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ÍNDICE
PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS V
PRÓLOGO VII
1.- LA CONSTRUCCIÓN DE UNA SOCIEDAD JUSTA. 1
1.1.- La victoria de un proceso.- 1
1.2.- La Constitución de 1999 y los nuevos valores de la sociedad venezolana.- 3
1.3.- La igualdad y la participación como fundamentos de la política bolivariana.- : 4
1.4.- El gran salto cualitativo: el Socialismo del Siglo XXL- 7
2.- EL MODELO CONSTITUCIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL. 9
2.1.- Justicia, igualdad y diversidad.- 9
2.2.- Teoría y práctica: protección social y sociedad venezolana.- 12
2.3. Características del modelo constitucional de Seguridad Social-. 13
2.4.- El alcance del carácter público y solidario de la Seguridad Social.-183.- LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL. 25
3.1.- La importancia del contexto en el análisis.- 25
3.2.- El "interesado" papel de la Ley.- 27
3.3.- Una visión panorámica de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social- 28
3.4.- El marco jurídico que diseña la LOSSS.- 32
3.4.1.-EI ámbito subjetivo regulado en la LOSSS.- 32
3.4.2.-EI alcance de los derechos regulados en la LOSSS: reflexiones sobre las garantías y laremisión a las leyes ordinarias.- 34
3.4.3.-Estructura del Sistema de Seguridad Social: características del desarrollo lega\.- 38
3.4.4.-La gestión de la Seguridad Social: su nueva institucionalidad.- 41
3.4.5.-Aspectos económicos de la LOSSS.- .48
4.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI.- 57
BIBLIOGRAFÍA 63
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PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS
El libro que aquí se presenta, junto con otros trabajos que puedan ir apareciendo en el
futuro, es fruto de un trabajo colectivo de debate, reflexión y análisis desarrollado por un
equipo multidisciplinar de profesionales pertenecientes a diferentes áreas de
conocimiento: economistas, sociólogos, politólogos y juristas que desarrollan su actividaden la comunidad, en organizaciones sociales, en distintas universidades venezolanas y
españolas, en la Asamblea Nacional, en el Viceministerio de Seguridad Social y en el
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Enfocado desde un punto de vista socio-jurídico, la tarea ha consistido en estudiar, de un
lado, la eficacia de los instrumentos jurídicos que desarrollan el Sistema de Seguridad
Social; de otro, su armonía con las políticas sociales puestas en marcha por el Gobierno
Bolivariano.
Esta actividad se está completando con una investigación sociológica que pretendeconocer la opinión que los venezolanos y las venezolanas tienen sobre la Seguridad
Social, intentando contribuir a realizar un diagnóstico participativo.
Este libro podría ser mucho más extenso, considerando la magnitud del objeto de estudio
y su complejidad técnico jurídica. No obstante, he preferido limitar su contenido para
facilitar su difusión, presentando las ideas fundamentales que puedan servir para el
debate abierto de revisión, rectificación y reimpulso de la Revolución Bolivariana, Quiero
agradecer a quienes, de un modo desinteresado, aportaron su experiencia para poner
estos materiales a disposición de la sociedad venezolana.Especialmente, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su convicción de que
es necesario aumentar el nivel de propuestas que permitan fortalecer el debate
participativo para la construcción del Socialismo del Siglo XXI impulsado por el Presidente
Hugo Rafael Chávez Frías.
Así como de la Universidad Bolivariana de Venezuela, a la que me une un fuerte vínculo
desde su nacimiento, por su abierta disposición para su editar, publicar y distribuir este
trabajo. Espero que sirva también para profundizar en su formación dialéctica y en el
fomento del pensamiento crítico.Por último, quiero agradecer al pueblo venezolano el esfuerzo que hace, día a día, para
superar las enormes contradicciones y conflictos que el neoliberalismo genera en
nuestras sociedades. En un mundo que parecía resignado a "no pensar", la Revolución
Bolivariana es un aprendizaje, un claro ejemplo de que es posible conseguir un mundo
justo a través de la igualdad, el desarrollo armónico con la naturaleza y la cooperación
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solidaria entre los pueblos. Este proceso de libertad real es también de los que nos
vinculamos a él, sin importar dónde hayamos nacido.
CAYETANO NÚÑEZ GONZÁLEZ
Doctor en Derecho.
Profesor del Departamento de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social.
ERI POLI BIENESTAR
Universitat de Valencia (España)
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PRÓLOGO
El estudio, la investigación, la>reflexión y el debate son una obligación en el quehacer
revolucionario. El proceso de construcción de unas nuevas relaciones sociales socialistas,
impulsado y liderado por nuestro Presidente, Comandante Hugo Rafael Chávez Frías, es
permanente y dinámico, donde el análisis teórico y la práctica revolucionaria se conjuganpara, de un modo dialéctico, encontrar el camino participativo para hacer realidad el
Socialismo del Siglo XXI.
Las mujeres y hombres que trabajamos en el Instituto Venezolano de los Seguros
Sociales, como servidores públicos, cumpliendo con nuestra obligación colectiva,
queremos contribuir en la consecución de una verdadera sociedad justa e igualitaria.
En ese esfuerzo intentamos, día a día, mejorar nuestra gestión, buscando los
instrumentos que nos permitan alcanzar los máximos niveles de eficacia, eficiencia y
transparencia. Y, en la lucha por hacer efectivo el poder popular, ir abriendo los espaciosa la participación protagónica del pueblo venezolano.
Es por ello que iniciamos hace un tiempo la tarea de sistematización y análisis crítico de
nuestro trabajo y, en este empeño, de los instrumentos de que disponemos, incluidos los
instrumentos jurídicos encargados de garantizar y hacer efectivos los derechos sociales.
Contábamos para ello con la experiencia de nuestras trabajadoras, de nuestros
trabajadores y de diferentes actores políticos y sociales. E invitamos a participar en esta
actividad a investigadores e investigadoras de universidades venezolanas y de
universidades extranjeras, quienes, atraídos por nuestra Revolución Bolivariana, quisieroncompartir estos tiempos de construcción colectiva y de aprendizaje mutuo. Queremos que
los resultados que se obtuvieron puedan estar a disposición de la sociedad venezolana.
Este libro es una primera muestra de ello. Las opiniones en él manifestadas son
responsabilidad de su autor. No obstante, pensamos que, como otras propuestas que
vayan surgiendo, sirven para fomentar el debate que contribuya al desarrollo y evolución
que nos lleve rumbo al Socialismo del Siglo XXI.
y lo hacemos, además, teniendo en cuenta que nuestro trabajo debe estar en permanente
coordinación e interacción con las demás instituciones del Gobierno Popular Bolivariano.La Universidad Bolivariana de Venezuela, con el objetivo de ir dotándose de la mayor
excelencia académica, realiza una importante labor en la edición, publicación y difusión
de materiales docentes que sirven de apoyo a los profesores, a las profesoras, a los
estudiantes y a las estudiantes de los diferentes programas de formación de la UBV, de la
Misión Sucre y de otras instancias docentes e investigadoras.
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Nuestro proceso revolucionario, que ya es mucho más que nuestro, pues ha desbordado
nuestras fronteras, es un enorme balón de oxígeno ideológico para las esperanzas de las
personas que queremos construir un mundo justo e igualitario. Estas esperanzas se ven
reflejadas. Ahora en esta Nuestra América, en las luchas de tantos pueblos
"nuestroamericanos" que empiezan a fructificar, modificando para destruir y transformar para siempre las estructuras del poder capitalista.
Junta Directiva del IVSS
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1.- LA CONSTRUCCiÓN DE UNA SOCIEDAD JUSTA
1.1.- La victoria de un proceso.
El triunfo electoral del Presidente Chávez en 1998, fruto de la lucha histórica del pueblo
venezolano en sus aspiraciones por construir una sociedad justa e igualitaria, permitiócomenzar un proceso de transformación social que, a dia de hoy, empieza ya a hacer
balance de su evolucíón y a valorar las proyecciones de su profundización.
Este cambio político debe ser observado, para evaluar su magnitud, considerando el
momento histórico en el que se produce: en plena efervescencia universal del
"pensamiento único" neoliberal, Esta ideología, expandida durante décadas a través de la
globalización económica capitalista, fue eliminando la actividad de lo público, fomentando
el individualismo y dejando a cada persona a disposición del mercado para satisfacer sus
necesidades.La destrucción del tejido productivo y de la producción agrícola fueron creando una
sociedad en la que el empleo era un bien escaso, y sus manifestaciones se fueron
precarizando con rapidez a través del subempleo y de la informalidad, la mayoría de las
veces marginal. El petróleo. y en menor medida otras materias primas, se convierten en el
ingreso casi exclusivo del Estado. Pero su extracción fue entregándose a grupos
multinacionales extranjeros, a cambio de una escasa rentabilidad cuya distribución
llegaba tan sólo a unas pocas familias venezolanas.
Las consecuencias son conocidas. Se generó una dependencia exterior que casi eliminóla soberanía del pueblo venezolano, incluida la soberanía alimentaria. La ausencia de
trabajo y de capacidad económica fue alejando a la población del Seguro Social que, con
su esquema contrioutivo, fue protegiendo cada vez a un número menor de personas que
no podían acceder a los bienes y servicios que proporcionaba el mercado. La desigualdad
apareció en todas sus formas. Y con ella la imposibilidad de satisfacer con garantías los
derechos sociales fundamentales, como la alimentación, la salud, la educación y el
derecho a una vivienda digna.
Este contexto de enorme déficit social es en el que hay que ubicarse, para entender enqué circunstancias se inicia la transformación de las nuevas relaciones sociales en la
República Bolivariana de Venezuela.
El análisis de la Seguridad Social tiene que realizarse, desde esta perspectiva, de un
modo diacrónico y contextualizado, vinculado por tanto a la dinámica y situación histórica
que dieron lugar a sus nuevos rasgos.
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El triunfo de 1998 dio el impulso necesario para atreverse a poner en marcha, en ese
entorno interno y externo de máxima dificultad, "no solamente la reestructuración del
Estado, sino de todo el sistema político, desde sus fundamentos filosóficos mismos hasta
sus componentes y las relaciones que los regulan'".
Un proceso mediante el que modificar profundamente "las pautas, normas y roles queconfiguran las estructuras de la sociedad? venezolana.
Cambios sociales que irán, de manera paulatina, expresándose en el ordenamiento
jurídico: el Derecho debe ser reflejo de las nuevas prácticas y usos sociales. Aunque, en
su relación dialéctica, "la relación sociedad-derecho también requiere que el ordenamiento
jurídico se anticipe y proponga nuevas soluciones que contribuyan a orientar dichas
transformaclones'".
1.2. La Constitución de 1999 y los nuevos valores de la sociedad venezolana.
Ese mismo impulso fue el que provocó que el pueblo venezolano tuviera conciencia de"un metaderecho fundamental: el derecho a tener derechos". De esta forma, quiso
fortificar jurídicamente esos cambios mediante la renovación total de su instrumento
jurídico de mayor rango: la Constitución de 1999. Con ella incorporó las nuevas prácticas
sociales que dieron lugar al cambio político, al tiempo que situó las nuevas bases, los
nuevos valores, los principios y las reglas encargados de dirigir la teoría y la práctica de
las nuevas relaciones sociales venezolanas.
El poder del pueblo soberano dio de esta manera estructura y sostenibilidad a los
cambios, dirigiendo la actuación de todas las autoridades e instituciones y limitando lalibertad política del legislador e impulsando una tutela jurisdiccional estricta y rlqurosa-, La
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV) sitúa así los
nuevos fundamentos de la sociedad venezolana, al declararse un "Estado democrático y
social de Derecho y de Justicia", siendo "los valores superiores de su ordenamiento
jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos
humanos, la ética y el pluralismo político" (2 CRBV).
Como Estado social "cumple la función de remodelación social, de intervención y tutelaeconómica". La protección no puede tener carácter asistencial, sino emancipadora, siendo
sus fines esenciales "la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el
ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y
4 De Sousa Santos. La caída del ange/lls nOVIII: ensO)'oJ para lino nueva teoría soaaly una nueva práctica política, ILSA-UNC, Bogotá2003, p. 91.5 En sentido similar, Prieto Sanchís, ''Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial", en La universalidad delos derechos sociales." el reto de la inmigración, (Añón, Ed.), tirant lo blanch/PUV, Valencia 2004, p. 113.6 Bea, "Derecho y Estado", en Introducción a la teoria del Derecho (3" ed.), tirantlo blanch, Valencia 1997, p.109.
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Amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del
cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos
y consagrados en esta Constitución" (3 CRBV).
El Estado debe garantizar a toda persona, "conforme al principio de progresividad y sin
discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de
los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder
Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por la República y con las leyes que lo desarrollen" (19 CRBV).
1.3.- La igualdad y la participación como fundamentos de la política bolivariana.
Ahora bien: aun cuando todos estos valores superiores y fines esenciales tengan la
misma fuerza constitucional, su alcance está íntimamente ligado al problema del poder?y
dependen de la concepción que del mismo se maneje", El Gobierno Bolivariano hizo su
apuesta, legitimada por las grandes mayorías que le han dado reiteradamente su apoyo:entendió que una sociedad justa es aquella en la que se alcanza la libertad a través de la
igualdad, en su vertiente formal y en su vertiente material o sustancial (21 CRBV). La
igualdad funciona como mandato de optimización" es "condición y ejercicio para otros
derechos humanos"? y "se proyecta de manera positiva, inmediata y vital sobre la
dignidad de las personas?",
7 Barberá, "El desafío de la igualdad", Temas Laborales 59/2001, p. 259.
8 García Perro te y Mercader Uguina, El moddo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid 2003, p. 255.
9 Papel que cumplen los principios, Prieto Sanchís, ob. cit., p. 137.
10 Rodriguez Piñero, El mode/o social en la Constitnaán Española de 1978, (AA.vv.), MTAS, Madrid 2003, p. 211.
11 Garda Perrote y Mercader Uguina, El modelo social en la Constitllción Española de 1978, (AA.vv.), MTAS, Madrid 2003, p
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Como parece lógico pensar, si estos son los fundamentos de la nueva acción de gobierno,
era necesario poner en marcha dos tareas urgentes. La primera, satisfacer las
necesidades de la población excluida, "priorizando la lógica social sobre el determinismo
económlcc''": "este objetivo no puede alcanzarse confiando en la capacidad de las
personas para acceder al mercado, en obtener medios líquidos de intercambio que ledejen marginada de la esfera de consumo":". La segunda, sentar las bases que
permitieran ir modificando el sistema económico capitalista y, con él, el ordenamiento
jurídico y la deteriorada institucionalidad liberal que lo sustenta. Se impone el diseño
de nuevas estructuras productivas, un nuevo ordenamiento jurídico e instituciones
basadas en la participación popular. El camino no era (es) sencillo. En ese contexto
histórico, las políticas sociales debían activarse siendo conscientes de la limitada
capacidad de las instituciones representativas liberales. Había que encontrar instrumentos
distintos, en tanto en cuanto se decidía qué hacer con la Administración Pública: proceder a su reforma o proponer su profunda transformación.
