TABLA DE CONTENIDO

BOLETN JURDICO Diciembre de 2004

SUPERINTENDENCIA DE VALORES

TABLA DE CONTENIDO

1. NORMAS.

2

1.1 Superintendencia de Valores

2

1.2 Otras Entidades

3

1.2.1.

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

3

1.2.2.

Banco de la Repblica

5

1.2.3.

Superintendencia Bancaria

5

1.2.4.

Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales

6

2.

CONCEPTOS

6

2.1.

CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

6

2.1.1.

SOCIEDADES POR ACCIONES - Garanta - Prenda Derechos

Deber de Informacin - Autorizacin Asamblea General

62.1.2.

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA- Administracin Portafolios11

2.1.3.

EMISORES DE VALORES - Mtodo de Participacin Patrimonial

12

2.1.4.

EMISORES DE VALORES - Prescripcin Accin Cambiaria

Prescripcin de la Obligacin - Pago por Consignacin

14

2.1.5.

EMISORES DE VALORES - Crdito Mercantil Formado

17

2.1.6.

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA - Fiducia Mercantil

26

2.2

CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES

28 2.2.1

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

28

2.2.1.1 SOCIEDADES COMERCIALES - Proceso Liquidatorio - Capitalizacin28

2.2.1.2 SOCIEDADES ANNIMAS - Oferta de Acciones

29

2.2.1.3

SOCIEDADES ANNIMAS -Acciones Privilegiadas

30

2.2.2. DIRECCIN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

31

2.2.2.1.

MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Gravmenes - Excepcin - Cheque31

2.2.2.2.

ACCIONES - Recompra - Impuesto sobre la Renta

32

3.

SENTENCIAS

35

3. 1 CONSEJO DE ESTADO

35

Accin: Nulidad y Reestablecimiento del Derecho

Expediente: 25000-23-27-000-2001-1733-01(13726)

Fecha: Septiembre 22 de dos mil cuatro (2004)

Consejero Ponente: Mara Ins Ortiz Barbosa

Actor: Aseguradora de Vida Colseguros S.A. E.P.S. contra Distrito Capital de Bogot.Tema: Impuesto de Industria y Comercio frente a las acciones como activos fijos

1. NORMAS

1.1 NORMAS DESTACADAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

La normatividad reseada a continuacin se encuentra en la pagina web de la entidad: www.supervalores.gov.co

Boletn 051 de 2004/12/27 CIRCULAR EXTERNA 013 DE 2004/12/24 : Por el cual se establece el suministro de informacin de operaciones a la Superintendencia de Valores.

Boletn 050 de 2004/12/24 RESOLUCION 1056 DE 2004/12/24 : Por la cual se prrroga la entrada en vigencia de los lmites de concentracin de riesgo de crdito para comisionistas de bolsa.

Boletn 049 de 2004/12/21

CIRCULAR EXTERNA 012 DE 2004/12/21 : Por la cual se establece la metodologa para el clculo del valor del riesgo de mercado de cada fondo administrado.

Boletn 048 de 2004/12/16

RESOLUCION 948 DE 2004/11/26 : Por la cual se precisar el objeto, rgimen aplicable e informacin en los contratos de corresponsala.

Boletn 047 de 2004/12/14

CARTA CIRCULAR EXTERNA 015 DE 2004/12/10 : Por la cual se da a conocer el ndice de Burstilidad Accionaria para el mes de noviembre de 2004.

1.2 NORMAS DESTACADAS DE OTRAS ENTIDADES

1.2.1Ministerio de Hacienda y Crdito Publico.

Resolucin 3177 de 6 de Diciembre de 2004. Por la cual el Gobierno Nacional facult a la Nacin - Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico para celebrar un emprstito externo con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) hasta por US $ 600 millones, con destino a la financiacin de apropiaciones presupuestales prioritarias de las vigencias fiscales 2004, 2005 y 2006.

Algunas de las condiciones financieras del crdito son: 20 aos de plazo con cinco de gracia, tasa de inters ajustable bajo la Facilidad Unimonetaria, y deber ser totalmente amortizado mediante 30 cuotas semestrales, consecutivas e iguales, cada una de US $ 20 millones, la primera deber ser cancelada en abril de 2010 y la ltima en octubre de 2024.

Decreto 4095 de 7 de Diciembre de 2004. Por medio del cual el Gobierno Nacional ordena la emisin de $2 Billones en Ttulos de Tesorera TES Clase B, hasta por $ 13,8 billones. El decreto de referencia ampli hasta en dos billones de pesos el cupo mencionado, recursos que sern destinados para financiar apropiaciones del Presupuesto General de la Nacin para la presente vigencia fiscal.

Decreto 4105 de 9 de Diciembre de 2004. Por el cual el gobierno reglamenta la entrega de recursos del Fonpet para pago de obligaciones pensionales. La ley 863/03 (reforma tributaria) dispuso en uno de sus artculos que para el cubrimiento de las obligaciones por concepto de bonos pensionales y cuotas partes de bonos pensionales, las entidades territoriales podrn utilizar hasta el 50% del saldo disponible en la cuenta del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet), aun cuando la reserva constituida no haya alcanzado el 100% del pasivo pensional.

Dicha ley facult al Gobierno Nacional para reglamentar la transferencia directa de estos recursos a las entidades administradoras en nombre de los entes territoriales emisores, previa autorizacin del representante legal respectivo. El presente decreto estableci los lineamientos para la entrega y retiro de recursos del Fonpet para tales efectos.

Decreto 4243 de 16 de Diciembre de 2004. Por el cual el Gobierno Nacional estableci entre el 11 de enero y el 25 de febrero del de 2005, de acuerdo con los dos ltimos dgitos del NIT, el nuevo periodo de inscripcin en el Registro nico Tributario a cargo de los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecientes al rgimen comn, personas jurdicas declarantes del impuesto sobre la renta, agentes retenedores, importadores, exportadores y dems usuarios aduaneros. La medida obedece a una serie de inconvenientes presentados en las inscripciones a travs de internet.

As mismo, entre el 28 de febrero y el 15 de abril de 2005 ser el periodo de inscripcin en el RUT por parte de las personas naturales que durante el ao gravable 2003 fueron declarantes nicamente del impuesto sobre la renta y continen con tal calidad en el periodo gravable 2004, as como los no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio. Los denominados grandes contribuyentes, que adems son personas jurdicas, podrn inscribirse en el RUT en las fechas que ellos mismos decidan sin que excedan el plazo del 25 de febrero prximo.

Resolucin 3331 de 16 de Diciembre de 2004. Por medio del cual el Gobierno Nacional reglament el "Programa de Creadores de Mercado para Ttulos de Deuda Publica", conformado por la agrupacin de bancos, corporaciones financieras y comisionistas de bolsa, denominados creadores de mercado y aspirantes a creadores de mercado, encargados de las labores de compra, comercializacin y estudio de la deuda pblica interna de la Nacin, y su finalidad es fomentar unas adecuadas condiciones de financiacin para la Nacin en el mercado de capitales interno por medio del desarrollo del mercado local de ttulos.

El Ministerio de Hacienda designar anualmente un grupo de entidades como creadores y aspirantes a creadores de mercado que, en asocio con la Nacin como emisor, ser el encargado de liderar el desarrollo del mercado secundario de TES Clase B por medio de su operacin en campos tales como la ampliacin de la base de tenedores por medio de su esfuerzo en la labor de distribucin, el aumento en la liquidez del mercado mediante la cotizacin permanente de puntas de compra y venta, etc. Para el logro de los anteriores objetivos el programa cuenta con la Direccin del Ministerio de Hacienda como emisor, el Banco de la Repblica como agente administrador, y las Superintendencias Bancaria y de Valores en ejercicio de sus competencias.

Resolucin 3094 de 26 de Noviembre de 2004. Por medio de la cual se autoriz a Interconexin Elctrica S. A. E.S.P. para celebrar una operacin de sustitucin de deuda pblica externa consistente en pagar de manera anticipada, con los recursos provenientes de una emisin de bonos en moneda local indexada al IPC bajo el Programa de Emisin y Colocacin de Bonos autorizado por la resolucin 343/04, la deuda vigente con la Nacin bajo el contrato de prstamo celebrado el 31 de diciembre de 1992 y cuyo saldo a la fecha de la presente es de US $ 41,3 millones.

Decreto 4347 de 22 de Diciembre de 2004. Por medio del cual se reglament el artculo 73 del Estatuto Tributario en lo referente a la determinacin de la renta o ganancia ocasional proveniente de la enajenacin de bienes races y de acciones o aportes que tengan el carcter de activos fijos.

Resolucin 3421 de 29 de Diciembre de 2004. Por la cual el Gobierno Nacional design a Bancolombia S.A., Banco de Bogot, Interbolsa S.A., Corporacin Financiera del Valle S.A., Citibank Colombia, Banco Davivienda S.A., Inversionistas de Colombia S.A., Correval S.A. y al Banco Cafetero S.A. como creadores de mercado del Programa de Creadores de Mercado para Ttulos de Deuda Pblica, vigencia 2005. Igualmente seal a otras 10 entidades financieras como aspirantes a creadores de mercado.

Los creadores de mercado y aspirantes a creadores de mercado estarn encargados de las labores de compra, comercializacin y estudio de la deuda pblica interna de la Nacin, y su finalidad es fomentar unas adecuadas condiciones de financiacin para la Nacin en el mercado de capitales interno por medio del desarrollo del mercado local de ttulos. Por su parte, mediante la resolucin 3420, la cartera de Hacienda expidi el Instructivo para la Medicin de la Labor y Desempeo de los Participantes en el Programa de Creadores de Mercado para Ttulos de Deuda Pblica.

1.2.2Banco de la Repblica.

Boletn 42 de 1 de Diciembre de 2004. El Banco de la Repblica certific los siguientes precios por gramo vigentes durante el presente mes de diciembre: Oro $ 28.622,80; Plata $ 488,10; y Platino $ 55.659,93 para efectos de la liquidacin de las rentas originadas por la explotacin de los metales preciosos.

