Texto de Sistema de Seguridad Social

5/11/2018 Texto de Sistema de Seguridad Social - slidepdf.com

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS V

PRÓLOGO VII

1.- LA CONSTRUCCIÓN DE UNA SOCIEDAD JUSTA. 1

1.1.- La victoria de un proceso.- 1

1.2.- La Constitución de 1999 y los nuevos valores de la sociedad venezolana.- 3

1.3.- La igualdad y la participación como fundamentos de la política bolivariana.- : 4

1.4.- El gran salto cualitativo: el Socialismo del Siglo XXL- 7

2.- EL MODELO CONSTITUCIONAL

DE SEGURIDAD SOCIAL. 9

2.1.- Justicia, igualdad y diversidad.- 9

2.2.- Teoría y práctica: protección social y sociedad venezolana.- 12

2.3. Características del modelo constitucional de Seguridad Social-. 13

2.4.- El alcance del carácter público y solidario de la Seguridad Social.-183.- LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA

DE SEGURIDAD SOCIAL. 25

3.1.- La importancia del contexto en el análisis.- 25

3.2.- El "interesado" papel de la Ley.- 27

3.3.- Una visión panorámica de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social- 28

3.4.- El marco jurídico que diseña la LOSSS.- 32

3.4.1.-EI ámbito subjetivo regulado en la LOSSS.- 32

3.4.2.-EI alcance de los derechos regulados en la LOSSS: reflexiones sobre las garantías y laremisión a las leyes ordinarias.- 34

3.4.3.-Estructura del Sistema de Seguridad Social: características del desarrollo lega\.- 38

3.4.4.-La gestión de la Seguridad Social: su nueva institucionalidad.- 41

3.4.5.-Aspectos económicos de la LOSSS.- .48

4.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI.- 57

BIBLIOGRAFÍA 63



PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS

El libro que aquí se presenta, junto con otros trabajos que puedan ir apareciendo en el

futuro, es fruto de un trabajo colectivo de debate, reflexión y análisis desarrollado por un

equipo multidisciplinar de profesionales pertenecientes a diferentes áreas de

conocimiento: economistas, sociólogos, politólogos y juristas que desarrollan su actividaden la comunidad, en organizaciones sociales, en distintas universidades venezolanas y

españolas, en la Asamblea Nacional, en el Viceministerio de Seguridad Social y en el

Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Enfocado desde un punto de vista socio-jurídico, la tarea ha consistido en estudiar, de un

lado, la eficacia de los instrumentos jurídicos que desarrollan el Sistema de Seguridad

Social; de otro, su armonía con las políticas sociales puestas en marcha por el Gobierno

Bolivariano.

Esta actividad se está completando con una investigación sociológica que pretendeconocer la opinión que los venezolanos y las venezolanas tienen sobre la Seguridad

Social, intentando contribuir a realizar un diagnóstico participativo.

Este libro podría ser mucho más extenso, considerando la magnitud del objeto de estudio

y su complejidad técnico jurídica. No obstante, he preferido limitar su contenido para

facilitar su difusión, presentando las ideas fundamentales que puedan servir para el

debate abierto de revisión, rectificación y reimpulso de la Revolución Bolivariana, Quiero

agradecer a quienes, de un modo desinteresado, aportaron su experiencia para poner

estos materiales a disposición de la sociedad venezolana.Especialmente, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su convicción de que

es necesario aumentar el nivel de propuestas que permitan fortalecer el debate

participativo para la construcción del Socialismo del Siglo XXI impulsado por el Presidente

Hugo Rafael Chávez Frías.

Así como de la Universidad Bolivariana de Venezuela, a la que me une un fuerte vínculo

desde su nacimiento, por su abierta disposición para su editar, publicar y distribuir este

trabajo. Espero que sirva también para profundizar en su formación dialéctica y en el

fomento del pensamiento crítico.Por último, quiero agradecer al pueblo venezolano el esfuerzo que hace, día a día, para

superar las enormes contradicciones y conflictos que el neoliberalismo genera en

nuestras sociedades. En un mundo que parecía resignado a "no pensar", la Revolución

Bolivariana es un aprendizaje, un claro ejemplo de que es posible conseguir un mundo

justo a través de la igualdad, el desarrollo armónico con la naturaleza y la cooperación



solidaria entre los pueblos. Este proceso de libertad real es también de los que nos

vinculamos a él, sin importar dónde hayamos nacido.

CAYETANO NÚÑEZ GONZÁLEZ

Doctor en Derecho.

Profesor del Departamento de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social.

ERI POLI BIENESTAR

Universitat de Valencia (España)



PRÓLOGO

El estudio, la investigación, la>reflexión y el debate son una obligación en el quehacer

revolucionario. El proceso de construcción de unas nuevas relaciones sociales socialistas,

impulsado y liderado por nuestro Presidente, Comandante Hugo Rafael Chávez Frías, es

permanente y dinámico, donde el análisis teórico y la práctica revolucionaria se conjuganpara, de un modo dialéctico, encontrar el camino participativo para hacer realidad el

Socialismo del Siglo XXI.

Las mujeres y hombres que trabajamos en el Instituto Venezolano de los Seguros

Sociales, como servidores públicos, cumpliendo con nuestra obligación colectiva,

queremos contribuir en la consecución de una verdadera sociedad justa e igualitaria.

En ese esfuerzo intentamos, día a día, mejorar nuestra gestión, buscando los

instrumentos que nos permitan alcanzar los máximos niveles de eficacia, eficiencia y

transparencia. Y, en la lucha por hacer efectivo el poder popular, ir abriendo los espaciosa la participación protagónica del pueblo venezolano.

Es por ello que iniciamos hace un tiempo la tarea de sistematización y análisis crítico de

nuestro trabajo y, en este empeño, de los instrumentos de que disponemos, incluidos los

instrumentos jurídicos encargados de garantizar y hacer efectivos los derechos sociales.

Contábamos para ello con la experiencia de nuestras trabajadoras, de nuestros

trabajadores y de diferentes actores políticos y sociales. E invitamos a participar en esta

actividad a investigadores e investigadoras de universidades venezolanas y de

universidades extranjeras, quienes, atraídos por nuestra Revolución Bolivariana, quisieroncompartir estos tiempos de construcción colectiva y de aprendizaje mutuo. Queremos que

los resultados que se obtuvieron puedan estar a disposición de la sociedad venezolana.

Este libro es una primera muestra de ello. Las opiniones en él manifestadas son

responsabilidad de su autor. No obstante, pensamos que, como otras propuestas que

vayan surgiendo, sirven para fomentar el debate que contribuya al desarrollo y evolución

que nos lleve rumbo al Socialismo del Siglo XXI.

y lo hacemos, además, teniendo en cuenta que nuestro trabajo debe estar en permanente

coordinación e interacción con las demás instituciones del Gobierno Popular Bolivariano.La Universidad Bolivariana de Venezuela, con el objetivo de ir dotándose de la mayor

excelencia académica, realiza una importante labor en la edición, publicación y difusión

de materiales docentes que sirven de apoyo a los profesores, a las profesoras, a los

estudiantes y a las estudiantes de los diferentes programas de formación de la UBV, de la

Misión Sucre y de otras instancias docentes e investigadoras.



Nuestro proceso revolucionario, que ya es mucho más que nuestro, pues ha desbordado

nuestras fronteras, es un enorme balón de oxígeno ideológico para las esperanzas de las

personas que queremos construir un mundo justo e igualitario. Estas esperanzas se ven

reflejadas. Ahora en esta Nuestra América, en las luchas de tantos pueblos

"nuestroamericanos" que empiezan a fructificar, modificando para destruir y transformar para siempre las estructuras del poder capitalista.

Junta Directiva del IVSS



1.- LA CONSTRUCCiÓN DE UNA SOCIEDAD JUSTA

1.1.- La victoria de un proceso.

El triunfo electoral del Presidente Chávez en 1998, fruto de la lucha histórica del pueblo

venezolano en sus aspiraciones por construir una sociedad justa e igualitaria, permitiócomenzar un proceso de transformación social que, a dia de hoy, empieza ya a hacer

balance de su evolucíón y a valorar las proyecciones de su profundización.

Este cambio político debe ser observado, para evaluar su magnitud, considerando el

momento histórico en el que se produce: en plena efervescencia universal del

"pensamiento único" neoliberal, Esta ideología, expandida durante décadas a través de la

globalización económica capitalista, fue eliminando la actividad de lo público, fomentando

el individualismo y dejando a cada persona a disposición del mercado para satisfacer sus

necesidades.La destrucción del tejido productivo y de la producción agrícola fueron creando una

sociedad en la que el empleo era un bien escaso, y sus manifestaciones se fueron

precarizando con rapidez a través del subempleo y de la informalidad, la mayoría de las

veces marginal. El petróleo. y en menor medida otras materias primas, se convierten en el

ingreso casi exclusivo del Estado. Pero su extracción fue entregándose a grupos

multinacionales extranjeros, a cambio de una escasa rentabilidad cuya distribución

llegaba tan sólo a unas pocas familias venezolanas.

Las consecuencias son conocidas. Se generó una dependencia exterior que casi eliminóla soberanía del pueblo venezolano, incluida la soberanía alimentaria. La ausencia de

trabajo y de capacidad económica fue alejando a la población del Seguro Social que, con

su esquema contrioutivo, fue protegiendo cada vez a un número menor de personas que

no podían acceder a los bienes y servicios que proporcionaba el mercado. La desigualdad

apareció en todas sus formas. Y con ella la imposibilidad de satisfacer con garantías los

derechos sociales fundamentales, como la alimentación, la salud, la educación y el

derecho a una vivienda digna.

Este contexto de enorme déficit social es en el que hay que ubicarse, para entender enqué circunstancias se inicia la transformación de las nuevas relaciones sociales en la

República Bolivariana de Venezuela.

El análisis de la Seguridad Social tiene que realizarse, desde esta perspectiva, de un

modo diacrónico y contextualizado, vinculado por tanto a la dinámica y situación histórica

que dieron lugar a sus nuevos rasgos.



El triunfo de 1998 dio el impulso necesario para atreverse a poner en marcha, en ese

entorno interno y externo de máxima dificultad, "no solamente la reestructuración del

Estado, sino de todo el sistema político, desde sus fundamentos filosóficos mismos hasta

sus componentes y las relaciones que los regulan'".

Un proceso mediante el que modificar profundamente "las pautas, normas y roles queconfiguran las estructuras de la sociedad? venezolana.

Cambios sociales que irán, de manera paulatina, expresándose en el ordenamiento

jurídico: el Derecho debe ser reflejo de las nuevas prácticas y usos sociales. Aunque, en

su relación dialéctica, "la relación sociedad-derecho también requiere que el ordenamiento

jurídico se anticipe y proponga nuevas soluciones que contribuyan a orientar dichas

transformaclones'".

1.2. La Constitución de 1999 y los nuevos valores de la sociedad venezolana.

Ese mismo impulso fue el que provocó que el pueblo venezolano tuviera conciencia de"un metaderecho fundamental: el derecho a tener derechos". De esta forma, quiso

fortificar jurídicamente esos cambios mediante la renovación total de su instrumento

jurídico de mayor rango: la Constitución de 1999. Con ella incorporó las nuevas prácticas

sociales que dieron lugar al cambio político, al tiempo que situó las nuevas bases, los

nuevos valores, los principios y las reglas encargados de dirigir la teoría y la práctica de

las nuevas relaciones sociales venezolanas.

El poder del pueblo soberano dio de esta manera estructura y sostenibilidad a los

cambios, dirigiendo la actuación de todas las autoridades e instituciones y limitando lalibertad política del legislador e impulsando una tutela jurisdiccional estricta y rlqurosa-, La

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV) sitúa así los

nuevos fundamentos de la sociedad venezolana, al declararse un "Estado democrático y

social de Derecho y de Justicia", siendo "los valores superiores de su ordenamiento

jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la

democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos

humanos, la ética y el pluralismo político" (2 CRBV).

Como Estado social "cumple la función de remodelación social, de intervención y tutelaeconómica". La protección no puede tener carácter asistencial, sino emancipadora, siendo

sus fines esenciales "la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el

ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y

4 De Sousa Santos. La caída del ange/lls nOVIII: ensO)'oJ para lino nueva teoría soaaly una nueva práctica política, ILSA-UNC, Bogotá2003, p. 91.5 En sentido similar, Prieto Sanchís, ''Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial", en La universalidad delos derechos sociales." el reto de la inmigración, (Añón, Ed.), tirant lo blanch/PUV, Valencia 2004, p. 113.6 Bea, "Derecho y Estado", en Introducción a la teoria del Derecho (3" ed.), tirantlo blanch, Valencia 1997, p.109.



Amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del

cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos

y consagrados en esta Constitución" (3 CRBV).

El Estado debe garantizar a toda persona, "conforme al principio de progresividad y sin

discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de

los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder

Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos

suscritos y ratificados por la República y con las leyes que lo desarrollen" (19 CRBV).

1.3.- La igualdad y la participación como fundamentos de la política bolivariana.

Ahora bien: aun cuando todos estos valores superiores y fines esenciales tengan la

misma fuerza constitucional, su alcance está íntimamente ligado al problema del poder?y

dependen de la concepción que del mismo se maneje", El Gobierno Bolivariano hizo su

apuesta, legitimada por las grandes mayorías que le han dado reiteradamente su apoyo:entendió que una sociedad justa es aquella en la que se alcanza la libertad a través de la

igualdad, en su vertiente formal y en su vertiente material o sustancial (21 CRBV). La

igualdad funciona como mandato de optimización" es "condición y ejercicio para otros

derechos humanos"? y "se proyecta de manera positiva, inmediata y vital sobre la

dignidad de las personas?",

7 Barberá, "El desafío de la igualdad", Temas Laborales 59/2001, p. 259.

8 García Perro te y Mercader Uguina, El moddo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid 2003, p. 255.

9 Papel que cumplen los principios, Prieto Sanchís, ob. cit., p. 137.

10 Rodriguez Piñero, El mode/o social en la Constitnaán Española de 1978, (AA.vv.), MTAS, Madrid 2003, p. 211.

11 Garda Perrote y Mercader Uguina, El modelo social en la Constitllción Española de 1978, (AA.vv.), MTAS, Madrid 2003, p



Como parece lógico pensar, si estos son los fundamentos de la nueva acción de gobierno,

era necesario poner en marcha dos tareas urgentes. La primera, satisfacer las

necesidades de la población excluida, "priorizando la lógica social sobre el determinismo

económlcc''": "este objetivo no puede alcanzarse confiando en la capacidad de las

personas para acceder al mercado, en obtener medios líquidos de intercambio que ledejen marginada de la esfera de consumo":". La segunda, sentar las bases que

permitieran ir modificando el sistema económico capitalista y, con él, el ordenamiento

jurídico y la deteriorada institucionalidad liberal que lo sustenta. Se impone el diseño

de nuevas estructuras productivas, un nuevo ordenamiento jurídico e instituciones

basadas en la participación popular. El camino no era (es) sencillo. En ese contexto

histórico, las políticas sociales debían activarse siendo conscientes de la limitada

capacidad de las instituciones representativas liberales. Había que encontrar instrumentos

distintos, en tanto en cuanto se decidía qué hacer con la Administración Pública: proceder a su reforma o proponer su profunda transformación.