De este modo, mientras las nuevas leyes iban viendo la luz, con mayor o menor acierto,
originalidad e imaginación, se pusieron en marcha las Misiones, cuya pretensión sigue
siendo permitir el acceso a los derechos básicos fundamentales, especialmente para las
personas sin capacidad económica.
Las Misiones empiezan a hacer realidad la Constitución y, con ellas, se materializa otro
metaderecho fundamental, "el derecho a disfrutar de y lo hacen teniendo en cuenta que
los derechos sociales, como derechos de iqualdad", tienen su fundamento en la condiciónde persona.
Esto significa que, por tanto, "la ausencia de capacidad contributiva no será motivo para
excluir a las personas de su protección" (86 CRBV), porque no se puede limitar
económicamente la dignidad humana.
Todo ello, sin perder de vista otra idea fundamental antes expresada: las políticas
públicas deben combatir la pobreza y la exclusión social teniendo en cuenta que la
protección debe emancipar: "el asistencialismo es perverso y contribuye a fragmentar la
sociedad"16, "evitando la emancipación de las personas?".En este sentido, conviene no olvidar que la redistribución de la riqueza debe fomentar la
inclusión, cuando sea posible, a través de la actividad productiva y la contribución
12 Monereo Pérez, ULa reforma negociada del Sistema de Seguridad Social", Revista de relaciones laborales 5/1999, p. 149.
13 En palabras de Iglesias Fernández, El derecho ciudada1lo a la renta básica. Etonosda crítica del bienestar social, Los libros de la
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solidaria y equitativa de todas las (1t-;n, personas: "en una sociedad cada uno y cada una
de sus integrantes es '<..l v~ a la vez deudor y acreedor de seguridad respecto al
prójimo?".
Al mismo tiempo, como advertí más arriba, había que conformar una nueva
institucionalidad pública transparente, eficaz, eficiente y confiable (141 CRBV), apoyadaen la participación popular. Debía cumplirse con el mandato constitucional (Preámbulo y,
entre otros muchos, artículos 62 y 70 CRBV) que hiciera efectiva "la participación del
pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública", como "medio necesario
Cayetano Núñez González los derechos". Los poderes públicos intervienen para
garantizar una nueva sociedad solidaria, entendida como "protección frente a la
dependencia y como seguridad individual y colectiva frente a la incertidumbre'?'. para
lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como
colectivo" (62 CRBV).Este objetivo fue tomando cuerpo a través de diversas instancias de organización popular
como los comités de salud o los comités de tierra, entre otros muchos. Estas formas
organizativas pretenden, en el momento actual, consolidarse a través de los consejos
comunales, encargados de ir perfilando la transformación del Estado liberal en una
sociedad comunitaria con altos niveles de autogestión.
1.4.- El gran salto cualitativo: el Socialismo del Siglo XXI.-
La enorme complejidad de estas aspiraciones sociales se encontraba con otra limitación:
no podía caerse en el típico pragmatismo neoliberal, a sabiendas de que la lucha contra lainjusticia social impone terminar con el capitalismo, "porque no hacerlo supone participar
en su legitimación?'". De este modo, partiendo de la dignidad humana, la justicia, la
igualdad, la emancipación y la solidaridad como valores desde los que construir las
nuevas teorías y prácticas revolucionarias, era preciso "reconstruir los espacios
ideológicos"20 que permitan encontrar una "forma alternativa de pensar alternativas'?'.
Este es el nuevo proceso iniciado con la construcción del Socialismo del Siglo XXI que,
14 Casas Baamonde, ob. cit., p. 25.
15 Prieto Sanchis, ob. cit., p. 122.
16 Monereo Pérez, ''El derecho de la seguridad social en el umbral del Siglo XXI: la nueva fase del Derecho del Trabajo",
Revista de relaciones laborales UPV 2/2000, p. 243.
17 Tortuero Plaza y Del Águila Cazorla, "Los sistemas de pensiones en Europa y Latinoamérica: realidades, expectativas
e ideas para un debate", Revista del MTAS 54/2005, p. 72.
18 En este sentido, ver AA.vv., ''Trabajo y poderes públicos: el papel de los Estados", en Trabajoy empko (Coord. Supiot),
tirant lo blanch, Valencia 1999, p. 222.
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más que un modelo, es una dinámica de construcción dialéctica de unas relaciones
sociales humanas, justas e igualitarias, que incorporen los rasgos y características
propias de la soberanía venezolana y "nuestra americana".
La fuerza de esta tarea comienza en el mecanismo elegido para su elaboración: lejos de
encargarse a un grupo de pensadores, se optó por socializar el debate mediante un"diálogo participativo de saberes". Su solidez y sostenibilidad se encuentra en la
construcción colectiva de una sociedad que debe oponerse al oportunismo, al utilitarismo
y a un inmovilismo temeroso que "termina por convertirse en intolerancia'.
Es evidente que un reto de tal magnitud requiere de un esfuerzo previo: para hacerlo con
garantías de éxito hay que socializar el conocimiento, fortaleciendo a las organizaciones
populares y facilitándoles los medios que les permita asumir el protagonismo de su
soberanía. Las Misiones educativas y de fomento de la cultura, como la Universidad
Bolivariana de Venezuela, están desempeñando un papel importantísimo en estametamorfosis social, cuyos efectos, conviene ser pacientes, son muchas veces invisibles
a corto plazo.
Pues bien, este proceso tiene también reflejo en la elaboración del nuevo ordenamiento
jurídico pluralista encargado de regular los derechos de las personas.
La comunidad debe diseñar las políticas públicas que garanticen el ejercicio de sus
derechos, participando posteriormente en su gestión y control. Y debe también ir
definiendo las normas jurídicas que concreten los nuevos principios y reglas que sirven
para regular su convivencia pacífica. Aparece así un nuevo desafío: aumentar el papelprotagónico y directo del pueblo como fuente material del Derecho, con objeto de que el
ordenamiento jurídico refleje con mayor fidelidad y eficacia los intereses de las grandes
mayorías.
19 Iglesias Fernández, ob. cir., p. 21.
20 Tortuera Plaza y Del Águila Cazorla, ídem, p. 63.
21 De Sousa Santos, La Caída ~eI Ange/uI Novas: ensqyos para tina nueva teoría socialy una nueva práctica política, ILSA, Bogotá
2003.
22 Cortina, "Europa interculrural", El País 22 noviembre 2005.
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2.- EL MODELO CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
Estos son los mimbres con los que se pone en marcha el proceso
que debe dar lugar al nuevo sistema de protección social de la República
Bolivariana de Venezuela.
El marco está diseñado constitucionalmente. Pero como todo procesoestá sujeto a las modificaciones que se estimen necesarias. En primer
lugar, en virtud de los éxitos y fracasos que la práctica social vaya demandando.
En segundo lugar, en función de las directrices que la nueva
teoría revolucionaria, el Socialismo del Siglo XXI, vaya determinando.
Ambas circunstancias impulsaron la presentación de la propuesta de
reforma constitucional de 2007. Esta propuesta contenía medidas de alto
calado para profundizar en la democracia real, directa y protagónica de
la comunidad, al constitucional izar prácticas sociales y jurídicas que hanvisto o verán próximamente la luz por vía legislativa.
2.1.- Justicia, igualdad y diversidad.-
La primera consideración que quiero exponer, al adentrarme en el
estudio de la nueva Seguridad Social en la República Bolivariana de
Venezuela, es de orden filosófico: es fundamental tener presente desde
qué valores se parte para cumplir con el objetivo constitucional de alcanzar
una sociedad justa.
A mijuicio, alcanzar la justicia implica hacer efectivo el derecho a la dig- -e-Je( -
nidad humana, mediante el ejercicio igualitario de los derechos, en el triple e; c..:;;:) ,
sentido de "entender la igualdad como un derecho en sí misma, como un~~~
principio de justicia material destinado a informar todo el ordenamientazzs D~S
jurídico y como un objetivo a perseguir por los poderes PÚbliCO~
En el nuevo discurso jurídico contemporáneo de la igualdad, cualquiera
de estas dimensiones debe respetar el carácter multiétnico y
pluricultural de la sociedad venezolana (Preámbulo CRBV). Desde esta
perspectiva, su concepción ideológica "debe incorporar las complejasadaptaciones que la diversidad exige a la organización moderna de la
sociedad'?',
La igualdad no supone uniformidad ni una caracterización homogénea
de los grupos sociales, sino que debe respetar las diferencias de los
individuos y colectivos que conforman una sociedad, porque "no toda diferencia
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debe combatirse, más bien al contrario, algunas deben tolerarse
y hasta tutelarse".
En este sentido, conviene destacar que la igualdad en la diversidad
tiene, en estos instantes, dos manifestaciones.
En primer lugar, hay que ser conscientes de que, socialmente, notodas las personas se encuentran en un mismo punto de partida. Eso
significa que el acceso a los bienes y servicios que la sociedad ofrece
no se produce de un modo equitativo. Por tanto, para conseguir que la
igualdad ante la ley sea real y efectiva, deben tenerse en cuenta las
situaciones desfavorables que impiden disfrutar de las diferentes oportunidades
sociales.
Esa desventaja social o discriminación, en cuyo origen pueden estar
los rasgos étnicos, la nacionalidad, el sexo, el credo, la condición socialo cualquier otra, no sólo está prohibida (21 CRBV), sino que la Constitución
exige que los poderes públicos remuevan las causas que la originan
y compensen la desigualdad hasta conseguir la igualdad material.
Se ordena así que se adopten "medidas positivas a favor de grupos
que sean discriminados, marginados o vulnerables" (21 CRBV), "medi-
24 Barberá, "El desafio de la igualdad", Temas Laborales 59/2001, p. 259.
25 Prieto Sanchís, ob. cit., p. 139.
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das desiguales para llegar a la iqualdad?", no sólo de oportunidades,
sino también de resultados, porque no puede hablarse de igualdad efectiva
hasta que sus consecuencias se materialicen en la sociedad".
En segundo lugar, es importante comprender que el carácter universal
de los derechos sociales no significa la identidad de los instrumentosque protegen una situación de necesidad, como la enfermedad, la vejez
o el desempleo, por poner algunos ejemplos.
El respeto a la diversidad puede exigir diferencias en el tratamiento
de la protección, según las circunstancias personales y sociales de cada
beneficiario. Esto se debe a que los derechos sociales no tienen por
sujeto a una persona abstracta, sino que tienen en cuenta su "situación
socíal''", "porque no pueden justificarse ni definirse sin tener en cuenta
los fines particulares, es decir, las necesidades"29 de cada quien o cadacolectivo.
Hay un "proceso de especificación"30 de los sujetos, mediante el que
se toman en consideración las necesidades de cada persona a la hora
de definir el ámbito de cada derecho". De esta forma, el género, la edad,
la nacionalidad, la condición social, entre otras, hacen que las personas
sean genéricamente iguales, pero específicamente diversas, y entre
ellas "existen diferencias que deben tenerse en cuenta?" para adecuar
la protección.26 Estas medidas no serán consideradas como discriminatorias para las personas que no pertenecen
a los colectivos
discriminados (Convenio 111 01T).
27 En sentido similar, Rodriguez Piñero, "El empleo de las personas con minusvalía", en RekJcinll"
LAborales 3/1999, p. 9.
28 Bobbio, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid 1991, p.114.
29 Prieto Sanchís, ob. cir., p. 121.
30 Bobbio, ob. cit., p. 109.31 Idea expresada en sentido parecido por Añón, Necesidades y derechos. Un ensayo
de/tll1dalllentaciólJ, CEe, Madrid 1994.
32 Bobbio, ob. cit., pp. 114 Y117.
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2.2.- Teoría y práctica: protección social y sociedad venezolana.-
Ahora bien, mientras el ordenamiento jurídico va completando sus
previsiones, era necesario activar las políticas públicas que permitiesen
satisfacer las necesidades sociales.
Tal y como advertí, las Misiones están cumpliendo con esa función vital.Bajo el prisma de la emancipación, con la pretensión de integrar a las personas
en un nuevo tejido productivo (Vuelvan Caras y Ché Guevara, los
núcleos de desarrollo endógeno, las empresas de producción social y las
nuevas experiencias de propiedad comunal), las Misiones van cumpliendo
la tarea de garantizar el ejercicio de los derechos sociales fundamentales,
como la vivienda, la educación, la alimentación y la salud, en tanto en
cuanto ven la luz las leyes encargadas de desarrollar la Constitución y se
hacen efectivos sus postulados.La cuestión es que las Misiones vienen a ser el anticipo de una práctica
que pone en marcha políticas públicas en aplicación directa de la
Constitución, sin que en algunos casos tengan un referente legal.
De esta forma, en la elaboración de las leyes de seguridad social, el
legislador parte de una experiencia de gran beneficio social. Los diferentes
trabajos que se irán difundiendo, analizarán el reflejo que en cada ley tienen
las Misiones encargadas de satisfacer cada uno de los derechos sociales.
No obstante, me parece importante en estos momentos realizar unasomera reflexión sobre por qué es importante que las leyes incorporen
estas experiencias.
En este sentido, si bien es cierto que se está construyendo la forma
alternativa de buscar alternativas, el Socialismo del Siglo XXI, las Misiones
han iniciado un modo de entender la actividad pública diferente
al tradicional. Evaluar la eficacia de esta práctica social" ofrece un
33 Sobre el particular, Wolkmer, Introducción a/ pt11Solllimlo jllrídico crítico, ILSA, Bogotá
2005.
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conocimiento genuino que debe tenerse en cuenta para elaborar las
nuevas leyes del proceso revolucionario.
Para diseñar las políticas sociales, en el momento histórico actual, es
preciso un dinamismo capaz de adecuar la teoría y la práctica revolucionaria,
en un movimiento dialéctico que les proporcione el contexto y laeficacia que permitan cumplir con su objetivo primario de satisfacer las
necesidades sociales.
