“AÑO DEL CENTENARIO DE MACHU PICCHU PARA EL MUNDO”

INTEGRANTES.-

- BUSTAMANTE GONZALES AMY CELESTE.

- SANTANA BURGOSHERNAN.

- CHUNGA BAYONA CYNTHIA PAOLA.

- SAAVEDRA ZAPATAANAEL SHEZNARDA.

- LUDEÑA ABAD JULIT TATIANA.

- IBAÑEZ VALDIVIEZODANIEL ALEJANDRO.

- GIRÓN ANCAJIMAISRRAEL.

TEMA.- “PROCESO CAUTELAR” CURSO.- DERECHO PROCESAL CIVIL III PROFESOR.-

- Dr. JORGE OLAYA FECHA.- 12 / 07 / 2011

PIURA - 2011PERU”

1

I.- INTRODUCCION.

II.- CAPITULO I.-

A.- PROCESO CAUTELAR:

1.- Concepto. 2.- Requisitos de la demanda para el Proceso Cautelar. 3.- Autonomía del Proceso Cautelar. 4.- Características del Proceso Cautelar. 5.- Efectos del Proceso Cautelar. 6.- Contracautela. 7.- Tramite de la Medida Cautelar. 8.- Incompetencia Territorial de Oficio. 9.- Oposición a la Medida Cautelar. 10.- Función del proceso Cautelar. 11.- Fin del Proceso Cautelar.

III.- CAPITULO II.-

A.- PROCEDIMIENTO CAUTELAR:

1.- Autonomía Procesal Cautelar. 2.- Competencia. 3.- Demanda Cautelar. 4.- Fundamentación 5.- Desición Cautelar. 6.- Crítica de la Desición. 7.- Carácter del Procedimiento Cautelar. 8.- Concurrencia de Medida Cautelar, Orden de Prelación. 9.- Ejecución Forzada. 10.- Apelación. 11.- Caducidad.

IV.- CAPITULO III.-

A.- MEDIDAS CAUTELARES.-

1.- Concepto.2.- Naturaleza.3.- Objeto de las Medidas Cautelares.4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares.5.- Características de las Medidas Cautelares.6.- Clasificación de las Medidas Cautelares:

2

A.- Medidas Cautelares ANTICIPADAS.-

- M.C. para evitar un perjuicio irreparable.- M.C. para asegurar provisionalmente la

ejecución de una sentencia definitiva. B.- Medidas Cautelares ESPECÍFICAS.-

1.- MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCION FORZADA.-

1.A.- EMBARGO: * En forma de depósito. * De inmueble no inscrito.

* De inmueble inscrito a nombre de tercera persona.

* En forma de inscripción de bien mueble – inmueble.

* En forma de retención de Derechos de créditos.

* En forma de retensión de bienes en posesión de tercero.

* En forma de intervención en recaudación. * En forma de intervención en información. * En forma de administrador de bienes.

1.B.- SECUESTRO: Judicial. Conservativo. Conservativo de Vehículo. De bienes dentro de una medida de producción

o de comercio. De Títulos de créditos.

2.- MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO.-

- Ejecución Anticipada de alimentos.- Ejecución Anticipada de tenencia de menores.- Ejecución Anticipada en Régimen de visitas.- Ejecución Anticipada en Administración de bienes.- Ejecución Anticipada en Desalojo.- Ejecución Anticipada en Despojo.

3.- MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS.-

- Concepto.

4.- MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR.-

- Concepto.

3

C.- Medidas cautelares GENERICAS.-

Concepto. Procedencia. Finalidad. Trámite.

4

El presente trabajo, es producto de diversas fuentes de conocimiento que nos han permitido, expandir más nuestro propio intelecto y así mismo poder compartir todo nuestro bagaje de diversos aprendizajes adquiridos.

Tal es el caso, del PROCESO CAUTELAR que está oportunidad trataremos y explicaremos todo su procedimiento cautelar; tal es así que “El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida en la cual bastará que la solicitud de su propósito, reúna los requisitos de la Ley, para su concesión, sin conocimiento de la parte que va a ser afectada; así también dicho proceso no se puede discutir lo que constituye el fondo de la controversia, ya que no existe etapa controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el proceso ejecutivo respetivo, según la obligación a ejecutar, en el cual se podrá hacer uso de las defensas de forma y de fondo...” (Santiago Herrera Navarro – Ex. Magistrado del Distrito Judicial de Piura)

Pues, como hemos detallado, el PROCESO CAUTELAR, explicaremos también todas las clases de medidas cautelares en este proceso, a fin de tener un mejor alcance y sobre todo diversas opciones que tiene propiamente el ejecutante de poder garantizar el cumplimiento de la decisión final, por parte del ejecutado y así cumpliendo con las obligaciones que le corresponda.

Es preciso indicar, que producto de este significante trabajo y merecedor, realizado por todos los autores del presente, nos ha permitido aclarar diversas incertidumbres e interrogantes el cual hemos puesto todo nuestro empeño y esfuerzo para así ir formando nuestro propio base de datos como futuros profesionales y sobre todo orientados con conocimiento de brillantes docentes que nos ayudan a tener un mejor entendimiento del tema.

Así también, ir formándonos como futuros profesional y enfrentar ese mercado comercial que se nos viene día a día en nuestra vida, afrontar y vencer solo los capaces y buenos profesionales podrán hacerlo, y demostrar el buen conocimiento adquirido, haciendo reflejo del buen estudiante Uladech – Católica.

5

I.- CONCEPTO.-

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación. El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. II.- REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR.-

La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener los requisitos siguientes: a) Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.b) Señalar la forma de la medida.

6

c) Indicar – si fuera el caso – los bienes sobre los que debe recaer la medida.d) Indicar – si fuera el caso – el monto de la afectación. e) Ofrecer contracautelaf) Designar – si fuera el caso- el órgano de auxilio correspondiente.g) Cuando el órgano de auxilio judicial sea una persona natural, se anexara

copia legalizada de su documento nacional de identidad.

III.- AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR.-

Este se encuentra en el artículo 635º del Código procesal civil.Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de sucesión en los actos en que da el nombre al proceso. La obtención de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, el, órgano de jurisdicción y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional, o a evitar daños. Para que exista una forma mas adecuada al cumplimiento de la decisión definitiva.

IV.- CARACTERÍSTICAS.-

a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad que sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar no concedida inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta otras pruebas que persuadan al juez en torno a la existencia verosímil de su derecho; que es una medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.

b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Solo le basta la apariencia del mismo.

c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.

V.- EFECTOS DEL PROCESO CUTELAR.-

1.- CAUTELA JUDICIAL.-

Uno de los aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del proceso cautelar es que falta todavía, es el de cautela judicial; en efecto el proceso cautelar se concluye naturalmente con la constitución de una cautela apta para garantizar el resultado del proceso definitivo.

Para la constitución de la cautela basta a veces la cognición, a veces, en cambio, hay que agregar la ejecución procesal; por ejemplo la providencia por la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de separación de cuerpos de los cónyuge, dispone que el esposo pague a la esposa una suma periódica a título de alimentos, es suficiente para la cautela si el obligado

7

obedece a la orden; en caso contrario la cautela no se obtiene sin la ejecución forzada. Igualmente, el secuestro judicial puede exigir o no libramiento forzado según que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste o no a entregar espontáneamente a un secuestrario el bien secuestrado.

2.- EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-

En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurídicas que en él son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de conocimiento o de ejecución: tanto si el derecho de la mujer al vivir separada de su esposa y al recibir de él los alimentos en dinero es reconocido con la providencia del presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separación, es idéntica la modificación que de ellos se sigue en la relación jurídica entre los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar el bien objeto de la reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante.

Lo que hay de diferencia entre proceso cautelar en comparación con el efecto del proceso definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es cautelar y, por tanto, no tiende más que a garantizar el proceso definitivo, no hay razón para que dure después del aumento en que se extingue o se cierre el proceso definitivo; por eso la eficacia material de la cautela judicial esta ligada a la tendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella.

3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-

Responde igualmente a la función del proceso cautelar el hecho de que la cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó o rechazó dicha cautela, no le debería estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o inmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la providencia misma, a propósito de lo cual en este punto de la exposición no es posible decir más.

VI.- CONTRACAUTELA.-

A.- CONCEPTO.-

Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de la contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le puede causar con la medida. Corresponde al Juez decidir sobre la admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, quien podrá aceptar la ofrecida por la parte solicitante, graduarla, modificarla por la que sea necesaria.

8

a) La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que versan sobre bienes y consiste en la garantía que deben suministrar quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente.

b) El Juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso.

La caución puede ser real (deposito de dinero o valores, hipotecas, embrago, etc.)o consistir en una fianza, en cuyo él fiador debe reunir las condiciones exigidas por la ley.

La caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar se exime de prestar caución previa al solicitante en los casos de mayor verosimilitud del derecho.

c) En el art. 614° el C.P. autoriza a prescindir de la caución cuando quien obtuvo la medida:

1) Fuere la Nación, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada.

2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos.

d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente.

Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre.

B.- OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.-

Consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria, de las derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de ser infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida. Su razón en la circunstancia de que las medidas cautelares se decretan inaudita partes y aunque los jueces pueden denegarla por no estar reunidos los requisitos genéricos y específicos, cuando la conceden lo hacen sobre la base de la sola actividad procesal del peticionante por lo que ausente el contradictorio carecen, obviamente, de elementos de juicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes las piden.

C.- CLASES DE CONTRACAUTELA.-

La contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargo. Sólo procede en los supuestos de máxima verosimilitud del derecho;

9

en los demás (por ejemplo, cuando demanda el cumplimiento de un contrato compraventa) debe exigirse una caución real.

Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de cauciones: la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera, aunque reconoce que este último tipo de caución juratoria no agrega mucho a la garantía que representa la actuación en juicio y que, por lo tanto, existe una tendencia a suprimirla.

