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FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS - CREG

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CONTRATISTA: UNIÓN TEMPORAL TERA - COSENIT S.A.

ECUADOR\ \ BRASIL

BOGOTA, FEBRERO 28 DE 2008

INTRODUCCIÓN................................................................................................ 3I. PLANTEAMIENTO CONCEPTUAL SOBRE EL MODELO DE

MERCADO SECUNDARIO DE SUMINISTRO Y TRANSPORTE DE GAS NATURAL .................................................................................................................61.1. OBJETIVOS Y DEFINICIÓN DEL MERCADO SECUNDARIO DESUMINISTRO Y TRANSPORTE DEGAS NATURAL...............................................................61.2. ELEMENTOS DE LA VISIÓN DEL MERCADO SECUNDARIO.............................14

II. DISEÑO MODELO MERCADO SECUNDARIO ............................................2711.1. DESARROLLO DEL MODELO DE MERCADO SECUNDARIOBASADO EN LA CONSOLIDACIÓN DEL ESQUEMA DE CONTRATOS BILATERALES...............................................................................................................................27

III. EL A GREGADOR DE INFORMA C IÓ N .................................................... 30111.1. LA FUNCIÓN BÁSICA.................................................................................................... 30111.2. ACTIVIDADES A DESARROLLAR............................................................................. 30111.3. EL SISTEMA DE INFORMACIÓN................................................................................ 30111.4. ADMINISTRACIÓN DE INDICADORES DE MERCADO........................................ 32111.5. CARACTERÍSTICAS DE LA GESTIÓN DEL AGREGADOR DEINFORMACIÓN..............................................................................................................................33111.6. OTROS COMENTARIOS SOBRE EL AGREGADOR DEINFORMACIÓN..............................................................................................................................41

IV. EL FA CILITADOR DE PROCESOS DE ESTANDARIZA CIÓN .......... 43IV.1. LA FUNCIÓN BÁSICA.................................................................................................... 43IV.2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO.................................................................................. 43IV.3. OTROS COMENTARIOS.............................................................................................. 47

V. EL FA CILITADOR DE COMERCIO Y TRANSA CCIO NES ................. 49V.1. LA FUNCIÓN BÁSICA.................................................................................................... 49V.2. LAS ACTIVIDADES A DESARROLLAR......................................................................50V.3. CARÁCTERÍSTICAS DE LA GESTIÓN DEL FACILITADOR DECOMERCIO Y TRANSACCIONES...........................................................................................51V.4. ASPECTOS RELATIVOS A LA OPERACIÓN DEL FACILITADORDE COMERCIO Y TRANSACCIONES..................................................................................... 55V.5. COMENTARIOS SOBRE EL FACILITADOR DE COMERCIO YTRANSACCIONES........................................................................................................................58

VI. DISEÑO DE PRODUCTOS DELL MERCADO SECUNDARIO .......... 60V I.1. EN SUM INISTRO............................................................................................................60VI.2. EN TRANSPORTE..........................................................................................................61VI.3. LA OPCIÓN CALL EN TRANSPORTE........................................................................ 62

VII. OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA OPERACIÓN DELMODELO DEL MERCADO SECUNDARIO ...................................................65V II.1. REGISTRO DE AGENTES............................................................................................ 65

1

VII.2. CRUCE DE INFORMACIÓN DE OFERTA Y DEM ANDA...................................... 66VII.3. DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS TRANSACCIONES.................................................66VII.4. GESTIÓN DE RECAUDO Y DISTRIBUCIÓN DE LOS DINEROS........................67VII.5. ADMINISTRACIÓN DE GARANTÍAS......................................................................... 68VII.6. COBRO Y PAGO DEL VALOR DE LOS CONTRATOS..........................................69VII.7. LOS CONTRATOS DE MANDATO.............................................................................69

VIII. CODIGO DE BUEN GOBIERNO DEL MERCADO SECUNDARIO 71VIII.1. OBJETO y AMBITO DE APLICACION....................................................................... 71VIII.2. DEFINICIONES...............................................................................................................71VIII.3. DEBERES DE COMPORTAMIENTO DE LOS AGENTES Y DELOS FACILITADORES................................................................................................................. 73VIII.4. DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION EN EL MERCADO SECUNDARIO................................................................................................................................74

IX. EL PRESENTE Y EL FUTURO DEL MERCADO SECUNDARIO ... 76

X. CONSIDERACIONES LEGALES Y REGULATORIAS PARA LAIMPLEMENTACIÓN DE LA ALTERNATIVA PROPUESTA ..................... 80X.1. SÍNTESIS DE CONSIDERACIONES GENERALES EN MATERIADE LA FACULTAD REGULATORIA DE LA CREG.................................................................80X.2. RESPECTO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE UN SISTEMA DEINFORMACIÓN PARA EL MERCADO SECUNDARIO MÁS ROBUSTO Y DE UN AGREGADOR DE LA INFORMACIÓN QUE OPERE DICHOSISTEMA......................................................................................................................................... 90X.3 RESPECTO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA PROPUESTACONCEPTUAL DE ESTANDARIZACIÓN DE CONTRATOS YGARANTÍAS..................................................................................................................................140X.4. ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN PARA APOYAR ELACERCAMIENTO ENTRE LA OFERTA Y LA DEMANDA EN EL MERCADO SECUNDARIO DE GAS - FACILITADOR DEL COMERCIO........................149

XI. A CTIVIDADES ADICIONALES .........................................................155

XII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................158

ANEXO 1............................................................................................................. 162CARACTERÍSTICAS DE LA INFORMACIÓN REQUERIDA CON REFERENCIA A MERCADOS INTERNACIONALES.......................................................... 162

ANEXO II............................................................................................................ 167CARACTERÍSTICAS DE LA OPERACIÓN DE MERCADOS INTERNACIONALES DEGAS NATURAL..............................................................................167

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INTRODUCCIÓN

Se presenta a consideración de FONADE y la CREG, el tercer y último informe de la Consultoría para el Análisis y Desarrollo del Mercado Secundario de Corto Plazo “Spot” del Sector del Gas Natural en Colombia en cumplimiento de lo establecido en el Contrato 2071580.

El alcance de las actividades que contempla la Fase III de la consultoría en referencia, de conformidad con el contrato mencionado, es el siguiente:

• Diseñar la Alternativa Propuesta.

• Pautas para la implementación, desarrollo y funcionamiento de la alternativa propuesta.

• Recomendación de acciones de tipo regulatorio necesarias para la implementación de la alternativa propuesta.

• Las demás actividades que el consultor considere pertinente para el desarrollo del estudio.

El Informe III Corregido se ha estructurado de tal manera que incluya los temas señalados anteriormente y además considere los siguientes aspectos:

• Las observaciones formuladas por la CREG a los Informes II y III con base en los documentos S-2008-000010 de Enero 9 de 2008 y S-2008-000169 del 21 de Enero de 2008. Con el equipo jurídico y técnico de la CREG se realizó una reunión aclaratoria de las observaciones presentadas la cual tuvo lugar el día 19 de Febrero de 2008.

• Las observaciones de los diferentes agentes de la industria con base en el Informe II entregado el 27 de Noviembre de 2007 y la presentación que realizó el Grupo de Trabajo el 17 de Diciembre del mismo año. Dichas observaciones fueron remitidas por la CREG al Grupo de Trabajo el día 20 de Diciembre de 2007. De particular importancia para entender la posición de los agentes fueron las reuniones sostenidas con algunos de ellos en las siguientes fechas:

- EPM Enero 9 de 2008- TGI Enero 23 de 2008- ECOPETROL Enero 24 de 2008- PROMIGAS Enero 25 de 2008

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• Los resultados de la reunión sostenida con la Superintendente de ServiciosPúblicos Domiciliarios y el Director Técnico de Gas de la SSPD el día 21 deFebrero de 2008 durante la cual se realizó una presentación del Modelo deMercado Secundario y se evaluó la participación de la SSPD a través del SUIen las actividades de suministro de información al mercado secundario.

A partir de los elementos anteriores se ha estructurado el presente Informe en el cual se plantea una explicación más detallada de los componentes del Modelo de Desarrollo del Mercado Secundario basado en Contratos Bilaterales. Para ello se presenta un análisis del marco conceptual del modelo y posteriormente se plantean los vehículos para la implantación de los conceptos que se contemplan en la propuesta. Adicionalmente, teniendo en cuenta que en este informe se realizan planteamientos de fondo sobre el tema jurídico se ha reestructurado completamente el contenido y el alcance de este tema en el Informe Final Corregido.