La adecuación a la realidad de las normas jurídicas que regulan los
derechos sociales está conectada con su eficacia social, porque "la eficacia
es indicativa de los efectos y consecuencias que se producen en
las relaciones entre el Derecho y la sociedad'?', "en la medida que se
formulan para atender carencias y requerimientos instalados en la esfera
desigual de las relaciones socíales">.2.3. Características del modelo constitucional de Seguridad Social.-
Así lo manifiesta la Constitución de 1999, que ordena conseguir una
sociedad justa mediante la eliminación de las desigualdades sociales.
Se decanta para ello por un modelo humanista, entre cuyos valores
superiores están la dignidad humana (3 CRBV), la justicia, la libertad,
la solidaridad, la igualdad, la democracia y la responsabilidad social (2
CRBV).
Estos valores, junto con la preeminencia de los derechos humanos (2CRBV), son los criterios básicos que sirven para definir e interpretar el
resto de principios y reglas constitucionales. Y son el núcleo básico que
fundamenta e informa el sistema jurídico-político y orienta la hermenéutica
teleológica y evolutiva de la Constitución: se manifiestan como la
34 Añón, ob. cit., pp, 81-82,
35 Priero Sanclús, ob. cit. P' 121
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traducción de un consenso material" que impregna cualquier actuación
jurídica, incluida la encargada de regular los derechos sociales.
La seguridad social, como derecho humano fundamental, adquiere
así rango constitucional de primer orden, al estar conectada directamente
con el derecho a la vida y a la dignidad humana (3 CRBV), tantopor justicia como porque disponer de un nivel de vida digno es clave si
quieren mantenerse los consensos indispensables para el buen funcionamiento
de la socledad".
Partiendo de un "goce y ejercicio progresivo, irrenunciable, indivisible
e interdependiente" (19 CRBV), la Constitución ordena que los poderes
públicos definan y ejecuten las normas y políticas que permitan hacer
realidad sus previsiones, para convertir los derechos formalmente reconocidos
en derechos justicisbtes" y transformen la sociedad venezolanaen una "sociedad justa" (3 CRBV) en todas sus dimensiones.
Debe para ello modificarse la estructura social. De un lado, haciendo
efectivo el derecho al trabajo (87 CRBV) con las nuevas formas productivas
de carácter social, comunitario y participativo. De otro, a través de
la distribución de la riqueza "por medio de un nuevo sistema impositivo
y a través de la provisión pública de determinados bienes o servicios
(educación, sanidad, servicios sociales, vivienda) que cubran las necesidades
básicas?".Esta misión debe realizarse sin que la "ausencia de capacidad contributiva"
pueda ser "motivo para excluir a las personas de su protección"
(86 CRBV), mediante derechos de carácter universal que concreten las
obligaciones del Estado.
36 Sobre el particular, Martínez de VaUejo,"[usticia y valores juridicos", en Introducción a la
Teoría del Dencbo (3' ed.), tirant
lo blanch, Valencia 1997, pp.310 y ss.
37 Monereo Pérez (1999), p. 150-151.38 Sobre el particular, Ferrajoli Los fundamentos de los derechosfundamentales, Trotta, Madrid
2001.
39 Ochando Claramunt, El Estado del bienestar, Ariel social, Barcelona 2002, p. 59.
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Desde luego, lo ideal es considerar que la Constitución es autosuficiente
para que los derechos humanos en ella regulados consoliden pretensiones
subjetivas jurídicamente reconocibles, con independencia de
la mayoría politica" de cada momento. Pero a nadie escapa la dificultad
de hacerlos efectivos sin que la ley complete sus previsiones y regule lapolítica social pública encargada de concretar su ejercicio. Mucho más
cuando se parte de un acceso limitado de la población excluida a los
órganos judiciales" .
La ausencia de desarrollo legal no impide que se pueda reclamar
ante los Tribunales la satisfacción de los derechos constitucionales, pero
la ley desempeña un papel fundamental al concretar los mecanismos encargados
de hacer posible su ejercicio, "ya sea como derechos positivos
que generan expectativas de derechos, ya sea como inmunidades frenteal poder, es decir, como derechos negativos que obligan al legislador y
a la administración a no privar a las personas, de manera arbitraria, de
recursos básicos que hayan obtenido o tengan un legítimo interés en
obtener?".
No obstante, con independencia de cómo cumple la Ley Orgánica del
Sistema de la Seguridad Social (en adelante LOSSS) con los mandatos
constitucionales (vid. infra 3), la Constitución da un salto cualitativo de
máxima importancia: universaliza los derechos sociales, en la medida enque los atribuye a la persona, sin más límite que su condición humana y
el respeto a la diversidad (supra 2.1).
El salto subjetivo que se aprecia con la universalidad de la protección
puede predicarse también de su ámbito objetivo, es decir, de las contingencias
o riesgos sociales protegidos.
40 En este sentido, Prieto Sanchís, ob. cit., p. 161.
41 Tal y como viene a manifestar Zagrebelsky, ob. cit., p. 93.
42 Pisarello, "Derechos sociales, democracia e inmigración en el constitucionalisrno español: deloriginalismo a una interpretación
sistemática y evolutiva", en LA universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración,
tirant lo blanch/PUV,
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Los artículos 75 y siguientes de la Constitución son los encargados
de regular los derechos sociales, dentro del Título 111 que regula "los deberes,
derechos humanos y garantías".
Se protege así la familia (75 CRBV), la maternidad y la paternidad,
garantizando el Estado la asistencia y protección integral de la maternidad(76 CRBV) y homologando las uniones estables de hecho al matrimonio
(77 CRBV).
Se compromete también el Estado a crear oportunidades para estimular
el tránsito de los jóvenes hacia la vida adulta, en particular Ja
capacitación y el acceso al primer empleo de conformidad con la ley (79
CRBV).
Garantiza a los adultos y adultas mayores la atención integral y los
beneficios de la seguridad social, así como que las pensiones y jubilacionesotorgadas no puedan ser inferiores al salario mínimo urbano (ahora
salario mínimo) y, cuando lo deseen, trabajos acordes a su voluntad y
capacidad (80 CRBV).
La atención a las personas con discapacidad o con necesidades especiales
también es objeto de tutela, protegiendo el pleno ejercicio de
sus capacidades, la integración familiar y comunitaria, la igualdad de
oportunidades, condiciones laborales satisfactorias y su formación, capacitación
y acceso al empleo acorde a sus condiciones de conformidadcon la ley (81 CRBV).
Se compromete también el Estado a garantizar el derecho a una vivienda
digna, en régimen de corresponsabilidad con los beneficiarios,
dando prioridad a las familias (82 CRBV).
Al derecho a la salud le dedica una atención especial (84 y 85 CRBV),
al vincularlo de modo expreso al derecho a la vida. Promueve un ambicioso
concepto preventivo que supera la atención sanitaria y se pretende
la mejora integral de la calidad de vida, creando un Sistema Público Nacional de Salud que se rige por "los principios de gratuidad, universalidad,
integridad, equidad, integración social y solidaridad".
El derecho a la seguridad social (86 CRBV), cuyo desarrollo encomienda
a una ley orgánica especial, debe asegurarse creando "un sistema
de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario,
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unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas"
en el que, como se advirtió, "la ausencia de capacidad contributiva no
será motivo para excluir a las personas de su protección", encargando
al Estado que garantice y asegure las siguientes contingencias: "maternidad
y paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas,
discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo,
desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas
de la vida familiar, cualquier otra circunstancia de previsión social". Los
recursos financieros de la seguridad social "no podrán ser destinados a
otros fines, pudiendo las cotizaciones ser administradas "sólo con fines
sociales y bajo la rectoría del Estado".
El derecho al trabajo y el deber de trabajar lleva implícito el derecho a
disfrutar de condiciones de seguridad, salud y ambiente de trabajo adecuadas(87 CRBV) yla igualdad de hombres y mujeres en el ejercicio del
derecho a trabajo.
Del mismo modo que incluye un importante reconocimiento: "el derecho
a las amas de casa a la seguridad social de conformidad con la ley"
(88 CRBV).
Los artículos citados muestran que el modelo constitucional de seguridad
social confía en lo público para crear un sistema universal e
incluyente: como instrumento técnico de la solidaridad y mecanismo deredistribución que se rige por los principios de "progresividad, no discriminación
y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente" (19
CRBV).
17
Pero el pleno desarrollo de la universalidad tiene también sus complicaciones.
Tanto en su ámbito subjetivo como en el objetivo, alcanzar la
plena cobertura a todas las personas de las contingencias y situaciones
de necesidad reconocidas puede ser complejo desde un punto de vistaeconómico y administrativo.
Quizás por ello la Constitución incorpora la progresividad como principio
informador de los derechos humanos, naturaleza que lo convierte
también en un principio de seguridad social, presente de manera específica
en la protección de los derechos vinculados al trabajo (89 CRBV). La
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progresividad, en este sentido, puede entenderse como la secuencia a
seguir para priorizar, en virtud de la relación entre necesidades sociales,
las circunstancias económicas y los recursos disponibles" el orden en
el que las diferentes prestaciones deben ir protegiendo a las personas.
Pero la progresividad se concibe también en relación a la irretroactividadde la protección, es decir, a la imposibilidad de perder los derechos reconocidos
y disfrutados.
2.4.- El alcance del carácter público y solidario de la Seguridad Soclal.-
No obstante estas previsiones, conviene reflexionar sobre el margen de
actuación de que dispone el legislador a la hora de regular el derecho a la
seguridad social.
Vaya centrarme en dos asuntos de interés.
43 Cardenal Carro, "La Seguridad Social en la Constitución vista por el Tribunal Constitucional", Aranzadi Social Vol.
V/1999, pp. 233·258. Hay que quien afirma que la progresividad hace referencia a que cuando
inicie operaciones el
nuevo Sistema "la cobertura población será limitada, amparando básicamente a quienes se
encuentran con capacidad
contributiva, quedando para el futuro la protección integral de aquellos que carecen de medios
económicos o perciben
muy bajos ingresos, lo que supone un nuevo seguro social con distinto nombre", "Comentarios a laLey Orgánica del
Sistema de Seguridad Social", en Revista de Gaceta Laboral, Vol. 9, n" 2/2003, p. 230.
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2.4.1.- Sobre la igualdad de las prestaciones.-
Un primer tema hace referencia a la relación entre la capacidad contributiva
de las personas protegidas y los niveles de atención o cobertura
de las situaciones de necesidad. Dicho de otro modo, merece la pena
evaluar si el derecho universal a la protección del artículo 86 CRBV implica,automáticamente, que los beneficiarios tengan derecho a percibir
idénticas prestaciones, con independencia de las dimensiones (duración
y cuantía) de su carrera contributiva.
El debate tiene por objeto, a la vista del texto constitucional, decidir
cuáles son las opciones posibles para el legislador.
La pensión de vejez sirve como ejemplo para comprender la dimensión
del conflicto interpretativo al que me estoy refiriendo. Más allá de la
obligación de que algunas pensiones no puedan ser inferiores al salariomínimo (80 CRBV), ni la Constitución exige que la cuantía de las pensiones
sea proporcional a lo contribuido por la persona beneficiaria, ni
prohíbe que todas las pensiones sean iquales".
El legislador tiene, a simple vista, un amplio margen para tomar decisiones.
No obstante, esta libertad está tamizada por la justicia, la solidaridad
y la igualdad, como valores superiores del ordenamiento jurídico (2
CRBV), así como por los principios del propio derecho a la seguridad
social, definido como universal, integral, unitario y de financiamiento solidario(86 CRBV).
Por el contrario, el principio de proporcionalidad, como principio que
podría justificar un régimen de cobertura diferenciado en virtud de la carrera
contributiva del beneficiario, no tiene reconocimiento constitucional
expreso.
44 Alarcón Caracuel, "La reforma del sistema de pensiones en España", en Cuadernos de
Relaciones Laborales 12/1998, p. 29,
reflexiona sobre este particular con respecto a los diferentes tipos de prestaciones.
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Desde luego, una cosa está clara. Salvo que se diga expresamente,
como en el caso de la salud, la tradición se suele imponer de un modo
mecánico y, en este sentido, es típico que la seguridad social contributiva
establezca diferencias "contributivas" a la hora de regular el contenido de
las prestaciones.Pero la tradición no es inmutable. Es obligado por tanto un ejercicio
interpretativo que aclare por qué el constituyente reconoce, de manera
reiterada, el papel de la igualdad y la solidaridad, pero no lo hace con la
proporcionalidad como principio que podría justificar una protección que
relacione cobertura y cotización.
Desde luego, es frecuente que esta propuesta de la igualdad de las
prestaciones suela ser rebatida con el argumento del miedo a la evasión.
Así, se alega que un acceso igualitario a la protección desmotiva losaportes de quienes tienen capacidad, en la medida que su esfuerzo no
se verá recompensado en el futuro. Sin duda, no dejan de tener algo de
razón, aunque el problema es, a día de hoy, cuántas personas tienen
esta capacidad.
A esta opinión pueden oponerse consideraciones ideológico-políticas,
sobre todo en un contexto en que la propuesta consiste en crear una sociedad
socialista. No es el momento para ello. Sí lo es para recordar qu,e,
desde un punto de vista jurídico, contribuir al financiamiento de la seguridadsocial no es un derecho, sino un deber de orden público cuando
se dispone de capacidad contributiva (86 CRBV). La corresponsabilidad
social se impone, por tanto, como deber colectivo, debiendo mejorarse
los controles públicos que eliminen el fraude y la evasión.
Ni que decir tiene que lo ideal sería que la corresponsabilidad social
se asuma como consecuencia de una nueva conciencia social. Desde
esta perspectiva, con la convicción de que un sistema público de seguridad
social solidario, como mecanismo de protección colectiva, es fun-damental para ayudar a eliminar la reproducción de las desigualdades
sociales; al menos, de las desigualdades sociales extremas que llevan
a la exclusión.
Como se verá, la LOSSS (infra 3), fiel a la tradición, prefirió optar
por incentivar la contribución rescatando el principio de proporcionalidad,
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dando gran importancia a la hora de calcular la prestación a la duración
y cuantía de las contribuciones.