La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL O PERSONAL.

CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.-

En la contracautela personal se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud cautelar con legalización de la firma por ante el Secretario respectivo.

CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.-

Se constituye con el mérito de la Resolución Judicial que se admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo para inscripción en el registro correspondiente.

D.- EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-

En el caso de ejecución de la contracautela, ésta se actúa ha pedido del interesado, ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.

E.- CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.-

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

F.- ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.-

Están exceptuados de ofrecer contracautela:

- El Poder Legislativo.- El Poder Ejecutivo.- El Poder Judicial. - El Ministerio Público.- Los Órganos Constitucionales Autónomos.- Los Gobiernos Regionales.- Los Gobiernos Locales.- Las universidades.

10

- La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.- El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.

G.- CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-

La cancelación de la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve el proceso principal en forma definitiva, de modo favorable al que obtuvo la medida cautelar.

VII.- TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.-

La solicitud de medida cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y pruebas de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar en cuyo caso el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitir intervención alguna.

VIII.- INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.-

En el caso presentarse medidas cautelares fuera de proceso, el Juez debe de apreciar de oficio su incompetencia territorial.

IX.- OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR.-

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro del plazo de cinco días, contado desde la fecha que toma conocimiento de la resolución, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.

De ampararse la ejecución, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelveLa oposición es apelable sin efecto suspensivo.

X.- FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.-

Con las ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del proceso cautelar; pero no está todavía aclarada su función, la cual resulta no solamente de aquello a lo que el instituto tiende, sino además del límite dentro del cual el

11

fin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su autonomía.

Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o no así también en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso, ¿declara o no la certeza? y, si declara la certeza ¿qué es lo que declara cierto?

A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa. También en el proceso cautelar el juez debe decidir; y para decidir escoger; ahora bien, sabemos que el establecimiento de certeza, en último análisis, no es más que una elección. A una certeza, pues, también se dirige el proceso cautelar.

Falta conocer cuál es el objeto de la declaración de certeza. Tal investigación parece no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio; sin duda, declara cierta la posesión, pero la posesión ¿qué es? “hic sunt leones”. Resulta fácil responder que es un hecho, no un derecho. Pero ¿un hecho jurídico o un hecho, como dicen, material o, mejor, histórico solamente? Prevalece la primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de la posesión derivan efectos jurídicos; Pero, ¿los produce verdaderamente y por tanto por sí, esto es, por sí sola? Parece que no. La usucapión, por ejemplo, esto es, la adquisición del derecho, no deriva tanto de la posesión, cuanto de duración; y la reintegración o el mantenimiento suponen, además de la posesión, el despojo la perturbación. La posesión pues, no es otra cosa que un hecho, nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la reintegración o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada más.La observación de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo resultado; cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, según el lenguaje de la práctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el cumplimiento del deudor, sino el “Fumus boni iuris” y el peligro de que el probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta la verosimilitud de que exista pueda permanecer insatisfecho.

La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige a la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un cambio del a situación existente entre las partes y, por tanto, se disponga que se cumplan otros hechos idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de conocimiento de ejecución para la composición de la litis.

XL.- FIN DEL PROCESO CAUTELAR.-

12

El proceso cautelar se introduce así, como tertium genus de proceso contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecución: es contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecución, puesto que su presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica. Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definición deja subsistir la litis, es una aporía nada fácil de resolver.

No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar una sistematización de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener efectos jurídicos; la providencia cautelar, aun cuando, como no contengan ni el contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosa juzgada), es también ella un hecho jurídico, no solamente un hecho histórico; por eso, la sistematización de hecho no es una fórmula idónea para significar la naturaleza de este proceso singular.

Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la composición provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con precisión, su efecto, excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja entender cómo y por qué una composición provisional de la litis pueda ser útil, sin embargo, para su composición definitiva.

Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se ha descubierto que el proceso cautelar no existe.

13

I. LA AUTONOMÍA PROCESAL CAUTELAR.-

El art. 635 C.P.C.: “Autonomía Del Proceso. Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial”. Hemos señalado que una de las características de las medidas cautelares es la instrumental. Con ello se denota su correlación con la sentencia y con la pretensión principal. A la vez, las alternativas del proceso principal tienen relevante incidencia sobre la administración y efectivización de las medidas cautelares, y en su caso, sobre su permanencia.

Ello no impide que sea autónomo el desarrollo procesal que va desde la demanda o solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensión cautelar, bien por la traba de la medida, deriva en el control del afectado por ella, y resuelve las cuestiones que hace a las características de provisoriedad, mutabilidad y flexibilidad que se hubieren planteado.

La autonomía que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el proceso cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con reglas y principios propios sin perjuicio de la aplicación supletoria o complementaria de los que corresponden a los demás procesos y con modalidades particulares cuando no sui generis.

14

La autonomía se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lo determina el art. 640 C.P.C.: “Formación del cuaderno cautela. En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal”.

La hipótesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado, y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trámites de la medida cautelar. El pedido que prohíbe la norma no puede ser necesario para verificar los contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino el de agregación del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al curso apelatorio iniciado por la afectada) que para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue la solución del art. 404 C.P.C. (queja) que prohíbe requerir el principal y en cambio permite obtener copia o facsímile de las actuaciones pertinentes.

Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz “procedimiento” como a la correspondiente al proceso cautelar.

II.- COMPETENCIA.-

Según el art. 33 C.P.C., es idóneo para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso, así como para la prueba anticipada “el juez competente por razón del grado para conocer la demanda próxima a interponerse”. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C., primera parte, ya que la demanda tendrá que interponerse ante el mismo juez: “Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto”. De tal manera, “el mismo juez” no es el que recibió la medida cautelar, sino que se compromete para receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma básica en la materia.

Al respecto debe señalarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo mencionado tiene otra trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.

15

De plantearse conflicto de competencia a través de la inhibitoria, procederá suspender las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de los dos jueces enfrentados “pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera causar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.

III.- DEMANDA CAUTELAR.-

El dictado de una medida cautelar está sujeto al principio dispositivo; por ende requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la presencia de una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que se exprese la respectiva pretensión. A efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra dice “requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

2. Señalar la forma de esta;

3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;

4. Ofrecer contra cautela1;

Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditara su identificación anexando copia legalizada de si documento de identidad personal.

El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implícitamente al fundamento de la petición, impone la anexión de prueba en coincidencia con el sistema general arriba mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme lo que explicamos en los medios probatorios, también manada el ofrecimiento de los medios de acreditación diversos de la instrumental.

Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referente a los requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexos que habrán de acompañarla; también, y en cuanto correspondan y fueren adecuadas la solución de inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, así como la de improcedencia del art. 427 del mismo código fuera de ellos serán aplicables los requisitos de forma, firma y copias previstos en los art. 130 a 133 C.P.C.

Pensamos que la demanda deberá contener petición para que el auxilio jurisdiccional pueda allanar domicilio (constitución política del Perú art. 2 inc. 9) y usar de la fuerza pública así como los requerimientos que fueran menester de acuerdo a las modalidades de la medida que se busca obtener (cateo e intervención de peritos por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos de habilitación de día y hora de todas maneras, este tipo de precisiones podrán hacerse en momento ulterior al inicial como manera de complementar el requerimiento antes de su efectivización, o de solucionar los problemas que se fueran presentados a posteriori.

16

IV.- FUNDAMENTACIÓN.-

De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar debe contener los fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar la existencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C, obliga a señalar “la forma de esta; la letra legislativa parece referirse a la forma de la pretensión cautelar; sin embargo, entendemos que se trata de identificar la medida cautelar que se quiere obtener y justificar si ello no es superfluo u obvio – las necesidades de la misma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es decir los caracteres de funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara de requerir una sentencia de condena a pagar sumas de dinero será preciso determinar el monto, al igual que si la pretensión estuviese referida a partes de cosas, porcentajes sobre bienes o créditos, etc.

Para acreditar los presupuestos de las medidas cautelares habrán de agregarse y/o ofrecerse los elementos probatorios necesarios al efecto.

Puede ocurrir que la demanda no se encuentre suficientemente fundada en los referentes a dichos presupuestos. A ese respecto, y coincidentemente con el art. 426, el art. 637 (segundo párrafo de su primera parte), ambos del C.P.C – versus trascripción en el tramite unilateral, habilita al juez para ejercer la facultad de utilización excepcional según la letra legal de otorgar 5 días al peticionante, para permitirle acreditar la verosimilitud la de su derecho. De esta manera es posible que mejore sus argumentos y, fundamentalmente, que haga el aporte probatorio necesario para que se configure aquel presupuesto. Siendo así, pensamos que el mismo criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en la demora, con la fundamentación referente a la justificación de la medida en concreto, y con cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido.

Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos señalados por el art. V del título preliminar del C.P.C y los deberes de dirección del proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo que el concepto de excepcionalidad tratándose como se trata de un trámite inaudita parte susceptible de reiterarse con los elementos de juicios adecuados no debe tomarse en su significado literal, sino permitiendo que el juez conceda la ampliación toda vez que advierta la posibilidad de mejora de la fundamentación evitando con ello un nuevo intento.

V.- LA DECISIÓN CAUTELAR.-

Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la prueba ofrecida, el juez tendrá que decidir si concede o no la protección requerida. Dictara así el pronunciamiento respectivo, fundadamente, como le impone hacerlo uno de sus deberes básicos (art. 50 inciso 6 y 611 ultima parte del código procesal civil) bajo pena de nulidad. Al respecto, este ultimo dispositivo dice en su último párrafo: la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

17

Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C se refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio más preciso el art. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la admisión improcedencia o modificación de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por las circunstancias de exigirse motivación o fundamentación.

En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa juzgada material. Según la defensa del afectado – apelación de allí nos remitimos.