De este modo, mientras las nuevas leyes iban viendo la luz, con mayor o menor acierto,

originalidad e imaginación, se pusieron en marcha las Misiones, cuya pretensión sigue

siendo permitir el acceso a los derechos básicos fundamentales, especialmente para las

personas sin capacidad económica.

Las Misiones empiezan a hacer realidad la Constitución y, con ellas, se materializa otro

metaderecho fundamental, "el derecho a disfrutar de y lo hacen teniendo en cuenta que

los derechos sociales, como derechos de iqualdad", tienen su fundamento en la condiciónde persona.

Esto significa que, por tanto, "la ausencia de capacidad contributiva no será motivo para

excluir a las personas de su protección" (86 CRBV), porque no se puede limitar

económicamente la dignidad humana.

Todo ello, sin perder de vista otra idea fundamental antes expresada: las políticas

públicas deben combatir la pobreza y la exclusión social teniendo en cuenta que la

protección debe emancipar: "el asistencialismo es perverso y contribuye a fragmentar la

sociedad"16, "evitando la emancipación de las personas?".En este sentido, conviene no olvidar que la redistribución de la riqueza debe fomentar la

inclusión, cuando sea posible, a través de la actividad productiva y la contribución

12 Monereo Pérez, ULa reforma negociada del Sistema de Seguridad Social", Revista de relaciones laborales 5/1999, p. 149.

13 En palabras de Iglesias Fernández, El derecho ciudada1lo a la renta básica. Etonosda crítica del bienestar social, Los libros de la



solidaria y equitativa de todas las (1t-;n, personas: "en una sociedad cada uno y cada una

de sus integrantes es '<..l v~ a la vez deudor y acreedor de seguridad respecto al

prójimo?".

Al mismo tiempo, como advertí más arriba, había que conformar una nueva

institucionalidad pública transparente, eficaz, eficiente y confiable (141 CRBV), apoyadaen la participación popular. Debía cumplirse con el mandato constitucional (Preámbulo y,

entre otros muchos, artículos 62 y 70 CRBV) que hiciera efectiva "la participación del

pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública", como "medio necesario

Cayetano Núñez González los derechos". Los poderes públicos intervienen para

garantizar una nueva sociedad solidaria, entendida como "protección frente a la

dependencia y como seguridad individual y colectiva frente a la incertidumbre'?'. para

lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como

colectivo" (62 CRBV).Este objetivo fue tomando cuerpo a través de diversas instancias de organización popular

como los comités de salud o los comités de tierra, entre otros muchos. Estas formas

organizativas pretenden, en el momento actual, consolidarse a través de los consejos

comunales, encargados de ir perfilando la transformación del Estado liberal en una

sociedad comunitaria con altos niveles de autogestión.

1.4.- El gran salto cualitativo: el Socialismo del Siglo XXI.-

La enorme complejidad de estas aspiraciones sociales se encontraba con otra limitación:

no podía caerse en el típico pragmatismo neoliberal, a sabiendas de que la lucha contra lainjusticia social impone terminar con el capitalismo, "porque no hacerlo supone participar

en su legitimación?'". De este modo, partiendo de la dignidad humana, la justicia, la

igualdad, la emancipación y la solidaridad como valores desde los que construir las

nuevas teorías y prácticas revolucionarias, era preciso "reconstruir los espacios

ideológicos"20 que permitan encontrar una "forma alternativa de pensar alternativas'?'.

Este es el nuevo proceso iniciado con la construcción del Socialismo del Siglo XXI que,

14 Casas Baamonde, ob. cit., p. 25.

15 Prieto Sanchis, ob. cit., p. 122.

16 Monereo Pérez, ''El derecho de la seguridad social en el umbral del Siglo XXI: la nueva fase del Derecho del Trabajo",

Revista de relaciones laborales UPV 2/2000, p. 243.

17 Tortuero Plaza y Del Águila Cazorla, "Los sistemas de pensiones en Europa y Latinoamérica: realidades, expectativas

e ideas para un debate", Revista del MTAS 54/2005, p. 72.

18 En este sentido, ver AA.vv., ''Trabajo y poderes públicos: el papel de los Estados", en Trabajoy empko (Coord. Supiot),

tirant lo blanch, Valencia 1999, p. 222.



más que un modelo, es una dinámica de construcción dialéctica de unas relaciones

sociales humanas, justas e igualitarias, que incorporen los rasgos y características

propias de la soberanía venezolana y "nuestra americana".

La fuerza de esta tarea comienza en el mecanismo elegido para su elaboración: lejos de

encargarse a un grupo de pensadores, se optó por socializar el debate mediante un"diálogo participativo de saberes". Su solidez y sostenibilidad se encuentra en la

construcción colectiva de una sociedad que debe oponerse al oportunismo, al utilitarismo

y a un inmovilismo temeroso que "termina por convertirse en intolerancia'.

Es evidente que un reto de tal magnitud requiere de un esfuerzo previo: para hacerlo con

garantías de éxito hay que socializar el conocimiento, fortaleciendo a las organizaciones

populares y facilitándoles los medios que les permita asumir el protagonismo de su

soberanía. Las Misiones educativas y de fomento de la cultura, como la Universidad

Bolivariana de Venezuela, están desempeñando un papel importantísimo en estametamorfosis social, cuyos efectos, conviene ser pacientes, son muchas veces invisibles

a corto plazo.

Pues bien, este proceso tiene también reflejo en la elaboración del nuevo ordenamiento

jurídico pluralista encargado de regular los derechos de las personas.

La comunidad debe diseñar las políticas públicas que garanticen el ejercicio de sus

derechos, participando posteriormente en su gestión y control. Y debe también ir

definiendo las normas jurídicas que concreten los nuevos principios y reglas que sirven

para regular su convivencia pacífica. Aparece así un nuevo desafío: aumentar el papelprotagónico y directo del pueblo como fuente material del Derecho, con objeto de que el

ordenamiento jurídico refleje con mayor fidelidad y eficacia los intereses de las grandes

mayorías.

19 Iglesias Fernández, ob. cir., p. 21.

20 Tortuera Plaza y Del Águila Cazorla, ídem, p. 63.

21 De Sousa Santos, La Caída ~eI Ange/uI Novas: ensqyos para tina nueva teoría socialy una nueva práctica política, ILSA, Bogotá

2003.

22 Cortina, "Europa interculrural", El País 22 noviembre 2005.



2.- EL MODELO CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL

Estos son los mimbres con los que se pone en marcha el proceso

que debe dar lugar al nuevo sistema de protección social de la República

Bolivariana de Venezuela.

El marco está diseñado constitucionalmente. Pero como todo procesoestá sujeto a las modificaciones que se estimen necesarias. En primer

lugar, en virtud de los éxitos y fracasos que la práctica social vaya demandando.

En segundo lugar, en función de las directrices que la nueva

teoría revolucionaria, el Socialismo del Siglo XXI, vaya determinando.

Ambas circunstancias impulsaron la presentación de la propuesta de

reforma constitucional de 2007. Esta propuesta contenía medidas de alto

calado para profundizar en la democracia real, directa y protagónica de

la comunidad, al constitucional izar prácticas sociales y jurídicas que hanvisto o verán próximamente la luz por vía legislativa.

2.1.- Justicia, igualdad y diversidad.-

La primera consideración que quiero exponer, al adentrarme en el

estudio de la nueva Seguridad Social en la República Bolivariana de

Venezuela, es de orden filosófico: es fundamental tener presente desde

qué valores se parte para cumplir con el objetivo constitucional de alcanzar

una sociedad justa.

A mijuicio, alcanzar la justicia implica hacer efectivo el derecho a la dig- -e-Je( -

nidad humana, mediante el ejercicio igualitario de los derechos, en el triple e; c..:;;:) ,

sentido de "entender la igualdad como un derecho en sí misma, como un~~~

principio de justicia material destinado a informar todo el ordenamientazzs D~S

jurídico y como un objetivo a perseguir por los poderes PÚbliCO~

En el nuevo discurso jurídico contemporáneo de la igualdad, cualquiera

de estas dimensiones debe respetar el carácter multiétnico y

pluricultural de la sociedad venezolana (Preámbulo CRBV). Desde esta

perspectiva, su concepción ideológica "debe incorporar las complejasadaptaciones que la diversidad exige a la organización moderna de la

sociedad'?',

La igualdad no supone uniformidad ni una caracterización homogénea

de los grupos sociales, sino que debe respetar las diferencias de los

individuos y colectivos que conforman una sociedad, porque "no toda diferencia



debe combatirse, más bien al contrario, algunas deben tolerarse

y hasta tutelarse".

En este sentido, conviene destacar que la igualdad en la diversidad

tiene, en estos instantes, dos manifestaciones.

En primer lugar, hay que ser conscientes de que, socialmente, notodas las personas se encuentran en un mismo punto de partida. Eso

significa que el acceso a los bienes y servicios que la sociedad ofrece

no se produce de un modo equitativo. Por tanto, para conseguir que la

igualdad ante la ley sea real y efectiva, deben tenerse en cuenta las

situaciones desfavorables que impiden disfrutar de las diferentes oportunidades

sociales.

Esa desventaja social o discriminación, en cuyo origen pueden estar

los rasgos étnicos, la nacionalidad, el sexo, el credo, la condición socialo cualquier otra, no sólo está prohibida (21 CRBV), sino que la Constitución

exige que los poderes públicos remuevan las causas que la originan

y compensen la desigualdad hasta conseguir la igualdad material.

Se ordena así que se adopten "medidas positivas a favor de grupos

que sean discriminados, marginados o vulnerables" (21 CRBV), "medi-

24 Barberá, "El desafio de la igualdad", Temas Laborales 59/2001, p. 259.

25 Prieto Sanchís, ob. cit., p. 139.



das desiguales para llegar a la iqualdad?", no sólo de oportunidades,

sino también de resultados, porque no puede hablarse de igualdad efectiva

hasta que sus consecuencias se materialicen en la sociedad".

En segundo lugar, es importante comprender que el carácter universal

de los derechos sociales no significa la identidad de los instrumentosque protegen una situación de necesidad, como la enfermedad, la vejez

o el desempleo, por poner algunos ejemplos.

El respeto a la diversidad puede exigir diferencias en el tratamiento

de la protección, según las circunstancias personales y sociales de cada

beneficiario. Esto se debe a que los derechos sociales no tienen por

sujeto a una persona abstracta, sino que tienen en cuenta su "situación

socíal''", "porque no pueden justificarse ni definirse sin tener en cuenta

los fines particulares, es decir, las necesidades"29 de cada quien o cadacolectivo.

Hay un "proceso de especificación"30 de los sujetos, mediante el que

se toman en consideración las necesidades de cada persona a la hora

de definir el ámbito de cada derecho". De esta forma, el género, la edad,

la nacionalidad, la condición social, entre otras, hacen que las personas

sean genéricamente iguales, pero específicamente diversas, y entre

ellas "existen diferencias que deben tenerse en cuenta?" para adecuar

la protección.26 Estas medidas no serán consideradas como discriminatorias para las personas que no pertenecen

a los colectivos

discriminados (Convenio 111 01T).

27 En sentido similar, Rodriguez Piñero, "El empleo de las personas con minusvalía", en RekJcinll"

LAborales 3/1999, p. 9.

28 Bobbio, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid 1991, p.114.

29 Prieto Sanchís, ob. cir., p. 121.

30 Bobbio, ob. cit., p. 109.31 Idea expresada en sentido parecido por Añón, Necesidades y derechos. Un ensayo

de/tll1dalllentaciólJ, CEe, Madrid 1994.

32 Bobbio, ob. cit., pp. 114 Y117.



2.2.- Teoría y práctica: protección social y sociedad venezolana.-

Ahora bien, mientras el ordenamiento jurídico va completando sus

previsiones, era necesario activar las políticas públicas que permitiesen

satisfacer las necesidades sociales.

Tal y como advertí, las Misiones están cumpliendo con esa función vital.Bajo el prisma de la emancipación, con la pretensión de integrar a las personas

en un nuevo tejido productivo (Vuelvan Caras y Ché Guevara, los

núcleos de desarrollo endógeno, las empresas de producción social y las

nuevas experiencias de propiedad comunal), las Misiones van cumpliendo

la tarea de garantizar el ejercicio de los derechos sociales fundamentales,

como la vivienda, la educación, la alimentación y la salud, en tanto en

cuanto ven la luz las leyes encargadas de desarrollar la Constitución y se

hacen efectivos sus postulados.La cuestión es que las Misiones vienen a ser el anticipo de una práctica

que pone en marcha políticas públicas en aplicación directa de la

Constitución, sin que en algunos casos tengan un referente legal.

De esta forma, en la elaboración de las leyes de seguridad social, el

legislador parte de una experiencia de gran beneficio social. Los diferentes

trabajos que se irán difundiendo, analizarán el reflejo que en cada ley tienen

las Misiones encargadas de satisfacer cada uno de los derechos sociales.

No obstante, me parece importante en estos momentos realizar unasomera reflexión sobre por qué es importante que las leyes incorporen

estas experiencias.

En este sentido, si bien es cierto que se está construyendo la forma

alternativa de buscar alternativas, el Socialismo del Siglo XXI, las Misiones

han iniciado un modo de entender la actividad pública diferente

al tradicional. Evaluar la eficacia de esta práctica social" ofrece un

33 Sobre el particular, Wolkmer, Introducción a/ pt11Solllimlo jllrídico crítico, ILSA, Bogotá

2005.



conocimiento genuino que debe tenerse en cuenta para elaborar las

nuevas leyes del proceso revolucionario.