Habrá que ver qué dice el intérprete constitucional, llegado el caso,
sobre estas diferencias. Pero ya advierto que en la doctrina constitucional
comparada" la igualdad no tiene un carácter absoluto y, respetandosu contenido esencial, puede ceder algunas de sus manifestaciones. De
esta forma, las diferencias en el tratamiento no vulneran el derecho a la
igualdad si las mismas están justificadas de manera objetiva y razonable,
considerando que la cesión debe ser además proporcional al objetivo
que se pretende obtener. Si este objetivo es incentivar la afiliación y contribución
al sistema, habrá que ver en qué términos se regula. Solo así
podrá valorarse la proporcionalidad entre los logros sociales que quieren
obtenerse y las diferencias en las prestaciones, con objeto de conocer sise vulnera o no el derecho a la igualdad.
2.4.2.- Sobre la colaboración privada en la gestión.-
Un segundo aspecto hace referencia al alcance del "servicio público de carácter
no lucrativo" de la Seguridad Social, declarado en el artículo 86 CRSV
Me refiero a si esta denominación impide que, aun sin ánimo de lucro,
entidades privadas puedan participar, directa o indirectamente, en la
gestión de los servicios de seguridad social y en la custodia y administración
de sus recursos.45 Sobre el particular, puede consultarse la doctrina del Tribunal Constitucional español en
www.tribunalconstitucionaJ.
es) sentencias c¡ueaparecerán citadas en adelante como STC.
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La consideración de lo que se entiende por servicio público no es pacífica
y admite interpretaciones diferentes en cuanto a la posibilidad o no
de la colaboración privada. "No existe un servicio público por naturaleza,
sino que es una construcción institucional que depende de consideraciones
políticas, económicas y técnicas?".Así las cosas, el resultado de este conflicto en otras realidades indica
que lo público puede ser entendido de diversas formas:
En sentido estricto, sin consentir por tanto ningún tipo de participación
privada.
En un sentido flexible, manteniendo los poderes públicos el control
sobre el diseño y la gestión de las políticas sociales, pero permitiendo
un pequeño nivel de colaboración.
O abriendo los espacios hasta el punto de ejercer el Estado como garante,pero cediendo la gestión a entidades privadas, opción que parece
descartada si atendemos al criterio de unidad del ordenamiento jurídico.
A mayor abundamiento, el modelo de seguridad social hay que conectarlo
con el modelo constitucional de sociedad, donde se observa la
fortaleza que tiene la presencia de lo público en la satisfacción de las
necesidades sociales. Pero también es verdad que la Constitución no
cierra todas las opciones a la participación privada en la gestión de los
asuntos públicos, tal y como alguna opinión se ha encargado de advertir",por lo que si esa era su intención el constituyente podía haber sido
tajante y expresado la inadmisión total o parcial, y en qué términos, de la
participación privada.
En todo caso, el alegado principio de unidad del ordenamiento jurídico
impone filtros muy rigurosos a cualquier apertura legislativa. En este
46 AA.vv. (Supiot), p. 211.
47 Así lo afirma Elieaer Portillo, "Reflexiones ociosas sobre la participación p~ en el nuevo
régimen de pensiones",Observatorio Venezolano de Segltridad Socia/, http://www.eumed.net/oe-vess/lit/jep-pens.htm. para
quien es perfectamente
posible la participación privada en la gestión, incluso, con la puesta en marcha de fondos de
pensiones privados..
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sentido, tiene el legislador un núcleo o reducto indisponible que asegura
los principios constitucionales, de tal suerte que el "servicio público" ha
de ser preservado "en términos reconocibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social en cada tiempo y luqar''".
El tratamiento de la seguridad social en la nueva Constitución confiereun mayor alcance a la forma en que el Estado debe garantizar a los venezolanos
y venezolanas la efectividad de este derecho constitucional",
posición coincidente con las mayorías políticas actuales, legítimamente
elegidas por la población venezolana.
Si entendemos que "cualquier interpretación de la norma fundamental
debe realizarse de modo sistemático, finalista, desde el principio de
unidad"50 y teniendo en cuenta la conciencia social del momento, parece
complicado que legalmente se admita algún grado de participación privadaque vaya más allá de lo marginal y accesorio.
Lo mismo ocurre con la custodia y administración de los recursos. El artículo
86 CRBV, aun cuando literalmente podía haber sido más claro, hay
que interpretarlo en función del sentido global del texto normativo en el que
se inserta. Si para conocer su alcance es preciso relacionarlo con el modelo
de sociedad que la Constitución impone, hay que entender que cuando
afirma que "los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser
destinados a otros fines", exigiendo que las cotizaciones obligatorias sólopuedan ser administradas "con fines sociales bajo la rectoría del Estado",
está claramente apostando por una gestión pública, tanto en la recaudación
y custodia como en la administración de los recursos.
Veamos, sobre los aspectos señalados, cuál ha sido la opción del
legislador.
48 STC 37/1994, f.j. tercero.
49 Moreno, "Implicaciones fiscales de la reforma de seguridad social", en Segun"dad Social,
aportes para el acuerdo, voL 3,UCAB 2004, P. 43.
50 Martínez de Vallejo, "Justicia y valores jurídicos", en Introducción a la teoría del derecho, tirant
lo blanch, Valencia 1997, p.
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3.- LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
Discusiones:
Fecha de la 1° Discusión:
Fecha de aprobación de la 1° Discusión:
Fecha de la 2° Discusión:Fecha de aprobación de la 2° Discusión:
20/11/2001
20/11/2001
03/12/2002
06/12/2002
Fecha de la Sanción:
Fecha de envío al Ejecutivo:
Gaceta OficialNúmero:06/12/2002
13/12/2002
N° 37.600 del 30-12-02
3.1.- La importancia del contexto en el análisis.-
El estudio del régimen jurídico legal de la Seguridad Social va a realizarse
utilizando un método comparativo, con el que se pretende comprobar
su grado de adecuación al modelo constitucional y al momento
social, político y económico actual. La intención de este trabajo es comprobar si la LOSSS desplegó, en toda su extensión, el espíritu social
que emerge de la Constitución con las garantías suficientes para hacer
justiciables los derechos constitucionales.
No obstante, igual que arriba afirmé la importancia de conciliar las
normas jurídicas con el contexto en el que deben operar, es trascendente
que el estudio de la LOSSS se lleve a cabo sin perder de vista que su
elaboración, aprobación y promulgación tuvo lugar en el año 2002, uno
de los momentos más conflictivos del proceso revolucionario.Digo esto porque algunas de las opiniones que van a formularse a
continuación pueden parecer muy exigentes en un momento como el
actual, en el que se trabajó para construir el Socialismo del Siglo XXI.
Sin embargo, lo que hoy se ve como posible, porque responde a las circunstancias
resultantes de la evolución del proceso desde sus orígenes
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hasta el presente, puede que en 2002ño lo fuera.
Es por ello que deba advertir que, a mi juicio, la LOSSS es en sí misma
un gran avance, como Ley que colabora con el esfuerzo constitucional de
recuperar la Seguridad Social pública en una coyuntura como aquélla.
Vaya esta nota por delante, para que se entienda que el balance, aunquecrítico, tiene un ánimo constructivo: aportar posibles mejoras que
puedan operar sobre la Ley, sin que con ello se reste valor al trabajo que
realizaron los actores políticos de aquel momento" en el que los ánimos
privatizadores ya se habían consolidado en la (preconstitucional) Ley
Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral (LOSSSI) de 1997
que la LOSSS se encargó de derogar y sustituir.
Considerando además que no fue la LOSSSI la única que atacó a la
Seguridad Social pública. El afán neoliberal por el Estado mínimo fuepoco a poco restando eficacia al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,
mediante planificados ataques dirigidos a generar su pérdida de
credibilidad: su ineficiencia impidió, incluso, satisfacer las necesidades
sociales de los venezolanos y venezolanas con capacidad contributiva,
lo que generó una comprensible desconfianza ciudadana en la seguridad
social pública.
Esta destructiva actividad se apoyó en la colaboración mediática de
los grandes grupos económicos que, en su pretensión por hacerse con elapetitoso bocado económico de las pensiones y de la salud, elaboraron un
discurso falaz, de tinte mercantilista, con el que llevan tiempo invadiendo
nuestras conciencias: "la seguridad social pública es ineficaz y está destinada
a la quiebra".
El gran problema es que este discurso fue construyendo un "sentido
común" perverso, un "declive de la cultura de seguridad socíal'" que la-
51 En un primer instante fueron presentadas dos propuestas, la elaborada por la Comisión de
Desarrollo Social Integralde la Asamblea Nacional y la de la Comisión Presidencial de Seguridad Social.
52 Olarte Encabo y Molina Navarrere, ''La política y el Derecho de la Seguridad Social en el
horizonte 2001: ¿el adiós al modelo
progresivo o el arte de lo posible? Reflexiones a propósito de la Ley de Consolidación y
Racionalización del sistema
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de Seguridad Social", RT.S.S. octubre/1997, p. 42.
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mentablemente cuajó en muchos países latinoamericanos, dando paso a
la privatización de la parte más rentable de la seguridad social. Consiguieron
así cerrar el círculo. Sus políticas quebraron el sistema y crearon la situación
idónea para justificar su privatización y entregárselo al mercado.
Pero la realidad ha hecho que dichas críticas y procesos deban ir frenando sus impetuosos arrebatos.
Primero, porque muchos sistemas públicos siguen funcionando perfectamentey
con mejor salud que nunca, como pasa en algunos países europeos.
Segundo, porque los modelos privados de capitalización impuestos
en muchos países latinoamericanos han demostrado su ineptitud para
resolver los problemas soclales=. Está más que demostrado que el mercado
agudiza las desigualdades, agotando en su propia práctica el aforismo
que bendice la capacidad del mercado para resolver los problemassociales. Además, en contra de lo que se suele manifestar, "los sistemas
privados no sólo no han servido para aliviar al Estado de cargas fiscales,
sino que suelen someterlo a fuertes compromisos económícos">. Claro
que, al fin y al cabo, a quienes manejan las entidades privadas que
administran la Seguridad Social ni les importa lo primero ni lo segundo,
porque "la solidaridad y el alivio de la pobreza se supeditan a las necesidades
macroeconómicas'<.
3.2.- El "interesado" papel de la Ley.-Este ejemplo sólo representa una más de las muchas veces en las
que el poder económico maneja al poder político" y, con él, las fuentes
53 Es interesante la crítica que el propio Banco Mundial, precursor de los sistemas privados de
pensiones hace hacia su
funcionamiento actual, reconociendo su imposibilidad para resolver los problemas sociales BANCO
MUNDIAL,
Keeping the Promise of Old Age Income Secunty in Latín .America, The Wodd Bank 2004.
54]iménez Fernández, "Consideraciones en relación con las reformas de los sistemas de pensionesen Iberoamérica",
en El Estado del bienestar: modelosy líneas de reforma, López Gandía y Ochando Claramunt
(editores), Germania, Valencia
2005, p. 145.
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55 Tortuero Plaza y Del Águila Cazorla, "Los sistemas de pensiones en Europa y Latinoamérica:
realidades, expectativas
e ideas para un debate", Revista del MTAS 54/2005, p. 54.
56 Esta idea es ampliamente trabajada por Forrester en El horror económico, Fondo de Cultura
Económica 1997 y en Una
extraña dictadura) Anagrama) Barcelona 2001.
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del Derecho. Sirviéndose de los medios de comunicación para manipular
conciencias, cambió las Leyes de Seguridad Social? y procedió a su
privatización, convenciendo a una parte de la población de que era la
única salida posible.
Como se ha relatado, el pueblo venezolano consiguió detener eseproceso, entendiendo que la Seguridad Social no puede cimentarse sobre
contratos de seguro, sino sobre la solidaridad como valor". Falta
ahora consolidar esta fuerte apuesta por lo colectivo y lo público mediante
buenos instrumentos jurídicos, administrativos y comunitarios.
Las nuevas Leyes deben ser democráticas, participativas, si quieren
contar con el criterio y la voluntad de las grandes mayorías, porque hay
que tener muy claro que el Derecho no es neutro: su contenido incorpora
una posición política e ideológica que, en el conflicto de clases", defiendeunos intereses sobre otros. Las decisiones legislativas tienen por tanto un
impacto sobre la sociedad, e influyen en el tipo de relaciones sociales que
configura cada modelo social.
3.3.- Una visión panorámica de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad
Social.-
Una primera lectura panorámica, no exhaustiva, de la LOSSS, muestra
de inmediato la similitud con sus pares europeas; sea por una cierta
tendencia técnica a tomar en cuenta los modelos que funcionan en otrassociedades, sea por respeto a la tradición (Ley del Seguro Social), destaca
su carácter fuertemente contributivo.
Aun cuando no deja de lado su vertiente no contributiva, la opción
elegida por el legislador tiene las características de los sistemas en los
57 Sobre la necesidad de cada sistema de producción de generar sus propias instituciones jurídicas,
ver aMarx, Introducción
gmcral a la critica de lo economía política} Editorial pasado y presente, Buenos Aires 1968.
58 Monereo (2004), p. 159.59 Sobre el particular, Pérez Royo, "Crisis del Estado Social: un falso debate", en Derechoy
Eamomia en e!Estado Soaal, TECNOS,
Madrid 1988, p. 46.
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que la protección más fuerte se vincula en general a la realización de
una actividad productiva y, en particular, a una actividad productiva subordinada.
Como señalé cuando me referí al modelo constitucional (supra 2.4.1),
esta elección implica tener muy en cuenta los principios de contributividad
y de proporcionalidad: la aproximación "asegurativa" es intensaentre la prestación a la que se tiene derecho y las contribuciones que la
persona realizó a la seguridad social.
Esta es la razón por la que quiero recordar algo que afirmé anteriormente.
Si se parte de la base de que este modelo encaja en el artículo
86 CRBV, su régimen jurídico debe estar fuertemente matizado por
la aplicación de los principios rectores de la seguridad social: debe ser
universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente, participativo
y de contribuciones directas e indirectas. Partiendo además deun fundamento primario: no se puede excluir a ninguna persona de la
protección ante cualquiera de las contingencias protegidas por el artículo
86 CRBV, con independencia de que hayan o no cotizado y la dimensión
de su contribución.
De esta forma, cualquier opción legal deberá respetar un umbral en
la cobertura cuando aparece la situación de necesidad que, de manera
obligatoria, deberá ser suficiente para atenderla respetando la dignidad
de las personas.El problema es que la LOSSS tiene un carácter muy programático y
se mueve, salvo en algunos aspectos a los que después me referiré, entre
la declaración de intenciones en lo no contributivo y la enumeración
de prestaciones en lo contributivo, dejando el régimen jurídico de las
mismas a sus leyes de desarrollo.