En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 y concordantes del C.P.C, la decisión cautelar, si concediere la medida, tendrá que establecer:

1. Fundamentos de la decisión haciendo merito de la existencia de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

2. Determinación de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.

3. Determinación del monto o alcance económico de la medida cautelar si así lo permite la naturaleza de la misma.

4. Determinación de contra cautela.

5. Determinación de los trámites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo orden de allanamiento de domicilio y autorización para el uso de la fuerza pública y cateo, así como actuaciones periciales. También la habilitación de día y hora necesaria para concretar la cautelar, atento por lo dispuesto por los art. 141 y 142 C.P.C.

6. Designación de auxilio judicial y también, en su caso, de custodio y perito. Estos nombramientos habrán de ajustarse a las diversas modalidades posibles según el tipo de medida cautelar que sea decretado.

7. Autorización para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designación de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C, transformar embargo en secuestro y obrar en consecuencia.

VI.- MEDIOS PROBATORIOS.-

En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de medida cautelar, la ley maneja la hipótesis de uso de prueba instrumental; por eso en los art. 611 y 637 del C.P.C habla de prueba anexa y prueba anexada respectivamente; es claro que ella es el único medio que pueda acarrearse de esa manera.

Pensamos sin embargo que las expresiones normativas no excluyen que, en la medida en que sea jurídicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados por otros medios de prueba:

18

Así, por ejemplo, la enajenación de bienes por parte del deudor por la autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la obligación, mediante testigos; el contenido de los libros de comercio por certificación de profesional en ciencias económicas habilitado al defecto o por compulsa efectuada por el mismo; podría utilizarse incluso la prueba informativa u otro medio no previsto específicamente.

VII- CRÍTICA DE LA DECISIÓN.-

Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una decisión, incide en todo caso sobre la situación jurídica material de las partes, lo que se ha dicho hace poco a propósito del predominio en la providencia cautelar de lo rápido sobre lo bien, plantea el problema de la crítica de la decisión misma. También este problema merece ser planteado claramente.

Es verdad que a las menores garantías del procedimiento cautelar, en comparación con el procedimiento contencioso de conocimiento, corresponde, el carácter provisorio de la providencia, la cual está destinada a durar solamente hasta que se cierra el proceso principal. Aquí ha llegado incluso el momento para decir que, contraponiéndose en lógica a lo provisorio lo definitivo, al proceso para cuya cautela está instituido el proceso cautelar, le conviene el nombre de proceso definitivo.

Pero es también verdad que el proceso definitivo puede tener una larga duración, de manera que una providencia cautelar eventualmente injusta podría ser un peso exagerado en daño de la justicia, y para aliviar tal peso puede no bastar la potestad de revocación, que duda compete 8j juez, que ha pronunciado la decisión cautelar"; porque, salvo que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocación, implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la práctica notables dificultades.

Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente da a este problema, tendrá motivo para convencerse todavía mejor de que el problema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe todavía trabajar para que el ordenamiento jurídico se adecue a sus exigencias.

VIII.- CARACTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.-

Aun cuando también en el procedimiento cautelar se deban distinguir las mismas fases que en el procedimiento principal, se comprende que cada una de ellas debe presentar en comparación con las del procedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe presentarla, porque la estructura se adecua a la función y la función de los dos procesos es, profundamente diversa.

.La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podría iniciar así: entre lo rápido y lo bien, el proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras el proceso principal prefiere lo bien; el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en la investigación de la verdad, que es una fórmula mucho más modesta; en suma.

19

El proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo. No puede llegar hasta el fondo, porque ni siquiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal.

En conclusión, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la enseña de lo urgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implican recíprocamente; la duración del opus es en razón de la duración de las operaciones; con prisa no se puede hacer nada definitivo.

La urgencia, en materia cautelar, es el carácter del procedimiento; la provisoriedad es el carácter de la providencia. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o después preexistentes, salvo los casos en que la ley dispone que no deben ser pedidas en forma previa.

IX.- CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES, ORDEN DE PRELACIÓN.-

El orden de prelación emana de la prioridad en la traba de la medida. Este se fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la fecha de iniciación de los procesos. Si las medidas afectaron un bien el mismo día, la prioridad se determina por la hora. La ampliación de una medida no amplía la preferencia de la primera afectación.

CUADERNO CAUTELAR :

Lo señala el Articulo.640 el cuaderno cautelar se forma con:

1. La copia certificada de la demanda.

2. Los anexos de la demanda.

3. La resolución que admite la demanda.

4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos sustentatorios.

Que se refiere la doctrina la formación del cuaderno cautelar y los requisitos faltaran lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y el cautelar, son vistos por un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional. 

En razón propone, que para la formación de dicho cuaderno sólo se exigen copias simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo relevante el acto de auto certificarlas para sí mismo como viene sucediendo.  

X.- EJECUCIÓN FORZOSA.-

La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pública "se incluirá siempre". La demanda que contiene el dispositiva es imperativa, y no admite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del mandamiento,

20

lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto. Se la hace efectiva si en el inmueble objeto de la misma diligencia, al comenzar esta. Hay personas que no responden al requerimiento del oficial, actitud que reglamentariamente es interpretada como resistencia positiva al acto.

XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.-

Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con claridad y eficacia la función de garantía que constituye el objeto de estas medidas y, al mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor.

De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras ordenatoria e instructor-as que el Código Procesal le concede para evitar la paralización del proceso, para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Para corregir algún error material o suplir cualquier omisión de la sentencia, para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito, para interrogar a los peritos y a los testigos en cualquier momento acerca de todo aquello que creyere necesario y para que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros.

Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta será sancionado con pagar:

a) Las costas y costos del proceso cautelar

b) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y,

c) Pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

Se dispone además, que: Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar.

La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días (art. 621 del C. P. C)

XII.- APELACIÓN.-

a) Es apelable sin efecto suspensivo la resolución que decida la fijación de costas, costos y multa.

b) Es apelable con efecto suspensivo la resolución que establece

XIII.- CADUCIDAD.-

Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco años

21

contados desde la fecha de la ejecución. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacer efectiva

aqui

22

I.- CONCEPTO.-

La Medida Cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida Cautelar es la decisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.

Tomando definiciones de algunos autores:

Según Raúl Martínez Boto, autor Argentino, afirma que “Las Medidas Cautelares”, constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando antes de incoarse el proceso o durante su curso una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.

El autor nacional Monroy Gálvez, conceptúa a la medida cautelar del siguiente modo:”Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.

23

Ahora bien desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias deben ser soportadas por quien tenía la razón para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensión contraria. Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse al momento de la iniciación del proceso, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto retroactivo.

Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso del tiempo se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva respecto del pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las condiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir, por la acción de la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podrá reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. Esas mismas circunstancias, referidas no ya al objeto del proceso sino a la prueba tienen también a veces importancia para la decisión, porque si una de las partes se ve privada de un medio de prueba que existía al momento de la iniciación del proceso, pero que desapareció o se modifico cuando el juez debió examinarla, es evidente que la sentencia será injusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar un perjuicio irreparable, como sería el peligro por ejemplo para unió de los cónyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.

Si el Estado al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los individuos la autodefensa de sus derechos, no puede en ciertas situaciones desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instrucción del proceso y debe por tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos de juez y de los litigantes. Tales son las llamadas Medidas Cautelares.Las medidas cautelares in genere, dice Podetti, están comprometidas dentro de los fines primordiales de la jurisdicción, como derecho-deber del Estado, aunque pueda verse en alguna de ellas una preponderancia de la finalidad pública sobre los fines privados. Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayor o menor intensidad, según la especie de Medida Cautelar, satisface el interés general y publico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la pérdida o desvalorización de los bienes económicos.

Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y Tutela Preventiva, aquella nace de la posibilidad de un daño y su ejemplo típico es la condena de futuro que se concede para el caso de que el inquilino no entregue el inmueble arrendado el día del vencimiento del contrato, porque ello está dentro de lo posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligro real y efectivo.

Su caracterización fue impuesta por J. Ramiro Podetti y recogida en nuestro actual Código Procesal. Esta denominación nos da la idea de su objeto y de su resultado y si bien tal vocablo significa decisión, como bien señala Podetti su estudio es más amplio que el dado la decisión o resolución

judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o

24

solucionar una dificultad no implica solamente decidir algo sino ponerlo en ejecución.

II.- NATURALEZA.-

La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, a saber: 1)como acción; 2)como proceso; 3)como sentencia o providencia; todo lo cual da lugar a que se hable de acción cautelar, proceso cautelar y sentencia cautelar.

Atento al concepto moderno de acción, respeto a ello tenemos que la petición de una medida cautelar importa el ejercicio de una acción, la noción unitaria que impide su fraccionamiento (la acción es una sola) Consideramos que siendo el derecho acción el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado active su función jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares. En cuanto al proceso en si su aceptación no le reconoce autonomía de las medidas cautelares, con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se con cede una limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos. Finalmente la sentencia cautelar, también debe excluir por cuanto la sentencia como acto procesal no es más que una parte de un todo y en ese todo el que debe analizarse y calificarse.

III.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustración de los derechos de las partes a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos que den término al litigio. Así la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional y que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho; la misma está destinada, más que hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento. Las medidas cautelares se dirigen a salvaguardar el Imperium iudicis, ósea impedir que la soberanía del Estado, es su más alta esta expresión que la Justicia se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal o una vana ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.

IV.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.-

25

La procedencia de las medidas cautelares está sujeta a presupuestos especifico distintos de los requisitos para la acción en procura de la declaración del derecho material. En tanto y cuanto la adopción de una medida cautelar puede producir gravamen en los derechos del afectado, la ley no admite que puede decretársela en cualquier caso sino cuando se conjugan ciertos requisitos:

IV.1.- Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris):

Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas en su aceptación semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho. Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes con el propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participación o la posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos delinteres en litigio; sin embargo, cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta medidas de prevención o aseguramiento.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus bonis iuris es una de las operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales y procesales .podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o “el llamado fumus boni iurias no es más que una valoración subjetiva, y en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial.