Como se indicó en los informes anteriores, el mercado secundario de gas en Colombia ha sido de poca profundidad y desarrollo, con niveles de información muy precarios y un limitado número de agentes y transacciones. Los elementos del Modelo que se propone, han sido pensados para que su aplicación a través de los vehículos adecuados, produzca el resultado esperado en términos de un mercado más profundo y dinámico como ha ocurrido en otros mercados internacionales. Al final los indicadores clave para medir el éxito de la política serán una mayor profundidad del mercado, reducción de los costos de transacción y una mayor participación de todos los agentes. Ese es el objetivo de este Informe el cual propone una visión coherente y estructurada de un Modelo de Mercado Secundario de Suministro y Transporte de Gas Natural para su aplicación en Colombia.

Siguiendo los lineamientos anteriores, los capítulos que hacen parte del presente Informe son los siguientes:

I. Planteamiento Conceptual sobre el Modelo de Mercado Secundario de Suministro y Transporte de Gas Natural.

II. Diseño Modelo Mercado Secundario.

III. El Agregador de Información.

IV. El Facilitador de Procesos de Estandarización.

V. El Facilitador De Comercio y Transacciones.

VI. Diseño de Productos del Mercado Secundario.

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VII. Otras Consideraciones Sobre la Operación del Modelo del Mercado Secundario.

VIII. Código de Buen Gobierno del Mercado Secundario.

IX. El Presente y el Futuro del Mercado Secundario.

X. Consideraciones Legales y Regulatorias para la Implementación de la Alternativa Propuesta.

XI. Actividades Adicionales.

XII. Conclusiones Y Recomendaciones.

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I. PLANTEAMIENTO CONCEPTUAL SOBRE EL MODELO DEMERCADO SECUNDARIO DE SUMINISTRO Y TRANSPORTE DE GAS NATURAL.

1.1. OBJETIVOS Y DEFINICIÓN DEL MERCADO SECUNDARIO DE SUMINISTRO Y TRANSPORTE DE GAS NATURAL.

1.1.1. Objetivos

El objetivo básico del Mercado Secundario de Suministro y Transporte de gas natural es mejorar la eficiencia en el proceso de adquisición de gas con destino al usuario final. A fin de lograr lo anterior, el mercado secundario debe propender por:

• El desarrollo de procesos eficientes de formación de precios los cuales tanto en suministro como en transporte sirvan de referencia a los precios del mercado primario.

• Optimizar el uso de la infraestructura tanto en producción como en transporte.

• Disponer de la información necesaria que permita el desarrollo de las transacciones comerciales entre los agentes.

Se hace necesario en consecuencia, diseñar los mecanismos apropiados para alcanzar una mayor dinámica del mercado y que al mismo tiempo, les permita a todos los agentes la posibilidad de transar en este mercado sin discriminación de ningún tipo.

Los objetivos específicos del Mercado secundario tienen elementos similares tanto en el caso de suministro como de transporte y se presentan a continuación:

Mercado Secundario de Suministro de Gas Natural:

• Permitir que los Agentes puedan transar en el Mercado sus derechos sobre contratos de suministro de gas natural.

• Proveer una fuente de suministro de gas a los agentes, adicional al gas proveniente del mercado primario.

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• Aliviar la congestión contractual que pudiera presentarse en el mercado primario de gas y de esa manera alcanzar los niveles de equilibrio entre la oferta y la demanda en el mercado físico.

• Optimizar la posición de los agentes en el mercado mediante procedimientos de compra y venta de derechos sobre contratos de de suministro de gas.

• Proveer los elementos necesarios para el proceso de formación de precios de corto plazo del gas natural.

Mercado Secundario de Transporte de Gas Natural:

• Optimizar la posición de Mercado de los diferentes agentes mediante operaciones de compra y venta de derechos de transporte de gas.

• Reducir la congestión contractual permitiendo que los remitentes con derechos contractuales de capacidad primaria puedan vender dichos derechos a otros remitentes.

• Permitir la prestación de servicios de transporte de corto plazo bajo diversas modalidades, firme e interrumpible, a fin de promover la plena utilización del sistema de gas natural y de esa manera generar posibles reducciones en los costos de transporte para beneficio de todos los usuarios.

• Suministrar los elementos que permitan la formación de precios de corto plazo en el Mercado de transporte de gas natural.

1.1.2. Funcionamiento dei mercado secundario de suministro y transporte.

Un mercado secundario es un conjunto de negociaciones de compradores y vendedores que tienen por objeto adquirir derechos que están disponibles en virtud de la operación de un mercado primario.

En el mercado secundario de suministro de gas se transan por parte de los agentes del mercado derechos sobre contratos de suministro suscritos con los productores. Por la estructura del Contrato Take or Pay el volumen pagado y no consumido correspondiente al consumo mínimo establecido en dichos contratos, se constituye en un derecho a favor del comprador quien tiene la posibilidad de nominar ese volumen para consumo propio durante el periodo de compensación establecido en los contratos, o proceder a su venta en el mercado secundario de gas.

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De ahí que el manejo de una eventual congestión contractual es uno de los aspectos importantes del mercado secundario de suministro de gas aunque no es el más significativo por que, como se señaló anteriormente, el gas pagado y no consumido puede ser nominado posteriormente según las disposiciones del contrato. Es decir, el recurso no se pierde.

En los mercados internacionales de gas que cuentan con una oferta amplia de este energético, el mercado secundario opera como una fuente de gas a donde acuden los agentes que han decidido no contratar el 100% de sus necesidades en el mercado primario lo que permite optimizar los portafolios de compra de gas. Adicionalmente, este mercado permite construir precios de corto plazo los cuales pueden llegar a convertirse en señales de más largo plazo que tienen efecto en las actividades de exploración y producción de gas.

En el mercado secundario de transporte de gas no se da la figura de la compensación básicamente por que la estructura de los contratos corresponde a un Take or Pay diario. Lo anterior implica que la capacidad que no se utilice en el día se pierde y no es acumuladle ni compensable. De ahí que en el mercado secundario de transporte de gas, su principal objetivo es el manejo de la congestión contractual al proveer a los agentes un mecanismo que haga posible la venta de los derechos de capacidad primaria a otros agentes del mercado. De esa manera se asegura la plena utilización de la infraestructura de transporte de gas lo que mejora la eficiencia del sistema y reduce los costos para los usuarios. En segundo orden de importancia se tiene la posibilidad de que los agentes cuenten con suministro de servicios de transporte adicionales al mercado primario lo que permite la estructuración de portafolios de capacidad primaria y secundaria acorde con los riesgos que los agentes quieran tomar. Y por último, los precios de corto plazo, transados en el mercado secundario de transporte, brindan señales de expansión del sistema de transporte.

1.1.3. Disposiciones sobre ei mercado secundario

A fin de plantear la definición de Mercado Secundario de Suministro y Transporte, se considerarán los siguientes elementos tomados de resoluciones de la CREG y decretos del Ministerio del Minas y Energía

1.1.3.1. Resolución CREG 071 de 1999. Reglamento Único de Transporte.

Numeral 1.1. Mercado Secundario:

Es el mercado de gas natural y de capacidad de transporte donde los Remitentes con Capacidad Disponible Secundaria y/o Agentes con Derechos de Suministro de Gas pueden comercializar libremente sus derechos contractuales.’’ (Negrillas fuera de texto).

Las definiciones relevantes de Agentes y Remitentes se presentan a continuación:

Agentes Operacionales o Agentes: Personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan las relaciones técnicas y/o comerciales de compra, venta, suministro y/o transporte de Gas Natural, comenzando desde la producción y pasando por los sistemas de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario. Son Agentes los Productores-comercializadores, los Comercializadores, los Distribuidores, los Transportadores, los Usuarios No Regulados y los Almacenadores Independientes.

Remitente: Persona natural o jurídica con la cual un Transportador ha celebrado un Contrato para prestar el Servicio de Transporte de Gas Natural. Puede ser alguno de los siguientes Agentes: un Productor-comercializador, unComercializador, un Distribuidor, un Almacenador, un Usuario No Regulado o un Usuario Regulado (no localizado en áreas de servicio exclusivo) atendido a través de un Comercializador.