Boletn 43 de 7 de Diciembre de 2004. El Banco de la Repblica certific los valores de la Unidad de Valor Real vigentes entre el 16 de diciembre de 2004 y el 15 de enero de 2005. La UVR inicia dicho periodo en $ 145.7351 y termina en $ 146.1300 con base en el comportamiento de la inflacin durante el pasado mes de noviembre (0,28%).

Boletn 44 de 16 de Diciembre de 2004. El Banco de la Repblica estableci nuevos procedimientos aplicables a las operaciones de cambio de obligatorio cumplimiento por parte de los residentes en el pas y en el exterior que efecten en Colombia: importaciones y exportaciones de bienes y servicios; inversiones de capitales del exterior en el pas; inversiones colombianas en el exterior; operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el pas; y todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el pas. Otras operaciones de cambio reguladas por la presente norma (Circular Reglamentaria Externa DCIN-83/04) son: todas las que efecten residentes en el pas con residentes en el exterior que impliquen la utilizacin de divisas, tales como depsitos y dems operaciones de carcter financiero en moneda extranjera; entradas o salidas del pas de moneda legal colombiana y de ttulos representativos de la misma, y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o ttulos representativos de la misma; y las operaciones en divisas o ttulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la Repblica los intermediarios del mercado cambiario y los dems agentes autorizados con otros residentes en el pas.

El incumplimiento de las obligaciones a cargo de los intermediarios y de cualquier otra consignada en el rgimen Cambiario dar lugar a la imposicin de sanciones por parte de la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia de Valores, dentro de sus competencias, tanto a la entidad como a los funcionarios responsables que desacaten estas disposiciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 9 de 1991, el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y la Ley 27 de 1990, as como las dems disposiciones concordantes.

Boletn 45 de 16 de Diciembre de 2004. Modificacin de la reglamentacin de las operaciones de derivados. El Banco de la Repblica modific las hojas 6-2 y 6-3 de la circular reglamentaria externa DODM-144 del pasado mes de agosto, correspondiente al asunto 6: Operaciones de Derivados. La modificacin se refiere al numeral 3, donde se especifica las condiciones que se deben cumplir al pactar un derivado "delivery".

1.2.3 Superintendencia Bancaria de Colombia

Circular externa 49: La cual modific los Planes nicos de Cuenta del Sistema Financiero, Sector Asegurador, Pensiones, Cesantas, Caxdac, Prima Media y Clase 7.

1.2.4. Departamento Nacional de Planeacin

Documento Conpes 3319 de 29 de Noviembre de 2004. El Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social dio visto bueno a una modificacin del Rgimen General de Inversin de Capital del Exterior de Portafolio, con el fin de poner a disposicin de los organismos internacionales de financiacin de los cuales hace parte Colombia un mecanismo gil y expedito para realizar inversiones de portafolio en el pas. De esta forma en los prximos das el Gobierno expedir un decreto modificatorio del artculo 26 del decreto 2080/00 (Rgimen de Inversin Extranjera en Colombia), cuyo texto quedara as:

"Toda inversin de portafolio de capital del exterior se har por medio de un fondo de inversin de capital extranjero que tendr por nico objeto realizar transacciones en el mercado pblico de valores, de acuerdo con las disposiciones del presente decreto y las normas que rigen la materia. Pargrafo. En concordancia con lo dispuesto en los tratados internacionales, los organismos multilaterales de crdito que hayan sido creados en virtud de un tratado o acuerdo internacional del cual sea parte la Repblica de Colombia, tambin podrn realizar inversin de portafolio de capital del exterior, a travs de una sociedad comisionista de bolsa, en cuyo caso no ser necesaria la constitucin de un fondo de inversin de capital extranjero. Dicha sociedad comisionista estar obligada a suministrar a la Superintendencia de Valores en la forma, contenido y fechas en que esta Superintendencia determine, la informacin relacionada con la inversin de portafolio realizada por los organismos multilaterales de crdito. Ser obligacin del organismo multilateral de crdito llevar a cabo el registro de su inversin de portafolio de capital del exterior, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artculo 8 del decreto 2080 de 2000.2. CONCEPTOS

2.1 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

2.1.1. SOCIEDADES POR ACCIONES. Garanta. La sociedad slo estara autorizada para otorgar garanta a terceros si con ello no se extralimita el ejercicio de su objeto social, pues en este ltimo caso se estaran desconociendo los estatutos sociales, pues el objeto social determina los lmites de la capacidad de la sociedad como persona jurdica, dentro de los cuales han de moverse con plena libertad los rganos sociales de administracin y representacin.Prenda de las Acciones. Tratndose de las acciones en una sociedad, los accionistas individualmente considerados pueden pignorar voluntariamente sus acciones para garantizar una obligacin propia o ajena, amparados en el derecho de la libre disponibilidad de las mismas. No obstante, el otorgamiento de la garanta a favor de la sociedad emisora es una situacin especial. Derecho del acreedor prendario. El derecho real de prenda confiere al acreedor la facultad de exigir el pago de su crdito con cargo al bien dado en garanta, no obstante no debe perderse de vista el carcter especial de este tipo de garanta, pues el bien pignorado corresponde a un valor emitido por el propio acreedor. Si bien este Despacho entiende que la garanta cumplira su cometido si se produce la venta de las acciones a terceros, sta sera inoperante si se realiza la adjudicacin a la propia sociedad pues, evidentemente, no podr registrar como un activo (inversiones) acciones de s misma. Deber de informacin. La Resolucin 932 de 2001 proferida por esta Superintendencia establece algunos hechos que por su relevancia deben ser objeto de informacin eventual, dentro de los cuales se encuentran las nuevas garantas constituidas sobre los activos del emisor o el otorgamiento de avales, fianzas y otras garantas a favor de terceros, as como la celebracin o terminacin de contratos celebrados directa o indirectamente con socios, vinculados y revisores fiscales, por lo tanto, la garanta a ser otorgada por la sociedad constituye una operacin con socios, la que debe ser informada al mercado pblico de valores, indicando sus condiciones y los beneficios y riesgos que implica para la empresa. Autorizacin Asamblea General. Para el otorgamiento de la garanta ser necesaria la autorizacin de la asamblea cuando ste exceda del monto autorizado por los estatutos para su aprobacin por parte de la junta directiva o del representante legal segn sea el caso, o cuando en la operacin se pueda configurar una situacin de conflicto de inters, en los trminos sealados en el artculo 23, numeral 7, de la Ley 222 de 1995.

Me refiero a su mensaje trasmitido va correo electrnico mediante el cual formula a esta entidad la siguiente consulta:

Una sociedad que tiene inscritas sus acciones en bolsa, proyecta avalar la operacin de compra que realizar un tercero a uno de los socios de dicha Compaa, por lo que si ese tercero no cumple con su obligacin de pago de las acciones, la sociedad entra a pagarle al socio.

Para contragarantizar esta operacin, el tercero grava con prenda las acciones que adquiere a favor de la sociedad.

Luego, en el evento del incumplimiento del tercero, la sociedad readquirira esas acciones (siempre que cuente con las utilidades lquidas para ello) o las pondra a la venta entre todos los accionistas.

Suponiendo que en los estatutos de la sociedad, se permita garantizar las obligaciones diferentes de las propias, existe alguna norma en el Rgimen de Valores que impida o limite la operacin? Es objeto de informacin eventual? Debe obtenerse una autorizacin de la Asamblea General de Accionistas para hacer la operacin?

I. () (E)xiste alguna norma en el Rgimen de Valores que impida o limite la operacin?

Al respecto y con el fin de brindar claridad en esta respuesta, la misma se dividir en los siguientes puntos: i) garanta de la operacin por parte de la sociedad, ii) prenda de las acciones garantizadas y, iii) readquisicin o venta de las acciones dadas en prenda.

a) Garanta de la operacin por parte de la sociedad.

Es de recordar, que la capacidad jurdica de las sociedades se encuentra plasmada en el artculo 99 del Cdigo de Comercio al consagrar que la misma " () se circunscribir al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entendern incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".

Es claro entonces que existe un objeto principal que est conformado por las actividades expresamente estipuladas y que constituyen el marco general trazado por voluntad de los socios y existe un objeto secundario que est compuesto por la serie de actos que la compaa puede realizar en desarrollo del objeto principal, siempre y cuando estas actividades guarden relacin evidente con la actividad principal prevista en los estatutos.

As, el objeto social determina los lmites de la capacidad de la sociedad como persona jurdica, dentro de los cuales han de moverse con plena libertad los rganos sociales de administracin y representacin.

De acuerdo con lo anterior, la sociedad slo estara autorizada para otorgar garanta a terceros si con ello no se extralimita el ejercicio de su objeto social, pues en este ltimo caso se estaran desconociendo los estatutos sociales.

De conformidad con la informacin que usted suministra, dentro de los estatutos sociales de la entidad est consagrada la posibilidad de garantizar obligaciones de terceros. No obstante, en opinin de este Despacho, la mencin de dicha posibilidad en los estatutos es en s misma insuficiente para entender comprendida la operacin dentro del objeto social de la compaa, pues deber existir un beneficio actual o potencial para la empresa, que justifique el otorgamiento de la garanta para amparar obligaciones de terceros. En efecto, por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social (art. 98 Cdigo de Comercio). En otras palabras, siendo las sociedades comerciales entidades con nimo de lucro, la administracin deber procurar que todos los actos que realice beneficien a la compaa.

Lo anterior deber entenderse, adems, sin perjuicio de las normas y principios sobre conflictos de inters que pudieran resultar aplicables y del deber de tratamiento equitativo a todos los socios.

b) Prenda de las acciones garantizadas

Es de recordar que la prenda es un derecho real accesorio de garanta de cumplimiento de una obligacin, por el cual el acreedor prendario tiene un poder actual y efectivo sobre la cosa pignorada (las acciones), ya sea que la tenga en su poder a ttulo de mera tenencia, o no la tenga en su poder sino que el deudor conserva su tenencia.

El Cdigo de Comercio contempla esta figura en los artculos 1200 y siguientes, previendo que podrn gravarse con prenda toda clase de bienes muebles, la cual podr constituirse con o sin tenencia de dichos bienes.

As mismo, los artculos 410 y 411 del mismo ordenamiento establecen la viabilidad de constituir prenda sobre las acciones, consagrando la manera cmo se perfecciona y los derechos que confiere al acreedor prendario.