IV.2.- Peligro en la Demora (periculum in mora):

No debe prescindirse de este requisito al resolver una medida cautelar y menos respecto del embargo, lo cual no implica que siempre debe exigirse su acreditación por parte del actor. La ley permite presumirlo en ciertos casos dada la situación de las personas o la naturaleza de la acción.

No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso. La condición general para dictar una medida cautelar es, el temor de un daño jurídico, es decir de inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resulta de la declaración definitiva. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.

El peligro en la demora es, en realidad, el presupuesto que da su razón de ser el instituto de las medidas cautelares. En efecto, si estas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del

26

cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar. En una palabra: ese temor del daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida cautelar, interés que reviste el carácter de “actual” al momento de la petición.

V.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

a) INSTRUMENTALIDAD:

Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, el proceso no tiene un fin en sí mismo, su objeto es servir de medio para la actuación de la ley materia de derecho sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar esta siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo.

El objeto de la medida cautelar consiste en la garantía de eficacia del acto jurisdiccional pretendido conforme lo repiten la jurisprudencia y la doctrina. No se concibe el aseguramiento con independencia de la pretensión que se reclama en el proceso principal: “entrando a investigar sus caracteres, se advierte que tiene un carácter accesorio, no es un fin es si, sino que es un medio para asegurar el resultado del juicio.Identificar su carácter instrumental, definir su naturaleza accesoria, establecer en otras palabras que se trata de un medio y no de un fin, es comenzar a aprehender las hipótesis en que pueden o deben limitarse, sustituirse, revocarse o anularse.

b) PROVISIONALIDAD:

Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece y así lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquella.

El carácter provisional de la medida cautelar y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo: “resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciara afectado el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. (Art. 619° CPC).

El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente autónomo.

c) SON VARIABLES Y REVOCABLES:

27

Ello es así en cuanto depende de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes o acreditadas al momento de su otorgamiento (rebús sic statibus). Operando un cambio en las circunstancias condicionantes, la decisión judicial puede ser modificada y aun dejada sin efecto. También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que “ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse.

Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar, adecuándose así a la nueva situación del derecho controvertido. La extensión definitiva de la medida cautelar, por esta razón, es independiente de la petición inicial.

d) SE LES CELEBRA “IN AUDITA ALTERA PARS”:

Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justifican ampliamente el hecho de que se altere la bilateralidad y la “pars condictio” y, en consecuencia, se los resuelve mediante un cognoscitivo limitado basado en la información suministrada por el requirente.

e) NO CONSTITUYE COSA JUZGADA:

La decisión cautelar o su rechazo no constituye cosa juzgada. Ello se debe al carácter variable de la medida, a la provisoriedad o intensidad de la misma. La medida cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es decir puede ser modificada, atendiendo a la nueva situación que se presente en el proceso principal o al acaecimiento de eventos que hagan variar las circunstancias que existan al momento de su dictado o rechazo.

En este caso, el juez tiene que someter a análisis, la prueba aportada y adoptar una decisión, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedido cautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza.

f) SON MUTABLES Y FLEXIBLES:

En razón de que pueden ser sustituibles entre sí, reducidas o aumentada o acumulables unas a las otras, se puede señalar que ofrecen posibilidades de cambio y que presentan elasticidad en cuanto al cumplimiento del objeto.Las medidas cautelares provisionales que subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.

28

Las medidas cautelares tienen carácter provisional, y de éste para las partes, las siguientes facultades:

Asimismo son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podrá pedir ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que ésta destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar, por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida cautelar ha sido trabada, si corresponde.

Son de conocimiento limitado y por información unilateral.No son precluyentes. La circunstancia de que no sean procedentes en determinado momento no impide que puedan decretarse en otro.No tienen incidencia directa sobre el curso de la relación procesal, por ejemplo, no interrumpe el plazo de perención de instancia.

Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crédito de los bienes o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el modo como cumplen su función, el concurso constituye la garantía adecuada.De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil, la medida cautelar se caracteriza por:

a) Importar un PRE-juzgamiento. b) Ser provisoria.c) Ser instrumental; y.d) Ser variable (art. 612)

g) SON TEMPORALES:

Expedida la decisión cautelar, ésta esta sujeta a un plazo de caducidad. Hasta hace poco nuestra norma procesal civil establecida que dictada la medida cautelar ésta caducaba a los cinco años computados desde su ejecución, si no ha sido revocada y a los dos años de haber quedado firme la decisión que amparó la pretensión que ésta garantizo. Dicho plazo quedo sin efecto en virtud de una modificación legislativa dispuesta el 18 de de marzo del 2005.

No obstante aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medida cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda dentro de los 10 días de ejecutada, también aquella que dispone la cancelación de pleno derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por el juez de primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.

h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:

Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimiento previo podría poner en riesgo su ejecución. Esta característica no

29

significa afectación al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razón de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción.

VI.- CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES.-

I.- OBJETIVO.-Estas Medidas Cautelares, se interponen con el fin de advertir, prevenir en un futuro un perjuicio irreversible, a razón de que depende de la desición final de otro proceso.

II.- TIPOS DE MEDIDADAS CAUTELARES ANTICIPADAS.-

A.- PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE.-

I.- PROCEDENCIA.-

Esta clase de Medida Cautelar proceden si son adoptadas por el Juez con el objeto de evitar en PERJUICIO IRREPARABLE.Entendamos como PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectación a un bien o derecho en la cual su reparación o resarcimiento es imposible.

30

Así mismo perjudica Derechos propios del afectado. (Demandante).

Es precisa señalar que la interposición de esta medida debe cumplir con los requisitos de cualquier interposición de una Medida Cautelar, tal es el caso:

LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.-

La verosimilitud del Derecho es un juicio de conocimiento del fundamento de la pretensión, que hace el juez, con el sólo y un preciso examen de la demanda y las pruebas que se aporten a la solicitud cautelar y excepcionalmente, el que resulte de una breve indagación judicial; y en caso de autos se acredita la existencia del derecho invocado con los documentos que se ofrecen como medios de prueba.

Pues, lo que se busca con ello, es probar el verdadero derecho que tiene el solicitante (demandante) el cual SOLICITA la interposición de tal medida cautelar.

PELIGRO DE LA DEMORA.-

El peligro de la demora se verifica en la comprobar de una situación del daño potencial al derecho del demandante, quien es que solicita una Medida Cautelar; de que no ser conjurada (complicada), podrá hacer inútil el Proceso Principal. Es decir a la existencia la lentitud que podría existir en la decisión definitiva del Proceso Principal, llamado “periculum in mora” (Peligro en la demora), que no es otra cosa que la posibilidad latente que la futura sentencia a expedirse NO cumpla con la finalidad u objetivo de su expedición, a raíz que el daño a surgir puede convertirse en IRREPARABLE, pues allí la necesidad de solicitar la presente Medida Cautelar.

B.- PARA ASEGURAR PROVISIONALMENTE LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA DEFINITIVA.-

I.- PROCEDENCIA.-

Es la facultad del juzgador de adoptar medidas cautelares anticipadas a petición de parte (afectado) destinadas a asegurar en forma provisionalmente, es decir garantizar el cumplimento a futuro de una SENTENCIA DEFINITIVA.

II.- INTERPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR.-

Tal es el caso, que este tipo de Medida Cautelar se SOLICITA cuando existen medidas cautelares sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore con el transcurso del tiempo en que se está desarrollando el Proceso Principal, ya que corre el riesgo que dicho bienes se devalúen o pierdan su valor.

En tal caso, el afectado con el deterioro de dichos bienes, puede SOLICITAR al juez para que ordene la ENAJENACIÓN (VENTA) de dichos bienes, es preciso

31

indicar que la Enajenación se encuentra regulado por la estipulaciones en que acuerden las partes (demandante – demandado).

OJO

I.- DEFINICIÓN.-

Son aquellas Medidas Cautelares, en la cuales están expresamente reguladas en el Código Procesal Civil, y por tanto cada una de estas, garantizan el cumplimiento de la obligación contenida en el Proceso Principal.Entre estas tenemos:

1.- Medida Cautelar para futura ejecución forzada. El embargo. El secuestro.

2.- Medidas Cautelares temporales sobre el fondo3.- Medidas Cautelares Innovativas.4.- Medidas Cautelares No Innovativas.

II.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS.-

Este tipo de Medida Cautelar, como su mismo nombre lo señala, es para FUTURA EJECUCIÓN FORZADA, el cual sólo daría lugar al incumplimiento de la DESICIÓN FINAL (SENTENCIA); pues dadas las características del bien se requiere su guarda o conservación con el fin de que el resultado obtenido en el pronunciamiento definitivo no sea inocuo.

DEFINICIÓN.-

Es la sujeción de uno o más bienes individualizados del deudor, a un régimen jurídico especial que consiste en su deber de abstenerse de todo acto jurídico o físico que pueda tener por resultado disminuir la garantía de

32

Lo obtenido por dicha ENAJENACION se constituye como medida cautelar a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva, presente en el Proceso Principal.

dicho bien concreto garantizado, en la cual el TITULAR del dominio del bien embargado en lo sucesivo NO puede ejercer determinadas facultades, aún legítimas, sin autorización judicial. En este sentido podría decirse que entre el DUEÑO y el BIEN SE INTERPONE la jurisdicción, es decir limitación para poder ejercer sus propias facultades sobre el bien.

Según diversos autores:

a) Para SATTA, el embargo no es otra cosa que el acto que constituye el vehículo de indisponibilidad.

b) ALSINA, señala, el embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución. Poniendo al acento en la expropiación, se ha dicho que el embargo se priva o expropia al deudor de su facultad de disposición.

c) COLOMBO, es la sujeción de uno o más bienes del deudor a un régimen jurídico especial.