El concepto del Remitente se refiere a la actividad de Transporte de Gas mientras que el concepto del Agente es más general y comprende relaciones comerciales de compra, venta, suministro y transporte de gas natural.

1.1.3.2. Resolución CREG 071 CREG de 1999. Reglamento Único de Transporte. Numeral 2.5. Mercado Secundario Bilateral de Transporte y Suministro De Gas.

Dice la Resolución lo siguiente:

Los Remitentes que tengan Capacidad Disponible Secundaria y Derechos de Suministro de Gas podrán comercializar libremente sus derechos contractuales con otros Remitentes, en los términos descritos a continuación. Estas operaciones darán origen al Mercado Secundario Bilateralde Transporte y Suministro de Gas, que podrá iniciarse a partir de la expedición de este Reglamento.

El desarrollo del mercado secundario establecido por el RUT plantea un esquema de liberación de derechos tanto en suministro como en transporte de gas natural que da la entrada a la operación de un mercado bilateral. Se define además que los Productores-comercializadores no podrán adquirir los Derechos de Suministro liberados por el mercado y que en lo que se refiere al transporte, en ningún caso, el Transportador podrá adquirir Capacidad Liberada en el Sistema Nacional de Transporte.

1.1.3.3. Decreto 880 de 2007. “Por el cual se fija el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la

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oferta de Gas Natural o situaciones de grave emergencia no transitorias que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda”. Artículo 1o.

La definición del Mercado Secundario es la siguiente:

Mercado Secundario: Es el mercado de gas natural y de capacidad de transporte donde los Remitentes con Capacidad Disponible Secundaria y/o Agentes con derechos de suministro de gas pueden comercializar libremente sus derechos contractuales.

En cuanto a la definición de los Agentes Operacionales o Agentes, el Decreto 880 de 2007 dice lo siguiente:

Agentes Operacionales o Agentes: Son las personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan relaciones técnicas y/o comerciales de compra, venta, suministro y/o transporte de gas natural, comenzando desde la producción y pasando por los sistemas de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario, a saber: Los Productores- Comercializadores, los Comercializadores, los Distribuidores - Comercializadores, los Transportadores, los Usuarios No Regulados y los Almacenadores Independientes.

Esta definición es la misma contemplada en la Resolución 071 de 1999.

1.1.3.4. Resolución 080 de 2004. (No vigente). Mercado Diario Organizado “spot” de Capacidad Interrumpible de Transporte de Gas Natural.

Se parte de la siguiente definición de Mercado Secundario de Transporte:

Es el mercado diario organizado de transporte interrumpible de gas, administrado y operado por el Transportador en su respectivo Sistema de Transporte, sometido a las reglas que a continuación se definen. En dicho mercado los Agentes intercambian capacidad de transporte de conformidad con las ofertas y demandas de cantidades y precios de servicio interrumpible de transporte de gas para el siguiente Día de Gas. El Transportador ejecuta las transacciones resultantes, liquida, recauda y distribuye a las partes los valores monetarios correspondientes.

Esta resolución se enfoca al mercado secundario de capacidad interrumpible de transporte de gas natural.

1.1.4. Definición del mercado secundario.

1.1.4.1. Algunas Consideraciones sobre el Mercado Primario de Gas Natural.

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Como se indicó en el literal I.1., en el mercado secundario, a través de la interacción entre compradores y vendedores, se negocian derechos contractuales sobre suministro y transporte que están disponibles gracias a la operación del mercado primario de gas natural.

La gráfica que se presenta a continuación ilustra la interacción entre el mercado primario y el secundario.

Mercado MercadoPrimario Secundario

IndustrialIndustrial

GNV

ComercializadorComercializador

GNV

GeneradorTérmico

Distribuidor

Generador T érmico

Distribuidor

Transportador

Productor

FIGURA 1. Mercado Primario Y Secundario

A su vez, el mercado primario de gas natural se materializa en operaciones de venta de gas que realizan los productores-comercializadores a los diferentes agentes del mercado. Y es a partir de esas primeras transacciones que se originan las operaciones de mercado secundario.

Se observa entonces que salvo el productor y el transportador, todos los demás agentes pueden participar activamente en las operaciones de mercado secundario tanto en compra como en venta de suministro de gas y capacidad de transporte. Dentro del grupo de potenciales participantes se encuentran distribuidores, generadores térmicos y comercializadores de gas natural los cuales son Empresas de Servicios Públicos (E.S.P) reguladas por la CREG y vigiladas por la SSPD. Por otra parte, se encuentran los industriales y las estaciones de Gas Natural Vehicular, lo cuales no son regulados por la CREG ni vigilados por la SSPD y cuya participación en el mercado es fundamentalmente como compradores con el objeto de completar sus requerimientos de gas natural para sus operaciones. Podría decirse que los Usuarios No Regulados principalmente industrias, sólo participan como vendedores en el mercado cuando

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las condiciones operativas así lo requieran como por ejemplo una parada de planta de varios días frente a la necesidad de cumplir sus compromisos de consumo mínimo. Sin embargo, si llegare a darse el caso de que un Usuario No Regulado incursiona en el mercado de manera continua no sólo como comprador sino también como vendedor, es decir como comercializador activo, podría presentarse el caso de dos tipos de agentes dedicados a la comercialización de gas a los cuales se les aplican condiciones diferentes en términos de la regulación y vigilancia de sus actividades al estar constituidos unos como ESP y otros no. Es por ello que con el fin de no generar situaciones de indebida competencia en el mercado en detrimento del mismo, consideramos que los Usuarios No Regulados en sus operaciones de venta (únicamente) podrían actuar a través de un agente comercializador constituido como ESP. En las operaciones de compra podrán actuar de manera directa.

Lo anterior permite desarrollar algunas consideraciones sobre el Mercado Primario de Gas Natural

• Las transacciones en el mercado primario se originan en el Productor (Suministro) y/o en el Transportador (servicio de transporte). Tanto el suministrador como el transportador puede ser internacionales.

• Cualquier otro agente comercial puede actuar en el Mercado Primario solamente en calidad de comprador de gas natural.

• Las ventas de gas entre productores pueden ocurrir bajo los siguientes escenarios:

o Las ventas de derechos de producción que no conllevan transferencia de propiedad de gas en superficie, están reguladas por los contratos de asociación con ECOPETROL, los contratos de concesión con la Agencia Nacional de Hidrocarburos o por contratos de negociación privada bilaterales y no se clasifican como operaciones de mercado primario o secundario.

o Ventas de gas natural en superficie entre un productor - comercializador y otro productor-comercializador, se asimilan a una venta de gas entre un productor-comercializador y un comercializador de gas natural y se clasifican como operación de mercado primario.

o El Mercado primario es el mecanismo principal de formación de precios de largo plazo.

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De acuerdo con lo anterior, pueden establecerse algunas características de las operaciones de mercado secundario así:

• Se originan a partir de la primera venta tanto en suministro como en transporte.

• Todos los agentes, excepto los productores-comercializadores y los transportadores, pueden ser agentes del Mercado secundario como compradores y/o vendedores.

• Los Comercializadores también participan y son agentes activos en el Mercado secundario así no tengan la característica de usuarios finales.

• Como se indicó anteriormente, el Mercado secundario de gas natural es el mecanismo de construcción de precios de corto plazo.

Se ha planteado la posibilidad de que un productor pueda actuar como agente en el mercado secundario como comprador de gas natural bien sea a otro productor o a cualquier otro agente del mercado con disponibilidad de gas. El Grupo de Trabajo considera que en esta etapa del desarrollo del Mercado Secundario, no es conveniente permitir este tipo de operaciones por las siguientesconsideraciones:

• El volumen de las operaciones que podría llevarse a cabo en particular por parte de productores con posición “corta” en el cumplimiento de sus contratos de suministro, disminuiría la de por si escasa liquidez del mercado secundario al reducir el volumen de gas disponible para su adquisición por parte de otros agentes en dicho mercado.

• Esta operación podría incrementar la posición en el mercado de los productores de gas e impediría que esos volúmenes fueran comercializados por otros agentes, lo cual reduciría la competencia y concentraría más la participación de los productores comercializadores.

1.1.4.2. Definiciones

De acuerdo con lo anterior se propone adoptar la definición de Mercado Secundario establecida en el Reglamento Único de Transporte de la Resolución CREG 071 de 1999 la cual dice así:

Es ei mercado de gas natural y de capacidad de transporte donde los Remitentes con Capacidad Disponible Secundaria y/o Agentes con Derechos de Suministro de Gas pueden comercializar libremente sus derechos contractuales.