Para diseñar las políticas sociales, en el momento histórico actual, es

preciso un dinamismo capaz de adecuar la teoría y la práctica revolucionaria,

en un movimiento dialéctico que les proporcione el contexto y laeficacia que permitan cumplir con su objetivo primario de satisfacer las

necesidades sociales.

La adecuación a la realidad de las normas jurídicas que regulan los

derechos sociales está conectada con su eficacia social, porque "la eficacia

es indicativa de los efectos y consecuencias que se producen en

las relaciones entre el Derecho y la sociedad'?', "en la medida que se

formulan para atender carencias y requerimientos instalados en la esfera

desigual de las relaciones socíales">.2.3. Características del modelo constitucional de Seguridad Social.-

Así lo manifiesta la Constitución de 1999, que ordena conseguir una

sociedad justa mediante la eliminación de las desigualdades sociales.

Se decanta para ello por un modelo humanista, entre cuyos valores

superiores están la dignidad humana (3 CRBV), la justicia, la libertad,

la solidaridad, la igualdad, la democracia y la responsabilidad social (2

CRBV).

Estos valores, junto con la preeminencia de los derechos humanos (2CRBV), son los criterios básicos que sirven para definir e interpretar el

resto de principios y reglas constitucionales. Y son el núcleo básico que

fundamenta e informa el sistema jurídico-político y orienta la hermenéutica

teleológica y evolutiva de la Constitución: se manifiestan como la

34 Añón, ob. cit., pp, 81-82,

35 Priero Sanclús, ob. cit. P' 121



traducción de un consenso material" que impregna cualquier actuación

jurídica, incluida la encargada de regular los derechos sociales.

La seguridad social, como derecho humano fundamental, adquiere

así rango constitucional de primer orden, al estar conectada directamente

con el derecho a la vida y a la dignidad humana (3 CRBV), tantopor justicia como porque disponer de un nivel de vida digno es clave si

quieren mantenerse los consensos indispensables para el buen funcionamiento

de la socledad".

Partiendo de un "goce y ejercicio progresivo, irrenunciable, indivisible

e interdependiente" (19 CRBV), la Constitución ordena que los poderes

públicos definan y ejecuten las normas y políticas que permitan hacer

realidad sus previsiones, para convertir los derechos formalmente reconocidos

en derechos justicisbtes" y transformen la sociedad venezolanaen una "sociedad justa" (3 CRBV) en todas sus dimensiones.

Debe para ello modificarse la estructura social. De un lado, haciendo

efectivo el derecho al trabajo (87 CRBV) con las nuevas formas productivas

de carácter social, comunitario y participativo. De otro, a través de

la distribución de la riqueza "por medio de un nuevo sistema impositivo

y a través de la provisión pública de determinados bienes o servicios

(educación, sanidad, servicios sociales, vivienda) que cubran las necesidades

básicas?".Esta misión debe realizarse sin que la "ausencia de capacidad contributiva"

pueda ser "motivo para excluir a las personas de su protección"

(86 CRBV), mediante derechos de carácter universal que concreten las

obligaciones del Estado.

36 Sobre el particular, Martínez de VaUejo,"[usticia y valores juridicos", en Introducción a la

Teoría del Dencbo (3' ed.), tirant

lo blanch, Valencia 1997, pp.310 y ss.

37 Monereo Pérez (1999), p. 150-151.38 Sobre el particular, Ferrajoli Los fundamentos de los derechosfundamentales, Trotta, Madrid

2001.

39 Ochando Claramunt, El Estado del bienestar, Ariel social, Barcelona 2002, p. 59.



Desde luego, lo ideal es considerar que la Constitución es autosuficiente

para que los derechos humanos en ella regulados consoliden pretensiones

subjetivas jurídicamente reconocibles, con independencia de

la mayoría politica" de cada momento. Pero a nadie escapa la dificultad

de hacerlos efectivos sin que la ley complete sus previsiones y regule lapolítica social pública encargada de concretar su ejercicio. Mucho más

cuando se parte de un acceso limitado de la población excluida a los

órganos judiciales" .

La ausencia de desarrollo legal no impide que se pueda reclamar

ante los Tribunales la satisfacción de los derechos constitucionales, pero

la ley desempeña un papel fundamental al concretar los mecanismos encargados

de hacer posible su ejercicio, "ya sea como derechos positivos

que generan expectativas de derechos, ya sea como inmunidades frenteal poder, es decir, como derechos negativos que obligan al legislador y

a la administración a no privar a las personas, de manera arbitraria, de

recursos básicos que hayan obtenido o tengan un legítimo interés en

obtener?".

No obstante, con independencia de cómo cumple la Ley Orgánica del

Sistema de la Seguridad Social (en adelante LOSSS) con los mandatos

constitucionales (vid. infra 3), la Constitución da un salto cualitativo de

máxima importancia: universaliza los derechos sociales, en la medida enque los atribuye a la persona, sin más límite que su condición humana y

el respeto a la diversidad (supra 2.1).

El salto subjetivo que se aprecia con la universalidad de la protección

puede predicarse también de su ámbito objetivo, es decir, de las contingencias

o riesgos sociales protegidos.

40 En este sentido, Prieto Sanchís, ob. cit., p. 161.

41 Tal y como viene a manifestar Zagrebelsky, ob. cit., p. 93.

42 Pisarello, "Derechos sociales, democracia e inmigración en el constitucionalisrno español: deloriginalismo a una interpretación

sistemática y evolutiva", en LA universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración,

tirant lo blanch/PUV,



Los artículos 75 y siguientes de la Constitución son los encargados

de regular los derechos sociales, dentro del Título 111 que regula "los deberes,

derechos humanos y garantías".

Se protege así la familia (75 CRBV), la maternidad y la paternidad,

garantizando el Estado la asistencia y protección integral de la maternidad(76 CRBV) y homologando las uniones estables de hecho al matrimonio

(77 CRBV).

Se compromete también el Estado a crear oportunidades para estimular

el tránsito de los jóvenes hacia la vida adulta, en particular Ja

capacitación y el acceso al primer empleo de conformidad con la ley (79

CRBV).

Garantiza a los adultos y adultas mayores la atención integral y los

beneficios de la seguridad social, así como que las pensiones y jubilacionesotorgadas no puedan ser inferiores al salario mínimo urbano (ahora

salario mínimo) y, cuando lo deseen, trabajos acordes a su voluntad y

capacidad (80 CRBV).

La atención a las personas con discapacidad o con necesidades especiales

también es objeto de tutela, protegiendo el pleno ejercicio de

sus capacidades, la integración familiar y comunitaria, la igualdad de

oportunidades, condiciones laborales satisfactorias y su formación, capacitación

y acceso al empleo acorde a sus condiciones de conformidadcon la ley (81 CRBV).

Se compromete también el Estado a garantizar el derecho a una vivienda

digna, en régimen de corresponsabilidad con los beneficiarios,

dando prioridad a las familias (82 CRBV).

Al derecho a la salud le dedica una atención especial (84 y 85 CRBV),

al vincularlo de modo expreso al derecho a la vida. Promueve un ambicioso

concepto preventivo que supera la atención sanitaria y se pretende

la mejora integral de la calidad de vida, creando un Sistema Público Nacional de Salud que se rige por "los principios de gratuidad, universalidad,

integridad, equidad, integración social y solidaridad".

El derecho a la seguridad social (86 CRBV), cuyo desarrollo encomienda

a una ley orgánica especial, debe asegurarse creando "un sistema

de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario,



unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas"

en el que, como se advirtió, "la ausencia de capacidad contributiva no

será motivo para excluir a las personas de su protección", encargando

al Estado que garantice y asegure las siguientes contingencias: "maternidad

y paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas,

discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo,

desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas

de la vida familiar, cualquier otra circunstancia de previsión social". Los

recursos financieros de la seguridad social "no podrán ser destinados a

otros fines, pudiendo las cotizaciones ser administradas "sólo con fines

sociales y bajo la rectoría del Estado".

El derecho al trabajo y el deber de trabajar lleva implícito el derecho a

disfrutar de condiciones de seguridad, salud y ambiente de trabajo adecuadas(87 CRBV) yla igualdad de hombres y mujeres en el ejercicio del

derecho a trabajo.

Del mismo modo que incluye un importante reconocimiento: "el derecho

a las amas de casa a la seguridad social de conformidad con la ley"

(88 CRBV).

Los artículos citados muestran que el modelo constitucional de seguridad

social confía en lo público para crear un sistema universal e

incluyente: como instrumento técnico de la solidaridad y mecanismo deredistribución que se rige por los principios de "progresividad, no discriminación

y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente" (19

CRBV).

17

Pero el pleno desarrollo de la universalidad tiene también sus complicaciones.

Tanto en su ámbito subjetivo como en el objetivo, alcanzar la

plena cobertura a todas las personas de las contingencias y situaciones

de necesidad reconocidas puede ser complejo desde un punto de vistaeconómico y administrativo.

Quizás por ello la Constitución incorpora la progresividad como principio

informador de los derechos humanos, naturaleza que lo convierte

también en un principio de seguridad social, presente de manera específica

en la protección de los derechos vinculados al trabajo (89 CRBV). La



progresividad, en este sentido, puede entenderse como la secuencia a

seguir para priorizar, en virtud de la relación entre necesidades sociales,

las circunstancias económicas y los recursos disponibles" el orden en

el que las diferentes prestaciones deben ir protegiendo a las personas.

Pero la progresividad se concibe también en relación a la irretroactividadde la protección, es decir, a la imposibilidad de perder los derechos reconocidos

y disfrutados.

2.4.- El alcance del carácter público y solidario de la Seguridad Soclal.-

No obstante estas previsiones, conviene reflexionar sobre el margen de

actuación de que dispone el legislador a la hora de regular el derecho a la

seguridad social.

Vaya centrarme en dos asuntos de interés.

43 Cardenal Carro, "La Seguridad Social en la Constitución vista por el Tribunal Constitucional", Aranzadi Social Vol.

V/1999, pp. 233·258. Hay que quien afirma que la progresividad hace referencia a que cuando

inicie operaciones el

nuevo Sistema "la cobertura población será limitada, amparando básicamente a quienes se

encuentran con capacidad

contributiva, quedando para el futuro la protección integral de aquellos que carecen de medios

económicos o perciben

muy bajos ingresos, lo que supone un nuevo seguro social con distinto nombre", "Comentarios a laLey Orgánica del

Sistema de Seguridad Social", en Revista de Gaceta Laboral, Vol. 9, n" 2/2003, p. 230.



2.4.1.- Sobre la igualdad de las prestaciones.-

Un primer tema hace referencia a la relación entre la capacidad contributiva

de las personas protegidas y los niveles de atención o cobertura

de las situaciones de necesidad. Dicho de otro modo, merece la pena

evaluar si el derecho universal a la protección del artículo 86 CRBV implica,automáticamente, que los beneficiarios tengan derecho a percibir

idénticas prestaciones, con independencia de las dimensiones (duración

y cuantía) de su carrera contributiva.

El debate tiene por objeto, a la vista del texto constitucional, decidir

cuáles son las opciones posibles para el legislador.

La pensión de vejez sirve como ejemplo para comprender la dimensión

del conflicto interpretativo al que me estoy refiriendo. Más allá de la

obligación de que algunas pensiones no puedan ser inferiores al salariomínimo (80 CRBV), ni la Constitución exige que la cuantía de las pensiones

sea proporcional a lo contribuido por la persona beneficiaria, ni

prohíbe que todas las pensiones sean iquales".

El legislador tiene, a simple vista, un amplio margen para tomar decisiones.

No obstante, esta libertad está tamizada por la justicia, la solidaridad

y la igualdad, como valores superiores del ordenamiento jurídico (2

CRBV), así como por los principios del propio derecho a la seguridad

social, definido como universal, integral, unitario y de financiamiento solidario(86 CRBV).

Por el contrario, el principio de proporcionalidad, como principio que

podría justificar un régimen de cobertura diferenciado en virtud de la carrera

contributiva del beneficiario, no tiene reconocimiento constitucional

expreso.

44 Alarcón Caracuel, "La reforma del sistema de pensiones en España", en Cuadernos de

Relaciones Laborales 12/1998, p. 29,

reflexiona sobre este particular con respecto a los diferentes tipos de prestaciones.



Desde luego, una cosa está clara. Salvo que se diga expresamente,

como en el caso de la salud, la tradición se suele imponer de un modo

mecánico y, en este sentido, es típico que la seguridad social contributiva

establezca diferencias "contributivas" a la hora de regular el contenido de

las prestaciones.Pero la tradición no es inmutable. Es obligado por tanto un ejercicio

interpretativo que aclare por qué el constituyente reconoce, de manera

reiterada, el papel de la igualdad y la solidaridad, pero no lo hace con la

proporcionalidad como principio que podría justificar una protección que

relacione cobertura y cotización.

Desde luego, es frecuente que esta propuesta de la igualdad de las

prestaciones suela ser rebatida con el argumento del miedo a la evasión.

Así, se alega que un acceso igualitario a la protección desmotiva losaportes de quienes tienen capacidad, en la medida que su esfuerzo no

se verá recompensado en el futuro. Sin duda, no dejan de tener algo de

razón, aunque el problema es, a día de hoy, cuántas personas tienen

esta capacidad.

A esta opinión pueden oponerse consideraciones ideológico-políticas,

sobre todo en un contexto en que la propuesta consiste en crear una sociedad

socialista. No es el momento para ello. Sí lo es para recordar qu,e,

desde un punto de vista jurídico, contribuir al financiamiento de la seguridadsocial no es un derecho, sino un deber de orden público cuando

se dispone de capacidad contributiva (86 CRBV). La corresponsabilidad

social se impone, por tanto, como deber colectivo, debiendo mejorarse

los controles públicos que eliminen el fraude y la evasión.

Ni que decir tiene que lo ideal sería que la corresponsabilidad social

se asuma como consecuencia de una nueva conciencia social. Desde

esta perspectiva, con la convicción de que un sistema público de seguridad

social solidario, como mecanismo de protección colectiva, es fun-damental para ayudar a eliminar la reproducción de las desigualdades

sociales; al menos, de las desigualdades sociales extremas que llevan

a la exclusión.

Como se verá, la LOSSS (infra 3), fiel a la tradición, prefirió optar

por incentivar la contribución rescatando el principio de proporcionalidad,



dando gran importancia a la hora de calcular la prestación a la duración

y cuantía de las contribuciones.