Si se observa el régimen prestacional de servicios sociales, al que el
artículo 58 (y siguientes) de la LOSSS atribuyó el encargo constitucional
de proteger las situaciones de necesidad padecidas por las personas sincapacidad contributiva, puede comprobarse que, a la hora de cumplir
con su objetivo, está regulado con más ganas que fuerza.
No va mucho más lejos de mencionar, de un modo somero y tímido,
algunas áreas de atención, que no prestaciones concretas, para adultos
y adultas mayores y otras "categorías de personas". Bien es cierto que
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su carácter programático no es exclusivo de este régimen prestacional,
pero la escasa definición de su ámbito objetivo y subjetivo contrasta, al
menos, con la relación de las prestaciones que realiza en los regímenes
prestacionales "contributivos": el de pensiones y otras asignaciones económicas
(63 y siguientes LOSSS), el de seguridad y salud en el trabajo(94 y siguientes LOSSS) y, en menor medida, el de empleo (81 y siguientes
LOSSS).
Ni define por tanto el régimen prestacional de servicios sociales qué
personas se encuentran en su campo de aplicación, ni concreta prestación
alguna, manteniendo su carácter declarativo la expectación hasta
su desarrollo legal posterior".
El problema es que si la Constitución se apoya en la ley orgánica,
por razones de estabilidad y permanencia, conviene que sea ésta la quedefina con precisión el modo infalible de hacer efectivos los derechos
sociales constitucionalmente regulados. Su cesión a leyes posteriores,
normalmente de carácter ordinario, aun cuando éstas puedan desarrollar
los derechos con generosidad y amplitud, puede desconocer el sentido
propio de la razón de ser de la reserva de ley orgánica (vid. infra 3.4.2).
Si el derecho es fruto de la política yla política está cargada de opiniones,
pienso que, para cumplir de un modo más eficaz con la universalidad
de la cobertura, es preferible que la ley orgánica asuma el papel60 Actual Ley de Servicios Sociales, aprobada el 26 de julio de 2005, Gaceta Oficial N° 38.270 del
12 de septiembre de
2005. cuyo régimen prestacional es muy generoso, si bien demasiado asistencialista, al no exigir
ningún mecanismo de
corresponsabilidad cuando hay capacidad de trabajo.
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designado por el artículo 86 CRBV, y su contenido defina un modelo
más uniforme e integral de seguridad social. La idea es que el régimen
jurídico de la protección dé protagonismo a la persona y a la tutela de
su situación de necesidad, pasando a segundo plano la referencia a la
carrera contributiva de los sujetos protegidos.El régimen jurídico de la LOSSS está, principalmente, basado en una
sociedad trabajadora y contribuyente, lo que vendría a ser una apuesta
a futuro. Conviene, no obstante, no olvidar el presente. La precariedad
laboral, la informalidad y la evasión son una realidad que determinan la
dificultad de hoy para completar carreras asegurativas (plazo de cotización)
en términos de suficiencia (cuantía de cotización) que permitan
acceder a prestaciones contributivas.
Cualquier transformación lleva su tiempo y, mientras los esfuerzos delGobierno actual dan sus frutos, el Estado tiene que satisfacer su deuda
social y atender las situaciones de necesidad que afectan a la población
(86 CRBV).
Las Misiones están cumpliendo esta función constitucional. Y lo hacen
además vinculando cobertura y corresponsabilidad, al fomentar la
incorporación socio-productiva de las personas con capacidad de trabaj061.
y las Misiones aportan una experiencia que debe tenerse en cuenta
para, a mi juicio, actualizar a las propuestas de legalidad.La atención a las personas sin capacidad económica implica, desde
luego, una fuerte carga fiscal. Pero estos costes económicos se asumen,
en un modelo humanista, como un compromiso público ineludible,
porque el fin es la protección social y su eficacia se mide socialmente.
La economía es un medio, el instrumento que permite calcular cómo
pueden satisfacerse las necesidades sociales. La rentabilidad de la Se-
61 Sobre la relación entre trabajo y derechos sociales, puede verse a Martínez de Bustillo,
"Protección social y empleo",en Quaderns de Política Ecollómica, Vol. 9 enero-abril Zíllfi, pp. 6 YSS., que puede consultarse en
www.uv.es/poleco
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guridad Social no se puede medir en términos económicos, sino en los
niveles de bienestar social, en una relación de corresponsabilidad entre
comunidad y sujeto protegido.
3.4.- El marco jurídico que diseña la LOSSS.-
No obstante estas precisiones, cierto es que, en cumplimiento de losmandatos constitucionales, la LOSSS aumenta de manera significativa
la cobertura subjetiva y objetiva de la Seguridad Social.
El paradigma es el derecho a la salud, cuyo régimen legal (52 y siguientes
LOSSS) cumple con el mandato constitucional de universalidad.
Y, con las limitaciones expresadas, los niveles contributivo y no contributivo
amplían su cobertura subjetiva y objetiva, integrando a capas
de la población hasta ahora excluidas del acceso a cualquier prestación
pública, como es el caso de los cooperativistas, los cuentapropistas y laspersonas sin capacidad contributiva.
Vamos a ver ahora las particularidades de su régimen jurídico.
3.4.1.- El ámbito subjetivo regulado en la LOSSS.-
La Constitución atribuye y garantiza el goce y ejercicio de los derechos
humanos a "todas las personas" (19 CRBV), fórmula que reitera
con los derechos sociales (75 y siguientes CRBV) y, entre ellos, el derecho
a la seguridad social (86 CRBV). Se observa cómo hay un ánimo
de universalizar la cobertura de todas las contingencias incluidas en estederecho, decisión de amplia generosidad que muestra la más moderna
concepción de ciudadanía tnctusíva".
62 De Lucas, en "Reconocimiento, inclusión, ciudadanía. Los derechos sociales de los
inmigrantes", en La universalidad
de los derechos socia/es: el reto de la inmigración, tirant lo blanch/PUV, Valencia2004, p. 27.
Sobre el particular, entre otros,
Añón, "El test de la inclusión: los derechos sociales", Trabqjo, derechossocialesy g/obalización.
Algunos retos para el siglo XXI,
Talasa, Madrid 2000, pp. 148·191.
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La LOSSS utiliza una fórmula diferente. Su acepción del término "persona"
incorpora ciertas restricciones al ámbito subjetivo constitucional, al
tamizar con los criterios de nacionalidad y residencia la capacidad para
ser titular de estos derechos. Atribuye así la protección de este "derecho
humano y social fundamental e irrenunciable a todos los venezolanos residentes
en el territorio de la República y a los extranjeros residenciados
legalmente en él" (4 LOSSS).
El régimen jurídico legal puede llegar a limitar el ámbito subjetivo del
artículo 86 CRBV, al dejar fuera de la tutela a los venezolanos y venezolanas
no residentes en la República= y a los extranjeros y extranjeras
que no hayan regularizado su residencia. A menos que tengan atribuido
el derecho en otra Ley, como pueden ser las de desarrollo. de la propia
LOSSS, o en virtud de la reciprocidad resultante de los "tratados, pactos
y convenciones suscritos y ratificados" por la República Bolivariana de
Venezuela (4 CRBV).
Se observa cómo utiliza una fórmula más clásica, más típica de la
pertenencia al Estado-nación, confinando esa noción de ciudadanía universal
que expresa el artículo 86 CRBV.
Es posible que el Legislador quiera limitar un imprevisible aumento
del coste por el "efecto llamada" que pudiera provocar a nacionales
de otros Estados fronterizos, lo que en cierto modo es comprensible.Pero no es menos cierto que se pierde la filosofía constitucional, más
incluyente y acorde al cariz de una nueva integración latinoamericana,
de la que el ALBA o el carácter expansivo y supranacional de algunas
Misiones son su expresión paradigmática, a expensas de lo que el poder
político pueda suscribir en cada instante a modo de Tratado o Convenio
regional y/o internacional.
63 Fernández, "Comentarios a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social", en Rtvisla Gacela
Laboral, vol. 9, n"2/2003, p. 230.
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3.4.2.- El alcance de los derechos regulados en la LOSSS: reflexiones
sobre las garantías y la remisión a las leyes ordinarias.-
Estas consideraciones sobre el ámbito subjetivo del sistema son una
primera manifestación del alcance de la LOSSS.
La segunda hace referencia al modo en el que su régimen jurídicoconcreta las garantías suficientes para el ejercicio de los derechos reconocidos
a las personas que se encuentran en su campo de aplicación.
Ya adelanté que la LOSSS tiene, en general, un carácter muy programático.
Pues bien, en estas circunstancias, hay que preguntarse si fue
capaz de proporcionar a los derechos de seguridad social la certidumbre
necesaria para crear verdaderas posiciones subjetivas, de carácter prestacional,
que puedan ser reclamadas por las personas protegidas. O si,
por el contrario, su régimen está condicionado a lo que vayan diciendolas diferentes leyes de desarrollo.
La LOSSS configura un Sistema de Seguridad Social integrado por
tres Sistemas Prestacionales "mediante los que se brindará protección
a las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social" (19
LOSSS) y que tienen un desarrollo legislativo propio.
De este modo:
- El Sistema Prestacional de Salud garantiza la salud.
- El Sistema Prestacional de Previsión Social incluye los regímenesprestacionales de Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categorías
de Personas, Empleo, Pensiones y otras asignaciones económicas
y Seguridad y Salud en el Trabajo.
- Y el Sistema Prestacional de Vivienda y Hábitat garantiza el derecho
a disfrutar de una Vivienda y Hábitat dignos.
Sobre la estructura del Sistema y la multiplicidad legislativa resultante,
hablaré algo más abajo (infra 3.2.3). Lo que conviene destacar ahora
son las consecuencias de la tendencia a remitir a un desarrollo legislativoposterior que, salvo en el caso de la LOPCYMAT64,tiene naturaleza
ordinaria.
Da la impresión de que el Legislador prefirió no entrar en grandes
debates ni adoptar decisiones determinantes, convirtiendo la LOSSS en
una especie de Ley Marco que tuviera como objetivo fundamental rescatar
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en un plano de legalidad la seguridad social pública. Su papel como
garante de los derechos constitucionales lo delegó, en una parte importante,
a las leyes de desarrollo, quizás a la espera del momento en el que
se dieran las condiciones políticas adecuadas.
Aunque este papel programático no puede predicarse de todos losaspectos de la LOSSS. De un lado, brinda una atención casi reglamentaria
a la institucionalidad del nuevo sistema". De otro, la LOSSS es bastante
específica en cuestiones clave, como la estructura fragmentada del
sistema, la separación financiera de sus regímenes, el régimen económico
de las prestaciones o su carácter marcadamente profesional.
El problema de esta delegación que realiza la LOSSS no es baladí, a
pesar de que a estas alturas pueda parecer menor en la medida en que
muchas de las leyes de desarrollo han visto la luz (infra. Anexo) y estánsupliendo su misión de garante constitucional.
La primera consecuencia de la remisión tiene que ver con la reserva
de ley que señala el artículo 86 CRBV, donde se establece que "el Sistema
de Seguridad Social será regulado por una ley orgánica especial".
La reserva de ley orgánica tiene una esencia tutelar: con ella, el constituyente
quiere reforzar las garantías, dando al Sistema de Seguridad So-
64 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, aprobada el 30 de
junio de 2005, GacetaOficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005.
65 Una mirada rápida a la LOSSS es suficiente para ver la cantidad de preceptos dedicados a esta
tarea.
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cial una mayor estabilidad para que sus aspectos fundamentales no se
vean sometidos a los cambios que algún vaivén electoral pueda producir.
Una mayoría cualificada es siempre más estable, encontrando mayor
justificación en entornas en los que la Seguridad Social pública está,
históricamente, tan cuestionada.Por el contrario, la remisión, si para ello se utilizan leyes ordinarias,
implica mayor precariedad y, por tanto, facilidad para modificar el régimen
jurídico de los derechos. Este fenómeno, conocido como "legislación
rnotorízada'w, tiene el riesgo de convertir el Derecho en un instrumento
más cambiante e impreciso, así como la aparición de problemas de derecho
intertemporal, al ir modificándose unas leyes sobre otras. Estos
fenómenos pueden terminar desorganizando jurídicamente la Seguridad
Social, algo que no contribuye a hacer efectivo el principio de seguridad jurldica".
Ahora bien: buscar una mayor estabilidad es compatible con que las
normas jurídicas sean objeto de revisión cuando no producen los efectos
previstos.
De este modo, es bueno mantener una reflexión constante para conocer
el modo en el que la LOSSS debe regular algunos aspectos ahora
remitidos a las leyes de desarrollo:
- Uno de ellos es la definición de las situaciones de necesidad a cubrir y las contribuciones necesarias para acceder a las prestaciones, por
ejemplo en materia de vejez (66 LOSSS), discapacidad (67 LOSSS)
o empleo (81 y siguientes LOSSS).
- Otro puede ser concretar los requisitos para acceder a las pensiones y
su cuantía y el monto de las cotizaciones (68 LOSSS).
66 Monereo Pérez, "El sistema de pensiones: principios inspiradores, desarrollos y renovación del
Pacto de Toledo", en
Comentatio sistemático a la legislación regJ(/adora de las pensiones, Comares, granada 2004, p.13.
67 Desdentado Bonete, ''La nostalgia del sistema: reflexiones sobre el Derecho de la Seguridad
Social en una época de crisis.
A propósito del Código de la Protección Social",RL 7/1996, pp. 10·17.
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O la importante elección de seguir optando o no por la distribución financiera
en fondos indepenoíentes, saber en qué instante pueden auxiliarse
o cómo pueden, o no pueden, ser custodiados y administrados
los recursos.
Al mismo tiempo, conviene poner límites a la posibilidad de que lasleyes de desarrollo sigan la cadena de delegaciones. Esto puede provo-
1-
car que se deslegalicen muchos aspectos innatos a la caracterización del
propio derecho, en una especie de "legislación en cascada"68que atribuye
al Ejecutivo unas competencias que van más allá de las que tiene constitucionalmente
atribuidas.
Ciertamente, puede afirmarse que una ley orgánica no puede ni debe
regular todos los aspectos de un entramado jurídico tan amplio comola Seguridad Social. Pero sin duda sí es exigible, tal y como ordena la
Constitución (86 CRBV), que defina con precisión los aspectos clave del
Sistema universal, público, unitario y de financiamiento solidario. Todo
ello, con objeto de contribuir a aumentar la autonomía de los derechos
constitucionales de decisiones políticas adoptadas sin la mayoría cualificada
suficiente.