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No consideramos conveniente plantear la definición referente al mercado secundario bilateral de suministro y transporte para no limitar la acción del mercado a operaciones bilaterales.

Para efectos de la definición del Mercado secundario de suministro y transporte de gas natural se propone la siguiente definición de Agentes:

Agentes en el Mercado Secundario : Personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan las relaciones técnicas y/o comerciales de compra, venta, suministro y/o transporte de Gas Natural con destino al mercado secundario comenzando desde los puntos de entrega de gas en el sistema nacional de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario. Son Agentes los Comercializadores, los Distribuidores, los Usuarios No Regulados y los Almacenadores Independientes.

No se considera relevante establecer una definición de Remitentes por considerar que su actividad está plenamente reflejada en el concepto de Agentes en el Mercado Secundario.

1.2. ELEMENTOS DE LA VISIÓN DEL MERCADO SECUNDARIO

El planteamiento de fondo en cuanto al desarrollo del Mercado Secundario de Suministro y Transporte de Gas Natural en Colombia se basa en la consolidación de la actual estructura de Contratos Bilaterales. Igualmente, se plantea la necesidad de evaluar de manera permanente el posible tránsito hacia un esquema de Bolsa o Mercado Centralizado, a medida que el Mercado Secundario de Gas Natural logre un desempeño que corresponda a mercados eficientes y desarrollados.

La Figura # 2 presenta el diagrama del Modelo:

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MODELO DE MERCADO SECUNDARIO:

ESQUEMA CONCEPTUAL

EVOLUCIÓN DE LOS MERCADOS

CONTRATOSBILATERALES

MERCADO CENTRALIZADO

COSENIT S.A.I Corporación de Soluciones Energéticas Integrales

[email protected]

FIGURA 2. MODELO DEL MERCADO SECUNDARIO

Lo anterior indica que el esquema de Contratos Bilaterales podrá evolucionar hacia uno de Mercado Centralizado si se dan las condiciones en temas de madurez de los mercados y un número suficiente de agentes y transacciones que justifiquen la designación de un Operador de Mercado que se encargue de esa tarea.

El país cuenta hoy en día con un esquema de mercado secundario bilateral que ha permitido el desarrollo de transacciones tanto en suministro como en transporte. Si bien dicho mercado ha tenido un comportamiento de escasa profundidad, consideramos que la Industria del Gas Natural le ha tomado confianza al esquema de contratos bilaterales como lo indican las estadísticas que se han logrado recopilar con un nivel de precisión aceptable. Además, la recomendación del Estudio va en línea con las experiencias de mercados internacionales según las cuales, la consolidación del esquema de contratos bilaterales es un primer paso necesario para avanzar en la implantación de esquemas de mercados más elaborados y profundos.

Dentro de la visión a mediano y largo plazo del desarrollo de este mercado, se contempla la necesidad de que los mecanismos propuestos involucren un número mayor de agentes quienes a su vez podrán desarrollar más transacciones. Se considera que los agentes que podrán transar en el mercado secundario son los siguientes:

15

mailto:[email protected]

• Plantas Termoeléctricas a base de gas natural: Continuarán desarrollando operaciones en el mercado secundario de la manera como lo han hecho hasta la fecha, es decir colocando aquellos volúmenes de que dispongan una vez cubiertos sus requerimientos de despacho de energía eléctrica. Los contratos “Take or Pay” que se originan en el mercado primario, concluirán en el periodo 2011-2012 y las condiciones de su renovación dependerán de la disponibilidad de gas para su uso bajo contratos en el mercado primario.

• Usuarios no Regulados de Carácter Industrial: Pueden ser los grandes dinamizadores de la comercialización de gas en el mercado secundario en el lado de la demanda. Con acceso a mejores sistemas de información, estos consumidores no regulados tendrán los elementos para acudir al mercado secundario a fin de completar los volúmenes de gas que requieren para su operación. En la medida que en el mercado primario se cuente con suministros adicionales para compra bajo la modalidad de contrato, los usuarios no regulados podrán ser agentes activos en el mercado secundario.

• Distribuidores-Comercializadores y Comercializadores: Estos agentes continuarán siendo activos tanto en la oferta como en la demanda de gas. Por lo tanto es de esperarse que a partir de un mejor sistema de información tanto para construir los precios como para conocer las posibilidades de transacción, se incrementen las operaciones del mercado secundario entre los agentes.

El esquema Conceptual del Mercado Secundario se orienta entonces a poner en marcha, a partir del Modelo de Contratos Bilaterales, una serie de instrumentos y vehículos que permitan ampliar el campo de acción de lo que se tiene en la actualidad y lograr un desarrollo eficiente del mercado secundario de tal manera que se alcance el objetivo de: “ promover operaciones de compra y venta eficientes, transparentes y con costos de transacción inferiores por el hecho de tener una divulgación abierta (de libre acceso) de la información de mercado”. 1

A continuación se presenta una descripción de carácter conceptual sobre cada uno de los elementos del Modelo de Mercado Secundario. Un análisis más detallado se presentará en capítulos posteriores del presente informe incluyendo consideraciones de orden jurídico e institucional sobre los agentes o vehículos que permitirían llevar a la práctica la estructura propuesta.

1.2.1. El modelo de mercado secundario

1 Tomado de las Reglas de Participación.

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La propuesta de Modelo de Mercado Secundario de Suministro y Transporte contiene cinco elementos principales y uno complementario, los cuales se indican en el Figura # 3.

A continuación se explicará el alcance conceptual de cada uno de ellos.

MODELO DE MERCADO SECUNDARIO:

DECISIONES DE CORTO PLAZO

MODELO DE CONTRATOS ^ BILATERALES ^ Almacenamiento,

Balances, transí.

DISEÑO DE PRODUCTOS

OTROSSERVICIOS

SISTEMA DE INFORMACIÓN

INDICADORES DE MERCADO

ESTANDARIZA CIÓN DE

CONTRATOS

ACERCAMIENTO COMPRADORES Y VENDEDORES

Información: Histórica, On-line” y Proyectada

Agregación y Consolidación de “indicadores de Mercado”

Combimaciónde:Firmes,Interrumpibles,FirmesCondicionales y Opciones

Definición de términos comunes en contratos y garantías

Gestión tipo “Corredor"- “Broker”, fin ampliar número agentes y transacciones

COSENIT S.A. 5I Corporación de Soluciones Energéticas Integrales

[email protected]

''FIGURA 3. ELEMENTOS DEL MODELO DE MERCADO SECUNDARIO

1.2.2. El sistema de información

El principal obstáculo en el desarrollo del mercado secundario, es la deficiente información de que disponen los agentes para la construcción de sus transacciones.

El concepto del sistema de información que se propone se basa en los siguientes elementos o consideraciones:

• El sistema como tal debe ser:o Público a todos los agentes en igualdad de condiciones o La información debe ser amigable y de consulta fácil y rápida, a

diferencia de lo que ocurre hoy en día donde la información que se requiere se encuentra dispersa y desagregada.

La información debe ofrecer los siguientes contenidos a los usuarios:

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o Histórica o “On Une” o Proyectada

• Para la captura y organización de esa información, el vehículo que se defina debe acudir a las fuentes establecidas a fin de evitar la duplicación de esfuerzos y aprovechar lo que la industria del gas natural ha desarrollado a la fecha. Se contempla entonces que el vehículo mencionado pueda acceder a:

o Los Boletines Electrónicos de Operación de los Transportadores o La información consolidada por parte del Consejo Nacional de

Operación - CNO. o Otra información de carácter público, no necesariamente divulgada

a la fecha y que esté en poder del Ministerio de Minas y Energía y la UPME.

• El vehículo que se encargue de organizar y administrar la información del sistema debe ser neutral e imparcial con respecto a todos los agentes. Es decir, a fin de evitar cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse y además con el ánimo de generar confianza plena en los agentes que transan en el mercado secundario, el vehículo en referencia no debe ser agente activo del mercado.

• Adicionalmente, el vehículo designado debe garantizar:

o Que está en capacidad de gestionar la consecución de información requerida para un mejor y más transparente intercambio en el mercado secundario tanto en suministro como en transporte de gas a nivel nacional para lo cual deberá utilizar plenamente las fuentes de información de la propia industria y obtener la que no es conocida en la actualidad,

o Rapidez y oportunidad en la implantación del sistema, o Verificación y validación de la información que ingrese al sistema

La figura que se presenta a continuación muestra la articulación que debe darse entre todas las fuentes disponibles para conformar el Sistema de Información que se requiere.