Tratndose de las acciones en una sociedad, los accionistas individualmente considerados pueden pignorar voluntariamente sus acciones para garantizar una obligacin propia o ajena, amparados en el derecho de la libre disponibilidad de las mismas. No obstante, el otorgamiento de la garanta a favor de la sociedad emisora es una situacin especial que se analizar a continuacin.

c) El derecho del acreedor prendario

Como es bien sabido, el derecho real de prenda confiere al acreedor la facultad de exigir el pago de su crdito con cargo al bien dado en garanta. No obstante, la ley establece un procedimiento preciso para el ejercicio de dicha facultad. En efecto, el art. 2422 del Cdigo Civil (C.C.) seala:

El acreedor prendario tendr derecho a pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta, para que el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho de perseguir la obligacin principal por otros medios.

La legislacin comercial permite que la subasta se haga en martillo, bolsa de valores u otro establecimiento semejante que funcione legalmente en el lugar y que los bienes gravados se subasten por unidades o lotes separados (art. 1202 del Cdigo de Comercio C.Co.).La exigencia de seguir el procedimiento judicial tiene un claro propsito de proteccin del deudor: de un lado, permitir el ejercicio del derecho de defensa y, de otro, asegurar una adecuada tasacin del bien pignorado y su venta en condiciones que permitan obtener un justo precio.

Es por ello que la ley tambin prohbe el denominado pacto pignoraticio o pacto comisorio, por virtud del cual el acreedor puede disponer del bien dado en prenda o apropirselo, sin tener que seguir el procedimiento judicial. En efecto, el inciso final del art. 2422 C.C. seala:

Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.De la misma manera, el artculo 1203 Cdigo de Comercio establece:

Toda estipulacin que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley, no producir efecto alguno.

As las cosas, no sera posible que la sociedad acreedora dispusiera de las acciones prendadas sin seguir el procedimiento judicial sealado.

Finalmente, no debe perderse de vista el carcter especial de este tipo de garanta, pues el bien pignorado corresponde a un valor emitido por el propio acreedor. Si bien este Despacho entiende que la garanta cumplira su cometido si se produce la venta de las acciones a terceros, sta sera inoperante si se realiza la adjudicacin a la propia sociedad pues, evidentemente, no podr registrar como un activo (inversiones) acciones de s misma.

En efecto, la ley establece que la sociedad annima no puede adquirir sus propias acciones, sino por decisin de la asamblea con la mayora de los votos presentes en la reunin respectiva, con fondos provenientes de las utilidades lquidas y siempre y cuando stas estn totalmente liberadas. Pero an si se aceptara que la sociedad puede readquirirlas por adjudicacin judicial, esto no compensara a la compaa respecto del pago que hubiera tenido que hacer al vendedor, por cuenta del comprador. En la prctica se habra producido una disminucin del patrimonio por la va de un reembolso de aporte al accionista garantizado, sin haber seguido el procedimiento legal y sin haber empleado utilidades lquidas.

2. Es objeto de informacin eventual?Al respecto, la Resolucin 932 de 2001 proferida por esta Superintendencia, estableci que las sociedades emisoras de valores deben informar al mercado pblico de valores a travs del mecanismo para el suministro de informacin eventual () todo hecho relevante u operacin o acto extraordinario o significativo respecto del mismo emisor, sus negocios, los valores registrados y/o la oferta al mercado de dichos valores ()

As mismo, la misma Resolucin establece algunos hechos que por su relevancia deben ser objeto de informacin eventual, dentro de los cuales se encuentran las nuevas garantas constituidas sobre los activos del emisor o el otorgamiento de avales, fianzas y otras garantas a favor de terceros, as como la celebracin o terminacin de contratos celebrados directa o indirectamente con socios, vinculados y revisores fiscales.

De acuerdo con lo anterior, puesto que la garanta a ser otorgada por la sociedad constituye una operacin con socios, debe ser informada al mercado pblico de valores, indicando sus condiciones y los beneficios y riesgos que implica para la empresa.

3. () Debe obtenerse una autorizacin de la Asamblea General de Accionistas para hacer la operacin?

Para el otorgamiento de la garanta ser necesaria la autorizacin de la asamblea cuando ste exceda del monto autorizado por los estatutos para su aprobacin por parte de la junta directiva o del representante legal segn sea el caso, o cuando en la operacin se pueda configurar una situacin de conflicto de inters, en los trminos sealados en el artculo 23, numeral 7, de la Ley 222 de 1995.

En todo caso, en la siguiente asamblea ordinaria de accionistas deber informarse al referido rgano social la realizacin de la operacin, en cumplimiento de lo dispuesto en la Circular Externa 2 de 1998, Ttulo I, Captulo 3, segn la cual en el informe que presente la administracin a la asamblea de accionistas se deben reportar las transacciones efectuadas durante el ao con personas o entidades vinculadas al emisor, detallando respecto de cada operacin los siguientes datos: la razn social de las personas o entidades involucradas, la clase de operacin, las condiciones en que se llev a cabo, indicando si las mismas coinciden con las normales que se convienen con terceros en operaciones similares, y los efectos que pueda tener la operacin sobre la sociedad (indicando expresamente, entre otras cosas, los ingresos, costos o gastos y la utilidad o prdida generados por la misma, segn corresponda), y, en general, toda la informacin que permita a los accionistas y al mercado pblico de valores evaluar el efecto de las operaciones en la situacin general de la sociedad.En los anteriores trminos esperamos haber absuelto su consulta, no sin antes advertirle que el alcance del presente pronunciamiento es el contemplado en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Igualmente nos permitimos aclarar que el presente derecho de peticin se resuelve de manera general, toda vez que este Despacho no conoce las particularidades de cada caso, y por esa razn las respuestas dadas no deben entenderse referidas a una situacin concreta en particular. (Concepto No. 200410-742 emitido el 25 de Noviembre de 2004 por el Superintendente Delegado para Emisores).

2.1.2. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Administracin de Portafolios de Terceros. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 7 de la Ley 45 de 1990 le corresponde a la Superintendencia de Valores autorizar de manera general a las sociedades comisionistas de bolsa para adelantar entre otras actividades, la administracin de portafolios de terceros, efecto para el cual debe darse cumplimiento a los requisitos sealados en el artculo 3.6.1.2 de la resolucin 1200 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores.

En atencin a su comunicacin del asunto, por medio de la cual solicita informacin relativa a la normatividad aplicable a la administracin de portafolios de terceros, me permito dar respuesta en los siguientes trminos.

Las sociedades comisionistas de bolsa pueden administrar portafolios de valores de terceros acorde con lo previsto en el literal f) del artculo 7 de la Ley 45 de 1990, previa autorizacin otorgada por la Superintendencia de Valores.

De conformidad con el citado artculo 7 la Superintendencia de Valores autoriza de manera general a las sociedades comisionistas de bolsa para adelantar entre otras actividades, la administracin de portafolios de terceros, efecto para el cual debe darse cumplimiento a los requisitos sealados en el artculo 3.6.1.2 de la resolucin 1200 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores.

La citada resolucin en los artculos precedentes, seala las reglas para la administracin de portafolios de terceros, asi como la informacin que deben reportar las sociedades comisionistas de bolsa que se acojan al rgimen de autorizacin general.

Por su parte, las normas, que regulan la administracin de portafolios de terceros estn previstas en los artculos 2.2.8.1 a 2.2.8.16 de la Resolucin 400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, los cuales fueron adicionados por la Resolucin 707 de 1997 y el artculo 2.2.8.6 modificado por la Resolucin 513 del 6 de agosto de 2003.

Las normas anteriormente citadas puede consultarlas en la direccin electrnica de esta Superintendencia www.supervalores.gov.co enlace normatividad.

Adicionalmente me permito informarle que para que las sociedades comisionistas de bolsa puedan realizar la administracin de portafolios de terceros, debern atender lo preceptuado por el artculo 53 de la ley 510 de 1999 en materia de capital suscrito y pagado. (Concepto No. 200411-857emitido el 26 de noviembre de 2004 por la Oficina Jurdica de la Superintendencia de Valores).

2.1.3. EMISORES DE VALORES. Mtodo de Participacin Patrimonial. Al no cumplirse dos de los presupuestos exigidos para la aplicacin del mtodo de participacin patrimonial respecto de las inversiones permanentes en subordinadas, este despacho encuentra que, en principio, no debe aplicarse el mtodo de participacin respecto de una subordinada incursa en un proceso de reestructuracin de acreencias bajo la Ley 550 de 1999, salvo que se demuestre que, por alguna circunstancia especial y segn los trminos establecidos en el respectivo acuerdo de reestructuracin, no existen restricciones a la distribucin de utilidades y la matriz o controlante tiene el poder de disponer de los resultados de la subordinada en el periodo siguiente.

Se recibi su comunicacin del asunto, mediante la cual consulta si se debe utilizar el mtodo de participacin patrimonial para el registro de la inversin en una subordinada que se encuentra en acuerdo de reestructuracin de acreencias bajo la Ley 550 de 1999, an violando uno de los tres presupuestos bsicos de aplicacin del mtodo sealado en la Circular Conjunta 13 de 1996, segn la cual la subordinada no debe tener restriccin para la distribucin de utilidades.

Sobre el particular, esta Superintendencia considera pertinente efectuar las siguientes precisiones:

A. El numeral 3 de la Circular Conjunta 13 de 1996, establece los presupuestos bsicos de aplicacin del mtodo de participacin patrimonial, sealando para ello que se deben contabilizar por este mtodo las inversiones permanentes en subordinadas, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. La matriz o controlante tenga el poder de disponer de los resultados de la subordinada en el periodo siguiente,

2. La matriz o controlante no tenga la intencin de enajenar la inversin en el futuro inmediato, y

3. La subordinada no tenga ninguna restriccin para la distribucin de utilidades.

B. El artculo 33 de la Ley 550 de 1999, en su numeral 12, establece que en el acuerdo debern constar, entre otras clusulas, las normas sobre distribucin de utilidades y reparto de dividendos durante la vigencia del acuerdo, de manera que se restrinjan en forma acorde con la satisfaccin de los crditos y el fortalecimiento patrimonial del empresario.