Creo que es importante que, en aras a dotar de mayor estabilidad y
certeza, la ley orgánica fije unos mínimos que den forma al contenidoesencial del sistema:
- Señalar con carácter imperativo a los poderes públicos cómo atender
las situaciones de necesidad constitucionalmente protegidas
- Definir quiénes son los posibles beneficiarios.
- Concretar los requisitos que definen y caracterizan las prestaciones y
su régimen económico y financiero.
68 Santamaáa Pastor, Fundamentos de DerechoAdminisfrotivo Tomo I, CE.R.A., Madrid 1991, p.
172.
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El desarrollo posterior puede ampliarlos, si se considerara conveniente,
así como concretar los procedimientos que permiten tramitar el ejercicio
de los derechos.
Si desde el punto de vista de la técnica legislativa se estima que el
volumen de las materias a regular es excesivo para una sola ley, se meocurren dos posibles soluciones. La primera, que la LOSSS regule las
prestaciones del sistema, dejando para las leyes de desarrollo aspectos
tan diversos como las normas de seguridad y salud en el trabajo o aspectos
relacionados con la política de empleo. La segunda, confeccionar
un Código Orgánico de la Seguridad Social, utilizando la previsión contemplada
en el artículo 202 de la Constitución.
3.4.3.- Estructura del Sistema de Seguridad Social: características
del desarrollo legal.-Este comentario sirve para introducir otro tema de reflexión vinculado
al anterior: la distribución de la Seguridad Social en sistemas y regímenes
prestacionales y las remisiones de la LOSSS generan la necesidad -
de que diferentes leyes regulen su régimen jurídico. El resultado es la
existencia de un número elevado de leyes reguladoras de las prestaciones
de seguridad social, con una naturaleza que permite cambios dinámicos,
con los efectos explicados hace unos instantes.
Esta multiplicidad legislativa regulando una misma materia no favoreceel "principio de unidad de un Sistema coherente de Seguridad Social,
en un ordenamiento imperativo y de orden público?",
Como consecuencia, limita el principio democrático de publicidad, al impedir
que el conocimiento de las normas sea lo más real y efectivo posible",
aumentando la dependencia técnica de sus beneficiarios y beneficiarias.
69 Monereo Pérez (1999), p. 188.
70 Bea, "[usticia y valores jurídicos", en Introducdón a la teoria del Derecho (3'" ed.), tirant lo
blanch, Valencia 1997, p. 303
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y crea un cuadro disgregador que puede derivar en un proceso de
futura pulverización de las fuentes del Derecho de la seguridad social",
lo que es fuente de inseguridad jurídica y de graves dificultades a la hora
de darle integridad a su ordenamiento jurídico.
La pauta marcada en el desarrollo de la LOSSS sigue esa tendencia.La idea es elaborar una Ley por régimen prestacional: una para vivienda
y hábitat, otra para salud, cuatro más para cada uno de los regímenes
prestacionales, seis en total. Cuadro que probablemente sea completado
con una Ley de infracciones y sanciones y otra que regule la jurisdicción
especial de seguridad social (141 LOSSS).
Esta dificultad se agrava con un obstáculo añadido: la naturaleza híbrida
de las leyes.
En efecto, como advertí, las leyes de seguridad social, lejos de encargarsesólo de las prestaciones,regulan también otras materias relacionadas
con las condicionesde trabajo, la participación de los trabajadores o la política
de empleo que, al fin y a la postre, terminan por esconder los derechos
prestacionales entre una maraña de disposiciones diversas que pueden dificultar
su comprensión.
Digo esto porque no sé si el constituyente estaba pensando en la
Seguridad Social como un todo en el que se incluyeran tantas dimensiones
de la realidad. Más bien creo que se refiere al Sistema como aquelservicio público encargado de dotar a las personas de las prestaciones
necesarias para protegerlas ante los riesgos sociales y las situaciones
de necesidad que su actualización pueda provocar.
El legislador entendió de otra manera el carácter integral de la Seguridad
Social, atribuyendo al sistema no sólo el ámbito objetivo y subjetivo
de sus prestaciones, sino también el desarrollo del régimen jurídico de
las "políticas, programas y servicios públicos de empleo" (81 LOSSS) o,
71 Monereo Pérez (1999), p. 187.
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por poner otro ejemplo, de la obligación de promover un trabajo seguro
y saludable y controlar las condiciones y medio ambiente de trabajo (94
LOSSS).
A mi juicio, esta interpretación del artículo 86 CRBV tiene un carácter
demasiado extensivo, en tanto en cuanto que muchos de los aspectosincluidos ahora en el Sistema no están reflejados en ese precepto, sino
en el 87 y siguientes del texto constitucional y requieren de su propio
desarrollo legal. AElemás de que puede dar una imagen deformada del
coste económico de la Seguridad Social, al hacerse cargo de aspectos
que no responden con exactitud a su ámbito objetivo.
Así las cosas, nada impide ordenar de otro modo el desarrollo legal
de la LOSSS.
Desde luego, lo deseable es que la LOSSS regule las prestacionesencargadas de tutelar las contingencias protegidas. Pero si esta no fuera
la opción política elegida, es posible buscar una fórmula alternativa: dar
integridad a su régimen jurídico regulando todas las prestaciones en una
ley de desarrollo de carácter orgánico, salvando salud y vivienda por sus
complejas particularidades, con lo que se conseguiría proporcionar una
mayor homogeneidad a la acción protectora del sistema, unificando al
máximo sus beneficiarios, requisitos de acceso y procedimientos.
Como opiné antes, el resto de materias podrían regularse en leyestemáticas que tratasen los diferentes aspectos incluidos en la LOSSS,
como la seguridad y salud en el trabajo, el empleo, la vivienda y hábitat,
aunque creo que no tanto en el desarrollo específico del artículo 86
CRBV sino de otros preceptos de la Constitución. Considerando además
que una buena técnica jurídica permite que todas las materias estén perfectamente
integradas formando un ordenamiento jurídico coherente.
El modelo fragmentado dela estructura protectora tiene otras consecuencias,
como seguir la tendencia de los Sistemas de Seguridad Socialcontributivos de separar las prestaciones contributivas en virtud de la
contingencia que originó el estado de necesidad. Es así como contingencias
profesionales (LOPCYMAT) van por un lado y las comunes (régimen
prestacional de Pensiones y otras asignaciones económicas, cuya Ley
está en elaboración) por otro.
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Sería bueno pensar en recuperar la figura llamada "origen conjunto
de las contingencias", de modo tal que la prestación para atender la situación
de necesidad sea la misma, con independencia del carácter común
o profesional que generó la situación de necesidad" e, idealmente,
de que se dispongan o no de cotizaciones previas.3.4.4.- La gestión de la Seguridad Social: su nueva institucionalidad.
El artículo 117 LOSSS ordenó al Ejecutivo que confeccionara un plan
de implantación de la nueva institucionalidad que debería estar en funcionamiento
en el plazo de 5 años desde su entrada en vigor.
Salvo que la reforma de la LOSSS diga lo contrario, sus previsiones
actuales sustituirán al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (lVSS)
que, según el artículo 129 LOSSS, irá progresivamente cediendo sus competencias
a los nuevos órganos administrativos en ella creados.3.4.4.1.- Fragmentación del modelo.-
Esta nueva estructura supone un cambio de criterio en el modelo
existente, pasando de un organismo único, el IVSS, por múltiples organismos
que admiten la siguiente clasificación.
72 Un caso típico es el de las discapacidades sobrevenidas que, en los sistemas contributivos, suelen
estar protegidas
integralmente sin reunir periodos previos de cotización cuando su origen es profesional (un
accidente de trabajo Oenfermedad profesional). No ocurre lo mismo cuando elorigen es una enfermedad común porque
suelen pedirse
estados carenciales previos. Esta opción no es tan extraordinaria, considerando que la propia
LOSSS la contempla
excepcionalmente, para los trabajadores no dependientes (67 LOSSS)para algunas prestaciones
como las derivadas de
una discapacidad, aunque hay que advertir que lo hace para limitar la cobertura y no con una
finalidad equiparadora.41
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Unos tienen un carácter genérico y sus competencias afectan al sistema
en su conjunto:
- El órgano rector, designado por la Presidencia de la República, se
encarga de la "formulación, seguimiento y evaluación de las políticas
y estrategias en materia de seguridad social" 24 LOSSS.- La Superintendencia, "adscrita al ministerio con competencia en finanzas
públicas" (27 LOSSS), "tiene como finalidad fiscalizar, supervisar
y controlar los recursos financieros" del Sistema (28 LOSSS).
- y la Tesorería, adscrita al órgano rector, ente recaudador, de inversión
y distribución de los recursos fiscales y parafiscales del Sistema (36
LOSSS).
Otros tienen un carácter específico y sus competencias afectan a una.
parte del Sistema:- El Sistema Público Nacional de Salud, bajo la rectoría del ministerio
con competencia en salud, se encarga de la gestión del régimen prestacional
de salud (57 LOSSS).
- El Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (lNAGER), actual
Instituo Nacional de Asistencia Social (INAS) bajo la rectoría del ministerio
en servicios sociales, se encarga de la gestión del régimen
prestacional de servicios sociales al adulto mayor y otras categorías
de personas (62 LOSSS).- El Instituto Nacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas,
bajo la rectoría del ministerio con competencia en materia de
previsión social, se encarga de la gestión del régimen prestacional de
pensiones y otras asignaciones económicas (71 LOSSS).
- El Instituto Nacional de Empleo, bajo la rectoría del ministerio con
competencia en empleo, se encarga de la gestión del régimen prestacional
de empleo (85 LOSSS).
El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL)y el Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los
Trabajadores (INCRET), bajo la rectoría del ministerio con competencia
en seguridad y salud en el trabajo, se encarga de la gestión del
régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo (99 LOSSS).
- y el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, bajo la rectoría del ministerio
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con competencia en vivienda y hábitat, se encarga de la gestión
del régimen prestacional de vivienda y hábitat (104 LOSSS).
Como puede observarse, siguiendo la dinámica iniciada con la multiplicidad
legislativa, en la gestión ocurre un tanto de lo mismo.
La nueva institucionalidad fragmenta la estructura administrativa,separando la gestión del Sistema en múltiples organismos diferentes,
lo que sin lugar a dudas vendrá a aumentar los costes económicos de
funcionamiento y a limitar el principio de racionalidad económica. Además
de dificultar su carácter unitario, poniendo en evidencia el principio
de unidad administrativa, con el riesgo consiguiente de no alcanzar en
plenitud los principios de celeridad, eficacia y eficiencia del artículo 141
CRSV.
De un lado, porque aun cuando el Órgano Rector sea el responsable,la adscripción de cada Instituto a diferentes Ministerios crea una compleja
red de controles y competencias que no debe ayudar mucho a la
coordinación de las políticas de seguridad social.
De otro, porque la regulación legal fragmentada y la gestión administrativa
separada aumentan la burocracia, por lo que hay que hilar muy
fino para que en cada caso no se siga un procedimiento administrativo
diferente, generando confusión e inseguridad jurídica, siendo una nueva
fuente de dependencia técnica de las personas beneficiarias.Todo ello, teniendo en cuenta el peligro de generar nuevas dificultades
en el acceso a estos servicios públicos, al no tener por qué estar
ubicados en un mismo espacio físico. Salvo que como en algún instante
se propuso termine por crearse otro organismo que los englobe a todos,
una especie de "ventanilla única", en una especie de extraño ejercicio de
ida y vuelta innecesario.
Sinceramente, si se sigue apostando por lo público, mejor apostar
por seguir recuperando el IVSS, organismo que en los últimos años hamejorado notablemente y empieza a recuperar la confianza ciudadana,
a pesar de la lamentable situación en el que se heredó de Gobiernos
cuartorepublicanos,
3.4.4.2.- La participación popular.-
Este rasgo o aspecto fragmentador, acompañado del probable aumento
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burocrático, se agrava si se tiene en cuenta que más allá de la
tímida inclusión en materia de salud (52 LOSSS), la participación popular
viene regulada de manera genérica en el artículo 14 LOSSS, aunque su
concreción se delega una vez más a las leyes de desarrollo.
El artículo 14 LOSSS establece que el "Sistema de Seguridad Social
garantizará, en todos sus niveles, la participación protagónica de los
ciudadanos, en particular de los afiliados, trabajadores, empleadores,
pensionados, jubilados y organizaciones de la sociedad civil, en la formulación
de la gestión, de las políticas, planes y programas de los distintos
regímenes prestacionales del Sistema de Seguridad Social, así como
en el seguimiento, evaluación y control de sus beneficios y promoverá
activamente el desarrollo de una cultura de la seguridad social fundamentada
en una conducta previsiva, y en los principios de solidaridad,
justicia social y equidad. Las leyes de los regímenes prestacionales del
Sistema de Seguridad Social y sus reglamentos, fijarán las modalidades
en las que participarán los ciudadanos amparados por esta Ley".
Como puede verse, hay un evidente compromiso pro participativo,
pero, de un lado, está pendiente de que otras normas jurídicas lo concre-
ten y, de otro, la burocratizada institucionalidad recién presentada hace
temer que la gestión va a ser soportada por una estructura administrativa
tradicional, sin que la LOSSS establezca cómo va a encajar en ella laparticipación, en general, y de modo muy especial la participación de la
comunidad organizada.
Lo que sí está claro es que las acciones contemporáneas de fomento
de la participación han dado un salto cualitativo. Por tanto, además de lo
que digan las diferentes leyes de desarrollo, habrá que tener en cuenta
la nueva concepción de la participación popular protagónica incluida en
la Ley de los consejos comunales" y en la futura reforma de la Ley de
participación ciudadana y del poder popular.y es que, además, abrir las puertas a la participación puede resolver
algunos problemas provocados por la fragmentación administrativa antes
mencionada.
En primer lugar, que la comunidad participe en el diseño de las políticas
proporciona el contexto necesario para aumentar su eficacia, al incorporar
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las propuestas populares, aumentando como es lógico el apoyo
y respaldo a las mismas.