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SUMINISTRO DE INFORMACIÓN: MARCO CONCEPTUAL

INFORMACIONREQUERIDA

COSENIT S.A.Corporación de Soluciones Energéticas Integrales cose nit@une. net. c o

INFORMACIÓNON-LINE(BEO’s)

SISTEMA DE INFORMACIÓN

INFORMACIÓNPROYECTADA

(MINMINAS,UPME,ANH)

INFORMACIÓN HISTÓRICA

(CNO, UPME, BEO’s)

FIGURA 4. MARCO CONCEPTUAL DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN.

La evolución de los sistemas de información va en línea con el desarrollo de los mercados. Cuando la operación del Mercado Secundario es escasa y de poca profundidad lo mismo ocurre con la información disponible para adelantar transacciones. De ahí que estructurar un Sistema de Información a partir de lo que la propia industria ha venido desarrollando hasta la fecha es un paso necesario para dinamizar las operaciones en el mercado secundario.

1.2.3. Indicadores de mercado

El concepto de la “información” es importante no sólo en la parte inicial del proceso del mercado secundario, cuando los agentes la requieren para construir sus cotizaciones, sino en la parte final cuando se conocen todas las transacciones realizadas por los diferentes agentes.

A partir de esta información, el paso siguiente consiste en estructurar “índices o indicadores de mercado" en lo que se conoce también como “index provider”. A medida que el mercado gane en liquidez tanto en número de agentes como en transacciones, estos “índices" se convertirán en “referentes” de mercado para los precios del gas y eventualmente las negociaciones de los contratos bilaterales podrán realizarse con base en los mismos índices. Por ejemplo, indicadores comerciales referidos a puntos geográficos o de entrega del gas natural como índice Gas Vasconia, o Ballena o cualquier otro punto de entrega en el marco del sistema nacional de transporte. A su vez, estos indicadores harán parte del

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paquete de información que estará disponible para los agentes de manera periódica y pública.

De acuerdo con lo anterior, el agente o entidad a quien se le asigne esta tarea, deberá tener acceso a todas las transacciones del día a fin de establecer los indicadores de mercado. Al igual que en el caso anterior del Sistema de Información, el vehículo que se utilice en este caso deberá ser neutral e imparcial con respecto a todos los agentes. Por consiguiente, a fin de evitar cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse y además con el ánimo de generar confianza plena en los agentes que transan en el mercado secundario, se recomienda que el vehículo en referencia no sea agente activo del mercado.

Esta actividad se considera esencial para el desarrollo de un mercado secundario. Casos como los indicadores Henry Hub o Nymex, entre otros, demuestran que la maduración de los mercados puede generar sus propios indicadores. Para ello se necesita que el agente o vehículo tenga un amplio conocimiento de los mercados de gas a fin de aplicar la metodología de estructuración de indicadores que más se ajuste a las circunstancias del mercado colombiano.

La experiencia internacional muestra que estos índices pueden ser elaborados por un operador de mercado o por otro tipo de agentes como sería el caso de: Nymex, ICE, Bloomberg y Platts en los mercados de Estados Unidos y Canadá y Noordpol y Argus en Europa en particular el Reino Unido y Noruega-Suecia. Es importante que estos índices se elaboren por parte de especialistas en temas de tabulación de indicadores y mantenimiento y administración de sistemas de información especializados en mercados de gas natural.

Resulta esencial comentar sobre un tema de alta sensibilidad como es la confidencialidad de la información. Las características particulares de las operaciones de mercado secundario tales como: vendedor y comprador, volúmenes, precios y punto de transacción, se entregarán a quien reciba el mandato de desarrollar los indicadores de mercado, quien mantendrá la confidencialidad de dichas operaciones y sólo suministrará al mercado información agregada de “índices” sin revelar características de operaciones individuales. Por lo anterior, es esencial que la entidad que desarrolla esta actividad sea independiente de los agentes del mercado e inspire plena confianza a quienes transan en el mercado secundario.

El diagrama del sistema de Administración de Indicadores de Mercado se presenta a continuación. Como se observa de dicho esquema, quien realice esta función deberá tener acceso a todas las transacciones que se realicen entre los agentes y a través de los BEO’s.

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ADMINISTRACIÓN DE INDICADORES:

ESQUEMA CONCEPTUAL

INFORMACIONREQUERIDA

INDEXPROVIDER

TRANSACCIONES DIRECTAS DE

OTROS AGENTES

TRANSACCIONES A TRAVÉS DE LOS

BEO’S

COSENIT S.A.I Corporación de Soluciones Energéticas Integrales

cosenit@ une.netco

FIGURA 5. ADMINISTRACIÓN DE INDICADORES DE MERCADO

Como se indicó al comienzo de esta sección, la “información” es importante no sólo en la parte inicial del proceso del mercado secundario, sino una vez concluidas las transacciones entre los diferentes agentes, a partir de las cuales se construyen los índices agregados. Estos a su vez sirven de referencia a los agentes para la elaboración de las transacciones en el nuevo ciclo y así sucesivamente. El diagrama siguiente ilustra el proceso dinámico de suministro de información a los agentes del mercado:

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EL CICLO DE INFORMACIÓN

InformaciónBásica

Mercado Secundario de S y T

Estructuración' de Indicadores

InformaciónTransacciones

COSENIT S.A.Corporación de Soluciones Energéticas Integrales cose nit@une. net.co

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FIGURA 6. EL CICLO DE INFORMACIÓN.

La actividad de “Administración de Indicadores de Mercado” es un paso adelante en la evolución de los sistemas de información para el desarrollo de los mercados y cierra el “ciclo" que comienza con el “Sistema de Información” mencionado en el punto anterior con el cual se procesan las transacciones y culmina cuando los “indicadores” se ponen en conocimiento público y sirven de base para nuevas transacciones.

¡.2.4. Diseño de productos

El diseño de los productos es un aspecto fundamental en el desarrollo de un mercado secundario de suministro de gas y transporte. En este mercado es necesario que la definición del producto sea clara y el producto en sí mismo sea homogéneo, líquido y comparable.2

Puede decirse que hasta la fecha, la modalidad más utilizada en el mercado secundario en Colombia es la interrumpible aunque se tienen referencias de transacciones en firme en dichos mercados. El Estudio introduce dos nuevos conceptos que se refieren a los Contratos Condicionales y los mecanismos de Opciones tanto en suministro como en transporte. En el primer caso, es decir los Contratos Condicionales, como su nombre lo indica, se establecen condiciones específicas de interrupción las cuales permiten ofrecer un nuevo producto con

2 Fuente CREG - Circular 037 de 2006 y Documento 065 de 2006.

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una mejor valoración respecto a los contratos interrumpibles. Por otra parte, el concepto de opciones en transporte y suministro, permitirá ofrecer gas y transporte con firmeza de un día lo cual marcaría una diferencia de valoración de producto con respecto a los de carácter interrumpible.

En capítulos posteriores se presentará la descripción en detalle de los productos del mercado secundario y sus características.

1.2.5. Estandarización de contratos

El eje de la propuesta del presente Estudio es el mejoramiento de la actual estructura basada en Contratos Bilaterales. Ahora bien, el mismo proceso de negociaciones bilaterales conduce a una estructura de contratos que podría denominarse “customized” es decir, que en cada cierre de operación se genera un contrato particular que refleja las características de esa negociación.

La experiencia internacional demuestra que la evolución de los mercados, tanto primario como secundario, pasa por un proceso de “estandarización” de los términos y condiciones de dichos contratos de tal manera que únicamente las condiciones particulares de la negociación son las que diferencian una operación de otra. Casos contemporáneos como el NYMEX o de mayor tradición como el Chicago Board of Trade son ejemplos sobre el particular.

La “estandarización” cumple un propósito esencial directamente relacionado con el objetivo de la CREG al desarrollar el presente estudio y es la reducción de los costos de transacción. Sin duda que un adecuado suministro de información pública a todos los agentes es un paso en la reducción de dichos costos. Pero también, la estandarización facilita el proceso transaccional por cuanto los agentes saben que no es necesario entrar a negociar términos contractuales salvo aquellos que se refieren de manera específica a la operación en curso.