C. Con base en lo anterior, se encuentra que segn lo dispuesto en el numeral 12 del artculo 33 de la Ley 550 de 1999, que es una norma de carcter imperativo, la distribucin de utilidades de las empresas en acuerdo de reestructuracin est claramente restringida durante la vigencia del acuerdo, no teniendo la matriz o controlante el poder de disponer de los resultados de la subordinada en el periodo siguiente, pues las eventuales utilidades deben destinarse en primer trmino al pago de las acreencias y al fortalecimiento patrimonial de la respectiva sociedad.

En este orden de ideas, al no cumplirse dos de los presupuestos exigidos para la aplicacin del mtodo de participacin patrimonial respecto de las inversiones permanentes en subordinadas, este despacho encuentra que, en principio, no debe aplicarse el mtodo de participacin respecto de una subordinada incursa en un proceso de reestructuracin de acreencias bajo la Ley 550 de 1999, salvo que se demuestre que, por alguna circunstancia especial y segn los trminos establecidos en el respectivo acuerdo de reestructuracin, no existen restricciones a la distribucin de utilidades y la matriz o controlante tiene el poder de disponer de los resultados de la subordinada en el periodo siguiente.

En estos trminos, espero haber despejado sus inquietudes, no sin antes advertirle que este pronunciamiento tiene el alcance previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. (Concepto No. 200410 1299 emitido el 10 de Diciembre de 2004 por el Superintendente Delegado para Emisores).

2.1.4. EMISORES DE VALORES. Prescripcin de la Accin Cambiara. la prescripcin de la accin cambiaria no extingue o redime la obligacin contenida en el titulo valor a cargo del emisor, pues como es sabido las obligaciones se extinguen por uno cualquiera de los modos contemplados en el artculo 1625 del Cdigo Civil, entre los cuales si bien se encuentra la prescripcin la misma se predica de la obligacin contenida en el ttulo valor ms no la de la accin cambiaria a que se hizo alusin. Prescripcin de la Obligacin. Para redimir los ttulos y proceder a cancelar la emisin ante el Registro Nacional de Valores e Intermediarios es imprescindible extinguir la obligacin contenida en ellos por uno cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones del artculo 1625 del Cdigo Civil y dentro de las cuales se encuentra la prescripcin. Pago por Consignacin. As las cosas, para que dicho pago por consignacin cumpla con los efectos jurdicos del pago y goce de eficacia jurdica como modo de extincin de las obligaciones debe estar precedida de una oferta, que concluya en sentencia ejecutoriada la que declarara suficiente el pago, supeditada a los trminos establecidos para ello en el artculo 420 del Cdigo de Procedimiento Civil y en cuanto al procedimiento al abreviado de los artculos 409 y siguientes del mismo estatuto en concordancia con el artculo 1656 del Cdigo Civil. En aras de dar respuesta a la consulta de la referencia de manera atenta me permito dar concepto sobre la procedencia de la aplicacin de las normas de ttulos valores del estatuto mercantil a una emisin de valores en ausencia de disposicin especial aplicable al caso.

La Ley de intervencin financiera burstil y aseguradora de conformidad con el literal d) numeral 19 del artculo 150 de la Constitucin Poltica determina que el gobierno intervendr en la actividad del mercado pblico de valores estableciendo normas de carcter general para determinar entre otros que documentos susceptibles de ser colocados en oferta pblica tendrn las prerrogativas de los ttulos valores.

En tal virtud la sala general de la Superintendencia de Valores en el artculo 1.2.7.1 de la resolucin 400 de 1995 estableci que Los documentos que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, tendrn el carcter y prerrogativas de los ttulos valores... as mismo los documentos emitidos en procesos de titularizacin. El Titulo III artculos 619 a 821 del Cdigo de Comercio establece la normatividad referente a los ttulos valores como son sus caractersticas, clases, requisitos, leyes de circulacin y dems. As las cosas tenemos que los artculos 1.2.7.1 y 1.3.1.6 de la Resolucin 400 de 1995 al establecer que los valores tendrn el carcter y prerrogativas de los ttulos valores, hace referencia a las mencionadas anteriormente y consagradas en primera medida en el estatuto mercantil.

Ahora bien, en lo que respecta a los temas especficos de su consulta prescripcin y pago por consignacin como procedimiento para redimir los ttulos y as proceder a la cancelacin de la emisin en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, es necesario referirse a cada uno de ellos teniendo en cuenta la diferencia de las consecuencias jurdicas derivadas de la prescripcin de la accin cambiaria y de las de la prescripcin de las obligaciones as:

1. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CAMBIARIA

Esta prerrogativa de los ttulos valores aplicable a los valores de conformidad con los artculos 1.2.7.1 y 1.3.1.6 de la Resolucin 400 de 1995 y contenida en el artculo 789 del Cdigo de Comercio establece la prescripcin de la accin cambiaria directa es de tres (3) aos a partir del da del vencimiento del ttulo. Dicha prescripcin se predica de la facultad que tiene el legitimo tenedor para proceder a su cobro judicial mediante el uso de la accin cambiaria.

Accin cambiaria que se encuentra supeditada a los requisitos establecidos en la Ley como son: existencia del ttulo ejecutivo, que la ejecucin sea posible, que la deuda sea liquida y actualmente exigible y que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito.

Ahora bien, que pese a contar el ttulo ejecutivo con los tres primeros requisitos, pero habiendo dejado transcurrir los trminos que las normas legales otorgan para el ejercicio de la accin cambiaria, tal circunstancia llamada prescripcin hace imposible ejercer la accin cambiaria, es decir el cobro forzoso en contra del deudor.

Es de tener en cuenta, que no es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el merito ejecutivo de ella. Prueba de lo anterior es el hecho de que aun prescrita la accin cambiaria para ejercer el cobro judicial, tal circunstancia no imposibilita al acreedor para que haga efectiva la obligacin a favor suyo por medio de un proceso ordinario. De otra parte la prescripcin debe ser declarada por sentencia o providencia judicial que tenga la fuerza de sta.

As las cosas la prescripcin de la accin cambiaria no extingue o redime la obligacin contenida en el titulo valor a cargo del emisor, pues como es sabido las obligaciones se extinguen por uno cualquiera de los modos contemplados en el artculo 1625 del Cdigo Civil, entre los cuales si bien se encuentra la prescripcin la misma se predica de la obligacin contenida en el ttulo valor ms no la de la accin cambiaria a que se hizo alusin.

Prueba de lo anterior es el hecho de que aun prescrita la accin cambiaria para ejercer el cobro judicial, tal circunstancia no imposibilita al acreedor para que haga efectiva la obligacin a favor suyo por medio de un proceso ordinario, lo cual nos indica claramente que la obligacin no ha sido redimida o extinguida.

2. PRESCRIPCIN DE LA OBLIGACIN

El literal g) del artculo 4 de la ley 35 de 1993, determina que los tipos de documentos susceptibles de ser colocados por oferta pblica, tendrn el carcter y prerrogativas de los ttulos valores, concepto retomado por los artculos 1.2.7.1 y 1.3.1.6 de la Resolucin 400 de 1995. Sin embargo en lo referente a los modos de extinguir las obligaciones como la prescripcin de la misma, tanto los ttulos valores como los documentos susceptibles de ser colocados por oferta pblica estn supeditados para tal efecto a las normas generales del Cdigo Civil.

As las cosas para redimir los ttulos y proceder a cancelar la emisin ante el Registro Nacional de Valores e Intermediarios es imprescindible extinguir la obligacin contenida en ellos por uno cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones del artculo 1625 del Cdigo Civil y dentro de las cuales se encuentra la prescripcin para lo cual remite al final del estatuto. Ahora bien para proceder a la cancelacin de la emisin en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios por la prescripcin extintiva de la obligacin, la misma necesita de los siguientes requisitos:

1. Que se trate de una accin de naturaleza prescriptible.

2. Que sea alegada.

3. Que sea declarada por medio de sentencia judicial.

4. Que transcurra durante el tiempo fijado por la Ley

As las cosas el tiempo necesario para que opere la prescripcin como modo de extincin o redencin de la obligacin contenida en el ttulo valor estar supeditada a la establecida para tal efecto en la Ley 791 de 2002 por medio de la cual se modific el Cdigo Civil de conformidad con lo establecido en el artculo 41 de la Ley 153 de 1887.

2. PAGO POR CONSIGNACIN

El pago por consignacin del artculo 789 del Cdigo de Comercio tiene como efectos jurdicos el impedir la generacin de intereses o perjuicio alguno o la no restitucin del inmueble a que estara avocado el arrendatario por el incumplimiento en los pagos del canon de arrendamiento, pero de ninguna forma extinguen la obligacin pues para la misma debe preceder decisin judicial que determine que la oferta de pago es suficiente.

La oferta de pago debe estar supeditada aunque de manera suscinta a un procedimiento tal y como lo estableci el legislador en el artculo 10 de la ley de arrendamiento, que de una u otra manera implican el cumplimiento de unos requisitos que buscan favorecer intereses como garantizar derechos mnimos tanto de arrendador como de arrendatario y para obligaciones de tracto sucesivo donde su monto ha sido y se encuentra claramente definido por las partes.

El pago por consignacin del artculo 696 del Cdigo de Comercio ni siquiera implica un procedimiento mnimo que garantice en la misma proporcin los intereses y derechos del acreedor, pues su realizacin esta supeditada a una actuacin unilateral de parte del deudor. Atribuirle el efecto jurdico de la extincin de la obligacin al mencionado artculo implicara un desmedro en las fuerzas propias de la economa, conllevando a una forma facilista de sustraerse de las obligaciones legalmente contradas, pues quin garantizara que toda consignacin o pago hecha en un banco a nombre del deudor cubrir el monto total de la obligacin a que tiene derecho el acreedor.

De otra parte, el artculo 1625 del Cdigo Civil establece el pago como modo de extinguir la obligacin, que ante la omisin o negligencia del acreedor para recibir el pago, y la dificultad del deudor de liberarse de la obligacin, ste, an contra la voluntad del acreedor puede hacerlo efectivo, tal y como lo preceptan los artculos 1656 y siguientes del Cdigo Civil a travs del pago por consignacin.