Habrá que ver qué dice el intérprete constitucional, llegado el caso,

sobre estas diferencias. Pero ya advierto que en la doctrina constitucional

comparada" la igualdad no tiene un carácter absoluto y, respetandosu contenido esencial, puede ceder algunas de sus manifestaciones. De

esta forma, las diferencias en el tratamiento no vulneran el derecho a la

igualdad si las mismas están justificadas de manera objetiva y razonable,

considerando que la cesión debe ser además proporcional al objetivo

que se pretende obtener. Si este objetivo es incentivar la afiliación y contribución

al sistema, habrá que ver en qué términos se regula. Solo así

podrá valorarse la proporcionalidad entre los logros sociales que quieren

obtenerse y las diferencias en las prestaciones, con objeto de conocer sise vulnera o no el derecho a la igualdad.

2.4.2.- Sobre la colaboración privada en la gestión.-

Un segundo aspecto hace referencia al alcance del "servicio público de carácter

no lucrativo" de la Seguridad Social, declarado en el artículo 86 CRSV

Me refiero a si esta denominación impide que, aun sin ánimo de lucro,

entidades privadas puedan participar, directa o indirectamente, en la

gestión de los servicios de seguridad social y en la custodia y administración

de sus recursos.45 Sobre el particular, puede consultarse la doctrina del Tribunal Constitucional español en

www.tribunalconstitucionaJ.

es) sentencias c¡ueaparecerán citadas en adelante como STC.



La consideración de lo que se entiende por servicio público no es pacífica

y admite interpretaciones diferentes en cuanto a la posibilidad o no

de la colaboración privada. "No existe un servicio público por naturaleza,

sino que es una construcción institucional que depende de consideraciones

políticas, económicas y técnicas?".Así las cosas, el resultado de este conflicto en otras realidades indica

que lo público puede ser entendido de diversas formas:

En sentido estricto, sin consentir por tanto ningún tipo de participación

privada.

En un sentido flexible, manteniendo los poderes públicos el control

sobre el diseño y la gestión de las políticas sociales, pero permitiendo

un pequeño nivel de colaboración.

O abriendo los espacios hasta el punto de ejercer el Estado como garante,pero cediendo la gestión a entidades privadas, opción que parece

descartada si atendemos al criterio de unidad del ordenamiento jurídico.

A mayor abundamiento, el modelo de seguridad social hay que conectarlo

con el modelo constitucional de sociedad, donde se observa la

fortaleza que tiene la presencia de lo público en la satisfacción de las

necesidades sociales. Pero también es verdad que la Constitución no

cierra todas las opciones a la participación privada en la gestión de los

asuntos públicos, tal y como alguna opinión se ha encargado de advertir",por lo que si esa era su intención el constituyente podía haber sido

tajante y expresado la inadmisión total o parcial, y en qué términos, de la

participación privada.

En todo caso, el alegado principio de unidad del ordenamiento jurídico

impone filtros muy rigurosos a cualquier apertura legislativa. En este

46 AA.vv. (Supiot), p. 211.

47 Así lo afirma Elieaer Portillo, "Reflexiones ociosas sobre la participación p~ en el nuevo

régimen de pensiones",Observatorio Venezolano de Segltridad Socia/, http://www.eumed.net/oe-vess/lit/jep-pens.htm. para

quien es perfectamente

posible la participación privada en la gestión, incluso, con la puesta en marcha de fondos de

pensiones privados..



sentido, tiene el legislador un núcleo o reducto indisponible que asegura

los principios constitucionales, de tal suerte que el "servicio público" ha

de ser preservado "en términos reconocibles para la imagen que de la

misma tiene la conciencia social en cada tiempo y luqar''".

El tratamiento de la seguridad social en la nueva Constitución confiereun mayor alcance a la forma en que el Estado debe garantizar a los venezolanos

y venezolanas la efectividad de este derecho constitucional",

posición coincidente con las mayorías políticas actuales, legítimamente

elegidas por la población venezolana.

Si entendemos que "cualquier interpretación de la norma fundamental

debe realizarse de modo sistemático, finalista, desde el principio de

unidad"50 y teniendo en cuenta la conciencia social del momento, parece

complicado que legalmente se admita algún grado de participación privadaque vaya más allá de lo marginal y accesorio.

Lo mismo ocurre con la custodia y administración de los recursos. El artículo

86 CRBV, aun cuando literalmente podía haber sido más claro, hay

que interpretarlo en función del sentido global del texto normativo en el que

se inserta. Si para conocer su alcance es preciso relacionarlo con el modelo

de sociedad que la Constitución impone, hay que entender que cuando

afirma que "los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser

destinados a otros fines", exigiendo que las cotizaciones obligatorias sólopuedan ser administradas "con fines sociales bajo la rectoría del Estado",

está claramente apostando por una gestión pública, tanto en la recaudación

y custodia como en la administración de los recursos.

Veamos, sobre los aspectos señalados, cuál ha sido la opción del

legislador.

48 STC 37/1994, f.j. tercero.

49 Moreno, "Implicaciones fiscales de la reforma de seguridad social", en Segun"dad Social,

aportes para el acuerdo, voL 3,UCAB 2004, P. 43.

50 Martínez de Vallejo, "Justicia y valores jurídicos", en Introducción a la teoría del derecho, tirant

lo blanch, Valencia 1997, p.



3.- LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

Discusiones:

Fecha de la 1° Discusión:

Fecha de aprobación de la 1° Discusión:

Fecha de la 2° Discusión:Fecha de aprobación de la 2° Discusión:

20/11/2001

20/11/2001

03/12/2002

06/12/2002

Fecha de la Sanción:

Fecha de envío al Ejecutivo:

Gaceta OficialNúmero:06/12/2002

13/12/2002

N° 37.600 del 30-12-02

3.1.- La importancia del contexto en el análisis.-

El estudio del régimen jurídico legal de la Seguridad Social va a realizarse

utilizando un método comparativo, con el que se pretende comprobar

su grado de adecuación al modelo constitucional y al momento

social, político y económico actual. La intención de este trabajo es comprobar si la LOSSS desplegó, en toda su extensión, el espíritu social

que emerge de la Constitución con las garantías suficientes para hacer

justiciables los derechos constitucionales.

No obstante, igual que arriba afirmé la importancia de conciliar las

normas jurídicas con el contexto en el que deben operar, es trascendente

que el estudio de la LOSSS se lleve a cabo sin perder de vista que su

elaboración, aprobación y promulgación tuvo lugar en el año 2002, uno

de los momentos más conflictivos del proceso revolucionario.Digo esto porque algunas de las opiniones que van a formularse a

continuación pueden parecer muy exigentes en un momento como el

actual, en el que se trabajó para construir el Socialismo del Siglo XXI.

Sin embargo, lo que hoy se ve como posible, porque responde a las circunstancias

resultantes de la evolución del proceso desde sus orígenes



hasta el presente, puede que en 2002ño lo fuera.

Es por ello que deba advertir que, a mi juicio, la LOSSS es en sí misma

un gran avance, como Ley que colabora con el esfuerzo constitucional de

recuperar la Seguridad Social pública en una coyuntura como aquélla.

Vaya esta nota por delante, para que se entienda que el balance, aunquecrítico, tiene un ánimo constructivo: aportar posibles mejoras que

puedan operar sobre la Ley, sin que con ello se reste valor al trabajo que

realizaron los actores políticos de aquel momento" en el que los ánimos

privatizadores ya se habían consolidado en la (preconstitucional) Ley

Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral (LOSSSI) de 1997

que la LOSSS se encargó de derogar y sustituir.

Considerando además que no fue la LOSSSI la única que atacó a la

Seguridad Social pública. El afán neoliberal por el Estado mínimo fuepoco a poco restando eficacia al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,

mediante planificados ataques dirigidos a generar su pérdida de

credibilidad: su ineficiencia impidió, incluso, satisfacer las necesidades

sociales de los venezolanos y venezolanas con capacidad contributiva,

lo que generó una comprensible desconfianza ciudadana en la seguridad

social pública.

Esta destructiva actividad se apoyó en la colaboración mediática de

los grandes grupos económicos que, en su pretensión por hacerse con elapetitoso bocado económico de las pensiones y de la salud, elaboraron un

discurso falaz, de tinte mercantilista, con el que llevan tiempo invadiendo

nuestras conciencias: "la seguridad social pública es ineficaz y está destinada

a la quiebra".

El gran problema es que este discurso fue construyendo un "sentido

común" perverso, un "declive de la cultura de seguridad socíal'" que la-

51 En un primer instante fueron presentadas dos propuestas, la elaborada por la Comisión de

Desarrollo Social Integralde la Asamblea Nacional y la de la Comisión Presidencial de Seguridad Social.

52 Olarte Encabo y Molina Navarrere, ''La política y el Derecho de la Seguridad Social en el

horizonte 2001: ¿el adiós al modelo

progresivo o el arte de lo posible? Reflexiones a propósito de la Ley de Consolidación y

Racionalización del sistema



de Seguridad Social", RT.S.S. octubre/1997, p. 42.



mentablemente cuajó en muchos países latinoamericanos, dando paso a

la privatización de la parte más rentable de la seguridad social. Consiguieron

así cerrar el círculo. Sus políticas quebraron el sistema y crearon la situación

idónea para justificar su privatización y entregárselo al mercado.

Pero la realidad ha hecho que dichas críticas y procesos deban ir frenando sus impetuosos arrebatos.

Primero, porque muchos sistemas públicos siguen funcionando perfectamentey

con mejor salud que nunca, como pasa en algunos países europeos.

Segundo, porque los modelos privados de capitalización impuestos

en muchos países latinoamericanos han demostrado su ineptitud para

resolver los problemas soclales=. Está más que demostrado que el mercado

agudiza las desigualdades, agotando en su propia práctica el aforismo

que bendice la capacidad del mercado para resolver los problemassociales. Además, en contra de lo que se suele manifestar, "los sistemas

privados no sólo no han servido para aliviar al Estado de cargas fiscales,

sino que suelen someterlo a fuertes compromisos económícos">. Claro

que, al fin y al cabo, a quienes manejan las entidades privadas que

administran la Seguridad Social ni les importa lo primero ni lo segundo,

porque "la solidaridad y el alivio de la pobreza se supeditan a las necesidades

macroeconómicas'<.

3.2.- El "interesado" papel de la Ley.-Este ejemplo sólo representa una más de las muchas veces en las

que el poder económico maneja al poder político" y, con él, las fuentes

53 Es interesante la crítica que el propio Banco Mundial, precursor de los sistemas privados de

pensiones hace hacia su

funcionamiento actual, reconociendo su imposibilidad para resolver los problemas sociales BANCO

MUNDIAL,

Keeping the Promise of Old Age Income Secunty in Latín .America, The Wodd Bank 2004.

54]iménez Fernández, "Consideraciones en relación con las reformas de los sistemas de pensionesen Iberoamérica",

en El Estado del bienestar: modelosy líneas de reforma, López Gandía y Ochando Claramunt

(editores), Germania, Valencia

2005, p. 145.



55 Tortuero Plaza y Del Águila Cazorla, "Los sistemas de pensiones en Europa y Latinoamérica:

realidades, expectativas

e ideas para un debate", Revista del MTAS 54/2005, p. 54.

56 Esta idea es ampliamente trabajada por Forrester en El horror económico, Fondo de Cultura

Económica 1997 y en Una

extraña dictadura) Anagrama) Barcelona 2001.



del Derecho. Sirviéndose de los medios de comunicación para manipular

conciencias, cambió las Leyes de Seguridad Social? y procedió a su

privatización, convenciendo a una parte de la población de que era la

única salida posible.

Como se ha relatado, el pueblo venezolano consiguió detener eseproceso, entendiendo que la Seguridad Social no puede cimentarse sobre

contratos de seguro, sino sobre la solidaridad como valor". Falta

ahora consolidar esta fuerte apuesta por lo colectivo y lo público mediante

buenos instrumentos jurídicos, administrativos y comunitarios.

Las nuevas Leyes deben ser democráticas, participativas, si quieren

contar con el criterio y la voluntad de las grandes mayorías, porque hay

que tener muy claro que el Derecho no es neutro: su contenido incorpora

una posición política e ideológica que, en el conflicto de clases", defiendeunos intereses sobre otros. Las decisiones legislativas tienen por tanto un

impacto sobre la sociedad, e influyen en el tipo de relaciones sociales que

configura cada modelo social.

3.3.- Una visión panorámica de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad

Social.-

Una primera lectura panorámica, no exhaustiva, de la LOSSS, muestra

de inmediato la similitud con sus pares europeas; sea por una cierta

tendencia técnica a tomar en cuenta los modelos que funcionan en otrassociedades, sea por respeto a la tradición (Ley del Seguro Social), destaca

su carácter fuertemente contributivo.

Aun cuando no deja de lado su vertiente no contributiva, la opción

elegida por el legislador tiene las características de los sistemas en los

57 Sobre la necesidad de cada sistema de producción de generar sus propias instituciones jurídicas,

ver aMarx, Introducción

gmcral a la critica de lo economía política} Editorial pasado y presente, Buenos Aires 1968.

58 Monereo (2004), p. 159.59 Sobre el particular, Pérez Royo, "Crisis del Estado Social: un falso debate", en Derechoy

Eamomia en e!Estado Soaal, TECNOS,

Madrid 1988, p. 46.



que la protección más fuerte se vincula en general a la realización de

una actividad productiva y, en particular, a una actividad productiva subordinada.

Como señalé cuando me referí al modelo constitucional (supra 2.4.1),

esta elección implica tener muy en cuenta los principios de contributividad

y de proporcionalidad: la aproximación "asegurativa" es intensaentre la prestación a la que se tiene derecho y las contribuciones que la

persona realizó a la seguridad social.

Esta es la razón por la que quiero recordar algo que afirmé anteriormente.

Si se parte de la base de que este modelo encaja en el artículo

86 CRBV, su régimen jurídico debe estar fuertemente matizado por

la aplicación de los principios rectores de la seguridad social: debe ser

universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente, participativo

y de contribuciones directas e indirectas. Partiendo además deun fundamento primario: no se puede excluir a ninguna persona de la

protección ante cualquiera de las contingencias protegidas por el artículo

86 CRBV, con independencia de que hayan o no cotizado y la dimensión

de su contribución.

De esta forma, cualquier opción legal deberá respetar un umbral en

la cobertura cuando aparece la situación de necesidad que, de manera

obligatoria, deberá ser suficiente para atenderla respetando la dignidad

de las personas.El problema es que la LOSSS tiene un carácter muy programático y

se mueve, salvo en algunos aspectos a los que después me referiré, entre

la declaración de intenciones en lo no contributivo y la enumeración

de prestaciones en lo contributivo, dejando el régimen jurídico de las

mismas a sus leyes de desarrollo.