Generar confianza en la Seguridad Social pública es también permitir
a la comunidad que participe en su gestión, que la haga suya, que
colabore en su buen funcionamiento y contribuya a sostenerla. La comunidades propietaria de estos instrumentos, y como tal debe exigir y
aprovechar los espacios para una gestión participativa, simplificando los
procedimientos y disminuyendo con ello la dependencia técnica de la
población y su autonomía en el ejercicio de los derechos. No debemos
olvidar que el discurso jurídico debe reducir su complejidad al máximo,
aproximándose cuanto sea posible al lenguaje común de la población".
73 Ley de los Consejos Comunales de 6 de abril de 2006.
74 Sobre este tema es un clásico Foucault, La verdady lasformasjuridicas, GEDISA, Barcelona1980. Puede verse también
a De Sousa Santos, Estado, Derechoy luchas sociales, ILSA, Bogotá 1991, pp. 23 ss.
45
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En segundo lugar, la proximidad del servicio público, cuando opera
en la comunidad o en el barrio, facilita el acceso a la población y, como
consecuencia, aumenta el número de personas beneficiadas por las
prestaciones.
En tercer lugar, hay un mayor control en todo el proceso de los diferentesinstrumentos que en él participan, incluido el control de los recursos económicos.
La Seguridad Social cuenta ya con experiencias participativas de
gestión, como los comités de salud o la Misión Madres del Barrio, prácticas
que deben tenerse en cuenta a la hora de diseñar los mecanismos
participativos e incorporarlos en su ordenamiento jurídico.
3.4.3.- La colaboración privada.-
Lo que sí incorpora expresamente la LOSSS son algunas instancias de
participación privada en la gestión del Sistema, optando por un modelo intermediode entre los revisados cuando hablé de la permisividad constitucional
(supra 2.4.2).
De este modo, de un lado, abre las puertas para que entidades privadas
asesoren a la Tesorería: primero, sobre las operaciones financieras
y la cartera de inversiones dirigidas a custodiar y mejorar los fondos
del Sistema, aun cuando en ningún caso esta colaboración implique la
transferencia de estos recursos (11 y 43.19 LOSSS); segundo, permite
celebrar convenios con entidades públicas y privadas que contribuyana mejorarla eficiencia en la recaudación de las cotizaciones" (43.12
LOSSS).
De otro lado, consiente la inversión de los recursos en el mercado
de capitales (artículos 11, 43.18 Y 106.6 LOSSS), algo que parece muy
complicado sin que participen entidades financieras privadas.
Hay varias cuestiones que podemos tratar en este instante.
La primera de ellas es la necesidad de que el propio Estado tenga la
capacidad para decidir el mejor modo de llevar a cabo sus inversiones,en caso de que fuera preciso, si al final se entiende que debe perpetuarse
la tradicional estructura financiera que distribuye los recursos en
diferentes Fondos (infra 3.4.5) y alguno tiene superávit.
La segunda hace referencia a la compatibilidad de esta colaboración
privada con la prohibición expresa de que este servicio público tenga ánimo
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de lucro, porque me cuesta visualizar qué entidades privadas pueden
tener interés en participar en la gestión sin ánimo crematístico.
Tal y como afirmé en términos constitucionales (supra 2.4), pienso
que también el legislador, al permitir la colaboración privada, pensó que
esta opción sólo era posible siempre y cuando su incidencia en el sistematuviera una importancia relativa en el conjunto de gestión de aquel",
sin alterar "el papel predominante y el compromiso de los poderes públicos
en su labor articuladora de la tutela frente a esta contingencia,
descartándose toda prevalencia de la autonomía privada en el diseño de
la acción protectora dispensada?",
Así las cosas, si se llegara a admitir constitucionalmente la colaboración
privada regulada en la LOSSS, no puede perderse de vista que
el Estado tiene la obligación de proteger el interés general. Esto significaque en esta relación no se coloca en un plano igualdad, respecto
de los intereses particulares a los que deja participar en la gestión de
los asuntos públicos, en virtud de su papel de garante de los valores y
derechos que identifican a la sociedad y participan en la definición de
ciudadanla".
75 STC 129/1994, f.j. único.
76 STC 37/1994, f.j. cuarto.
77 En este sentido, ver AA.vv., "Trabajo y poderes públicos: el papel de los Estados", en Trabojoy
empleo(Coord. Supiot),
tirant lo blanch, Valencia 1999, pp. 211 Y214.
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3.4.5.- Aspectos económicos de la LOSSS.-
Los aspectos económicos de la dimensión contributiva del Sistema
de Seguridad Social han sido estudiados de un modo exhaustivo y recíente".
No voy por tanto a extenderme en esta cuestión, salvo para
referirme al impacto que sobre el principio de universalidad, solidaridad,integridad y unidad producen sus dos de sus mecanismos más importantes:
el sistema financiero y el régimen jurídico de las prestaciones.
En primer término, debo advertir que el artículo 86 CRBV no se pronuncia
sobre los mismos, por lo que el límite al que está sometido el
legislador no es otro que la obligación de optimizar al máximo la puesta
en práctica de los principios rectores.
Por tanto, para cumplir con este objetivo, el legislador tiene un amplio
margen con el que decidir el modelo financiero del sistema.- Puede optar por separar o no radicalmente las prestaciones contributivas
de las no contributivas.
- Decidir cuándo permite el auxilio fiscal.
- Establecer una caja única o seguir la estructura de los seguros sociales
y dividir en múltiples fondos el sistema.
- Concretar los casos en los que la contribución de trabajadores y empresarios
es obligatoria.
- O definir si el régimen económico de las prestaciones debe ser dereparto o de capitalización colectiva ... , porque lo que sí parece incompatible
con la solidaridad es la capitalización individual.
No obstante, antes de entrar en el estudio de estas particularidades,
puede ser muy gráfico reproducir las recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo sobre cómo construir la financiación de un
78 Ochando Claramunt y González Calvet, La reforma venezolana del régimen de pensiones: tm
análisis económico y algunas propuestas,
UBV-IVSS, en imprenta.
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sistema de seguridad social. Me parece que sus líneas maestras resumen,
con bastante aproximación, el esquema que para las prestaciones
contributivas sigue la LOSSS. Posteriormente, intentaré dar mi opinión
sobre esta propuesta, ofreciendo algunas alternativas que, a mi juicio,
responden con mayor acierto a los principios constitucionales y al nuevoproceso de construir una sociedad socialista.
La OIT aflrrna":
"La mayoría de los regímenes de seguridad social ofrecen una combinación
de prestaciones de corta duración, de larga duración y prestaciones
de accidentes de trabajo. Dado que en estas ramas de prestaciones
se aplican distintos sistemas de financiación, las cuentas de ingresos y
gastos de cada una de ellas deben llevarse por separado y los fondos
acumulados en cada rama también deben registrase por separado. Durantelas revisiones actuariales periódicas, estas cuentas y registros se
examinan para determinar si las tasas de cotización, establecidas para
cada rama, son apropiadas y si las hipótesis actuariales se han cumplido.
Según el sistema de financiación aplicado, la tasa de cotización
establecida para cada rama debería ser adecuada para que la rama en
cuestión sea independiente desde el punto de vista económico. El déficit
de una rama no debería financiarse inconscientemente con los fondos
aportados o asignados a otra rama. Por ejemplo, el déficit de la rama deprestaciones de corta duración, en la que se aplica el sistema de financiación
por reparto, que no pueda ser cubierto por el fondo para imprevistos
no debería costearse con el fondo para imprevistos de la rama de
prestaciones de larga duración, salvo que haya pleno reconocimiento de
la utilización de este método para reconstituir las reservas de la rama de
prestaciones de larga duración. Si las ramas no se administran de esta
manera, más tarde o más temprano se corre el riesgo de causar serios
déficit en las reservas de dicha rama".79 Organización Internacional del Trabajo, Financiación de la segun"dad social, OIT, Ginebra
2001, p.66.
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Una lectura inicial de este texto hace pensar que su impecable funcionamiento
va a ser idéntico en cualquier tipo de sociedad y que su
asepsia técnica parece aplicable a cualquier contexto.
Las cosas no son tan sencillas.
Como he reiterado, cada ley, como cada modelo o instrumento político,además de responder a un interés ideológico, político y económico
determinado, debe encajar perfectamente en la sociedad sobre la que
actúa, porque su descontextualización es sinónimo de su ineficacia.
Sin compartir el modelo propuesto por la OIT, quizás podría afirmarse
su factibilidad en sociedades contributivas con una amplia población activa
y un nivel de fraude y evasión mínimo. La sociedad venezolana está
todavía lejos de ser una sociedad con esas características y los múltiples
esfuerzos que se están haciendo llevan su tiempo.Así las cosas, dos cuestiones. Primero, la propuesta de la OIT dirige
sus esfuerzos a una Seguridad Social que, en principio, podría llegar a
excluir a una gran parte de la población, en tanto en cuanto se incorporan
al Sistema o se despliegan las prestaciones no contributivas reguladas
por la Ley de servicios sociales. Segundo, hay que advertir que este
mecanismo financiero es similar al de la Ley del Seguro Social, yeso no
ha significado ninguna garantía de éxito contributivo.
La sociedad venezolana tiene sus propias particularidades. Quizáspor eso el constituyente hizo hincapié en un modelo diferente, unitario,
universal y de financiación solidaria que necesita, me da la impresión, un
instrumento técnico alternativo que sin abandonar ningún nivel de protección
dé mayor protagonismo a las clases más desfavorecidas.
Reitero que la difícil coyuntura de 2002 pudo impedir que se llegara
más lejos. Por eso insisto en la necesidad de repensar la LOSSS, en un
momento como el actual, buscando una alternativa real y adecuada a los
nuevos retos del Socialismo del Siglo XXI.A mi juicio, sería bueno analizar dos cuestiones.
De un lado, la conveniencia de separar de manera radical lo contributivo
de lo no contributivo. Es esta una tónica cada vez más frecuente en
otros sistemas de seguridad social públicos, supuestamente justificada
en orden a la transparencia y racionalidad y en su hipotético equilibrio
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financiero. Pero no hay que olvidar que esta medida separa la esfera de
la solidaridad y la esfera de la contributividad'",
De otro, dentro de lo contributivo, si es necesario que se dé tanta
profundidad a la fragmentación financiera. Como decía, cada régimen
prestacional cuenta con su propio sistema de financiación (fiscal, contributivoo mixto), distribuyendo los recursos en uno o varios fondos (107
LOSSS) encargados de cubrir los costes de pequeños grupos de prestaciones.
En principio, cada fondo es independiente y no hay posibilidad
de transferencia entre ellos, salvo que lo permitan las leyes de desarrollo
(108 LOSSS).
En esta coyuntura, aunque la LOSSS establezca que los recursos
del sistema constituyen un patrimonio único (107 LOSSS) y la Tesorería
sea un recaudador y administrador exclusivo de los mismos, la figuraresponde más a un esquema de seguros sociales que a un sistema de
seguridad social como tal, en el que lo normal es simplificar el régimen financiero
y optar por el reparto apuntalando el principio de solidaridad".
Sin embargo, en el sistema actual el reparto (simple) se aplica en exclusiva
a las prestaciones a corto plazo, teniendo un régimen económico
de capitalización colectiva para las de largo plazo.
Se advierte un marcado carácter actuarial, muy preocupado por el
equilibrio financiero", importante desde un punto de vista económico,80 Alarcón Caracuel, ob. cit., p. 27.
81 Vzcátegui Díaz, "Pinanciamicnto de la Seguridad Socia!", PACES-VCV, Caracas 2000, p. 41.
82 De la Villa Gil, "El modelo constitucional de seguridad social", Aronzadi Social, 3/2004, p. 9,
considera conservacionistas
a los sistemas típicamente actuariales que, normalmente, priorizan en sus cálculos el equilibrio
financiero.
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pero no definitivo desde un punto de vista social. Quizás por eso abre los
caminos para que las leyes de desarrollo decidan el monto de las cotizaciones
(68 LOSSS para pensiones, 84 LOSSS para empleo, 98 LOSSS
para seguridad y salud y 109 LOSSS en general) y los requisitos para
acceder a las prestaciones (69 LOSSS). La LOSSS no se pronuncia, enuna nueva delegación que parece indicar un dinamismo exagerado para
una materia que requiere de la máxima certidumbre posible.
Con todo, la clave más determinante de este tipo de sistemas financieros
está en la inexistencia de una caja única y sus consecuencias.
Como comenté, los diferentes fondos están en principio inhabilitados
para comunicarse entre sí. Eso significa que, salvo que las leyes de desarrollo
modifiquen este criterio, si el fondo que debe nutrir las prestaciones
de desempleo es deficitario, deberá solicitar auxilio fiscal porque el fondode pensiones (de vejez o de todas, según estime la ley de desarrollo de
la LOSSS) no puede apoyarle. Si el fondo encargado de las prestaciones
a corto plazo como la discapacidad temporal o la maternidad es defcitario,
el fondo de pensiones no puede acudir en su ayuda, pero tampoco el
fisco porque la LOSSS no contempla esta posibilidad (67 LOSSS).
Esta distribución financiera puede presentar dos problemas inmediatos.
En primer lugar, acudir al auxilio fiscal cuando el propio sistema tiene
recursos aumenta innecesariamente el impacto económico sobre las arcaspúblicas. Esto es preocupante, porque en sí mismo el nivel contributivo
ya provoca un alto impacto fiscal, al asumir el nuevo sistema a todos
los pensionistas anteriores a la entrada en vigor de la ley (119 LOSSS).
En segundo lugar, hay que ver qué ocurre con esas prestaciones en
las que no está contemplado el auxilio fiscal si las contribuciones no
aportan los recursos suficientes.
De un lado, hay que pensar que si el fondo se queda sin recursos se
corre el riesgo de no poder satisfacer las necesidades. La LOSSS estaxativa en algunos casos, como en pensiones de vejez y pensiones e indemnizaciones
por discapacidad, viudedad y orfandad (66, 67 LOSSS),
en las que sólo menciona como fuente de financiación las contribuciones
de empresarios y trabajadores.
De otro, esta separación puede llegar a confundir a la opinión pública
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sobre la capacidad financiera del sistema. Así, se puede llegar a pensar
que el sistema no funciona, porque un fondo que por concepto es deficitario
dé una imagen errónea de un conjunto (o sistema) que, sumando
todos los fondos (incluido el de pensiones), podría llegar en el futuro a
tener excedentes.La valoración de los riesgos, en este caso, va a depender del filtro con
el que se mire.
Con una visión mercantilista de la Seguridad Social, a alguien le pueden
tentar las ganas de solicitar el rescate de la parte con superávit, las
pensiones, para que "no corran riesgo". Eso significa, ni más ni menos,
una idea para la privatización de su parte más jugosa, tal y como ha ocurrido
en muchos países latinoamericanos.