As las cosas, para que dicho pago por consignacin cumpla con los efectos jurdicos del pago y goce de eficacia jurdica como modo de extincin de las obligaciones debe estar precedida de una oferta, que concluya en sentencia ejecutoriada la que declarara suficiente el pago, supeditada a los trminos establecidos para ello en el artculo 420 del Cdigo de Procedimiento Civil y en cuanto al procedimiento al abreviado de los artculos 409 y siguientes del mismo estatuto en concordancia con el artculo 1656 del Cdigo Civil. (Concepto No. 20049-1733 emitido el 14 de Diciembre de 2004 por la Oficina Jurdica de la Superintendencia de Valores).

2.1.5. EMISORES DE VALORES. Crdito Mercantil Formado. Los emisores de valores sometidos a control exclusivo deben dar pleno cumplimiento a la Circular 003 de 2002, por lo cual, en ausencia de una nueva disposicin que la modifique, las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia de la Circular citada, esto es el 13 de febrero de 2002 tenan registrado en sus libros un crdito mercantil formado, debern tenerlo totalmente desmontado al cierre del ejercicio econmico de 2005.

Se recibi su comunicacin radicada bajo el nmero del asunto, mediante la cual efecta una consulta relacionada con el registro del crdito mercantil formado de la sociedad Cervecera Unin S.A.

1. EL CONTENIDO DE SU COMUNICACIN

1.1. Hechos

Se relacionan en su escrito los siguientes hechos:

1.1.1. Cervecera Unin es una compaa subordinada de Bavaria, que se encuentra sometida a la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Sociedades.

1.1.2. En 1995 Cervecera Unin registr un crdito mercantil formado por valor de $119.598 millones.

1.1.3. Desde la fecha de registro inicial hasta el ao 2001, Cervecera Unin ajust por inflacin el crdito mercantil formado, de manera que a diciembre de dicho ao, el monto ascenda a $269.182 millones.

1.1.4. En febrero de 2002 la Superintendencia de Valores, mediante Circular Externa 003 orden de manera general el desmonte de los crditos mercantiles formados que tuviesen registrados las sociedades sometidas a su control exclusivo, para lo cual estableci un plazo de 4 aos.

Cervecera Unin consider que, por ser subordinada de Bavaria, le era aplicable tal Circular y, en consecuencia, adopt el plan de desmonte del crdito mercantil formado en cuatro cuotas anuales iguales. El ajuste en el ao 2002 ascendi a $67.539 millones.

1.1.5. Con la expedicin de la Ley 812 de 2003, Cervecera Unin S.A. se acogi a lo establecido en el artculo 115 de la misma, el cual otorg un plazo de 10 aos para el desmonte del crdito mercantil formado.

Cervecera Unin recalcul el ajuste del saldo de su crdito mercantil formado para efectuarla en el plazo de 10 aos. Para el ao 2003, el valor ajustado fue de $20.164 millones.

1.1.6. En marzo de 2004 la Corte Constitucional declar inexequible el artculo 115 de la Ley 812 de 2003.

1.2. Consideraciones de Bavaria

Se mencionan en su comunicacin las siguientes observaciones y argumentos:

1.2.1. Si bien Bavaria reconoce que la Circular Externa 003 de 2002 de la Superintendencia de Valores no es aplicable a Cervecera Unin por no estar sometida al control exclusivo de esta Superintendencia, considera que, debido a la consolidacin de estados financieros de la matriz y sus subordinadas, es necesario coordinar el desmonte del crdito mercantil formado.

1.2.2. Bavaria considera que la Sentencia C-305 de 2004 de la Corte Constitucional rige hacia el futuro, de tal suerte que, si bien reviven las normas modificadas o sustituidas por el artculo 115, se preservan los derechos o situaciones consolidadas a la luz del mismo. En su criterio, Cervecera Unin, al acogerse el tratamiento ms benigno previsto en el artculo 115 de la Ley 812 de 2003, tendra un derecho jurdicamente consolidado, consistente en poder desmontar en 10 aos el crdito mercantil formado.

1.2.3. La situacin mencionada ha generado incertidumbre jurdica sobre la forma en que deben desmontarse los crditos mercantiles formados registrados antes de la vigencia de las disposiciones citadas.

1.2.4. Bavaria manifiesta que ha adquirido compromisos financieros (Financial Covenants) en operaciones internacionales de crdito recientes, los cuales se establecieron con fundamento en las polticas y prcticas contables de la compaa, entre las cuales se encontraba la amortizacin del crdito mercantil formado en un plazo de 10 aos.

En este sentido se seala que, de no poderse continuar con el desmonte del citado crdito mercantil a 10 aos, en concepto de Bavaria, el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos podra verse afectado, as como la credibilidad de las proyecciones que la compaa present a los acreedores internacionales y a los accionistas, pese a que se estructura financiera, sus resultados operacionales y su Ebitda muestran un buen desempeo.

1.3. Solicitud

Se solicita concepto a esta Superintendencia sobre la forma y trminos en que deben amortizarse los crditos mercantiles formados, que hayan sido registrados antes de la expedicin de la Circular 003 de 2002.

2. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

2.1. Advertencia general

Cervecera Unin es una entidad que se encuentra sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y, por ende, la normatividad que le es aplicable es la expedida por dicha entidad.

En tal sentido, conviene recordar que la Superintendencia de Sociedades reiteradamente ha sealado que las entidades sometidas a su vigilancia o control no pueden registrar un crdito mercantil formado. En efecto, dicha autoridad ha manifestado:

El artculo 279 del Estatuto Tributario, modificado por el artculo 111 de la Ley 223 de 1995, prescribe que el valor de los bienes incorporales concernientes a la propiedad industrial y a la literaria, cientfica y artstica, tales como patentes de invencin, marcas, good will, derechos de autor u otros intangibles adquiridos a cualquier ttulo, se estima por su costo de adquisicin demostrado menos las amortizaciones concedidas y la solicitada por el ao o perodo gravable.

Con fundamento en lo expuesto y como puede apreciarse en las definiciones sobre intangibles, contenidas en el Decreto 2649 de 1993, sobre principios o normas contables y en las disposiciones de carcter tributario que se refieren en esencia a un activo que ha sido producto de una adquisicin real, es decir, un bien que se forma o constituye con erogaciones efectivas en que haya incurrido el ente econmico para adquirirlo o formarlo, no es factible incluir en los activos de una compaa con abono a una cuenta de patrimonio, como CREDITO MERCANTIL, el valor que resulte de estudios de mercado y financieros realizados a la empresa, segn los cuales la compaa tiene una potencialidad para generar utilidades y flujos de efectivo en los prximos aos, as hayan sido elaborados sobre bases tcnicas y por profesionales idneos de reconocida reputacin. Por ende, su valor no se incluye en la determinacin del valor intrnseco de las acciones, cuotas o partes de inters social.

Dicha posicin ha sido avalada por el Consejo Tcnico de la Contadura Pblica, entidad que, de conformidad con el artculo 29 de la Ley 43 de 1990, es el organismo permanente encargado de la orientacin tcnico-cientfica de la profesin contable y tiene la responsabilidad especfica y la autoridad para emitir pronunciamientos tcnicos. Mediante oficio OFCTCP/0199/2004 del 2 de agosto de 2004 dicha entidad seal:No se puede desconocer la realidad econmica derivada del denominado good will o crdito mercantil y otros intangibles similares. No obstante, para efectos de su reconocimiento contable ms all de examinar tratadistas sobre el tema de reconocida trayectoria y pronunciamientos internacionales autorizados, consideramos que resulta primordial referirnos a la normatividad existente en nuestro pas sobre el asunto, con el fin de establecer el tratamiento propio del good will o crdito mercantil estimado y otros intangibles similares, como veremos a continuacin:

...

As las cosas, se observa que el reconocimiento contable del good will adquirido o formado y por ende la determinacin de su costo o valor de registro, est ligado estrictamente a las erogaciones claramente identificables, realizadas para obtenerlo. Est sujeto, adems, a ajustes por el efecto de la inflacin.

De otra parte, debe puntualizarse que a partir de la derogatoria del inciso segundo del artculo 74 del Estatuto Tributario arriba citado, se deja sin fundamento el reconocimiento contable del crdito mercantil estimado mediante el incremento del activo y el patrimonio del ente econmico en cuentas cruzadas de valuacin, y que en su momento deban contar con una aprobacin oficial de la Direccin de Impuestos Nacionales, mecanismo que ya no goza de aplicabilidad.

...

Lo anterior no quiere decir que no exista el hecho econmico como tal (crdito mercantil estimado), sino que el mismo no est sujeto a reconocimiento contable tal y como se desprende de la doctrina y normas contables citadas, dado que el costo est conformado por erogaciones efectuadas u obligaciones asumidas, de suerte que al conocerlo exactamente se puede programar su amortizacin.En consecuencia, para efectos de elaborar sus estados financieros consolidados, Bavaria deber tomar los estados financieros de su subordinada, los cuales deben haber sido elaborados con fundamento en los criterios acabados de sealar.

As las cosas, y sin perjuicio de las dems actuaciones que esta entidad pueda adelantar en materia de su competencia, el presente concepto ilustra la posicin de la Superintendencia de Valores, la cual est referida nicamente a sus controlados exclusivos.

2.2. Anlisis

2.2.1. La inexequibilidad de disposiciones derogatorias

Los efectos de una sentencia que declara inexequible una disposicin que haba derogado otra han sido ampliamente debatidos a nivel jurisprudencial a lo largo de la historia jurdica de Colombia.

En efecto, antes de la expedicin de la Constitucin de 1991 la Corte Suprema de Justicia equipar los conceptos de inexequibilidad y derogatoria. Esto conduca a entender que una disposicin derogada por una norma declarada inexequible no reviva, en aplicacin del artculo 14 de la Ley 153 de 1887, el cual seala:

Una ley derogada no revivir por s sola las referencias que ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derog. Una disposicin derogada solo recobrar su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.La posicin de la Corte Suprema de Justicia se soportaba en que, teniendo la sentencia de inconstitucionalidad efectos hacia el futuro, no poda ocuparse de lo ejecutado en virtud de la norma retirada del ordenamiento jurdico.