En efecto, si la mayoría de las transacciones son “customized”, sucompletamiento tomará un tiempo mayor por que las partes deben estudiar todos los términos de la transacción antes de dar el correspondiente visto bueno a menos que estas operaciones se desarrollen siempre entre los mismos agentes, lo cual no permite incrementar el número de participantes y de transacciones. Una vez se logren acuerdos sobre la “estandarización” de los términos de los contratos será más expedito adelantar transacciones entre las partes y losacuerdos comerciales podrán concluirse sin necesidad de intermediarios comosería el caso de los “brokers”.

Adicionalmente, la “estandarización” promueve la participación de agentes financieros encargados del otorgamiento de garantías, viabilizan la cesión de contratos entre los agentes y son el preludio para el desarrollo de un mercado de coberturas financieras.

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1.2.6. Acercamiento entre compradores y vendedores

En la fase inicial del Estudio se desarrollaron una serie de reuniones entre el Equipo Consultor y los agentes del mercado las cuales permitieron la elaboración del diagnóstico del Mercado Secundario. Una relación de dichas reuniones con sus correspondientes resultados se encuentra en el Informe I.

Un aspecto importante de ese intercambio con los agentes, es el relacionado con el mecanismo de transacción que se registra en la actualidad. Se nos informó que los agentes transan por vía telefónica con un número reducido de potenciales compradores y que este procedimiento esencialmente se repite cada vez que se tiene disponibilidad de suministro y transporte para transacciones en el mercado secundario.

Si de lo que se trata es de mejorar el funcionamiento del mercado con base en la estructura de Contratos Bilaterales, se hace necesario diseñar un mecanismo que permita ampliar la base de ese mercado de la siguiente manera:

• Motivar a que un oferente tenga acceso a un número mayor de potenciales compradores, y que su esfuerzo comercial no se restrinja únicamente a sus contactos de siempre.

• Motivar a nuevos potenciales demandantes a que hagan parte del portafolio de compradores en el mercado secundario. El caso más relevante es el sector industrial, cuya incursión en este mercado ha sido muy baja y opaca hasta el presente pero que, contando con mejores sistemas de información, pueden convertirse en agentes activos por el lado de la demanda.

Se trata entonces de ampliar la “red” de participantes en el mercado secundario mediante un nuevo concepto de “gestor de mercado” el cual adelantaría las siguientes actividades:

• Poner a disposición de sus clientes un sistema electrónico de información pública que permita anunciar sus ofrecimientos para conocimiento de todo el mercado. A su vez, el mismo sistema de información le permitirá a todos los interesados en adquirir suministro y transporte en el mercado secundario colocar sus posturas de compra para conocimiento de los agentes interesados.

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• Adelantar una gestión de acercamiento entre oferentes y compradores que se refleje en un incremento en el número de transacciones que se realizan en el mercado secundario.

Quien resulte encargado de poner en marcha el concepto que se está proponiendo, deberá crearse su propio espacio comercial entre los que participan en el mercado secundario, promoviendo la utilización de sus servicios tanto entre los oferentes como entre los demandantes de gas natural y transporte en el mercado secundario. Es la gestión típica de un “corredor” o “broker” cuya remuneración es función de los negocios que se originen en dicha actividad. El objetivo es ampliar la red de potenciales participantes en el mercado secundario de suministro y transporte de gas y de esa manera incrementar el número de transacciones con la idea de que los agentes no se limiten a sus contactos de siempre sino que cuenten con un sistema de información que les permita el acceso a todos los posibles participantes.

El diagrama a continuación ilustra esta actividad:

LA GESTIÓN DEL CORREDOR O "BROKER”

ANTES

VENTA COMPRA

DESPUES

VENTA COMPRA

COSENIT S.A.Corporación de Soluciones Energéticas Integrales cose nit@une. n e tco

FIGURA 7. GESTIÓN DEL CORREDOR O “BROKER”

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Como se indicará más adelante en el Informe, se conocen experiencias de mercados internacionales donde la actividad de acercamiento entre compradores y vendedores, asimilable a la gestión de un “broker”, ha sido útil en el desarrollo de dichos mercados de gas en Estados Unidos, Canadá y algunos países de

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Europa. Incluso se observa que la gestión de este tipo de agentes primero se orienta hacia transacciones de “físicos” y con el tiempo, a medida que se avanza en los procesos de maduración de los mercados, se convierten en pieza clave en la negociación de productos “financieros”.

1.2.7. Servicios complementarios

La experiencia internacional sugiere que a fin de imprimirle mayor dinámica al mercado de gas, en particular a nivel secundario, es conveniente, además de contar con sistemas de información completos y suficientes para las transacciones de los agentes, disponer de servicios complementarios de comercialización como los siguientes: almacenamiento, transferencias de propiedad entre agentes, mediciones y parqueo, entre otros. Hasta ahora el desarrollo de este tipo de servicios ha resultado muy precario y su nivel de prestación es limitado. Es importante señalar que los principales agentes de transporte ya están avanzando en la investigación de esquemas de almacenamiento de gas natural lo que constituye un paso en la dirección correcta.

Sobre este tema el Informe se limita a señalar la conveniencia de contar con estos instrumentos pero no entra en detalles sobre el desarrollo de estos conceptos.

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II. DISEÑO MODELO MERCADO SECUNDARIO

11.1. DESARROLLO DEL MODELO DE MERCADO SECUNDARIO BASADO EN LA CONSOLIDACIÓN DEL ESQUEMA DE CONTRATOS BILATERALES

El desarrollo del Modelo de Mercado Secundario cuyo planteamiento conceptual se presentó en el Capítulo II, se basa en el esquema que se presenta a continuación:

DESARROLLO DEL MODELO DE MERCADO SECUNDARIO.

Agregador

Información

^F a c ilita d o r X Estandarización.

MERCADOProductos en Suministro y ^Transporten

SECUNDARIO

Facilitador de Comercio y

TransaccionesCOSENIT S.A.Corporación de Soluciones Energéticas Integrales cose nit@une. net. c o

FIGURA 8. DESARROLLO DEL MODELO MERCADO SECUNDARIO

Según este esquema, los diferentes conceptos planteados en el capítulo anterior, se ejecutarán a través de una serie de agentes con funciones específicas. Cabe señalar que el presente esquema de desarrollo contempla variaciones con respecto a la propuesta presentada en el Informe anterior las cuales se explicarán a continuación:

II. 1.2. El Agregador de información:

Se encarga de manejar los conceptos de:

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• Desarrollo de un Sistema de Información a los agentes del mercado• Administración y gestión de Indicadores de Mercado.

En las reuniones con los agentes del mercado se planteó la posibilidad de desarrollar los conceptos mencionados anteriormente a través de dos agentes distintos. Al respecto consideramos que los dos conceptos son complementarios y hacen parte de un mismo sistema de información integral al que el Informe se refiere en el capítulo anterior. Es decir, además de la Información necesaria para la construcción de las operaciones en el mercado secundario, gradualmente los agentes se apoyarán cada vez más en la información sobre Indicadores de Mercado para el manejo de sus propias transacciones. Por consiguiente, aunque, consideramos conveniente que ambos conceptos . Sistema de Información y Administración y Gestión de indicadores de Mercado - sean responsabilidad de una sóla entidad, en el desarrollo del Informe se presenta un planteamiento que permite que dichas actividades se lleven a cabo por dos agentes diferentes.

11.1.3. El Facilitador de Estandarización de Contratos y Garantías:

Se encarga específicamente de desarrollar los procesos de estandarización de contratos y garantías con el propósito de agilizar y facilitar las operaciones comerciales. El esquema actual de Contratos Bilaterales conlleva la presencia de numerosos tipos de contratos o “customized contracts” . Si en el proceso de desarrollo del Mercado Secundario se llega a la conclusión de que el sistema tiene la madurez suficiente para pasar a un Modelo de Mercado Centralizado será necesario aplicar un contrato “estándar” para las operaciones comerciales como ocurre en otros mercados centralizados tales como el : New York Mercantile Exchange o el Mercado Mayorista de Electricidad en Colombia. La “estandarización” que se propone en el presente estudio, debe ser parte de un proceso de evolución de la situación actual a una que corresponde a un mercado con un nivel de organización mayor. Por esa circunstancia, consideramos que el proceso de estandarización debe desarrollarse en conjunto con los agentes del mercado a fin de determinar cuáles son los términos que pueden “estandarizarse” y cuáles son los que corresponden a condiciones particulares de cada negociación.