FINALIDAD.-

Es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito una vez que le sea reconocido por sentencia.Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienes embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entrega del bien embargado, o con el importe de su producido, según el caso, con preferencias a otros acreedores, por la misma razón, si la deuda está embargada judicialmente el pago de hecho al acreedor no es válida. Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia del “EMABARGO”, pues señalan diversos objetivos: - El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado de un

presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste hasta que se dicte la pertinente sentencia.

- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche la buena fe del deudor, es decir su incumplimiento a la decisión final (SENTENCIA) sino para la acción y el juicio cumplan con su fin práctico, que es cumplimento de la obligación.

Así mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de vistas muy diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que el EJECUTANTE podrá hacer cumplir al EJECUTADO su obligación sea a fin de garantizar su propia obligación o permitiendo de que el juicio cumpla con tal fin.

COMPARACION CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES: EMBARGO y SECUESTRO.-

33

* Respecto al Embargo, importa sólo la afectación de uno o varios bienes que se individualizan para asegurar su eventual ejecución futura, limitando las posibilidades de uso y goce de éstos.

* En cambio, el SECUESTRO, importa el cercenamiento (anulación) de las posibilidades de usar y gozar de tales bienes, privando al propietario de su utilización.

CLASIFICACIÓN.- Se clasifica en:

a) PREVENTIVO.-Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual proceso de ejecución. Se decreta sólo en los casos autorizados por la ley, aunque el proceso no este iniciado, sin intimación previa. Requiere contracautela y se extingue si no se entabla la demanda en el plazo de diez días (Art. 636° CPC).

b) EJECUTIVO.-Es medida cautelar en un proceso de ejecución ya declarado ADMISIBLE. Las cuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora, están superadas por la existencia del título ejecutivo. Este forma de embargo se SOLICITA ya iniciado el proceso principal, formando de esa manera cuaderno especial el cual contendrá la Medida Cautelar, por lo que dicho proceso es muy independiente del Proceso Principal.

c) EJECUTORIO.-Es el de que se decreta directamente o por conversión de alguno de los anteriores, en la etapa apremio (urgencia) de la ejecución forzada, tenemos: ejecución de sentencia o cumplimiento del remate.Se diferencia del EJECUTIVO porque significa ya el primer paso para la expropiación procesal en cuanto se ha decretado en virtud de un título ejecutorio que es un acto jurisdiccional firme.

TEORIA GENERAL DEL EMBARGO.-

Se debe partir de una premisa fundamental: el Embargo es un acto jurídico procesal que produce efectos procesales y sustanciales. Obviamente, el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama INYUNCIÓN, que cumple el oficial de justicia y que tiende a inmovilizar bienes específicos en el patrimonio del ejecutado.

Así tenemos:1.- ACTO JURÍDICO PROCESAL.-El embargo es un acto voluntario lícito que tiende a crear derechos y obligaciones en la relación procesal.Normalmente el embargo, es un acto ejecutado por los órganos jurisdiccionales a pedido del interesado (ejecutante).

2.- MANDATO U ORDEN.-El embargo es una orden, un acto de imperio, que tiende a la realización de la garantía que el patrimonio del deudor constituye para todos sus acreedores.

34

3.- INMOVILIZACIÓN.-La esencia de la orden es que afecta la situación del bien, inmovilizándolo. A este vínculo se le denomina INDISPONIBILIDAD.

Contenido en

Se SOLICITA

A.1.- TIPOS DE EMBARGO.-

a) EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.-

DEFINICIÓN.-

Este embargo consiste en la afectación de un BIEN MUEBLE del obligado, entendiéndose por mueble, todos aquellos bienes que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no estén adheridos al suelo en forma permanente y los que no son considerados inmuebles por el Código Sustantivo.

Cuando se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO, se debe nombrar depositaria al mismo obligado, y en el caso que este se niegue a constituirse en depositario, se procederá al secuestro.Tal y conforme señala el Art. 649° del Código Procesal Civil, que prescribe “... Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos serán depositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y previstas en la ley...”

35

EJECUTANTE

Relacionados en virtud a una Obligación

ObligacionesDerechos

TITULO EJECUTIVO

EJECUTADO

Para garantizar el cumplimiento de

estos

Es un Acto Jurídico, quién SOLICITA el EJECUTANTE.

Si, el Juez acepta la M.C, ORDENA se trabe embargo sobre el bien del deudor.

M.C. PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA:EL EMBARGO

Da lugar a la INMOVILIZACIÓN DEL BIEN trabado por el ejecutante.

Tenemos que tener en cuenta, que conjuntamente en la SOLICITUD que se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO, el demandante tendrá que proponer como ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL a determinada persona que reúna con las condiciones para aceptar el argo que se le encomienda por orden judicial.

EN CASO DE QUE EL DEMANDADO SE NIEGUE A ACEPTAR LA DESIGANACIÓN DE DEPOSITARIO JUDICIAL.-

Cuando el obligado se niega a aceptar el cargo de depositario judicial, se procederá al secuestro de los bienes, los que están depositados a órdenes del Juzgado, de preferencia en un almacén constituido que asumirá la calidad de depositario.

IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.-

- Es indispensable dar intervención al depositario para la exhibición y traslado de los bienes, desde que él es el responsable.

- El cargo de depositario judicial no está librado a la libre convención; quien se atribuye el carácter debe tener la aprobación del juez.

- El depositario debe conservar el bien litigioso en el mismo estado en que la recibió, no puede enajenarla sin autorización.

- Es responsable por los daños sufridos por los bienes embargados.- Está obligado a dar aviso de los gastos realizados para su conservación, ya

que en caso de omisión corresponde desaprobar la inversión respectiva, es decir corre a cuenta del depositario más de las partes interesadas.

JURISPRUDENCIA.-

* SUMILLA N° 01.-

“El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es que quede garantizado el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzadamente la obligación manada, cumplir con la sentencia firme.” (Exp. 608-94. Primera Sala civil de Lima).

*SUMILLA N° 02.-

“Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al dictarlas se responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el juez sobre las resultas de dichas medidas”. (Exp. 789-94. Primera Sala Civil de Lima).

* SUMILLA N° 03.-

“No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no tiene la calidad de depositario y por ende no cabe requerirle a que haga entrega alguna y menos dictar el orden de detención.” (Exp. 252-95. Segunda Sala Civil de Lima).

36

b) EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO.-

PROCEDENCIA.-

Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la medida debe ser decretada en forma de depósito, afectándose el mismo bien con exclusión de los frutos, cuyo depositario judicial debe ser necesariamente el mismo obligado quien deberá conservar la posesión inmediata, no estando obligado al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata, conforme lo establece el Art. 650° del C.P.C.

INMATRICULACIÓN DE PREDIO.-

En la praxis judicial puede suceder que el obligado se niegue a suscribir el acta de embargo porque no acepta ser depositario.Conforme prescribe el segunda párrafo del artículo 650° C.P.C, modificado por el D.L. 1069, prescribe:

“el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, solo para fines de la anotación de la medida cautelar”; es decir el Juez ordenará la inscripción del predio a fin de poder grabar medida Cautelar sobre dicho bien, y asegurar el cumplimiento de la desición definitiva.

JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01.-

“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida en la cual bastará que la solicitud de su propósito reúna los requisitos de la ley para su concesión, sin conocimiento de l aparte que va hacer afectada, proceso en el cual no se puede discutir lo que constituye el fondo de la controversia, ya que no existe etapa controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el proceso ejecutivo respectivo, en el cual se podrá hacer uso de las defensas de forma y de fondo...”

c) EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA PERSONA.-

PROCEDENCIA.-

Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro, anotándose la medida en la partida respectiva, la subasta se llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral.

37

En este tipo de embargo también se da en forma de DEPOSITO y nombrándose como auxilio judicial a los propios demandados.

DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS PROBATORIOS.-

- Prueba anticipada de absolución de posesiones.- Certificación expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble de

propiedad de los demandados se encuentra inscrito en el Registro de Propiedad de la oficina de Registros Públicos a nombre de TERCERA PERSONA.

- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los demandados son propietarios del bien inmueble, cuya medida cautelar de embargo se solicita.

d) EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION DE BIEN INMUEBLE - MUEBLE.-

I.- PROCEDENCIA.-A.- BIENES INMUEBLES.-

Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles y bienes inmuebles registrados, para lo cual bastará la sola resolución que contiene el embargo para que se perfeccione, inscribiéndose en el registro de propiedad inmueble el monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el Título de Propiedad.

Tal y como precisa el Art. 656° del C.P.C, “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el Título de Propiedad ya inscrito...”

- Esta forma de embargo, según diversos autores consideran que proporciona mayor seguridad jurídica, pues el bien a afectar se encuentra registrado y por ende es merecedor de una Medida Cautelar, a raíz de incumplimiento de obligaciones.

OJO

38

“Un bien mueble o inmueble embargado pueden ser enajenado, pero el comprador asume la carga hasta por el monto de la inscripción de la medida”.

Este esta forma de embargo, no existe DEPOSITARIO, pues la medida cautelar se registra directamente en su ficha registral del bien afectado con la medida cautelar.

II.- JURISPRUDENCIA.-

“El artículo 656° del Código Procesal Civil, exige para ejecutar una medida de embargo en forma de inscripción, precisamente, su anotación en el registro del monto de la afectación, la que restringe el derecho del embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...”(Exp. N° 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).

e) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DE DERECHOS DE CRÉDITO.-

I.- PROCEDENCIA.- Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de un crédito a favor del deudor, ordenándose al poseedor la retensión a la ORDEN y disposición del Juez de la causa que ordena la medida; en este caso el retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor.Son derechos de créditos todas las acreencias por cobrar a terceros.