El Consejo de Estado, por su parte, sostuvo en diversas oportunidades que la sentencia de inexequibilidad tena los mismos efectos de una sentencia de nulidad, al considerar que, retirada la norma de ordenamiento jurdico, deba considerarse como si nunca hubiera existido. En tal sentido, se sostuvo que la norma derogada por una disposicin declarada inconstitucional reviva porque, de lo contrario, se producira un vaco normativo.

La propia Corte Suprema de Justicia posteriormente recogi su posicin al reconocer que, producida la inexequibilidad de un acto legislativo, revivan las disposiciones derogadas por ste.

A partir de la Constitucin de 1991 ha sido la Corte Constitucional la encargada de definir el punto.

La Corte Constitucional ha sido reiterada en sealar que una disposicin derogada por una norma inexequible revive automticamente sin que ello suponga darle alcance retroactivo al fallo pues, de lo contrario, se mantendran en el tiempo y hacia el futuro los efectos de la norma declarada inexequible, lo cual reira con el propsito del control constitucional.

En Sentencia C-145 de 1994 dicha Corporacin realiz un anlisis detallado del problema legal planteado. Se lee en el fallo:

Con la declaratoria de inexequibilidad se restauran ipso jure, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento constitucional, las normas que haban sido derogadas por los apartes de la Ley 84 de 1993 que sean declarados inconstitucionales en esa sentencia.

Esta determinacin de la Corte de indicar las normas que deben aplicarse como consecuencia de la presente sentencia, se fundamenta en la facultad que tiene de fijar los alcances de sus fallos y en una justa y prudente actitud.

...

Varias dcadas de historia legislativa y Constitucional le dan hilacin a la tesis de que hay normas que reviven cuando se declara inexequible la ley que trat de reemplazarlas... es entonces la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional la continuacin de una doctrina nacional, elaborada desde 1958 por el Consejo de Estado, reiterada en 1961,... recogida en normas legales (artculos 123 del Decreto Ley 1675 de 1964, 155 del Decreto 294 de 1973 y 83 de la Ley 38 de 1989) y adoptada en 1982 por la Corte Suprema de Justicia. Es pues un pensamiento Jurdico coherente con la teora constitucional colombiana.

...

Si la inexequibilidad de la ley no restaura "ipso jure" la vigencia de las normas que la ley inconstitucional considera como derogadas, habra que concluir que el mecanismo de control se tornara ineficaz y esta equivocada conclusin vulnerara la supremaca de la Constitucin y la guarda de la misma (artculos 4 y 241 C.P.). Por consiguiente, cualquier tesis que atente contra los efectos naturales del control constitucional debe ser rechazada.

Ahora bien, en ocasiones y ateniendo a las particularidades del caso, la Corte Constitucional ha optado por soluciones diferentes en ejercicio de la facultad de fijar el alcance de sus fallos. En efecto, existen casos en los que la norma declarada inexequible se ha mantenido en el ordenamiento durante un tiempo, exhortando al legislador a proferir una norma que regule el asunto; este tipo de sentencias se han conocido como de inexequibilidad diferida o constitucionalidad temporal. En otros casos la norma declarada inexequible ha sido reemplazada directamente por la Corte Constitucional con una norma existente en el ordenamiento jurdico, especialmente en la Constitucin; este tipo de sentencias se conocen como integradoras o sustitutivas. No obstante, se trata de situaciones excepcionales que requieren, en todo caso, de pronunciamiento expreso por parte de la Corte.

En sntesis, por regla general y ello ser as en ausencia de manifestacin expresa en sentido diferente los fallos de inexequibilidad reviven las disposiciones derogadas por la norma retirada del ordenamiento jurdico.En el caso presente, puesto que la Corte Constitucional nada dijo sobre el particular, ha de entenderse que, con la expedicin de la Sentencia C-305 de 2004, la Circular Externa 003 de 2002 de la Superintendencia de Valores recobr su plena vigencia.

2.2.2. Los derechos adquiridos en materia contable

Se seala en su comunicacin Cervecera Unin tiene el derecho adquirido a desmontar el crdito mercantil formado en 10 aos pues, en su criterio, con la expedicin de la Ley 812 de 2003 y la adopcin del tratamiento contable permitido por dicha Ley, se consolid jurdicamente tal situacin.

Esta Superintendencia no comparte tal apreciacin, por las razones que pasan a explicarse:

La jurisprudencia ha sido enftica en sealar que un derecho se adquiere cuando se han reunido todos los requisitos sealados en la ley para acceder a l y, por lo mismo, antes que ello ocurra, slo se tiene una mera expectativa.

La contabilidad es un instrumento para identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar las operaciones de un ente econmico, en forma clara, completa y fidedigna (art. 1 Decreto 2649 de 1993). En tal sentido, el regulador tiene plena autonoma para modificar las disposiciones contables sin que pueda sostenerse que los entes existentes al momento de las nuevas normas tienen el derecho adquirido a seguirse rigiendo por las disposiciones contables anteriores.

Teniendo en cuenta el carcter dinmico de la actividad econmica y el carcter ms o menos permanente de los sujetos obligados a llevar contabilidad, dicha conclusin llevara al resultado inadmisible de impedir la modificacin de las disposiciones contables o a la coexistencia de mltiples regmenes contables, cada uno de ellos inmutable y aplicable exclusivamente a las entidades creadas en vigencia del respectivo rgimen.Aunque este Despacho no conoce antecedentes constitucionales sobre la materia especficamente referidos a normas de carcter contable, la abundante jurisprudencia en torno a derechos adquiridos frente a las modificaciones de las normas tributarias por su cercana con la materia contable y dado el origen tributario de las disposiciones que sirvieron de base al registro de los crditos mercantiles formados sirven de apoyo a lo dicho. La Corte Constitucional ha sealado sobre el particular:

Los derechos adquiridos, como lo ha sostenido esta Corporacin, estn ntimamente relacionados con la aplicacin de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurdicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior...

Sin embargo, es preciso anotar que la nocin de derecho adquirido, no tiene la misma connotacin en derecho pblico que en derecho privado, debido a que en el primero prevalece el inters general, pblico o social, sobre cualquier inters de carcter particular, lo cual adquiere mayor relevancia cuando se trata de normas de carcter tributario. En efecto, en este campo no existe el amparo de derechos adquiridos pues la dinmica propia del Estado obliga al legislador a modificar la normatividad en aras de lograr el bienestar de la colectividad en general; en consecuencia, nadie puede pretender que un determinado rgimen tributario lo rija por siempre y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable.

Es que "si el legislador careciera de competencia para cambiar o suprimir las leyes preexistentes se llegara a la absurda conclusin de que la normatividad legal tendra que quedar petrificada, las cambiantes circunstancias y necesidades de la colectividad no podran ser objeto de nuevos enfoques legislativos, pues la ley quedara supeditada indefinidamente a lo plasmado en normas anteriores, que quiz tuvieron valor y eficacia en un determinado momento de la historia pero que pudieron haber perdido la razn de su subsistencia frente a hechos nuevos propiciados por la constante evolucin del medio social en el que tiene aplicacin el orden jurdico.

Estamos, pues, frente a una facultad que no es posible desligar de la funcin legislativa por cuanto es connatural a ella, toda vez que el legislador est llamado a plasmar, en el Derecho que crea, las frmulas integrales de aquella que, segn su apreciacin, mejor conviene a los intereses de la comunidad. Por ello no es extrao que estime indispensable sustituir, total o parcialmente, el rgimen jurdico por l mismo establecido, con el objeto de adecuar los nuevos preceptos a los postulados que inspiran su actividad." _

En asuntos tributarios, la legislacin no puede ser esttica ni irreformable, pues ello equivaldra no slo a desconocer la realidad cambiante de todo pas y el dinamismo propio del Estado sino tambin los fines esenciales que debe cumplir.

...

En este orden de ideas, la modificacin, derogacin o supresin de exenciones, no viola derechos adquiridos de los particulares, pues ninguna persona puede exigir la intangibilidad de las leyes tributarias, ni la subsistencia de las mismas eternamente. Entonces bien poda el legislador en el caso bajo examen, sin vulnerar canon constitucional alguno, reformar la exencin concedida a los trabajadores sobre sus rentas de trabajo Pero lo que s debe quedar bien claro, es que las leyes tributarias no son retroactivas, de manera que los efectos producidos por la ley tributaria en el pasado debe respetarlos la ley nueva, es decir, que las situaciones jurdicas consolidadas no pueden ser desconocidas por la ley derogatoria, porque la conducta del contribuyente se adecu a lo previsto en la norma vigente para el periodo fiscal respectivo y de acuerdo con las exigencias all impuestas.

As las cosas, en materia contable, slo puede admitirse que existan derechos adquiridos cuando los registros realizados se consolidaron plenamente al amparo de una normatividad vigente. Por ejemplo, las utilidades obtenidas y distribuidas con base en una regulacin contable no podrn ser desconocidas por una ley posterior. De la misma manera, la amortizacin total de un activo por un perodo fijado en una disposicin, no puede ser desconocida por una norma ulterior que recorte dicho perodo.

En consecuencia, para esta Superintendencia el plazo de los 10 aos para el desmonte del crdito mercantil formado no constituye un derecho adquirido sino una mera expectativa. Distinta hubiera sido la situacin de un ente que hubiera registrado el crdito mercantil formado y lo hubiera desmontado en el trmino concedido en la ley. En tal caso, una modificacin normativa posterior no podra afectar tales hechos consolidados.

2.2.3. Conclusin

De acuerdo con lo expuesto, los emisores de valores sometidos a control exclusivo deben dar pleno cumplimiento a la Circular 003 de 2002, por lo cual, en ausencia de una nueva disposicin que la modifique, las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia de la Circular citada (13 de febrero de 2002) tenan registrado en sus libros un crdito mercantil formado que no es el caso de Bavaria debern tenerlo totalmente desmontado al cierre del ejercicio econmico de 2005.

No obstante lo anterior, esta Superintendencia, siendo consciente de la expectativa que se gener con la expedicin del artculo 115 de la Ley 812 en las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia de la Circular 003 de 2002 tenan registrado en sus libros un crdito mercantil formado, se encuentra evaluando la conveniencia de modificar dicha circular para extender el plazo de desmonte.