Si se observa el régimen prestacional de servicios sociales, al que el

artículo 58 (y siguientes) de la LOSSS atribuyó el encargo constitucional

de proteger las situaciones de necesidad padecidas por las personas sincapacidad contributiva, puede comprobarse que, a la hora de cumplir

con su objetivo, está regulado con más ganas que fuerza.

No va mucho más lejos de mencionar, de un modo somero y tímido,

algunas áreas de atención, que no prestaciones concretas, para adultos

y adultas mayores y otras "categorías de personas". Bien es cierto que



su carácter programático no es exclusivo de este régimen prestacional,

pero la escasa definición de su ámbito objetivo y subjetivo contrasta, al

menos, con la relación de las prestaciones que realiza en los regímenes

prestacionales "contributivos": el de pensiones y otras asignaciones económicas

(63 y siguientes LOSSS), el de seguridad y salud en el trabajo(94 y siguientes LOSSS) y, en menor medida, el de empleo (81 y siguientes

LOSSS).

Ni define por tanto el régimen prestacional de servicios sociales qué

personas se encuentran en su campo de aplicación, ni concreta prestación

alguna, manteniendo su carácter declarativo la expectación hasta

su desarrollo legal posterior".

El problema es que si la Constitución se apoya en la ley orgánica,

por razones de estabilidad y permanencia, conviene que sea ésta la quedefina con precisión el modo infalible de hacer efectivos los derechos

sociales constitucionalmente regulados. Su cesión a leyes posteriores,

normalmente de carácter ordinario, aun cuando éstas puedan desarrollar

los derechos con generosidad y amplitud, puede desconocer el sentido

propio de la razón de ser de la reserva de ley orgánica (vid. infra 3.4.2).

Si el derecho es fruto de la política yla política está cargada de opiniones,

pienso que, para cumplir de un modo más eficaz con la universalidad

de la cobertura, es preferible que la ley orgánica asuma el papel60 Actual Ley de Servicios Sociales, aprobada el 26 de julio de 2005, Gaceta Oficial N° 38.270 del

12 de septiembre de

2005. cuyo régimen prestacional es muy generoso, si bien demasiado asistencialista, al no exigir

ningún mecanismo de

corresponsabilidad cuando hay capacidad de trabajo.



designado por el artículo 86 CRBV, y su contenido defina un modelo

más uniforme e integral de seguridad social. La idea es que el régimen

jurídico de la protección dé protagonismo a la persona y a la tutela de

su situación de necesidad, pasando a segundo plano la referencia a la

carrera contributiva de los sujetos protegidos.El régimen jurídico de la LOSSS está, principalmente, basado en una

sociedad trabajadora y contribuyente, lo que vendría a ser una apuesta

a futuro. Conviene, no obstante, no olvidar el presente. La precariedad

laboral, la informalidad y la evasión son una realidad que determinan la

dificultad de hoy para completar carreras asegurativas (plazo de cotización)

en términos de suficiencia (cuantía de cotización) que permitan

acceder a prestaciones contributivas.

Cualquier transformación lleva su tiempo y, mientras los esfuerzos delGobierno actual dan sus frutos, el Estado tiene que satisfacer su deuda

social y atender las situaciones de necesidad que afectan a la población

(86 CRBV).

Las Misiones están cumpliendo esta función constitucional. Y lo hacen

además vinculando cobertura y corresponsabilidad, al fomentar la

incorporación socio-productiva de las personas con capacidad de trabaj061.

y las Misiones aportan una experiencia que debe tenerse en cuenta

para, a mi juicio, actualizar a las propuestas de legalidad.La atención a las personas sin capacidad económica implica, desde

luego, una fuerte carga fiscal. Pero estos costes económicos se asumen,

en un modelo humanista, como un compromiso público ineludible,

porque el fin es la protección social y su eficacia se mide socialmente.

La economía es un medio, el instrumento que permite calcular cómo

pueden satisfacerse las necesidades sociales. La rentabilidad de la Se-

61 Sobre la relación entre trabajo y derechos sociales, puede verse a Martínez de Bustillo,

"Protección social y empleo",en Quaderns de Política Ecollómica, Vol. 9 enero-abril Zíllfi, pp. 6 YSS., que puede consultarse en

www.uv.es/poleco



guridad Social no se puede medir en términos económicos, sino en los

niveles de bienestar social, en una relación de corresponsabilidad entre

comunidad y sujeto protegido.

3.4.- El marco jurídico que diseña la LOSSS.-

No obstante estas precisiones, cierto es que, en cumplimiento de losmandatos constitucionales, la LOSSS aumenta de manera significativa

la cobertura subjetiva y objetiva de la Seguridad Social.

El paradigma es el derecho a la salud, cuyo régimen legal (52 y siguientes

LOSSS) cumple con el mandato constitucional de universalidad.

Y, con las limitaciones expresadas, los niveles contributivo y no contributivo

amplían su cobertura subjetiva y objetiva, integrando a capas

de la población hasta ahora excluidas del acceso a cualquier prestación

pública, como es el caso de los cooperativistas, los cuentapropistas y laspersonas sin capacidad contributiva.

Vamos a ver ahora las particularidades de su régimen jurídico.

3.4.1.- El ámbito subjetivo regulado en la LOSSS.-

La Constitución atribuye y garantiza el goce y ejercicio de los derechos

humanos a "todas las personas" (19 CRBV), fórmula que reitera

con los derechos sociales (75 y siguientes CRBV) y, entre ellos, el derecho

a la seguridad social (86 CRBV). Se observa cómo hay un ánimo

de universalizar la cobertura de todas las contingencias incluidas en estederecho, decisión de amplia generosidad que muestra la más moderna

concepción de ciudadanía tnctusíva".

62 De Lucas, en "Reconocimiento, inclusión, ciudadanía. Los derechos sociales de los

inmigrantes", en La universalidad

de los derechos socia/es: el reto de la inmigración, tirant lo blanch/PUV, Valencia2004, p. 27.

Sobre el particular, entre otros,

Añón, "El test de la inclusión: los derechos sociales", Trabqjo, derechossocialesy g/obalización.

Algunos retos para el siglo XXI,

Talasa, Madrid 2000, pp. 148·191.



La LOSSS utiliza una fórmula diferente. Su acepción del término "persona"

incorpora ciertas restricciones al ámbito subjetivo constitucional, al

tamizar con los criterios de nacionalidad y residencia la capacidad para

ser titular de estos derechos. Atribuye así la protección de este "derecho

humano y social fundamental e irrenunciable a todos los venezolanos residentes

en el territorio de la República y a los extranjeros residenciados

legalmente en él" (4 LOSSS).

El régimen jurídico legal puede llegar a limitar el ámbito subjetivo del

artículo 86 CRBV, al dejar fuera de la tutela a los venezolanos y venezolanas

no residentes en la República= y a los extranjeros y extranjeras

que no hayan regularizado su residencia. A menos que tengan atribuido

el derecho en otra Ley, como pueden ser las de desarrollo. de la propia

LOSSS, o en virtud de la reciprocidad resultante de los "tratados, pactos

y convenciones suscritos y ratificados" por la República Bolivariana de

Venezuela (4 CRBV).

Se observa cómo utiliza una fórmula más clásica, más típica de la

pertenencia al Estado-nación, confinando esa noción de ciudadanía universal

que expresa el artículo 86 CRBV.

Es posible que el Legislador quiera limitar un imprevisible aumento

del coste por el "efecto llamada" que pudiera provocar a nacionales

de otros Estados fronterizos, lo que en cierto modo es comprensible.Pero no es menos cierto que se pierde la filosofía constitucional, más

incluyente y acorde al cariz de una nueva integración latinoamericana,

de la que el ALBA o el carácter expansivo y supranacional de algunas

Misiones son su expresión paradigmática, a expensas de lo que el poder

político pueda suscribir en cada instante a modo de Tratado o Convenio

regional y/o internacional.

63 Fernández, "Comentarios a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social", en Rtvisla Gacela

Laboral, vol. 9, n"2/2003, p. 230.



3.4.2.- El alcance de los derechos regulados en la LOSSS: reflexiones

sobre las garantías y la remisión a las leyes ordinarias.-

Estas consideraciones sobre el ámbito subjetivo del sistema son una

primera manifestación del alcance de la LOSSS.

La segunda hace referencia al modo en el que su régimen jurídicoconcreta las garantías suficientes para el ejercicio de los derechos reconocidos

a las personas que se encuentran en su campo de aplicación.

Ya adelanté que la LOSSS tiene, en general, un carácter muy programático.

Pues bien, en estas circunstancias, hay que preguntarse si fue

capaz de proporcionar a los derechos de seguridad social la certidumbre

necesaria para crear verdaderas posiciones subjetivas, de carácter prestacional,

que puedan ser reclamadas por las personas protegidas. O si,

por el contrario, su régimen está condicionado a lo que vayan diciendolas diferentes leyes de desarrollo.

La LOSSS configura un Sistema de Seguridad Social integrado por

tres Sistemas Prestacionales "mediante los que se brindará protección

a las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social" (19

LOSSS) y que tienen un desarrollo legislativo propio.

De este modo:

- El Sistema Prestacional de Salud garantiza la salud.

- El Sistema Prestacional de Previsión Social incluye los regímenesprestacionales de Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categorías

de Personas, Empleo, Pensiones y otras asignaciones económicas

y Seguridad y Salud en el Trabajo.

- Y el Sistema Prestacional de Vivienda y Hábitat garantiza el derecho

a disfrutar de una Vivienda y Hábitat dignos.

Sobre la estructura del Sistema y la multiplicidad legislativa resultante,

hablaré algo más abajo (infra 3.2.3). Lo que conviene destacar ahora

son las consecuencias de la tendencia a remitir a un desarrollo legislativoposterior que, salvo en el caso de la LOPCYMAT64,tiene naturaleza

ordinaria.

Da la impresión de que el Legislador prefirió no entrar en grandes

debates ni adoptar decisiones determinantes, convirtiendo la LOSSS en

una especie de Ley Marco que tuviera como objetivo fundamental rescatar



en un plano de legalidad la seguridad social pública. Su papel como

garante de los derechos constitucionales lo delegó, en una parte importante,

a las leyes de desarrollo, quizás a la espera del momento en el que

se dieran las condiciones políticas adecuadas.

Aunque este papel programático no puede predicarse de todos losaspectos de la LOSSS. De un lado, brinda una atención casi reglamentaria

a la institucionalidad del nuevo sistema". De otro, la LOSSS es bastante

específica en cuestiones clave, como la estructura fragmentada del

sistema, la separación financiera de sus regímenes, el régimen económico

de las prestaciones o su carácter marcadamente profesional.

El problema de esta delegación que realiza la LOSSS no es baladí, a

pesar de que a estas alturas pueda parecer menor en la medida en que

muchas de las leyes de desarrollo han visto la luz (infra. Anexo) y estánsupliendo su misión de garante constitucional.

La primera consecuencia de la remisión tiene que ver con la reserva

de ley que señala el artículo 86 CRBV, donde se establece que "el Sistema

de Seguridad Social será regulado por una ley orgánica especial".

La reserva de ley orgánica tiene una esencia tutelar: con ella, el constituyente

quiere reforzar las garantías, dando al Sistema de Seguridad So-

64 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, aprobada el 30 de

junio de 2005, GacetaOficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005.

65 Una mirada rápida a la LOSSS es suficiente para ver la cantidad de preceptos dedicados a esta

tarea.



cial una mayor estabilidad para que sus aspectos fundamentales no se

vean sometidos a los cambios que algún vaivén electoral pueda producir.

Una mayoría cualificada es siempre más estable, encontrando mayor

justificación en entornas en los que la Seguridad Social pública está,

históricamente, tan cuestionada.Por el contrario, la remisión, si para ello se utilizan leyes ordinarias,

implica mayor precariedad y, por tanto, facilidad para modificar el régimen

jurídico de los derechos. Este fenómeno, conocido como "legislación

rnotorízada'w, tiene el riesgo de convertir el Derecho en un instrumento

más cambiante e impreciso, así como la aparición de problemas de derecho

intertemporal, al ir modificándose unas leyes sobre otras. Estos

fenómenos pueden terminar desorganizando jurídicamente la Seguridad

Social, algo que no contribuye a hacer efectivo el principio de seguridad jurldica".

Ahora bien: buscar una mayor estabilidad es compatible con que las

normas jurídicas sean objeto de revisión cuando no producen los efectos

previstos.

De este modo, es bueno mantener una reflexión constante para conocer

el modo en el que la LOSSS debe regular algunos aspectos ahora

remitidos a las leyes de desarrollo:

- Uno de ellos es la definición de las situaciones de necesidad a cubrir y las contribuciones necesarias para acceder a las prestaciones, por

ejemplo en materia de vejez (66 LOSSS), discapacidad (67 LOSSS)

o empleo (81 y siguientes LOSSS).

- Otro puede ser concretar los requisitos para acceder a las pensiones y

su cuantía y el monto de las cotizaciones (68 LOSSS).

66 Monereo Pérez, "El sistema de pensiones: principios inspiradores, desarrollos y renovación del

Pacto de Toledo", en

Comentatio sistemático a la legislación regJ(/adora de las pensiones, Comares, granada 2004, p.13.

67 Desdentado Bonete, ''La nostalgia del sistema: reflexiones sobre el Derecho de la Seguridad

Social en una época de crisis.

A propósito del Código de la Protección Social",RL 7/1996, pp. 10·17.



O la importante elección de seguir optando o no por la distribución financiera

en fondos indepenoíentes, saber en qué instante pueden auxiliarse

o cómo pueden, o no pueden, ser custodiados y administrados

los recursos.

Al mismo tiempo, conviene poner límites a la posibilidad de que lasleyes de desarrollo sigan la cadena de delegaciones. Esto puede provo-

1-

car que se deslegalicen muchos aspectos innatos a la caracterización del

propio derecho, en una especie de "legislación en cascada"68que atribuye

al Ejecutivo unas competencias que van más allá de las que tiene constitucionalmente

atribuidas.

Ciertamente, puede afirmarse que una ley orgánica no puede ni debe

regular todos los aspectos de un entramado jurídico tan amplio comola Seguridad Social. Pero sin duda sí es exigible, tal y como ordena la

Constitución (86 CRBV), que defina con precisión los aspectos clave del

Sistema universal, público, unitario y de financiamiento solidario. Todo

ello, con objeto de contribuir a aumentar la autonomía de los derechos

constitucionales de decisiones políticas adoptadas sin la mayoría cualificada

suficiente.