II.- OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.-

Son obligaciones del retenedor:

1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes.

2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en retensión y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.

III.- FALSA DECLARACIÓN DEL RETENEDOR.-

Cuando el intimado para la retensión niega falsamente la existencia de créditos o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que consiste en pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación.

f) EMBARGO EN FORMA DE RETENSIÓN DE BIENES EN POSESIÓN DE UN TERCERO.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor se encuentran en posesión de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.

II.- OBJETIVO.-

Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que se encuentran en posesión de un tercero, el cual tendrá condición de

39

RETENEDOR, sean retenidos, es decir embargados y que el RETENEDOR los tenga en su posesión hasta que el ejecutado cumpla con la obligación señalada en la sentencia DEFINITIVA. Pues dicha RETENCIÓN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si dichos bienes son puestos a disposición del juzgado, este señalara a determinada persona para que actúe como AUXILIO JUDICIAL; generalmente, el RETENEDOR es quién tiene posesión de los bienes del ejecutado.

III.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:

“La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”. (Exp. 996-2001. Cuarta Sala Civil – Jurisprudencia Actual Lima, 2005).

g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa de persona natura o jurídica, o en todo caso a una persona jurídica sin fines de lucro, para lo cual se designa a uno o más interventores recaudadores para que se encarguen de recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendo precisarse en la resolución cautelar el nombre del interventor, y así como la periocidad de los informes que debe remitir al juzgado, tal y como prescribe el artículo 661° del C.P.C.

II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.-

El inventor recaudador, es aquella persona que EJERCERÁ LA FUNCIÓN DE CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, el cual tiene la obligación especial de informar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales al titular del que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la falta de ingresos; así como la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o le impida actuar; además esta obligado a:

1.- Verificar el funcionamiento y conservación del negocio intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias.

2.- Llevar el control de ingresos de egresos.

40

3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido.

4.- Poner a disposición del Juez dentro del tercer día las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación.

5.- Informar, en los plazos señalados por le Juzgado el desarrollo regular de la intervención.

III.- CONVERSIÓN DE LA RECAUDACIÓN EN SECUESTRO.-

Cuando el interesado considere que la intervención es improductiva, es decir no cumple con su verdadero fin, puede solicitar el interesado la clausura del negocio y la conversión del embargo en forma de intervención en recaudación a una medida cautelar de secuestro (desposeción de los bienes).

El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo hubiese, resolverá previo traslado por el plazo de 3 días hábiles, contra esta resolución procede apelación con EFECTO SUSPENSIVO.

IV.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:“Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que se pruebe lo improductiva de ésta. Si los escritos de interventor sólo dan cuenta de la obstaculización de la medida, más no de su concreción, no procede amparar la conversión.” (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual, Lima 2005)

SUMILLA N° 02.-“... en el recurso de apelación, la empresa recurrente no ha desvirtuado el informe del interventor recaudador, corriente a fojas 72, que motiva la conversión de la medida cautelar de intervención en recaudación disponiéndose la clausura del negocio y el consecuente secuestro sobre los bienes muebles y enseres de propiedad de la ejecutada... CONFIRMARON el auto apelado, que declara fundada la solicitud de conversión de la medida cautelar de intervención en recaudación, disponiéndose la clausura del negocio y consecuentemente el secuestro sobre los bienes muebles y enseres de propiedad de la ejecutada que se encuentren en el local...”

h) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embrago procede cuando se solicita recabar (obtener) información sobre el movimiento económico de una empresa, para lo cual el Juez nombrará uno o más interventores, es preciso señalar que para mejor intervención, es mejor que el ejecutante proponga determinados inventores y será la desición del Juez quién determine. Así mismo señalándoles el plazo para que verifique la información de la situación económica, así las fechas en que deben informar al Juzgado.

II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIÓN.-

41

El interventor informador deberá:

1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan señalado, las comprobaciones del movimiento económico de la empresa intervenida.

2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar.

i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que produzcan los bienes afectados. Entiéndase como frutos, provechos renovables, el cual no disminuyen la sustancia.

II.- CONVERSIÓN DE LA INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN A INTERVENCIÓN EN ADMINISTRACIÓN.-

Procede la conversión del embargo en forma de intervención en recaudación en administración, a pedido debidamente fundamentado del Titular de la Medida, del pedido se corre traslado por tres días al afectado, y si hubiese veedor se atenderá lo que expresa, y se resolverá. En este caso el administrador asume la representación y gestión de la empresa.

Contra la resolución que en este caso expida al Juez, procede se conceda apelación con EFECTO SUSPENSIVO.

III.- EJECUCIÓN DE LA CONVERSIÓN A ADMINISTRACIÓN.-

El acta de conversión será redactada por el Secretario del proceso en presencia del afectado, a quién lo notificará y le expresará la forma y alcances de la nueva medida, haciendo un nuevo inventario de bienes y archivos existentes.Cuando el órgano de auxilio judicial (ADMINISTRADOR) asume el cargo, cesa automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.

IV.- OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR.-

1.- Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.2.- Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.3.- Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.4.- Pagar tributos y demás obligaciones juradas dispuestas por ley.5.- Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.6.- Proporcionar al juez la información que le exija, agregando las observaciones sobre su gestión.7.- Poner a disposición del juzgado la sutilidades o frutos obtenidos.

42

V.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:“El Art. 670° del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a solicitar la conversión de la intervención en recaudación a administración, debiendo fundamentar el pedido”. (Exp. 492-95 – Segunda Sala Civil – Lima)

I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.-

El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil nos exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos de poder situarnos con propiedad en el instituto sub. examen y evitar errores cometidos, a menudo, por las partes y los órganos de la jurisdicción.Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de secuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso establecer sus diferencias, no obstante la evidente relación entre ambos es una medida cautelar cuya característica fundamental es la desposeción del bien afectado y la entrega a un custodio o depositario por el juez.

JURISPRUDENCIA.-

No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al en la demora del proceso para admitirla, máximo que el artículo 608 del CPC no prohíbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N° 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marieanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.553)

43

El contrato de secuestro.- Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de

prestación de servicios conjuntamente con la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato y el depósito. Por medio de este contrato dos o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia. El bien sometido a este régimen es un bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el contrato celebrado es por tanto uno de conservación, presenta las siguientes características:

a) Es principal. b) Es de prestaciones reciprocas. c) Es oneroso.

d) Es típico y nominado. e) Es formal ad solemnitatem. f) Es conmutativo. g) Es conservativo por tener finalidad cautelar. h) Es de ejecución continuada. i) Es personalísimo. j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan

ser objeto de custodia.

Este acto jurídico contractual celebrado por quienes tienen intereses encontrados respecto de un determinado bien, tiene como núcleo del acto jurídico el acuerdo de las personas para entregar el bien a un depositario y confiarle la custodia y conservación, en tanto ellos solucionan sus deferencias extrajudicialmente. El secuestro civil por su naturaleza contractual es además de lo dicho consensual.

El secuestro procesal.- Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen de acuerdo sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin ninguna duda, la parte que se considere con derecho sobre el bien trasladara el conflicto al órgano jurisdiccional para que sea este quien lo resuelva a través de un proceso cognitorio, la pretensión en este caso es de carácter real.

La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso está destinada a asegurar el resultado del referido proceso cognitorio, por lo que se ordena la desposeción de su tenedor y entrega de un custodio designado por el juez. De otro lado en el proceso ejecutivo, en el cual no se discute el derecho de propiedad o de posesión sobre determinado bien, puede solicitarse y disponerse el secuestro con la finalidad de asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo.

II.- CASOS EN QUE PROCEDE.-

El secuestro procede en los siguientes casos:

Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, en cuyo

44

caso puede afectarse dicho bien con el carácter de secuestro judicial, con desposeción de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.

Igualmente procede el secuestro para asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, en este caso puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, desposeción del bien a su tenedor y entrega al custodio (Art. 7. 643° del CPC)

También procede el secuestro cuando el embargo recae sobre bienes muebles del obligado, en el caso de que este se negara a aceptarla designación de depositario. En este caso, los bienes se depositan a la orden del Juzgado y el depositario debe ser de preferencia un almacén legalmente constituido, el cual tiene las responsabilidades civiles y penales previstas por la ley y la obligación de presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del Juez sin poder invocar derecho de retención.

Cuando se trata de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes serán depositados en el Banco de la Nación (Art. 649° del CPC).

Así mismo pueden ser objeto de secuestro los bienes muebles que se encuentran dentro de una fábrica o comercio cuando estos, aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio (Art 651° del CPC).

Al igual que en el embargo en forma del depósito es procedente el cateo cuando la medida es de secuestro (Art. 653° del CPC).

III.- CLASES.-

1.-SECUESTRO JUDICIAL.-

Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podrá solicitar las medidas cautelares que estime convenientes; podrá solicitar anotación de la demanda en los registro públicos, si se tratase de un bien registrado; podrá también solicitar el secuestro del bien controvertido, mas esta medida cautelar no se solicita para una futura ejecución forzada, sino únicamente para evitar su deterioro, menoscabo o enajenación, en suma, acto de aseguramiento de la decisión final.

A la hipótesis descrita corresponde a la regulación contenida en la primera parte del artículo 643° del CPC: “cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta, dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida a esta, con el carácter de secuestro judicial, con desposeción de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez”.Debemos anotar que el secuestro obtenido de este modo como medida cautelar es sustitutorio de lo que pudo haber sido el secuestro constituido por la

45

voluntad de las partes de modo contractual o convencional; es el secuestro impuesto por decisión judicial, de ahí el nombre de secuestro judicial.Así tenemos:

2.- SECUESTRO CONSERVATIVO.-

“Cuando la medida tiende asegurar el pago expuesto en mandato ejecutivo, pueden recaer en cualquier bien del deudor, y con el carácter de secuestro conservativo, también con desposeción y entrega al custodio” (2 parte del Art 643° del CPC).Esta forma especial del secuestro tiene como propósito asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, es este el secuestro para futura ejecución forzada patrimonial y por tal razón puede rehacer en cualquier bien del deudor, aquí no se discute a propiedad ni la posesión del bien, aquí no existe controversia sobre la titularidad del bien, aquí se trata de asegurar el pago ordenado en mandato ejecutivo.

Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservación tiene por finalidad conservar aquellas garantías de crédito que puedan más fácilmente desaparecer, como los bienes muebles y las cantidades de vidas al deudor por un deudor suyo. Es institución de origen italiano; informa seguidamente que las leyes italianas medievales admitían también el arresto personal del deudor sospechoso de huida (especialmente con relación extranjeras), institución conservada en algunas leyes modernas, por ejemplo la alemana y austriaca. Otro distinguido procesalista italiano, Enrico Redenti concibe a esta forma especial de secuestro del siguiente monto: “el secuestro conservativo e son a providencia con que se tiende a impedir a una deudor o de quien se afirma de lo que es, que derroche o sustraiga en daño del acreedor (o que se afirma serlo) los bienes que pudieran en hipótesis ser objeto de ejecución por expropiación y que constituyen en este sentido las garantías del crédito”.

La procedencia del secuestro en el proceso de resolución judicial no solo está ampara por los dispositivos antes enunciados sin que su aplicación está plenamente justificada por diversas situaciones que surgen en la realidad por ejemplo: ¿Qué sucede si luego de expedirse el mandato de ejecución referido al pago de una suma liquida el obligado se resiste a su cumplimiento? Creemos que en este supuesto es absolutamente procedente exponer la medida del secuestro, precisamente “para asegurar el pago” dispuesto el mandato de ejecución, en otro caso el ejecutado depositario se resiste a entregar al martillero el bien embargado con el fin de frustrar el remate sin lugar a dudas también en esta eventualidad consideramos procedente la medida cautelar de secuestro por estar orientada asegurar el pago dispuesto en mandato de ejecución equiparable en este caso, al mandato ejecutivo.

3.- SECUESTRO SOBRE BIENES ESPECÍFICOS.-

46

SECUESTRO CONSERVATIVO DE VEHÍCULOS.- (Art. 647° del CPC)

“El vehículo sometido a secuestro está internado en almacén de propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del Juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levantar la orden de captura o de inmovilización”Deben entenderse que como primera opción que el designado como custodio debe ser propietario de un almacén. El demandante de la medida de secuestro debe ofrecer como custodio a una persona que sea propietaria de almacén o que, como segunda opción, sea conductor de un local que preste servicios de almacenaje o que pueda actuar como almacén.Otra condición que establece la norma es que dicho presente accesibilidad tanto para el propio afectado como para el veedor en el caso que fuera designado.Está terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren el vehículo del lugar de almacenaje para realizar actos de uso personal e incluso prestar servicios de taxi, como suele suceder con mucha frecuencia; esta práctica es ilegal, su comisión genera responsabilidad civil para el autor. El retiro del vehículo del lugar de almacenaje solo puede ser ordenado por el Juez. Otro aspecto importante de la norma en comentarios se refiere a un hecho que aunque pareciera obvio no lo es, puesto que la orden de captura en inmovilización dispuesta para lograr la viabilidad del secuestro no puede ser levantada mientras no se cumpla con la finalidad última de la medida cautelar, salvo que esta sea sustituida por otra diferente.

SECUESTRO DE BIENES INFORMÁTICOS.- (Art. 647° del CPC)

“En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar la información contenida en ellas”.Esta norma no contiene una prohibición, es decir no impide el embrago o el secuestro conservativo sobre soportes magnéticos, ópticos, electrónicos, informáticos y otros similares; la norma tiene como único propósito regular el derecho del afectado a retirar la información en ellos contenido. Con relación al embargo consideramos que la única forma posible de embargo en este caso es en forma de depósito en el que ante la negativa del afectado al constituirse como depositario de sus bienes, tenga que procederse el secuestro conservativo.

SECUESTRO DE PROCEDENCIA O DE COMERCIO.-

Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles que se encuentran dentro de una fabrica o comercio, siempre que estos bienes aisladamente no afecten el proceso de producción o del comercio donde se encuentren los bienes.

SECUESTRO DE TITULO DE CRÉDITO.- (Art. 652° del CPC)

47

“cuando se afecta en titulo valores o documentos de crédito en general, estos serán entregados al custodio habiéndose la notación respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de su designación y del acta de secuestro, fin de presentar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el titulo se perjudique el dinero que obtenga.Sobre esta forma específica del secuestro debemos manifestar las siguientes:

b) El custodio asume la representación del titular de los títulos valores secuestrados, con tal fin debe entregársele a demás de los títulos, el documento en el que conste la anotación con respecto de su designación.

c) En concordancia con su condición de representante de titular afectado, queda obligado a evitar que el titulo se perjudique.

d) Puede en consecuencia efectuar la cobranza extrajudicial o judicial de los mismos, si esto se produce se produce debe depositar el dinero que tenga, inmediatamente, a la orden del juzgado.

4.- OBLIGACIONES DEL CUSTODIO.-

El custodio esta en el deber de conservar los bienes en el mismo estado en que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del juzgado y con acceso permanente Para la observación por las partes y el veedor, si lo hay. Está obligado a dar cuenta inmediata al juez que todo hecho que pueda significar alteración de los objetos materia de secuestro, bajo responsabilidad civil y penal. (Art. 655° del CPC).

I.- CONCEPTO.-

Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquella pueda referirse a la integridad o aspectos sustanciales de la decisión a pronunciarse. Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no solo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecución forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisión.Estas medidas cautelares también son conocidas como medidas provisionales de seguridad, no están destinadas a garantizar derechos de créditos sino prestaciones de otra naturaleza, van mas allá del simple

48

aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto de una anticipación de la pretensión misma.Son medidas excepcionales, por tal razón para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) Necesidad impostergable del solicitante. b) Firmeza del fundamento de la demanda. c) Suficiencia probatoria.

Transcribimos a continuación el tenor de la norma contenida en el artículo 674° del CPC. “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir o la sentencia, sea en su integridad a solo en aspectos sustanciales de esta”.

La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensión a postularse o postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento factico-jurídico, y i suficiencia probatoria).Los casos específicos señalados en el código procesal civil son los siguientes:

a) Asignación anticipada de alimentos (Art. 675°)b) Protección de menores y cónyuge debido a violentar familiar 8 Art. 677°)c) Nombramiento o remoción de administrador de bienes ( Art. 678°)d) Restitución del bien en proceso de desalojo ( Art. 679°)e) Administración individual de bienes conyugales y autorización para

separación domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal ( Art. 680°)

f) Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar ( Art.681°)

Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los alcances de estas medidas: “Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan”.

Si, se., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el proceso y para evitar a cuales quiera actos de violencia, se puede poner a uno de ellos en posesión del pedazo de tierra; o la construcción ya comenzada en un edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el inquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla, después cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se decide el proceso de alimentos se impone al presunto alimentador la obligación de mantener provisionalmente al alimentista (…). En todos estos casos la medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecución… la medida va mas allá del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfacción anticipada de la acción.” Es aquella medida cautelar que consiste en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de la sentencia (Art. 674° del CPC).

49

JURISPRUDENCIA.-Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida temporal, pudiendo constituir en la anticipada de lo que el juez ya a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta.(Exp. N° 99-39157-97, Sala para procesos sumarísimos, Ledesma Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.558).

OJO

II.- CLASES.-

A.- EJECUCION ANTICIPADA DE ALIMENTOS.-

DEFINICIÓN.- Esta medida consiste en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, ya sea en su integridad o en aspectos sustanciales; es una medida excepcional, debiendo tenerse en cuenta la necesidad impostergable del que la pide, o por la firmeza de fundamente de la demanda y prueba aportada.

PROCEDENCIA DE ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOSLa asignación anticipada de alimentos procede a solicitud del cónyuge o hijos menores con indubitable relación familiar. El monto lo fijan el juez y el obligado debe pagarlo por mensualidades adelantadas hasta que se expida la sentencia definitiva.En el supuesto caso que la sentencia sea desfavorable a la demandante, está en la obligación de devolver la suma percibidas con el correspondiente interés legal.

B.- EJECUCION ANTICIPADA DE MENORES.-

- PROCEDENCIA.-Conforme lo prescribe el articulo 87| del código de los niños y

adolescentes en los procesos de tenencia de menores, procede solicitar como medida cautelar anticipada la tenencia provisional si el niño fuere menor de tres

50

Para solicitar este tipo de medida, deben existir los requisitos esenciales de una medida cautelar:- VEROSIMILITUD.- PELIGRO EN LA DEMORA.- CONTRACAUTELA

años y estuviese en peligro su integridad física, debiendo resolverse en el plazo de 24 horas.

En los demás casos se resolverá tomado en cuanta el informe del Equipo Multidisciplinario y Previo Dictamen Fiscal.

- LETIGIMADOS.-Solamente están legitimados para solicitar la tenencia provisional el padre o la madre que no tenga al hijo cuidado.

- MEDIDA FUERA DE PROCESO.-No procede la solicitud de tenencia provisional fuera de proceso.

- JURISPRUDENCIA“La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de sus padres ella le corresponderá al otro.”Casación 1738-2000- Callao. El Peruano, 30.04.2001, pág. 7161.

C.- EJECUCION ANTICIPADA EN REGIMEN DE VISITAS.-

* PROCEDENCIA.-Cuando el padre o la madre haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo, podrá solicitar un régimen de visitas; y conforme lo prescribe la última parte del art. 89 del código de los niños y adolescentes podrá solicitar un régimen de visitas provisional.