11.1.4. El Facilitador de Comercio y Transacciones:

Se encargará de acercar de manera eficiente las posiciones del comprador y vendedor utilizando herramientas de comunicación e información adecuadas a fin de colocar y cerrar operaciones tanto de suministro como de transporte.

A diferencia de un “Comercializador” o “Trader” , el “Facilitador Comercial” no toma posición sobre el producto, no sustituye al productor y transportador en sus

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deberes y responsabilidades y no tiene facultades de representación ni de mandato de ninguna de las partes.

El desarrollo del concepto del “Facilitador de Comercio y Transacciones”, presenta cambios con respecto al Informe III presentado en el mes de Diciembre de 2007. En esa oportunidad se planteó que las tareas de “estandarización” y “acercamiento o facilitación entre compradores y vendedores” se canalizarán a través de un solo agente. Sin embargo, a raíz de los comentarios y reuniones con los agentes, el Grupo de Trabajo considera que es más viable separar ambos conceptos a través de dos entidades diferentes.

11.1.5. El Diseño de Productos en Suministro y Transporte:

El elemento final del desarrollo del Modelo de Mercado Secundario de Suministro y Transporte es el diseño de los productos que se ofrecerán en este mercado y los cuales tienen las siguientes características de firmeza: Firmeza garantizada, Interrumpidle, Condicional y Opciones.

Una vez que se definan los elementos característicos de cada uno de los productos la CREG en una Resolución donde se establezcan los elementos del Mercado Secundario planteará también los productos que se comercializarán por parte de los agentes en este mercado.

En conclusión, el desarrollo del Modelo del Mercado Secundario se orienta al fortalecimiento de Contratos Bilaterales mediante el diseño de productos tanto en suministro como en transporte y la actuación del “Agregador de Información” y los “Facilitadores” indicados anteriormente, cuyos servicios podrán ser utilizados por los agentes.

Con la implantación de este modelo se podrá pasar de un mercado secundario de poca información y profundidad a uno donde sea posible contar con mejores niveles de información, transparencia y actividad.

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III. EL AGREGADOR DE INFORMACIÓN

III. 1. LA FUNCIÓN BÁSICA

La función básica del agregador de información de mercado es desarrollar un Sistema de Información y la Administración y Gestión de Indicadores de Mercado de tal manera que los agentes dispongan de la información necesaria para la construcción de las ofertas de venta y posturas de compra tanto en suministro como en transporte.

II 1.2. ACTIVIDADES A DESARROLLAR

El Agregador de Información puede ser una persona jurídica que tendría a su cargo las siguientes actividades:

II 1.3. EL SISTEMA DE INFORMACIÓN

Sin pretender llegar a la elaboración de una lista exhaustiva de todos los elementos que deben hacer parte de un sistema de información, se plantean a continuación los conceptos que deben hacer parte de dicho sistema y las fuentes disponibles para ello.

La información que se debe poner a consideración de los agentes por parte del Agregador de Información puede clasificarse así:

■ Histórica■ En línea ( On - line )■ Proyectada.

111.3.1. Información Histórica

La siguiente es la relación de los elementos de información que recomendamos sean agregados y publicados por el Agregador de Información:

o Reservas Probadas de Gas Natural. (Últimos 5 años)

o Relación Reservas/Producción. (Últimos 5 años)

o Información histórica sobre producción por campo y agregada(Últimos 2 años).

o Información histórica sobre demanda de gas natural por sectores de consumo y agregada. (Últimos 2 años)

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o Exportaciones de Gas Natural (Últimos 2 años)

o Precios regulados de gas natural (Últimos dos años)

o Precios de transacción de gas correspondientes a campos con precio no regulado

o Matriz de tarifas transporte por susbsistema y por tramo

111.3.2. Información en línea (on-line)

o Resultados de la asignación de gas natural correspondientes a la operación del mercado primario durante el día anterior al día de gas.

o Capacidad disponible de producción por campo para realizar transacciones en el mercado secundario

o Capacidad disponible de transporte de gas natural por tramo para realizar transacciones en el mercado secundario,

o Disponibilidad de infraestructura de producción y transporte.

111.3.3. Información Proyectada

o Producción, demanda y exportaciones en el corto plazo. (Un día a una semana).

o Producción de gas natural de corto y mediano plazo (1-3 años) por campo de producción y agregada.

o Demandas de gas natural de corto y mediano plazo por sector de consumo y agregada (1-3 años).

o Balances de oferta y demanda de corto y mediano plazo.

o Volúmenes de gas comprometidos bajo contrato por campo de producción en una perspectiva de corto y mediano plazo (1-3 años).

o Balance Capacidad de Producción por campo disponible para la venta en una perspectiva de corto y mediano plazo (1-3 años).

o Capacidad de Transporte disponible por tramo para contratos en firme o Capacidad Disponible Primaria en un periodo de 1 a 3 años.

o Programas de mantenimiento de suministro y transporte y restricciones al servicio en el corto y mediano plazo.

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En cuanto a las fuentes de información tanto histórica, en línea y proyectada, se plantea que se utilicen todos los recursos disponibles que comprenden las siguientes fuentes posibles:

o Información procesada por el CNOo Información de Minminas, UPME, ANHo Información de los Boletines Electrónicos de Operación (BEO’s)

En el Anexo No. I se presenta una guía sobre elementos que pudieran hacer parte de la información que se pondría a consideración de los agentes, según la experiencia internacional consultada sobre el particular por TERA.

111.4. ADMINISTRACIÓN DE INDICADORES DE MERCADO

La gestión de administración de los indicadores de mercado comprende los siguientes aspectos:

o Diseñar y poner en operación un sistema electrónico de mensajes de acceso abierto bajo la forma de un portal de Internet o un esquema electrónico similar. De esta manera el “Agregador” podrá recibir información sobre cierres de operaciones de todos los agentes que transen en el mercado secundario,

o Elaboración de reportes diarios de información clasificando las transacciones, por ejemplo:

■ Rangos de volumen con su correspondiente número de transacciones.

■ Por punto geográfico donde ocurra la transacción con su correspondiente número de transacciones.

■ Por cualquier otro criterio que se considere válido en materia de clasificación de información.

o Construir indicadores comerciales referidos a puntos geográficos o de entrega del gas natural que pudieran convertirse en índices de Referencia de transacciones. Por ejemplo, índice Gas Vasconia, o Ballena o cualquier otro punto de entrega en el marco del sistema nacional de transporte,

o Poner dichos indicadores comerciales a disposición de los agentes del mercado secundario.

Es importante señalar que en desarrollo de la función de Administración de los Indicadores de Mercado, el “Agregador” recibe la información básica de las

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operaciones realizadas incluyendo volúmenes, agentes que intervienen y precios de las transacciones. Con esta información, el Agregador desarrolla las tareas correspondientes de administración de índices como resultado de las cuales, sólo se publica información agregada sin detalles específicos de las operaciones. Lo anterior conlleva la obligación del Agregador de Información de mantener estricta confidencialidad sobre los detalles de las transacciones individuales.

II 1.5. CARACTERÍSTICAS DE LA GESTIÓN DEL AGREGADOR DEINFORMACIÓN

111.5.1., ¿Quiénes Participan?:

Son usuarios de los servicios del Agregador de Información, todos los agentes incluidos en la definición de mercado secundario y que estén registrados como tales. El tema del registro se tratará en el capítulo siguiente.

II 1.5.2. Interacción con otros agentes en la recolección de información.

El “Agregador” debe interactuar con los sistemas existentes en el CNO, los BEO’s de los transportadores, Minminas, UPME, y demás entidades que puedan tener información relevante para las operaciones en el mercado secundario. .

El “Agregador” deberá recibir la información sobre las transacciones bilaterales entre los agentes y aquellas que se adelanten a través de otros facilitadores que intervengan en el mercado.

lll.5.3.¿Quién presta el servicio?

La identificación de los posibles prestadores del servicio de “Agregador de Información” constituye una de las actividades centrales del Estudio y conllevó un análisis muy completo de las diferentes opciones desde el punto de vista jurídico. Este análisis se presenta en el Capítulo X.