Creo que es importante que, en aras a dotar de mayor estabilidad y

certeza, la ley orgánica fije unos mínimos que den forma al contenidoesencial del sistema:

- Señalar con carácter imperativo a los poderes públicos cómo atender

las situaciones de necesidad constitucionalmente protegidas

- Definir quiénes son los posibles beneficiarios.

- Concretar los requisitos que definen y caracterizan las prestaciones y

su régimen económico y financiero.

68 Santamaáa Pastor, Fundamentos de DerechoAdminisfrotivo Tomo I, CE.R.A., Madrid 1991, p.

172.



El desarrollo posterior puede ampliarlos, si se considerara conveniente,

así como concretar los procedimientos que permiten tramitar el ejercicio

de los derechos.

Si desde el punto de vista de la técnica legislativa se estima que el

volumen de las materias a regular es excesivo para una sola ley, se meocurren dos posibles soluciones. La primera, que la LOSSS regule las

prestaciones del sistema, dejando para las leyes de desarrollo aspectos

tan diversos como las normas de seguridad y salud en el trabajo o aspectos

relacionados con la política de empleo. La segunda, confeccionar

un Código Orgánico de la Seguridad Social, utilizando la previsión contemplada

en el artículo 202 de la Constitución.

3.4.3.- Estructura del Sistema de Seguridad Social: características

del desarrollo legal.-Este comentario sirve para introducir otro tema de reflexión vinculado

al anterior: la distribución de la Seguridad Social en sistemas y regímenes

prestacionales y las remisiones de la LOSSS generan la necesidad -

de que diferentes leyes regulen su régimen jurídico. El resultado es la

existencia de un número elevado de leyes reguladoras de las prestaciones

de seguridad social, con una naturaleza que permite cambios dinámicos,

con los efectos explicados hace unos instantes.

Esta multiplicidad legislativa regulando una misma materia no favoreceel "principio de unidad de un Sistema coherente de Seguridad Social,

en un ordenamiento imperativo y de orden público?",

Como consecuencia, limita el principio democrático de publicidad, al impedir

que el conocimiento de las normas sea lo más real y efectivo posible",

aumentando la dependencia técnica de sus beneficiarios y beneficiarias.

69 Monereo Pérez (1999), p. 188.

70 Bea, "[usticia y valores jurídicos", en Introducdón a la teoria del Derecho (3'" ed.), tirant lo

blanch, Valencia 1997, p. 303



y crea un cuadro disgregador que puede derivar en un proceso de

futura pulverización de las fuentes del Derecho de la seguridad social",

lo que es fuente de inseguridad jurídica y de graves dificultades a la hora

de darle integridad a su ordenamiento jurídico.

La pauta marcada en el desarrollo de la LOSSS sigue esa tendencia.La idea es elaborar una Ley por régimen prestacional: una para vivienda

y hábitat, otra para salud, cuatro más para cada uno de los regímenes

prestacionales, seis en total. Cuadro que probablemente sea completado

con una Ley de infracciones y sanciones y otra que regule la jurisdicción

especial de seguridad social (141 LOSSS).

Esta dificultad se agrava con un obstáculo añadido: la naturaleza híbrida

de las leyes.

En efecto, como advertí, las leyes de seguridad social, lejos de encargarsesólo de las prestaciones,regulan también otras materias relacionadas

con las condicionesde trabajo, la participación de los trabajadores o la política

de empleo que, al fin y a la postre, terminan por esconder los derechos

prestacionales entre una maraña de disposiciones diversas que pueden dificultar

su comprensión.

Digo esto porque no sé si el constituyente estaba pensando en la

Seguridad Social como un todo en el que se incluyeran tantas dimensiones

de la realidad. Más bien creo que se refiere al Sistema como aquelservicio público encargado de dotar a las personas de las prestaciones

necesarias para protegerlas ante los riesgos sociales y las situaciones

de necesidad que su actualización pueda provocar.

El legislador entendió de otra manera el carácter integral de la Seguridad

Social, atribuyendo al sistema no sólo el ámbito objetivo y subjetivo

de sus prestaciones, sino también el desarrollo del régimen jurídico de

las "políticas, programas y servicios públicos de empleo" (81 LOSSS) o,

71 Monereo Pérez (1999), p. 187.



por poner otro ejemplo, de la obligación de promover un trabajo seguro

y saludable y controlar las condiciones y medio ambiente de trabajo (94

LOSSS).

A mi juicio, esta interpretación del artículo 86 CRBV tiene un carácter

demasiado extensivo, en tanto en cuanto que muchos de los aspectosincluidos ahora en el Sistema no están reflejados en ese precepto, sino

en el 87 y siguientes del texto constitucional y requieren de su propio

desarrollo legal. AElemás de que puede dar una imagen deformada del

coste económico de la Seguridad Social, al hacerse cargo de aspectos

que no responden con exactitud a su ámbito objetivo.

Así las cosas, nada impide ordenar de otro modo el desarrollo legal

de la LOSSS.

Desde luego, lo deseable es que la LOSSS regule las prestacionesencargadas de tutelar las contingencias protegidas. Pero si esta no fuera

la opción política elegida, es posible buscar una fórmula alternativa: dar

integridad a su régimen jurídico regulando todas las prestaciones en una

ley de desarrollo de carácter orgánico, salvando salud y vivienda por sus

complejas particularidades, con lo que se conseguiría proporcionar una

mayor homogeneidad a la acción protectora del sistema, unificando al

máximo sus beneficiarios, requisitos de acceso y procedimientos.

Como opiné antes, el resto de materias podrían regularse en leyestemáticas que tratasen los diferentes aspectos incluidos en la LOSSS,

como la seguridad y salud en el trabajo, el empleo, la vivienda y hábitat,

aunque creo que no tanto en el desarrollo específico del artículo 86

CRBV sino de otros preceptos de la Constitución. Considerando además

que una buena técnica jurídica permite que todas las materias estén perfectamente

integradas formando un ordenamiento jurídico coherente.

El modelo fragmentado dela estructura protectora tiene otras consecuencias,

como seguir la tendencia de los Sistemas de Seguridad Socialcontributivos de separar las prestaciones contributivas en virtud de la

contingencia que originó el estado de necesidad. Es así como contingencias

profesionales (LOPCYMAT) van por un lado y las comunes (régimen

prestacional de Pensiones y otras asignaciones económicas, cuya Ley

está en elaboración) por otro.



Sería bueno pensar en recuperar la figura llamada "origen conjunto

de las contingencias", de modo tal que la prestación para atender la situación

de necesidad sea la misma, con independencia del carácter común

o profesional que generó la situación de necesidad" e, idealmente,

de que se dispongan o no de cotizaciones previas.3.4.4.- La gestión de la Seguridad Social: su nueva institucionalidad.

El artículo 117 LOSSS ordenó al Ejecutivo que confeccionara un plan

de implantación de la nueva institucionalidad que debería estar en funcionamiento

en el plazo de 5 años desde su entrada en vigor.

Salvo que la reforma de la LOSSS diga lo contrario, sus previsiones

actuales sustituirán al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (lVSS)

que, según el artículo 129 LOSSS, irá progresivamente cediendo sus competencias

a los nuevos órganos administrativos en ella creados.3.4.4.1.- Fragmentación del modelo.-

Esta nueva estructura supone un cambio de criterio en el modelo

existente, pasando de un organismo único, el IVSS, por múltiples organismos

que admiten la siguiente clasificación.

72 Un caso típico es el de las discapacidades sobrevenidas que, en los sistemas contributivos, suelen

estar protegidas

integralmente sin reunir periodos previos de cotización cuando su origen es profesional (un

accidente de trabajo Oenfermedad profesional). No ocurre lo mismo cuando elorigen es una enfermedad común porque

suelen pedirse

estados carenciales previos. Esta opción no es tan extraordinaria, considerando que la propia

LOSSS la contempla

excepcionalmente, para los trabajadores no dependientes (67 LOSSS)para algunas prestaciones

como las derivadas de

una discapacidad, aunque hay que advertir que lo hace para limitar la cobertura y no con una

finalidad equiparadora.41



Unos tienen un carácter genérico y sus competencias afectan al sistema

en su conjunto:

- El órgano rector, designado por la Presidencia de la República, se

encarga de la "formulación, seguimiento y evaluación de las políticas

y estrategias en materia de seguridad social" 24 LOSSS.- La Superintendencia, "adscrita al ministerio con competencia en finanzas

públicas" (27 LOSSS), "tiene como finalidad fiscalizar, supervisar

y controlar los recursos financieros" del Sistema (28 LOSSS).

- y la Tesorería, adscrita al órgano rector, ente recaudador, de inversión

y distribución de los recursos fiscales y parafiscales del Sistema (36

LOSSS).

Otros tienen un carácter específico y sus competencias afectan a una.

parte del Sistema:- El Sistema Público Nacional de Salud, bajo la rectoría del ministerio

con competencia en salud, se encarga de la gestión del régimen prestacional

de salud (57 LOSSS).

- El Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (lNAGER), actual

Instituo Nacional de Asistencia Social (INAS) bajo la rectoría del ministerio

en servicios sociales, se encarga de la gestión del régimen

prestacional de servicios sociales al adulto mayor y otras categorías

de personas (62 LOSSS).- El Instituto Nacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas,

bajo la rectoría del ministerio con competencia en materia de

previsión social, se encarga de la gestión del régimen prestacional de

pensiones y otras asignaciones económicas (71 LOSSS).

- El Instituto Nacional de Empleo, bajo la rectoría del ministerio con

competencia en empleo, se encarga de la gestión del régimen prestacional

de empleo (85 LOSSS).

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL)y el Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los

Trabajadores (INCRET), bajo la rectoría del ministerio con competencia

en seguridad y salud en el trabajo, se encarga de la gestión del

régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo (99 LOSSS).

- y el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, bajo la rectoría del ministerio



con competencia en vivienda y hábitat, se encarga de la gestión

del régimen prestacional de vivienda y hábitat (104 LOSSS).

Como puede observarse, siguiendo la dinámica iniciada con la multiplicidad

legislativa, en la gestión ocurre un tanto de lo mismo.

La nueva institucionalidad fragmenta la estructura administrativa,separando la gestión del Sistema en múltiples organismos diferentes,

lo que sin lugar a dudas vendrá a aumentar los costes económicos de

funcionamiento y a limitar el principio de racionalidad económica. Además

de dificultar su carácter unitario, poniendo en evidencia el principio

de unidad administrativa, con el riesgo consiguiente de no alcanzar en

plenitud los principios de celeridad, eficacia y eficiencia del artículo 141

CRSV.

De un lado, porque aun cuando el Órgano Rector sea el responsable,la adscripción de cada Instituto a diferentes Ministerios crea una compleja

red de controles y competencias que no debe ayudar mucho a la

coordinación de las políticas de seguridad social.

De otro, porque la regulación legal fragmentada y la gestión administrativa

separada aumentan la burocracia, por lo que hay que hilar muy

fino para que en cada caso no se siga un procedimiento administrativo

diferente, generando confusión e inseguridad jurídica, siendo una nueva

fuente de dependencia técnica de las personas beneficiarias.Todo ello, teniendo en cuenta el peligro de generar nuevas dificultades

en el acceso a estos servicios públicos, al no tener por qué estar

ubicados en un mismo espacio físico. Salvo que como en algún instante

se propuso termine por crearse otro organismo que los englobe a todos,

una especie de "ventanilla única", en una especie de extraño ejercicio de

ida y vuelta innecesario.

Sinceramente, si se sigue apostando por lo público, mejor apostar

por seguir recuperando el IVSS, organismo que en los últimos años hamejorado notablemente y empieza a recuperar la confianza ciudadana,

a pesar de la lamentable situación en el que se heredó de Gobiernos

cuartorepublicanos,

3.4.4.2.- La participación popular.-

Este rasgo o aspecto fragmentador, acompañado del probable aumento



burocrático, se agrava si se tiene en cuenta que más allá de la

tímida inclusión en materia de salud (52 LOSSS), la participación popular

viene regulada de manera genérica en el artículo 14 LOSSS, aunque su

concreción se delega una vez más a las leyes de desarrollo.

El artículo 14 LOSSS establece que el "Sistema de Seguridad Social

garantizará, en todos sus niveles, la participación protagónica de los

ciudadanos, en particular de los afiliados, trabajadores, empleadores,

pensionados, jubilados y organizaciones de la sociedad civil, en la formulación

de la gestión, de las políticas, planes y programas de los distintos

regímenes prestacionales del Sistema de Seguridad Social, así como

en el seguimiento, evaluación y control de sus beneficios y promoverá

activamente el desarrollo de una cultura de la seguridad social fundamentada

en una conducta previsiva, y en los principios de solidaridad,

justicia social y equidad. Las leyes de los regímenes prestacionales del

Sistema de Seguridad Social y sus reglamentos, fijarán las modalidades

en las que participarán los ciudadanos amparados por esta Ley".

Como puede verse, hay un evidente compromiso pro participativo,

pero, de un lado, está pendiente de que otras normas jurídicas lo concre-

ten y, de otro, la burocratizada institucionalidad recién presentada hace

temer que la gestión va a ser soportada por una estructura administrativa

tradicional, sin que la LOSSS establezca cómo va a encajar en ella laparticipación, en general, y de modo muy especial la participación de la

comunidad organizada.

Lo que sí está claro es que las acciones contemporáneas de fomento

de la participación han dado un salto cualitativo. Por tanto, además de lo

que digan las diferentes leyes de desarrollo, habrá que tener en cuenta

la nueva concepción de la participación popular protagónica incluida en

la Ley de los consejos comunales" y en la futura reforma de la Ley de

participación ciudadana y del poder popular.y es que, además, abrir las puertas a la participación puede resolver

algunos problemas provocados por la fragmentación administrativa antes

mencionada.

En primer lugar, que la comunidad participe en el diseño de las políticas

proporciona el contexto necesario para aumentar su eficacia, al incorporar



las propuestas populares, aumentando como es lógico el apoyo

y respaldo a las mismas.