En estos trminos, espero haber despejado sus inquietudes, no sin antes advertirle que este pronunciamiento tiene el alcance previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. (Concepto No. 200410-101emitido el 16 de Diciembre de 2004 por el Superintendente Delegado para Emisores).

2.1.6. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Fiducia Mercantil. Una sociedad comisionista de bolsa puede ser la administradora de un portafolio constituido por varias personas el cual es transferido a un patrimonio autnomo (fiducia mercantil) para su inversin, por cuanto dicha situacin no contraviene el artculo 2.2.8.3 de la Resolucin 400 de 1995, pues la prohibicin se predica de activos que pertenezcan a mas de una persona y los bienes fideicomitidos en razn del contrato de fiducia dejan de pertenecer al fideicomitente para convertirse en un patrimonio autnomo, el cual por dems, carece de personera.En atencin a su comunicacin del asunto, en la que consulta si una sociedad comisionista de bolsa puede ser la administradora de un portafolio constituido por varias personas pero transferido a un patrimonio autnomo (fiducia mercantil) para su inversin, teniendo en cuenta la prohibicin contenida en el inciso tercero del artculo 2.2.8.3 de la Resolucin 400 de 1995, me permito hacer las siguientes consideraciones:

En desarrollo del contrato de fiducia, el fiduciante transfiere el dominio de los bienes fideicomitidos al fiduciario para el cumplimiento de un determinado fin, pero los mismos no entran a hacer parte del patrimonio propio de la sociedad fiduciaria, por constituir desde ese momento, un patrimonio autnomo sin personera jurdica del que solo se puede disponer para llevar a cabo la finalidad encomendada y que por tanto tampoco constituye garanta de los acreedores de la sociedad fiduciaria.

Al respecto el Ttulo V de la Circular Bsica Jurdica Circular Externa 007 de Enero 19 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -, expresa:

(...) En materia de fiducia mercantil los bienes fideicomitidos salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente y se destinan al cumplimiento de la finalidad sealada en el acto constitutivo, conformando un verdadero patrimonio de afectacin que el citado artculo 1233 del Cdigo de Comercio califica como patrimonio autnomo, sobre el que pierde potestad dicho fideicomitente, pero que tampoco forma parte del patrimonio del fiduciario....

De la norma transcrita se concluye que el fideicomitente (persona natural) transfiere la propiedad de los bienes fideicomitidos, perdiendo potestad sobre los mismos.

Ahora bien, el artculo 2.2.8.3 de la Resolucin 400 de 1995 establece la prohibicin a las sociedades comisionistas de bolsa para administrar portafolios cuando los activos pertenezcan a mas de una persona.

Para interpretar el artculo 2.2.8.3 recurrimos al mtodo gramatical Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.

La citada prohibicin emplea el verbo intransitivo pertenecer como sinnimo de propiedad. Igualmente, la norma establece que estos activos pertenezcan a mas de una persona.

En consecuencia, el esquema del negocio planteado en su consulta sera jurdicamente viable, por no contravenir el artculo 2.2.8.3 de la Resolucin 400 de 1995, pues la prohibicin se predica de activos que pertenezcan a mas de una persona y los bienes fideicomitidos en razn del contrato de fiducia dejan de pertenecer al fideicomitente para convertirse en un patrimonio autnomo, el cual por dems, carece de personera.

No obstante lo planteado, resulta pertinente conocer la opinin del supervisor bancario del esquema por usted planteado de cara a la delegacin de profesionalidad.

En los anteriores trminos y con el alcance que le atribuye el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, esperamos haber absuelto su consulta. (Concepto No. 200410-1381 emitido el 17 de diciembre de 2004 por la Oficina Jurdica de la Superintendencia de Valores).

2.2. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES

2.2.1 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

2.2.1.1. SOCIEDADES COMERCIALES. Proceso Liquidatorio. Capitalizacin. Como quiera que la finalidad de todo proceso liquidatorio es la realizacin de los activos sociales para la cancelacin de sus pasivos, si la capitalizacin que pretenden efectuar los accionistas propende por la consecucin de los recursos necesarios para atender las obligaciones que posee la compaa en cuestin con sus acreedores externos, esta operacin resulta aceptable, siempre y cuando, no implique el desarrollo del objeto social ni la adquisicin de nuevas obligaciones frente a terceros. Pero si, por el contrario, la compaa cuenta con suficientes fondos para atender todo su pasivo externo, no sera procedente la referida capitalizacin pues ello no es un acto necesario para el proceso liquidatorio, ni lo facilita, y en cambio s podra retardarlo, puesto que se estaran desplegando esfuerzos en actividades ajenas a dicho procedimiento en particular.

Me refiero a su escrito radicado en este Despacho bajo el nmero 2004-01-139738, mediante el cual solicita concepto sobre si es viable jurdicamente que algunos accionistas de una sociedad que est en liquidacin aumenten su capital en la referida compaa, an en el evento que la misma cuente con suficiente patrimonio para garantizar el pago de su pasivo externo.

Al respecto me permito informarle que esta Entidad ya se ha ocupado del tema en varias oportunidades a travs de diversos pronunciamientos, dos de los cuales los puede encontrar expuestos en los libros de Doctrinas y Conceptos Jurdicos de los aos 1997 y 2000, en los oficios 220-31172 del 4 de junio de 1997 y 220-87165 del 20 de septiembre de 1999, respectivamente, pginas 182 a 183, y 212 a 218.

Ante todo es pertinente precisarle que cuando la sociedad queda disuelta debe iniciar el proceso de liquidacin, por ende pierde su capacidad para desarrollar el objeto social y sus actos deben tender a la liquidacin inmediata del ente jurdico, circunstancia que la inhabilita para realizar aquellos que no se encuentren encaminados a dicho fin (artculo 222 del Cdigo de Comercio).

Ahora bien, como quiera que la finalidad de todo proceso liquidatorio es la realizacin de los activos sociales para la cancelacin de sus pasivos, si la capitalizacin que pretenden efectuar los accionistas propende por la consecucin de los recursos necesarios para atender las obligaciones que posee la compaa en cuestin con sus acreedores externos, esta operacin resulta aceptable, siempre y cuando, adems, no implique el desarrollo del objeto social ni la adquisicin de nuevas obligaciones frente a terceros.

Pero si, por el contrario, la compaa cuenta con suficientes fondos para atender todo su pasivo externo, no sera procedente la referida capitalizacin pues ello no es un acto necesario para el proceso liquidatorio, ni lo facilita, y en cambio s podra retardarlo, puesto que se estaran desplegando esfuerzos en actividades ajenas a dicho procedimiento en particular.

Espero que el pronunciamiento emitido sea de utilidad para los fines por usted perseguidos, pero le pongo de presente que el alcance de la respuesta ofrecida se sujeta a los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. (Concepto No. 220-61512, 12 de noviembre de 2004 emitido por la Superintendencia de Sociedades).2.2.1.2 SOCIEDADES ANNIMAS. Oferta de Acciones. El termino de la oferta que corresponda a los dems accionistas y/o a la sociedad, segn el caso, debe encontrarse estipulado en el contrato social, por lo que deber remitirse a la clusula estatutaria correspondiente a fin de que determine el plazo con el que cuentan los accionistas para manifestar si aceptan o no las acciones ofrecidas en venta. Vencido el trmino sin que ningn accionista o la sociedad haya aceptado la oferta, el titular de las mismas queda en libertad para ofrecerlas a un tercero de su eleccinMe refiero a su escrito radicado con el nmero 2004-01-134150, mediante el cual, previa informacin de que pretende vender las acciones de que es titular, pero antes de ofrecerlas a un tercero debe comunicar su intencin de vender a los dems asociados, por lo que pregunta el termino (das, semanas, meses) para mantener la oferta a los asociados antes de ofrecerlas a los terceros; indaga si la venta se hace por documento pblico o privado y si ste debe registrarse ante la Cmara de Comercio.

En primer lugar, para precisar el asunto en comento, el tema gira en torno al procedimiento establecido en el contrato social para el ejercicio del derecho de preferencia en la negociacin de las acciones. Es as como el artculo 407 del Cdigo de Comercio, establece que si en el contrato social se encuentra previsto el mencionado derecho, en l debe indicarse ".... los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrn ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones sern fijados en cada caso por los interesados....".

En ese orden de ideas, el termino de la oferta que corresponda a los dems accionistas y/o a la sociedad, segn el caso, debe encontrarse estipulado en el contrato social, por lo que deber remitirse a la clusula estatutaria correspondiente a fin de que determine el plazo con el que cuentan los accionistas para manifestar si aceptan o no las acciones ofrecidas en venta.

Vencido el trmino sin que ningn accionista o la sociedad haya aceptado la oferta, el titular de las mismas queda en libertad para ofrecerlas a un tercero de su eleccin. En otras palabras, antes de que el titular de las mismas adquiera la libre negociabilidad de las mismas -artculo 403 del C. de Co-, debe agotarse en su totalidad el procedimiento contemplado en el contrato de sociedad, so pena de nulidad absoluta de la negociacin (Art. 899 Cd Cit.)

As lo ha venido sosteniendo esta Entidad en mltiples oportunidades, uno de ellos, el Oficio OA- 17015 de agosto 25 de 1980, cuando en algunos de sus apartes expres:

"(...)As las cosas, debe indicarse que de acuerdo con los artculos 403 y 416 ibidem y con el espritu del legislador, la sociedad no debe hacer inscripciones en el libro de registro respectivo cuando no se haya cumplido con la plenitud de los requisitos necesarios para ello y los socios estn impedidos para vender parte o la totalidad de sus acciones a terceros hasta cuando se agoten los pasos que permiten ejercer a sus titulares el referido derecho preferente.

Ahora bien, la negociacin efectuada con violacin del nombrado artculo 403 est viciada de nulidad absoluta por ser dicha norma de carcter imperativo, ya que sta es la sancin establecida sobre el particular en el artculo 899 ordinal 1 del estatuto mercantil (...)".