Con una visión más social la financiación fiscal no se discute, cuandosea necesario para satisfacer necesidades sociales, sea mediante prestaciones
contributivas o no contributivas. Pero aquí hay que tener en cuenta
el principio de financiación solidaria reconocido por la Constitución.
Aunque pueda generar algunas dudas de constitucionalidad que lo
contributivo no financie a lo no contributivo, en caso de que aquél tenga
superávit, puede que no fuese tan grave si se dieran dos circunstancias:
que las prestaciones no contributivas estuvieran cubiertas dignamente y
que los excedentes mejoraran las prestaciones contributivas más bajas.Si todavía hubiese recursos disponibles podía pensarse en crear un fondo
de reserva técnica, cuya competencia viene atribuida a la Tesorería
(43.10 LOSSS).
53
Pero más difícil es conjugar con los principios de unidad y de financiación
solidaria, en el supuesto de que unos fondos contributivos (pensiones)
dispongan de un superávit a buen recaudo (en un banco normalmente),
mientras que otros fondos que puedan ser deficitarios (desempleo,maternidad, discapacidad temporal) deban reclamar auxilio fiscal
para satisfacer dichas prestaciones, reduciendo la capacidad del Estado
para hacerse cargo de otras necesidades: prestaciones no contributivas,
empresas de producción social, educación, salud o infraestructuras
por ejemplo. Se puede plantear así una situación un tanto paradójica.
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Un mismo sujeto protegido (contribuyente) puede tener grandes ahorros
para cubrir contingencias futuras (vejez) mientras reclama a quien no
tiene capacidad de ahorrar (no contribuyente) que le financie una prestación
actual (desempleo) con el dinero de todos, es decir, mediante el
auxilio fiscal.Aunque es perfectamente comprensible que los recursos del sistema
sólo puedan ser utilizados para prestaciones del sistema (108 LOSSS),
no es imprescindible recurrir a una separación financiera tan radical que
pueda romper los principios de unidad y de financiación solidaria, y no sólo
entre lo contributivo y lo no contributivo sino también entre lo contributivo.
Sería bueno pensar en una caja única o en fondos transferibles, al
menos para lo contributivo. El auxilio fiscal al Sistema no se discute, lo
que no parece admisible es aumentar el impacto fiscal del sistema demodo innecesario al tener el Estado que hacerse cargo de prestaciones
contributivas cuando hay recursos contributivos disponibles en el propio
Sistema.
Del mismo modo, sería bueno pensar si conviene disminuir el impacto
fiscal del régimen actual, ayudando a pagar las prestaciones ya
adquiridas (119 LOSSS) ajenas hayal nuevo Sistema y a cargo del Fisco
Nacional. Blindar el fondo de pensiones de los nuevos cotizantes impidiendo
que ayuden a los pensionistas actuales es un freno al repartointergeneracional, y limita los recursos de los que el Estado dispone para
atender otros proyectos sociales para la inclusión y emancipación de las
clases populares.
Habrá que ver qué posibilidades ofrece la ley de desarrollo para el manejo
de los recursos de este fondo y en qué puede utilizarse o invertirse.
Desde luego, la LOSSS exige que atienda en exclusiva necesidades del
sistema (108 LOSSS), posición comprensible si se permite que puedan
auxiliar otras prestaciones o las pensiones actuales. De lo contrario, laúnica opción que se me ocurre es que terminen depositados en el mercado
de capitales para buscar rentabilidad, para cuya orientación pueden
contratarse asesorías privadas (11 LOSSS).
Imagino que el legislador pensó que con esta opción incentivaba la
afiliación y la cotización, mejorando las perspectivas económicas del sistema.
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Pero, la verdad, pienso que esa confianza genera un mayor efecto
sobre quien ya está convencido o integrado en el sistema que fomenta
las nuevas incorporaciones.
A mi parecer, la confianza para fomentar la afiliación voluntaria al sistema
llega más por la vía de ir, poco a poco, generando empleo digno yformal para todos y todas, y, mientras tanto, ir cubriendo las necesidades
insatisfechas. Pienso que una buena gestión participativa en la atención
sanitaria, con Barrio Adentro a la cabeza, irá haciendo que un venezolano
o venezolana confíe en el sistema de salud si recibe una atención
digna. Cuando a una persona se le reconozca con celeridad su pensión,
algo que se está mejorando con la nueva gestión del IVSS, y cobre puntualmente
una cuantía digna, aumentará su confianza en el sistema público.
Cuando una venezolana tenga un bebé y sea atendida dignamentey reciba una prestación que compense su tiempo de descanso, creerá
en la seguridad social. Estos y otros supuestos, creo, son los que poco a
poco deberán ir cambiando la percepción sobre lo público en general, y
sobre la Seguridad Social pública en particular.
55
4.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI
Dos palabras que expresan el camino a recorrer para diseñar la nueva
seguridad social bolivariana son, a mi juicio, contexto y participación.La realidad venezolana, en sus diferentes dimensiones, económica,
política, ambiental o cultural, tiene sus propios rasgos, definiciones, idiosincrasia,
sus manifestaciones autóctonas con las que debe construir
sus nuevas relaciones sociales.
Conocer con exactitud la realidad es algo más que una suma objetiva
de datos facilitados por los diferentes indicadores. La realidad es también
subjetiva, porque depende de cómo cada uno y cada una de nosotros la
ve, la vive y la siente. Es por ello que para tener un diagnóstico fiable dela sociedad los datos cuantitativos no son suficientes. Tiene que ser el
pueblo, la comunidad, quien señale cuáles son sus impresiones, cómo
valoran sus capacidades y de qué manera proponen la satisfacción de
sus necesidades.
El pueblo venezolano tiene que ir asumiendo, en su dimensión jurídica,
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el protagonismo que la Constitución le reconoce. Desde luego, mediante
sus formas de manifestación consuetudinaria. Pero también mediante
un proceso real de elaboración participativa de las leyes. Este proceso
debe partir de un diagnóstico popular, de abajo hacia arriba, donde los
diputados y diputadas de la Asamblea Nacional sean auténticos vocerosy voceras de la comunidad. La Ley debe ser el fruto articulado de la sistematización
de las propuestas del pueblo, sin que pueda limitarse este
proceso a realizar consultas esporádicas sobre textos previamente elaborados,
por mucho que estas se hagan en la calle.
El contexto social con el que dar forma a la nueva Seguridad Social
debe ser, por estas razones, fruto de un diagnóstico participativo.
La voz de la comunidad organizada debe estar presente, en este sentido,
desde el primer instante en el que se plantea la necesidad de elaborar las políticas públicas. Incluso antes. Es el análisis de su día a día
el que califica la eficacia o ineficacia de las mismas y, como resultado,
determina sus cambios.
Creo que a estas alturas del proceso es necesario un análisis profundo
de la labor realizada en materia de política social. Es importante
observar el camino recorrido por las leyes aprobadas y por la actuación
del Gobierno, para ir dotándoles de un funcionamiento más armónico,
partiendo del diagnóstico social al que antes hice referencia. El procesoactual de revisión, rectificación y reimpulso es un espacio adecuado para
construir un nuevo mecanismo de Seguridad Social.
En este trabajo hay que tener muy en cuenta las redes de solidaridad
comunitarias ya existentes. Rescatarlas implica un paso más para
impulsar la autogestión y, si me apuran, para ir prefigurando la figura
clave de una verdadera seguridad social en una sociedad socialista: la
comunidad.
La primera reflexión ha de situarse en la Constitución de 1999 y, comopunto de análisis, evaluar si el modelo constitucional cumple con las expectativas
del nuevo proceso social y político abierto con el Socialismo
del Siglo XXI. Algunas de las múltiples propuestas de la Reforma constitucional
de 2007 también deben ser tenidas en cuenta. De un lado, en
aspectos relacionados con la creación del Poder Popular. De otro, con
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la incorporación de trabajadores por cuenta propia, utilizando para ello
la vía legal.
Una vez llegado este consenso, la segunda reflexión podría ir dirigida
a diseñar los instrumentos encargados de hacer realidad los derechos
constitucionales, teniendo como objetivo la construcción de una sociedadsocialista.
Ahora bien: hay que tener mucho cuidado.
La Seguridad Social, tal y como se conoce, fue concebida por el sistema
capitalista. El nuevo modelo no puede servir para suplir las deficiencias
y fracasos sociales del capital, sino para garantizar derechos
sociales contribuyendo a la emancipación. Debe entenderse que hay
una corresponsabilidad entre la persona beneficiada y la comunidad organizada,
sujeto colectivo que debe asumir el verdadero protagonismode la nueva Seguridad Social.
La comunidad sabe mejor que nadie quién se encuentra en situación
de necesidad, quién dispone de recursos, quién cumple con sus obligaciones
colectivas y, cuando sea posible, utiliza su capacidad de trabajo
para convertirse en sujeto activo. La comunidad es el sujeto orgánico
que, de modo paulatino, debe encargarse de plantear cuáles son sus necesidades
colectivas, sus capacidades, ejerciendo la gestión y el control
sobre los recursos públicos.En todo caso, es evidente que la reforma de la Seguridad Social no
puede modificar por sí sola las estructuras económicas que sostienen
el sistema capitalista. Podrá contribuir, basada en los principios de universalidad,
emancipación/corresponsabilidad y participación protagóniea,
siempre y cuando se acompañe de otras reformas profundas que
afecten al sistema financiero, fiscal y a la creación de un nuevo modelo
de desarrollo productivo endógeno y de carácter social, entre otras. Si
la reforma viene sola, puede seguir contribuyendo a mantener al capitalismo,en un proceso que en el marco del neoliberalismo se llama ahora
flexiseguridad.
Crear un nuevo modelo de Seguridad Social me parece una tarea
con la entidad suficiente como para dedicar muchos más esfuerzos de
los que es posible expresar en unas pocas líneas. Pero no quiero dejar
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escapar esta ocasión para aportar algunas ideas que podrían servir para
el debate, para conversar sobre la necesidad o no y en qué términos, de
proceder a una reforma legal.
1) Siendo coherente, debo comenzar diciendo que cualquier reflexión
en este sentido tiene que partir de un diagnóstico profundo y participativode la realidad venezolana actual. Sin contexto las normas no
se adecuan a las necesidades de la población y, de facto, pierden su
vigencia.
2) Este diagnóstico debe al mismo tiempo colaborar en la construcción
del Socialismo del Siglo XXI. La comunidad organizada reflexiona y
opina, y en este "diálogo de saberes" se van construyendo las nuevas
teorías revolucionarias que han de servir para dar contenido, también,
a las nuevas normas jurídicas.3) A mi juicio, la ley orgánica debería ser fruto del consenso sobre cómo
desarrollar el derecho constitucional a la seguridad social que necesita
una sociedad socialista. El debate y el acuerdo participativo pueden
dotarle de la eficacia y confianza que necesita, como instrumento
estructural de las nuevas relaciones sociales.
4) Esta ley debería regular los requisitos que definen y caracterizan a las
prestaciones del sistema, como mínimo de las prestaciones económicas,
con las garantías necesarias para convertirlas en derechos subjetivos justícíables. Su carácter orgánico dotaría a su núcleo esencial
de la estabilidad que puede resguardarlo de los cambios a los podría
ser sometido por mayorías legislativas menos cualificadas.
5) Que la ley orgánica regule las prestaciones del Sistema permite, de
un lado, una menor dispersión normativa, lo que contribuye a facilitar
el conocimiento y ejercicio de los derechos; de otro, favorece su coherencia
y seguridad jurídica al articular un régimen jurídico homogéneo
de las mismas.6) Las contingencias o riesgos sociales protegidos deberían ser el obje
to central de la protección y, de esta manera, garantizar la protección
con independencia de su origen (profesional o común) y de la capacidad
contributiva de las personas. Es imprescindible fijar un mínimo
vital digno para proteger cada situación de necesidad, pudiendo para
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ello utilizarse figuras de racionalidad económica como la transferencia
entre prestaciones (económicas y en especie) y/o la unidad familiar o
núcleo de convivencia.
7) La garantía de este mínimo vital podría ser la condición para incorporar
la proporcionalidad contributiva, aunque sólo aplicable a las prestacioneseconómicas, teniendo mucho cuidado de que las diferencias
no generen nuevas desigualdades.
a. En todo caso, hay que considerar que la proporcionalidad suele
aplicarse a partir de carreras contributivas muy largas e inalcanzables,
en la actualidad, para la mayoría de la población.
b. Podría tenerse en consideración la posibilidad de incorporar tramos
más cortos. Esto permitiría sumar al mínimo vital (como el salario
mínimo) retribuciones adicionales por cada pequeño periodocotizado (cuatro, cinco años o lo que se considere), mecanismo
que pienso incentivaría las aportaciones de un modo voluntario,
sin olvidar que es en todo caso una obligación.
c. La diversidad también es un valor a proteger. La interculturalidad
obliga a valorar los mecanismos de protección, teniendo en cuenta
que no tiene por qué ser individuales, en relación directa con las
relaciones sociales de muchas comunidades que tienen como va-
10rJo colectivo.8) Es muy importante que la ley orgánica, en sintonía con las leyes sobre
participación popular, diseñe un modelo de gestión que tenga en
cuenta, primero, el principio de unidad y, segundo, el de participación
comunitaria.
a. Creo que es preferible que las prestaciones, al menos las económicas,
se gestionen por un solo organismo, intentando racionalizar
el gasto administrativo.
b. Pero creo también que este organismo debe pensarse desde losnuevos tiempos: su descentralización puede tener como sede la
comunidad, permitiendo con su cercanía que la gestión comunitaria
vaya haciéndose realidad y potenciando las redes de solidaridad
existentes.
9) Desde un punto de vista económico, creo que el sistema cuanto más
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compacto, más solidario. Tener recursos aguardando al futuro me parece
incompatible con la insatisfacción de las situaciones de necesidad
actuales. Un estricto estudio económico de ingresos y gastos
podría disipar las dudas de si esta reserva es posible y en qué términos.
Insisto en que éstas son propuestas, reflexiones si se quiere, sobreaspectos que, a mi juicio, deberían tenerse en cuenta para repensar, en
el marco político actual, los instrumentos de seguridad social. En todo
caso, el pueblo es soberano e irá asumiendo su protagonismo y tomando
sus decisiones para conseguir una sociedad justa e igualitaria.
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