Generar confianza en la Seguridad Social pública es también permitir

a la comunidad que participe en su gestión, que la haga suya, que

colabore en su buen funcionamiento y contribuya a sostenerla. La comunidades propietaria de estos instrumentos, y como tal debe exigir y

aprovechar los espacios para una gestión participativa, simplificando los

procedimientos y disminuyendo con ello la dependencia técnica de la

población y su autonomía en el ejercicio de los derechos. No debemos

olvidar que el discurso jurídico debe reducir su complejidad al máximo,

aproximándose cuanto sea posible al lenguaje común de la población".

73 Ley de los Consejos Comunales de 6 de abril de 2006.

74 Sobre este tema es un clásico Foucault, La verdady lasformasjuridicas, GEDISA, Barcelona1980. Puede verse también

a De Sousa Santos, Estado, Derechoy luchas sociales, ILSA, Bogotá 1991, pp. 23 ss.

45



En segundo lugar, la proximidad del servicio público, cuando opera

en la comunidad o en el barrio, facilita el acceso a la población y, como

consecuencia, aumenta el número de personas beneficiadas por las

prestaciones.

En tercer lugar, hay un mayor control en todo el proceso de los diferentesinstrumentos que en él participan, incluido el control de los recursos económicos.

La Seguridad Social cuenta ya con experiencias participativas de

gestión, como los comités de salud o la Misión Madres del Barrio, prácticas

que deben tenerse en cuenta a la hora de diseñar los mecanismos

participativos e incorporarlos en su ordenamiento jurídico.

3.4.3.- La colaboración privada.-

Lo que sí incorpora expresamente la LOSSS son algunas instancias de

participación privada en la gestión del Sistema, optando por un modelo intermediode entre los revisados cuando hablé de la permisividad constitucional

(supra 2.4.2).

De este modo, de un lado, abre las puertas para que entidades privadas

asesoren a la Tesorería: primero, sobre las operaciones financieras

y la cartera de inversiones dirigidas a custodiar y mejorar los fondos

del Sistema, aun cuando en ningún caso esta colaboración implique la

transferencia de estos recursos (11 y 43.19 LOSSS); segundo, permite

celebrar convenios con entidades públicas y privadas que contribuyana mejorarla eficiencia en la recaudación de las cotizaciones" (43.12

LOSSS).

De otro lado, consiente la inversión de los recursos en el mercado

de capitales (artículos 11, 43.18 Y 106.6 LOSSS), algo que parece muy

complicado sin que participen entidades financieras privadas.

Hay varias cuestiones que podemos tratar en este instante.

La primera de ellas es la necesidad de que el propio Estado tenga la

capacidad para decidir el mejor modo de llevar a cabo sus inversiones,en caso de que fuera preciso, si al final se entiende que debe perpetuarse

la tradicional estructura financiera que distribuye los recursos en

diferentes Fondos (infra 3.4.5) y alguno tiene superávit.

La segunda hace referencia a la compatibilidad de esta colaboración

privada con la prohibición expresa de que este servicio público tenga ánimo



de lucro, porque me cuesta visualizar qué entidades privadas pueden

tener interés en participar en la gestión sin ánimo crematístico.

Tal y como afirmé en términos constitucionales (supra 2.4), pienso

que también el legislador, al permitir la colaboración privada, pensó que

esta opción sólo era posible siempre y cuando su incidencia en el sistematuviera una importancia relativa en el conjunto de gestión de aquel",

sin alterar "el papel predominante y el compromiso de los poderes públicos

en su labor articuladora de la tutela frente a esta contingencia,

descartándose toda prevalencia de la autonomía privada en el diseño de

la acción protectora dispensada?",

Así las cosas, si se llegara a admitir constitucionalmente la colaboración

privada regulada en la LOSSS, no puede perderse de vista que

el Estado tiene la obligación de proteger el interés general. Esto significaque en esta relación no se coloca en un plano igualdad, respecto

de los intereses particulares a los que deja participar en la gestión de

los asuntos públicos, en virtud de su papel de garante de los valores y

derechos que identifican a la sociedad y participan en la definición de

ciudadanla".

75 STC 129/1994, f.j. único.

76 STC 37/1994, f.j. cuarto.

77 En este sentido, ver AA.vv., "Trabajo y poderes públicos: el papel de los Estados", en Trabojoy

empleo(Coord. Supiot),

tirant lo blanch, Valencia 1999, pp. 211 Y214.



3.4.5.- Aspectos económicos de la LOSSS.-

Los aspectos económicos de la dimensión contributiva del Sistema

de Seguridad Social han sido estudiados de un modo exhaustivo y recíente".

No voy por tanto a extenderme en esta cuestión, salvo para

referirme al impacto que sobre el principio de universalidad, solidaridad,integridad y unidad producen sus dos de sus mecanismos más importantes:

el sistema financiero y el régimen jurídico de las prestaciones.

En primer término, debo advertir que el artículo 86 CRBV no se pronuncia

sobre los mismos, por lo que el límite al que está sometido el

legislador no es otro que la obligación de optimizar al máximo la puesta

en práctica de los principios rectores.

Por tanto, para cumplir con este objetivo, el legislador tiene un amplio

margen con el que decidir el modelo financiero del sistema.- Puede optar por separar o no radicalmente las prestaciones contributivas

de las no contributivas.

- Decidir cuándo permite el auxilio fiscal.

- Establecer una caja única o seguir la estructura de los seguros sociales

y dividir en múltiples fondos el sistema.

- Concretar los casos en los que la contribución de trabajadores y empresarios

es obligatoria.

- O definir si el régimen económico de las prestaciones debe ser dereparto o de capitalización colectiva ... , porque lo que sí parece incompatible

con la solidaridad es la capitalización individual.

No obstante, antes de entrar en el estudio de estas particularidades,

puede ser muy gráfico reproducir las recomendaciones de la Organización

Internacional del Trabajo sobre cómo construir la financiación de un

78 Ochando Claramunt y González Calvet, La reforma venezolana del régimen de pensiones: tm

análisis económico y algunas propuestas,

UBV-IVSS, en imprenta.



sistema de seguridad social. Me parece que sus líneas maestras resumen,

con bastante aproximación, el esquema que para las prestaciones

contributivas sigue la LOSSS. Posteriormente, intentaré dar mi opinión

sobre esta propuesta, ofreciendo algunas alternativas que, a mi juicio,

responden con mayor acierto a los principios constitucionales y al nuevoproceso de construir una sociedad socialista.

La OIT aflrrna":

"La mayoría de los regímenes de seguridad social ofrecen una combinación

de prestaciones de corta duración, de larga duración y prestaciones

de accidentes de trabajo. Dado que en estas ramas de prestaciones

se aplican distintos sistemas de financiación, las cuentas de ingresos y

gastos de cada una de ellas deben llevarse por separado y los fondos

acumulados en cada rama también deben registrase por separado. Durantelas revisiones actuariales periódicas, estas cuentas y registros se

examinan para determinar si las tasas de cotización, establecidas para

cada rama, son apropiadas y si las hipótesis actuariales se han cumplido.

Según el sistema de financiación aplicado, la tasa de cotización

establecida para cada rama debería ser adecuada para que la rama en

cuestión sea independiente desde el punto de vista económico. El déficit

de una rama no debería financiarse inconscientemente con los fondos

aportados o asignados a otra rama. Por ejemplo, el déficit de la rama deprestaciones de corta duración, en la que se aplica el sistema de financiación

por reparto, que no pueda ser cubierto por el fondo para imprevistos

no debería costearse con el fondo para imprevistos de la rama de

prestaciones de larga duración, salvo que haya pleno reconocimiento de

la utilización de este método para reconstituir las reservas de la rama de

prestaciones de larga duración. Si las ramas no se administran de esta

manera, más tarde o más temprano se corre el riesgo de causar serios

déficit en las reservas de dicha rama".79 Organización Internacional del Trabajo, Financiación de la segun"dad social, OIT, Ginebra

2001, p.66.



Una lectura inicial de este texto hace pensar que su impecable funcionamiento

va a ser idéntico en cualquier tipo de sociedad y que su

asepsia técnica parece aplicable a cualquier contexto.

Las cosas no son tan sencillas.

Como he reiterado, cada ley, como cada modelo o instrumento político,además de responder a un interés ideológico, político y económico

determinado, debe encajar perfectamente en la sociedad sobre la que

actúa, porque su descontextualización es sinónimo de su ineficacia.

Sin compartir el modelo propuesto por la OIT, quizás podría afirmarse

su factibilidad en sociedades contributivas con una amplia población activa

y un nivel de fraude y evasión mínimo. La sociedad venezolana está

todavía lejos de ser una sociedad con esas características y los múltiples

esfuerzos que se están haciendo llevan su tiempo.Así las cosas, dos cuestiones. Primero, la propuesta de la OIT dirige

sus esfuerzos a una Seguridad Social que, en principio, podría llegar a

excluir a una gran parte de la población, en tanto en cuanto se incorporan

al Sistema o se despliegan las prestaciones no contributivas reguladas

por la Ley de servicios sociales. Segundo, hay que advertir que este

mecanismo financiero es similar al de la Ley del Seguro Social, yeso no

ha significado ninguna garantía de éxito contributivo.

La sociedad venezolana tiene sus propias particularidades. Quizáspor eso el constituyente hizo hincapié en un modelo diferente, unitario,

universal y de financiación solidaria que necesita, me da la impresión, un

instrumento técnico alternativo que sin abandonar ningún nivel de protección

dé mayor protagonismo a las clases más desfavorecidas.

Reitero que la difícil coyuntura de 2002 pudo impedir que se llegara

más lejos. Por eso insisto en la necesidad de repensar la LOSSS, en un

momento como el actual, buscando una alternativa real y adecuada a los

nuevos retos del Socialismo del Siglo XXI.A mi juicio, sería bueno analizar dos cuestiones.

De un lado, la conveniencia de separar de manera radical lo contributivo

de lo no contributivo. Es esta una tónica cada vez más frecuente en

otros sistemas de seguridad social públicos, supuestamente justificada

en orden a la transparencia y racionalidad y en su hipotético equilibrio



financiero. Pero no hay que olvidar que esta medida separa la esfera de

la solidaridad y la esfera de la contributividad'",

De otro, dentro de lo contributivo, si es necesario que se dé tanta

profundidad a la fragmentación financiera. Como decía, cada régimen

prestacional cuenta con su propio sistema de financiación (fiscal, contributivoo mixto), distribuyendo los recursos en uno o varios fondos (107

LOSSS) encargados de cubrir los costes de pequeños grupos de prestaciones.

En principio, cada fondo es independiente y no hay posibilidad

de transferencia entre ellos, salvo que lo permitan las leyes de desarrollo

(108 LOSSS).

En esta coyuntura, aunque la LOSSS establezca que los recursos

del sistema constituyen un patrimonio único (107 LOSSS) y la Tesorería

sea un recaudador y administrador exclusivo de los mismos, la figuraresponde más a un esquema de seguros sociales que a un sistema de

seguridad social como tal, en el que lo normal es simplificar el régimen financiero

y optar por el reparto apuntalando el principio de solidaridad".

Sin embargo, en el sistema actual el reparto (simple) se aplica en exclusiva

a las prestaciones a corto plazo, teniendo un régimen económico

de capitalización colectiva para las de largo plazo.

Se advierte un marcado carácter actuarial, muy preocupado por el

equilibrio financiero", importante desde un punto de vista económico,80 Alarcón Caracuel, ob. cit., p. 27.

81 Vzcátegui Díaz, "Pinanciamicnto de la Seguridad Socia!", PACES-VCV, Caracas 2000, p. 41.

82 De la Villa Gil, "El modelo constitucional de seguridad social", Aronzadi Social, 3/2004, p. 9,

considera conservacionistas

a los sistemas típicamente actuariales que, normalmente, priorizan en sus cálculos el equilibrio

financiero.



pero no definitivo desde un punto de vista social. Quizás por eso abre los

caminos para que las leyes de desarrollo decidan el monto de las cotizaciones

(68 LOSSS para pensiones, 84 LOSSS para empleo, 98 LOSSS

para seguridad y salud y 109 LOSSS en general) y los requisitos para

acceder a las prestaciones (69 LOSSS). La LOSSS no se pronuncia, enuna nueva delegación que parece indicar un dinamismo exagerado para

una materia que requiere de la máxima certidumbre posible.

Con todo, la clave más determinante de este tipo de sistemas financieros

está en la inexistencia de una caja única y sus consecuencias.

Como comenté, los diferentes fondos están en principio inhabilitados

para comunicarse entre sí. Eso significa que, salvo que las leyes de desarrollo

modifiquen este criterio, si el fondo que debe nutrir las prestaciones

de desempleo es deficitario, deberá solicitar auxilio fiscal porque el fondode pensiones (de vejez o de todas, según estime la ley de desarrollo de

la LOSSS) no puede apoyarle. Si el fondo encargado de las prestaciones

a corto plazo como la discapacidad temporal o la maternidad es defcitario,

el fondo de pensiones no puede acudir en su ayuda, pero tampoco el

fisco porque la LOSSS no contempla esta posibilidad (67 LOSSS).

Esta distribución financiera puede presentar dos problemas inmediatos.

En primer lugar, acudir al auxilio fiscal cuando el propio sistema tiene

recursos aumenta innecesariamente el impacto económico sobre las arcaspúblicas. Esto es preocupante, porque en sí mismo el nivel contributivo

ya provoca un alto impacto fiscal, al asumir el nuevo sistema a todos

los pensionistas anteriores a la entrada en vigor de la ley (119 LOSSS).

En segundo lugar, hay que ver qué ocurre con esas prestaciones en

las que no está contemplado el auxilio fiscal si las contribuciones no

aportan los recursos suficientes.

De un lado, hay que pensar que si el fondo se queda sin recursos se

corre el riesgo de no poder satisfacer las necesidades. La LOSSS estaxativa en algunos casos, como en pensiones de vejez y pensiones e indemnizaciones

por discapacidad, viudedad y orfandad (66, 67 LOSSS),

en las que sólo menciona como fuente de financiación las contribuciones

de empresarios y trabajadores.

De otro, esta separación puede llegar a confundir a la opinión pública



sobre la capacidad financiera del sistema. Así, se puede llegar a pensar

que el sistema no funciona, porque un fondo que por concepto es deficitario

dé una imagen errónea de un conjunto (o sistema) que, sumando

todos los fondos (incluido el de pensiones), podría llegar en el futuro a

tener excedentes.La valoración de los riesgos, en este caso, va a depender del filtro con

el que se mire.