Del texto antes trascrito, tambin se infieren las respuestas a los dos ltimos interrogantes, pues de l se colige que la negociacin una vez perfeccionada debe registrarse en el libro de accionistas, sin que se requiera requisito adicional al mismo. Sobre el particular tngase en cuenta que corresponde a los administradores de la sociedad efectuar las nuevas inscripciones en el libro correspondiente, a menos que no se hubieren observado las formalidades requeridas para la negociacin o por orden de autoridad competente (Art. 416 Ob. Cit.), complemento de lo anterior es el precepto contenido en el artculo 406 ibidem, al disponer que para que la negociacin produzca efecto respecto de terceros y la sociedad, solo es necesario el registro en el ya mencionado libro, por orden escrita del enajenante o mediante el endoso del ttulo respectivo.

Para mayor informacin e ilustracin sobre los temas en consulta, se sugiere consultar la pagina de Internet de la Entidad (HYPERLINK "http://www.supersociedades.gov.co" www.supersociedades.gov.co).

En los anteriores trminos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. (Concepto No. 220-57705, 3 de noviembre de 2004 emitido por la Superintendencia de Sociedades).2.2.1.3 SOCIEDAD ANNIMA. Creacin de Acciones Privilegiadas. Es jurdicamente viable que la asamblea general de accionistas de una sociedad annima cambie las acciones ordinarias de un grupo de accionistas por acciones privilegiadas. Para adoptar la referida decisin, si se trata de una sociedad que no negocie sus acciones en el mercado pblico de valores, es preciso contar con la mayora de los votos presentes, salvo que en los estatutos est consagrada una mayora superior.

Me refiero a su comunicacin radicada con el nmero 2004-01-140973 mediante las cual consulta si la asamblea general de accionistas de una sociedad annima puede cambiar las acciones ordinarias de un grupo de accionistas por acciones privilegiadas y si es posible aprobarlo con la mayora del artculo 68 de la Ley 222 de 1995, con la unanimidad de las acciones presentes o en circulacin.

Al respecto me permito manifestarle que la respuesta a la inquietud planteada es afirmativa en cuanto que ello es jurdicamente posible.

Ahora bien, en relacin a la mayora para emitir acciones privilegiadas, es preciso tener en cuenta que la ley 222 de 1995, modific el rgimen de qurum y mayoras en las sociedades por acciones, cuando en el artculo 68 dispuso lo siguiente: "Qurum y Mayoras: La asamblea deliberar con un nmero plural de socios que represente, por lo menos la mitad ms una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un qurum superior.

Con excepcin de las mayoras decisorias sealadas en los artculos 155, 420 numeral 5 y 455 del Cdigo de Comercio, las decisiones se tomarn por mayora de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado pblico de valores, podr pactarse un qurum diferente o mayoras superiores a las indicadas".

De la norma que antecede se desprende que para adoptar la referida decisin, si se trata de una sociedad que no negocie sus acciones en el mercado pblico de valores, es preciso contar con la mayora de los votos presentes, salvo que en los estatutos est consagrada una mayora superior.

En los anteriores trminos espero haber absuelto su inquietud, no sin antes advertirle que el presente concepto tiene los efectos previstos por el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. (Concepto No. 220-62619, 29 de noviembre de 2004 emitido por la Superintendencia de Sociedades).2.2.2. DIRECCIN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

2.2.2.1. MOVIMIENTOS FINANCIEROS. Gravmenes. Excepcin. Estn exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros las operaciones de compra y venta de divisas realizadas por medio de cuentas de depsito del Banco de la Repblica o de cuentas corrientes, efectuadas entre intermediarios del mercado cambiario vigilados por las Superintendencias Bancarias o de Valores, el Banco de la Repblica y la Direccin del Tesoro Nacional. Cheque. Cabe anotar que la expedicin de cheques de gerencia, constituye un hecho generador del GMF, en el que es sujeto pasivo del gravamen la entidad bancaria que haya girado el cheque, salvo cuando el cheque se expida con cargo a recursos de la cuenta corriente o de ahorros del ordenante, siempre y cuando la cuenta sea de la misma entidad de crdito que expide el cheque de gerencia pues en este ltimo evento la expedicin del cheque de gerencia se encuentra exenta.

En el escrito de la referencia consulta usted, si se debe liquidar el Gravamen a los Movimientos Financieros cuando un intermediario del mercado cambiario adquiere divisas de un cliente no intermediario del mismo, y los pesos producto de la transaccin se cancelan con un cheque de gerencia girado a nombre del titular de !a operacin cambiara, el cual tiene el sello restrictivo para consignar nicamente en la cuenta del primer beneficiario.

Al respecto me permito manifestarle que el numeral 12 del artculo 879 del Estatuto Tributario establece que estn exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros las operaciones de compra y venta de divisas realizadas por medio de cuentas de depsito del Banco de la Repblica o de cuentas corrientes, efectuadas entre intermediarios del mercado cambiario vigilados por las Superintendencias Bancarias o de Valores, el Banco de la Repblica y la Direccin del Tesoro Nacional.

Para que la exencin sea procedente las cuentas corrientes mencionadas deben utilizarse exclusivamente para la compra y venta de divisas entre los intermediarios del mercado cambiario.

Como en el caso planteado la transaccin se realiza entre un intermediario y un cliente que no lo es, no opera la exencin citada, por lo tanto se causa el Gravamen a los Movimientos Financieros.

Cabe anotar que la expedicin de cheques de gerencia, constituye un hecho generador del GMF, en el que es sujeto pasivo del gravamen la entidad bancaria que haya girado el cheque, salvo cuando el cheque se expida con cargo a recursos de la cuenta corriente o de ahorros del ordenante, siempre y cuando la cuenta sea de la misma entidad de crdito que expide el cheque de gerencia pues en este ltimo evento la expedicin del cheque de gerencia se encuentra exenta. (Num 13 artculo 14 Art 879 E. T).

Cuando el beneficiario del cheque de gerencia dispone de los recursos de su cuenta corriente o de ahorros, tambin se causa el impuesto, de conformidad con el artculo 871 del Estatuto Tributario. (Concepto No. 079944-04 de 22 de Noviembre de 2004).

2.2.2.2. ACCIONES. Recompra. Impuesto sobre la Renta. Se debe practicar retencin en la fuente a ttulo de impuesto sobre la renta y complementarios respecto del pago que una empresa nacional efecte por la recompra de acciones a uno de sus accionistas del exterior, as no se genera utilidad en la venta.

PROBLEMA JURIDICO:

Se debe practicar retencin en la fuente por los impuestos de renta y remesas cuando una empresa nacional recompra acciones a uno de sus accionistas del exterior, y no existe utilidad en la venta de las acciones?

INTERPRETACION JURIDICA:

En relacin con la readquisicin de acciones por parte de la sociedad emisora, cuyo titular es un inversionista extranjero, este Despacho se pronunci mediante el Concepto No. 019939 del 5 de abril de 2004, en el siguiente sentido:

"Es claro entonces que la readquisicin de acciones implica transferencia de dominio mediante la enajenacin de las mismas, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, en la cual el comprador o adquirente es la misma sociedad emisora de las acciones.

"En materia tributaria, el artculo 326 del Estatuto Tributario, modificado por el artculo 90 de la Ley 788 de 2002 consagra los requisitos para la autorizacin de cambio de titular de inversin extranjera, consistente en la acreditacin del pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transaccin, para lo cual debe presentar la declaracin de renta y complementarios con la liquidacin y pago del impuesto que se genere en la respectiva operacin.

"Ahora bien, cuando la transaccin en comento es realizada por un inversionista extranjero, se configura el cambio de titular de inversin extranjera, de conformidad con el artculo 2 del Decreto 1242 de 2003, cuando dispone:

"... "Para estos efectos el cambio de titular de la inversin extranjera comprende todos los actos que implican la transferencia de la titularidad de los activos fijos en que est representada, ya sean acciones o aportes en sociedades nacionales, u otros activos posedos en el pas por extranjeros sin residencia o domicilio en el mismo, incluyendo las transferencias que se realicen a los nacionales"

"As las cosas, en la enajenacin de las acciones por parte del inversionista extranjero a la sociedad nacional que las readquiere se da la transferencia o sustitucin de la inversin en virtud de lo cual para el extranjero surge la obligacin de presentar declaracin de renta y complementarios, as como del pago de los impuestos que se generen en la operacin, conforme con lo establecido por el artculo 326 del Estatuto Tributario antes citado y el artculo 3 del Decreto 1242 de 2003, contentivo de los documentos soportes de esta declaracin."

En concordancia con lo anterior, el artculo 20 del Decreto Reglamentario 3805 de 2003, al regular la declaracin por cambio de titular de la inversin extranjera, establece en su inciso final:

"La presentacin de la declaracin del impuesto sobre la renta y complementarios por cada operacin ser obligatoria, aun en el evento en que no se genere impuesto a cargo por la respectiva transaccin."

Los artculos 9, 12 Y 20 del Estatuto Tributario, sealan que las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el pas y las sociedades extranjeras son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

Se consideran ingresos de fuente nacional de acuerdo con el artculo 24 ibidem los obtenidos en la enajenacin de bienes materiales e inmateriales, a cualquier ttulo que se encuentren dentro del pas al momento de su enajenacin, dentro de los cuales se encuentran comprendidos los percibidos por la venta de derechos posedos por inversionistas extranjeros en sociedades nacionales.

El artculo 406 del mismo estatuto, por su parte, seala que quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia a las sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el pas, a personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y sucesiones ilquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia, deben efectuar la correspondiente retencin en la fuente a ttulo de impuesto sobre la renta. Es de anotar que la tarifa respecto de ingresos para los cuales no se prev una tarifa especfica es del catorce por ciento (14%) sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta de conformidad con el artculo 415 del Estatuto Tributario.

Por otra parte, segn las voces del artculo 417 ibdem. quien efecte pagos o abonos en cuenta que impliquen situacin de recursos en el exterior, deber efectuar la retencin en la fuente a ttulo del impuesto de remesas al momento del pago o abono en cuenta. aplicando una tarifa del uno por ciento (1 %) sobre el valor total del pago o abono en cuenta ( literal f). artculo 321 Estatuto Tributario). toda vez que para este concepto t