D.- EJECUCION ANTICIPADA EN ADMINISTRACION DE BIENES.-

- PROCEDENCIA.- Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final con la finalidad de evitar un perjuicio irreparable, en los procesos de nombramiento de remoción y administración de bienes.

E.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESALOJO.-

- PROCEDENCIA.-Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final en los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue a la entrega del bien, para lo cual el demandante además de acreditar en forma indubitable el derecho a la restitución, debe acreditar el abandono del bien.

F.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESPOJO.-

51

- PROCEDENCIA.-Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final en el interdicto de recobrar, cuando se acredite verosímilmente el despojo, así como el derecho a la restitución que se pretende.

I.- CONCEPTO.-

En palabras de Jorge W. Peyrano “La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar-a diferencia de la mayoría de la otras-no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va mas allá, ordenando-sin que concurra sentencia firme de merito-que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existencia.” El articulo 682 del CPC, regula esta medida cautelar en los siguientes términos: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es el excepcional por lo que solo se excederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. “como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa también es excepcionales, empero este carácter está referido de que solo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la última opción o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.La redacción del texto normativo es de formula abierta, genérica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos específicos:

a) Interdicción (art.683°)b) Cautela posesoria (art.684°)c) Abuso de derecho (art.685°)d) Derecho de la intimidad, a la imagen y a la voz (art.686°)

MONROY GALVEZ cita la definición dada por el procesalista argentino Peyrano: “es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de sus dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor”

La medida cautelar innovativa está dirigida a modificar la situación de hecho o de derecho que motivo la demanda, reponiendo al estado anterior, para evitar un perjuicio irreparable. Esta medida va dirigida al comportamiento de un funcionario. Es excepcional.

52

Son aquellas medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (art. 682° del CPC).

CARÁCTER DE LA MEDIDAEs excepcional, por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley (art. 682° del CPC).

MEDIDAS INNOVATIVAS REGULADAS POR EL CODIGO.- El Código Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en los siguientes procesos:

1. Interdicción (art.683° del CPC), a la que nos hemos referido al estudiar este proceso

2. En el interdicto de retener.3. Abuso de derecho (art. 685° del CPC)

La Constitución Política del Perú en el párrafo final del art. 103° dispone que la Constitución no ampare el abuso del derecho.El art. II del Código Civil, texto modificado por la Primera Disposición modificatoria del texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 768(Código Procesal Civil), prescribe que la ley no ampara el ejercicio ni omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. El art. 4° del Código Procesal Civil autoriza a demandar el resarcimiento de daños y perjuicios, luego de concluido un proceso que desestima la demanda, si el demando en el proceso fenecido considera que el demandante en dicho proceso hizo ejercicio irregular arbitrario del derecho de acción. El Código Procesal Civil, entre las medidas imnovativas concede facultad al Juez para dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable en los procesos cuya demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho (art. 685° del CPC).

4. En los procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz. En estos procesos puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada (art. 686° del CPC).

I.- CONCEPTO.-

También es una medida excepción: se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad confirmar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas básicas contenidas en el art. 687° del CPC.

53

Linares, citado por Podetti, define la prohibición de innovar como “la medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versara la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida. “Es una medida cautelar que procura el mantenimiento de statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras esta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudique bienes o servicios de interés común.

La medida cautelar de no innovar tiene por finalidad conservar la situación de hecho o derecho presentada o existente el momento de la interposición de la demanda, en la relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley (art. 687° del CPC). Conserva la situación de hecho o derecho existe al momento de la admisión de la demanda, hasta que el juez decida el proceso principal lo que corresponde es excepcional.Se considera que esta medida tiene su remoto origen en el derecho Romano concretamente en el denominado “proceso formulario”, que la consagraba por medio del aforismo latino: “pendente litis nibil innovatur2.Así, uno de los efectos de la litis contestatio en el Derecho Romano, era la indisponibilidad de la cosa litigiosa, que se expresaba en los siguientes términos: “lite pendente nibil innovetur; omnia in suo statut ese debent res finiatur”. El demandado no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque la cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el momento de comenzar la litis.Las partidas recogieron el principio en la ley 13 titulo VII, partida 3ª, estableciendo que si el demando enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación no era válida, y el comprador debía de pedir el precio que había pagado por ella, si tuvo conocimiento de la demanda.A ella también hace referencia el Digesto dentro de los edictos posesorios. También el antiguo derecho canónico contenía preceptos en el mismo sentido, que todavía subsisten en sus cuerpos de leyes.

En el derecho moderno, la interposición de la demanda no impide la enajenación de la cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas cautelares pertinentes para impedirlo o para extender a terceros los efectos de la sentencia. Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que adquirió el derecho inmobiliario y que determino la creación de los Registros, en los cuales deben inscribirse las transmisiones de dominio así como las restricciones impuestas a su libre disposición.Pero la inalienabilidad del bien era solo uno de los efectos de la prohibición de innovar, desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de hecho, la que también podía ser alterada por la destrucción o deterioro del bien o por cualquier acto que tuviera como consecuencia su modificación.

54

I.- CONCEPTO.-

Denominase “Medidas cautelares genéricas” o “innominadas” aquellas que puedan ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provincial especifica, y a cuyo respeto resulten insuficiente o excesivas las medidas contempladas en la ley.Entre este tipo de medidas cabe citar, por ejemplo, a las diligencias de precaución o seguridad que puede ordenar el juez frente al pedido formulado por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño o sus bienes.

La medida cautelar genérica o innominada es la que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una especifica que satisfaga la necesidad del aseguramiento, “cumple una norma así la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfacción, se ajusta el principio de flexibilidad y cabe en las facultades judiciales.”No trata de evitar un perjuicio patrimonial, siendo de contenido más amplio, para tutelar, además, los derechos extra patrimoniales.

II.- PROCEDENCIA.-

La frase “Se puede solicitar y conceder una prevista…”, implica, sin duda alguna, que se trata de un caso distinto de los ya legislados, y que estas medidas son procedentes cuando no resulta aplicable ninguna de las acentuadas con anterioridad.

Las medidas genéricas suplen la insuficiencia o atenúen el rigor de las expresamente contempladas en la ley. La hipótesis sugiere su coexistencia con otras medidas posición que no compartimos, porque consideramos que estas “medidas urgentes” son autónomas.

III.-FINALIDAD.-Preservan:

a) La acción de la justicia;b) La validez de la pretensión, contra un “perjuicio inminente o irreparable”,c) La sentencia.

No son extensivas al aseguramiento de prueba.

IV.- TRÁMITE.-

Es carga del peticionante la invocación y prueba del perjuicio inminente o irreparable. Son aplicables los presupuestos genéricos de las medidas cautelares.

55

1.- Con relación a la contracautela la investigación realizada nos permite sostener categóricamente que la forma postulada y admitida corresponde a la contracautela de naturaleza personal. Es importante destacar como es obvio el hecho de que la contracautela de naturaleza real carece de trascendencia fáctica.

2.- La decisión jurisdiccional al fijar contracautela por lo general es modificatoria de la forma postula por el actor, en el extremo referido al monto, señalándose frecuentemente montos menores al ofrecido, más ello obedece al hecho que también a que las medidas cautelares ordenadas judicialmente tienden a disminuir el monto postulado

3.- La medida cautelar se concede inaudita pars, manteniendo esta reserva hasta su ejecución; por ello la Ley exige un requisito de admisibilidad que asegure al afectado con la medida el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios que pueda irrogar la posible ilegitimidad de la medida así como el exceso de la misma. A esta se denomina contracautela la misma que puede ser:

a) Garantía real (dinero, hipoteca, prenda, etc.)

56

b) Garantía Personal (fianza o caución juratoria).

4.- Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.

5.- Debemos aclarar que aceptamos que la palabra procedimiento se identifique como lo hace en general la doctrina y la misma legislación positiva a las actividades procesales que se producen en distintas instancias en las que pueden dividirse la actuación jurisdiccional.

6.- El procedimiento es el que nos permite identificar a los desarrollos carentes de bilateralidad; frente a ellos el proceso importa sustracción, es decir, presencia de partes enfrentadas con igualdad de oportunidades para alegar y probar.

7.- El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden según un orden cronológico, previamente establecido pro las normas de derecho procesal civil, desde el momento de inicio del fenómeno hasta su finalización

De los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelares el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo o conjunto de trámites que permiten la realización de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar.

8.- Referente al cuaderno cautelar, se busca es evitar que haya una duplicidad innecesaria de documentos y un excesivo costo en la tramitación de estos procesos.

9.- Las medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, es un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales, antes o durante el proceso, cuando una de las partes demuestra que su derecho esta en peligro.

10.- Los presupuestos de las medidas cautelares indican que más que aceptar una medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a producir certeza en el juez, para que éste decida en base a éste derecho; y el hecho de no ocasionar la lesión de éste en cuanto la demora.

11.- Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su incumplimiento da lugar a la ejecución o concertación de la medida cautelar.

57

12.- Las medidas Cautelares anticipadas, están orientadas al cumplimiento futuro de una Sentencia Definitiva y así mismo el evitar un perjuicio IRREPARABLE, el cual se le da a conocer al Juez de la existencia de un proceso pendiente, el cual dependerá su desición para su continuidad.

13.- Medidas cautelares de embargo, de manera general garantizan de una u otra manera el cumplimiento de una obligación, sea este a raíz de un Proceso Ejecutivo u otro proceso (Proc. De Indemnización por daños y perjuicios).

Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA

NAVARRO – Tercera Edición, agosto 2009.

Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA

NAVARRO. – Tercera Edición, octubre 2010.

Manual de Derecho Procesal Civil: - Carlos A. Hernández Lozano.

- José F. Vásquez Campos.

- Luisa Escobar Delgado.

Procesal Civil III - GACETA JURÍDICA – edición 2011.

58

Código Procesal Civil.

Decreto Legislativo 1069.

.................

59