Con una visión mercantilista de la Seguridad Social, a alguien le pueden

tentar las ganas de solicitar el rescate de la parte con superávit, las

pensiones, para que "no corran riesgo". Eso significa, ni más ni menos,

una idea para la privatización de su parte más jugosa, tal y como ha ocurrido

en muchos países latinoamericanos.

Con una visión más social la financiación fiscal no se discute, cuandosea necesario para satisfacer necesidades sociales, sea mediante prestaciones

contributivas o no contributivas. Pero aquí hay que tener en cuenta

el principio de financiación solidaria reconocido por la Constitución.

Aunque pueda generar algunas dudas de constitucionalidad que lo

contributivo no financie a lo no contributivo, en caso de que aquél tenga

superávit, puede que no fuese tan grave si se dieran dos circunstancias:

que las prestaciones no contributivas estuvieran cubiertas dignamente y

que los excedentes mejoraran las prestaciones contributivas más bajas.Si todavía hubiese recursos disponibles podía pensarse en crear un fondo

de reserva técnica, cuya competencia viene atribuida a la Tesorería

(43.10 LOSSS).

53

Pero más difícil es conjugar con los principios de unidad y de financiación

solidaria, en el supuesto de que unos fondos contributivos (pensiones)

dispongan de un superávit a buen recaudo (en un banco normalmente),

mientras que otros fondos que puedan ser deficitarios (desempleo,maternidad, discapacidad temporal) deban reclamar auxilio fiscal

para satisfacer dichas prestaciones, reduciendo la capacidad del Estado

para hacerse cargo de otras necesidades: prestaciones no contributivas,

empresas de producción social, educación, salud o infraestructuras

por ejemplo. Se puede plantear así una situación un tanto paradójica.



Un mismo sujeto protegido (contribuyente) puede tener grandes ahorros

para cubrir contingencias futuras (vejez) mientras reclama a quien no

tiene capacidad de ahorrar (no contribuyente) que le financie una prestación

actual (desempleo) con el dinero de todos, es decir, mediante el

auxilio fiscal.Aunque es perfectamente comprensible que los recursos del sistema

sólo puedan ser utilizados para prestaciones del sistema (108 LOSSS),

no es imprescindible recurrir a una separación financiera tan radical que

pueda romper los principios de unidad y de financiación solidaria, y no sólo

entre lo contributivo y lo no contributivo sino también entre lo contributivo.

Sería bueno pensar en una caja única o en fondos transferibles, al

menos para lo contributivo. El auxilio fiscal al Sistema no se discute, lo

que no parece admisible es aumentar el impacto fiscal del sistema demodo innecesario al tener el Estado que hacerse cargo de prestaciones

contributivas cuando hay recursos contributivos disponibles en el propio

Sistema.

Del mismo modo, sería bueno pensar si conviene disminuir el impacto

fiscal del régimen actual, ayudando a pagar las prestaciones ya

adquiridas (119 LOSSS) ajenas hayal nuevo Sistema y a cargo del Fisco

Nacional. Blindar el fondo de pensiones de los nuevos cotizantes impidiendo

que ayuden a los pensionistas actuales es un freno al repartointergeneracional, y limita los recursos de los que el Estado dispone para

atender otros proyectos sociales para la inclusión y emancipación de las

clases populares.

Habrá que ver qué posibilidades ofrece la ley de desarrollo para el manejo

de los recursos de este fondo y en qué puede utilizarse o invertirse.

Desde luego, la LOSSS exige que atienda en exclusiva necesidades del

sistema (108 LOSSS), posición comprensible si se permite que puedan

auxiliar otras prestaciones o las pensiones actuales. De lo contrario, laúnica opción que se me ocurre es que terminen depositados en el mercado

de capitales para buscar rentabilidad, para cuya orientación pueden

contratarse asesorías privadas (11 LOSSS).

Imagino que el legislador pensó que con esta opción incentivaba la

afiliación y la cotización, mejorando las perspectivas económicas del sistema.



Pero, la verdad, pienso que esa confianza genera un mayor efecto

sobre quien ya está convencido o integrado en el sistema que fomenta

las nuevas incorporaciones.

A mi parecer, la confianza para fomentar la afiliación voluntaria al sistema

llega más por la vía de ir, poco a poco, generando empleo digno yformal para todos y todas, y, mientras tanto, ir cubriendo las necesidades

insatisfechas. Pienso que una buena gestión participativa en la atención

sanitaria, con Barrio Adentro a la cabeza, irá haciendo que un venezolano

o venezolana confíe en el sistema de salud si recibe una atención

digna. Cuando a una persona se le reconozca con celeridad su pensión,

algo que se está mejorando con la nueva gestión del IVSS, y cobre puntualmente

una cuantía digna, aumentará su confianza en el sistema público.

Cuando una venezolana tenga un bebé y sea atendida dignamentey reciba una prestación que compense su tiempo de descanso, creerá

en la seguridad social. Estos y otros supuestos, creo, son los que poco a

poco deberán ir cambiando la percepción sobre lo público en general, y

sobre la Seguridad Social pública en particular.

55

4.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI

Dos palabras que expresan el camino a recorrer para diseñar la nueva

seguridad social bolivariana son, a mi juicio, contexto y participación.La realidad venezolana, en sus diferentes dimensiones, económica,

política, ambiental o cultural, tiene sus propios rasgos, definiciones, idiosincrasia,

sus manifestaciones autóctonas con las que debe construir

sus nuevas relaciones sociales.

Conocer con exactitud la realidad es algo más que una suma objetiva

de datos facilitados por los diferentes indicadores. La realidad es también

subjetiva, porque depende de cómo cada uno y cada una de nosotros la

ve, la vive y la siente. Es por ello que para tener un diagnóstico fiable dela sociedad los datos cuantitativos no son suficientes. Tiene que ser el

pueblo, la comunidad, quien señale cuáles son sus impresiones, cómo

valoran sus capacidades y de qué manera proponen la satisfacción de

sus necesidades.

El pueblo venezolano tiene que ir asumiendo, en su dimensión jurídica,



el protagonismo que la Constitución le reconoce. Desde luego, mediante

sus formas de manifestación consuetudinaria. Pero también mediante

un proceso real de elaboración participativa de las leyes. Este proceso

debe partir de un diagnóstico popular, de abajo hacia arriba, donde los

diputados y diputadas de la Asamblea Nacional sean auténticos vocerosy voceras de la comunidad. La Ley debe ser el fruto articulado de la sistematización

de las propuestas del pueblo, sin que pueda limitarse este

proceso a realizar consultas esporádicas sobre textos previamente elaborados,

por mucho que estas se hagan en la calle.

El contexto social con el que dar forma a la nueva Seguridad Social

debe ser, por estas razones, fruto de un diagnóstico participativo.

La voz de la comunidad organizada debe estar presente, en este sentido,

desde el primer instante en el que se plantea la necesidad de elaborar las políticas públicas. Incluso antes. Es el análisis de su día a día

el que califica la eficacia o ineficacia de las mismas y, como resultado,

determina sus cambios.

Creo que a estas alturas del proceso es necesario un análisis profundo

de la labor realizada en materia de política social. Es importante

observar el camino recorrido por las leyes aprobadas y por la actuación

del Gobierno, para ir dotándoles de un funcionamiento más armónico,

partiendo del diagnóstico social al que antes hice referencia. El procesoactual de revisión, rectificación y reimpulso es un espacio adecuado para

construir un nuevo mecanismo de Seguridad Social.

En este trabajo hay que tener muy en cuenta las redes de solidaridad

comunitarias ya existentes. Rescatarlas implica un paso más para

impulsar la autogestión y, si me apuran, para ir prefigurando la figura

clave de una verdadera seguridad social en una sociedad socialista: la

comunidad.

La primera reflexión ha de situarse en la Constitución de 1999 y, comopunto de análisis, evaluar si el modelo constitucional cumple con las expectativas

del nuevo proceso social y político abierto con el Socialismo

del Siglo XXI. Algunas de las múltiples propuestas de la Reforma constitucional

de 2007 también deben ser tenidas en cuenta. De un lado, en

aspectos relacionados con la creación del Poder Popular. De otro, con



la incorporación de trabajadores por cuenta propia, utilizando para ello

la vía legal.

Una vez llegado este consenso, la segunda reflexión podría ir dirigida

a diseñar los instrumentos encargados de hacer realidad los derechos

constitucionales, teniendo como objetivo la construcción de una sociedadsocialista.

Ahora bien: hay que tener mucho cuidado.

La Seguridad Social, tal y como se conoce, fue concebida por el sistema

capitalista. El nuevo modelo no puede servir para suplir las deficiencias

y fracasos sociales del capital, sino para garantizar derechos

sociales contribuyendo a la emancipación. Debe entenderse que hay

una corresponsabilidad entre la persona beneficiada y la comunidad organizada,

sujeto colectivo que debe asumir el verdadero protagonismode la nueva Seguridad Social.

La comunidad sabe mejor que nadie quién se encuentra en situación

de necesidad, quién dispone de recursos, quién cumple con sus obligaciones

colectivas y, cuando sea posible, utiliza su capacidad de trabajo

para convertirse en sujeto activo. La comunidad es el sujeto orgánico

que, de modo paulatino, debe encargarse de plantear cuáles son sus necesidades

colectivas, sus capacidades, ejerciendo la gestión y el control

sobre los recursos públicos.En todo caso, es evidente que la reforma de la Seguridad Social no

puede modificar por sí sola las estructuras económicas que sostienen

el sistema capitalista. Podrá contribuir, basada en los principios de universalidad,

emancipación/corresponsabilidad y participación protagóniea,

siempre y cuando se acompañe de otras reformas profundas que

afecten al sistema financiero, fiscal y a la creación de un nuevo modelo

de desarrollo productivo endógeno y de carácter social, entre otras. Si

la reforma viene sola, puede seguir contribuyendo a mantener al capitalismo,en un proceso que en el marco del neoliberalismo se llama ahora

flexiseguridad.

Crear un nuevo modelo de Seguridad Social me parece una tarea

con la entidad suficiente como para dedicar muchos más esfuerzos de

los que es posible expresar en unas pocas líneas. Pero no quiero dejar



escapar esta ocasión para aportar algunas ideas que podrían servir para

el debate, para conversar sobre la necesidad o no y en qué términos, de

proceder a una reforma legal.

1) Siendo coherente, debo comenzar diciendo que cualquier reflexión

en este sentido tiene que partir de un diagnóstico profundo y participativode la realidad venezolana actual. Sin contexto las normas no

se adecuan a las necesidades de la población y, de facto, pierden su

vigencia.

2) Este diagnóstico debe al mismo tiempo colaborar en la construcción

del Socialismo del Siglo XXI. La comunidad organizada reflexiona y

opina, y en este "diálogo de saberes" se van construyendo las nuevas

teorías revolucionarias que han de servir para dar contenido, también,

a las nuevas normas jurídicas.3) A mi juicio, la ley orgánica debería ser fruto del consenso sobre cómo

desarrollar el derecho constitucional a la seguridad social que necesita

una sociedad socialista. El debate y el acuerdo participativo pueden

dotarle de la eficacia y confianza que necesita, como instrumento

estructural de las nuevas relaciones sociales.

4) Esta ley debería regular los requisitos que definen y caracterizan a las

prestaciones del sistema, como mínimo de las prestaciones económicas,

con las garantías necesarias para convertirlas en derechos subjetivos justícíables. Su carácter orgánico dotaría a su núcleo esencial

de la estabilidad que puede resguardarlo de los cambios a los podría

ser sometido por mayorías legislativas menos cualificadas.

5) Que la ley orgánica regule las prestaciones del Sistema permite, de

un lado, una menor dispersión normativa, lo que contribuye a facilitar

el conocimiento y ejercicio de los derechos; de otro, favorece su coherencia

y seguridad jurídica al articular un régimen jurídico homogéneo

de las mismas.6) Las contingencias o riesgos sociales protegidos deberían ser el obje

to central de la protección y, de esta manera, garantizar la protección

con independencia de su origen (profesional o común) y de la capacidad

contributiva de las personas. Es imprescindible fijar un mínimo

vital digno para proteger cada situación de necesidad, pudiendo para



ello utilizarse figuras de racionalidad económica como la transferencia

entre prestaciones (económicas y en especie) y/o la unidad familiar o

núcleo de convivencia.

7) La garantía de este mínimo vital podría ser la condición para incorporar

la proporcionalidad contributiva, aunque sólo aplicable a las prestacioneseconómicas, teniendo mucho cuidado de que las diferencias

no generen nuevas desigualdades.

a. En todo caso, hay que considerar que la proporcionalidad suele

aplicarse a partir de carreras contributivas muy largas e inalcanzables,

en la actualidad, para la mayoría de la población.

b. Podría tenerse en consideración la posibilidad de incorporar tramos

más cortos. Esto permitiría sumar al mínimo vital (como el salario

mínimo) retribuciones adicionales por cada pequeño periodocotizado (cuatro, cinco años o lo que se considere), mecanismo

que pienso incentivaría las aportaciones de un modo voluntario,

sin olvidar que es en todo caso una obligación.

c. La diversidad también es un valor a proteger. La interculturalidad

obliga a valorar los mecanismos de protección, teniendo en cuenta

que no tiene por qué ser individuales, en relación directa con las

relaciones sociales de muchas comunidades que tienen como va-

10rJo colectivo.8) Es muy importante que la ley orgánica, en sintonía con las leyes sobre

participación popular, diseñe un modelo de gestión que tenga en

cuenta, primero, el principio de unidad y, segundo, el de participación

comunitaria.

a. Creo que es preferible que las prestaciones, al menos las económicas,

se gestionen por un solo organismo, intentando racionalizar

el gasto administrativo.

b. Pero creo también que este organismo debe pensarse desde losnuevos tiempos: su descentralización puede tener como sede la

comunidad, permitiendo con su cercanía que la gestión comunitaria

vaya haciéndose realidad y potenciando las redes de solidaridad

existentes.

9) Desde un punto de vista económico, creo que el sistema cuanto más



compacto, más solidario. Tener recursos aguardando al futuro me parece

incompatible con la insatisfacción de las situaciones de necesidad

actuales. Un estricto estudio económico de ingresos y gastos

podría disipar las dudas de si esta reserva es posible y en qué términos.

Insisto en que éstas son propuestas, reflexiones si se quiere, sobreaspectos que, a mi juicio, deberían tenerse en cuenta para repensar, en

el marco político actual, los instrumentos de seguridad social. En todo

caso, el pueblo es soberano e irá asumiendo su protagonismo y tomando

sus decisiones para conseguir una sociedad justa e igualitaria.



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