El tema de fondo es determinar si este servicio constituye una actividad complementaria a la prestación del servicio público domiciliario de gas natural. El Informe jurídico considera que hay argumentos a favor y en contra de este planteamiento. Esta diferencia de posiciones resulta muy relevante por cuanto, si prevaleciera el criterio según el cual este servicio, en el marco de las normas jurídicas existentes, no se puede calificar como actividad complementaria del servicio público de gas natural por no estar consagrado expresamente de esa forma en la Ley 142 de 1994, sería necesario incluir esta calificación respecto de esta actividad a través de una ley. No obstante lo anterior existe otra posición jurídica según la cual la actividad del Agregador de Información puede ser

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considerada como una actividad complementaria del servicio público de gas bajo la actual regulación por estar íntimamente ligada a la prestación del servicio de gas. En este caso, dicha actividad podría estar sujeta actualmente al cumplimiento de las disposiciones expedidas por la CREG y a la vigilancia de la SSPD.

Consideramos entonces que bajo los criterios del análisis realizado en el presente Informe, la actividad del Agregador de Información como actividad complementaria al servicio público de gas debería ser calificada como tal por una ley, opción que el Grupo de Trabajo recomienda implementar con el fin de que no exista lugar a dudas sobre la naturaleza jurídica de esta actividad, sobre la calificación de complementario de su servicio, así como el hecho de que su actividad esté sujeta a la regulación de la CREG y a la vigilancia de la SSPD por ser una empresa que presta un servicio público. Esta calificación legal como actividad complementaria de servicio público va a permitir que la CREG pueda intervenir en la regulación de las tarifas por la prestación de dicho servicio de información.

En la reunión con la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios que tuvo lugar el día 21 de Febrero de 2008, se planteó la posibilidad de modificar la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios a fin de proponer la aprobación de disposiciones tendientes a establecer un Mercado Secundario de Suministro y Transporte de Gas Natural considerando que de esa manera se logrará optimizar el uso de la infraestructura de producción y transporte de gas con lo cual se minimiza la probabilidad de racionamientos de este energético y además se reducen los costos de transacción para beneficio de todos los usuarios del sistema.

Es el entendido del Grupo de Trabajo que la CREG propondrá una redacción para consideración de los ponentes del proyecto de ley lo cual podría permitir que los diferentes elementos del Modelo de Mercado Secundario tengan la calificación de actividad complementaria.

A fin de contar con una alternativa al trámite de un proyecto de ley, que pudiera implementarse en un tiempo corto, se analizan a continuación diferentes opciones sobre posibles vehículos para determinar el “Agregador de Información”. El sustento jurídico de cada caso, se presentará en el Capítulo X.

1-) Fortalecer el esquema de suministro de información a través del sistema SUI de la SSPD.

Desde el punto de vista jurídico el mecanismo comercial más expedito para desarrollar y fortalecer el sistema de información que se requiere por parte del Mercado Secundario, es el SUI con las adiciones en los niveles de información

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mínima que se requiera. Esta recomendación se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Legalmente existen las disposiciones que le imponen a la SSPD la obligación de efectuar las actualizaciones de dicho sistema de conformidad con los requerimientos de la CREG.

• La CREG tiene la facultad legal para realizar las solicitudes de complementación de información que considere pertinentes para el beneficio del mercado.

• El SUI es un vehículo para implementar la respuesta al fortalecimiento del sistema de información del mercado secundario, toda vez que éste tiene diferentes propósitos que incluyen algunos de publicidad de información de tipo comercial y técnica, así como objetivos específicos de la SSPD de vigilancia y control.

Durante el desarrollo de la Fase II del Estudio se hizo un extenso análisis del SUI en el marco de las operaciones del mercado secundario tomando como referente de información la Base de Datos suministrada por la CREG. En el numeral 111.1 del mencionado informe se calificó la información suministrada como incompleta e inconsistente y además insuficiente para la toma de decisiones por parte de los agentes en el mercado secundario. Sin embargo, también en el mencionado informe, se indicaron posibles puntos de mejora en la información solicitada en la Circular 006 de 2003, como por ejemplo, que no contempla definiciones de mercado primario y mercado secundario lo cual plantea dificultades para los agentes al momento de diligenciar los formatos respectivos.

Por las consideraciones anteriores se indicó en el Informe II que una redefinición del alcance de la Circular CREG SSPD 006 de 2003, con las definiciones apropiadas del mercado secundario y de la información a obtener, podría facilitar el trabajo de los agentes en el diligenciamiento y la calidad de la información recibida por el SUI.

Las ventajas de implantar el sistema de Agregación de Información a través del SUI son entre otras las siguientes:

• Rapidez en la implementación. Sólo requiere de la actualización en la información mínima requerida a los agentes.

• Es de público acceso, en igualdad de condiciones para todos los usuarios.

• Imparcialidad del operador de la información lo cual genera confianza del mercado y de sus agentes.

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• Existe la obligación legal de los agentes para remitir la información que sea solicitada por la SSPD y en la oportunidad que lo solicite.

• Por ley la SSPD debe verificar la calidad y consistencia de la información suministrada al SUI.

• La implementación de su mejora no genera ningún costo actual para los Agentes del mercado, o en todo caso, menores costos toda vez que se cuenta con un sistema en operación.

• La SSPD debe mantener un registro actualizado de las personas que prestan servicios públicos. La CREG podría solicitarle a la SSPD consolidar el registro de los Agentes que transan en el Mercado Secundario.

Sobre esta opción cabe comentar que en la reunión celebrada el día 21 de Febrero de 2008 en el despacho de la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, se indicó por parte de la SSPD la dificultad en proponer el SUI como un vehículo adecuado para estos propósitos tanto por las exigencias tecnológicas de información en línea las cuales tendrían que contar con una solución de tipo técnico como por el conflicto entre las dos actividades que adelantaría la Superintendencia: como agente en el proceso de suministro deinformación y al mismo tiempo en sus tareas de control y vigilancia.

Por las consideraciones anteriores, el vehículo SUI-SSPD no sería completamente neutral y su participación en el mercado secundario como “Agregador de Información” podría ser cuestionada por algunos agentes como en efecto ocurrió a raíz de los comentarios recibidos por parte de la CREG los cuales reflejan los puntos de vista de los agentes del mercado con base en el Informe II y la presentación de Diciembre 17 de 2007.

2-) Subcontratar el Servicio de Información Agregada.

En caso de que la SSPD no cuente con la organización adecuada para cumplir los requerimientos de Agregador de Información y lograr así la obtención de los resultados esperados y requeridos por el Mercado Secundario de gas, el servicio de “Agregador de Información” podría ser subcontratado por parte de la s s p d con un tercero quien debe tener una experiencia probada y reconocida en los temas de diseño y administración de sistemas de información.

Algunos agentes que podrían cumplir el perfil de Agregador de Información son los siguientes: Me Graw Hill - Platts, Argus y Opis en el plano internacional y X-M en el ámbito local.

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Al respecto según el análisis jurídico del Informe, la falta de neutralidad que pudiera existir en la operación de este sistema de información por parte de la SSPD, podría ser mitigada a través de la delegación de funciones en un tercero imparcial, independiente del mercado, toda vez que en el acto de delegación la SSPD, adicionalmente al alcance de las facultades y funciones precisas objeto de delegación que se transferirían a este tercero, podría señalar la independencia de este operador de información en su actividad frente a la SSPD,

Sin embargo, sobre esta opción en la reunión ya mencionada con la SSPD el día 21 de febrero de 2008, se manifestó por parte de la Superintendencia su disposición a examinar esta posibilidad indicando que no se ve factible en la actualidad teniendo en cuenta los costos que conlleva la implantación de un sistema de esta naturaleza y la dificultad de recuperar dichos costos por la vía de mayores contribuciones de los usuarios del servicio.

3-) A través de un Tercero Independiente prestador del servicio público complementario como Operador o Agregador de la Información.

Consiste en crear un sistema de información que sea administrado por un operador o agregador independiente que publique dicha información a todos los Agentes y usuarios de dicho mercado, de conformidad con lo establecido en el capítulo legal (X) de este informe al cual nos remitimos. Al respecto es pertinente señalar que la actividad desarrollada por el Agregador de Información deberá ser una actividad complementaria al servicio público de gas, con el fin de que ésta sea sometida a la regulación de la CREG ya la vigilancia de la SSPD..

El nuevo sistema de información que sería independiente del SUI-SSPD, podría estar a cargo de una empresa prestadora de servicios públicos complementarios conformada por los propios agentes del mercado en un esquema mediante el cual ninguno de ellos tenga una participación controlante y bajo la modalidad de inversionistas pasivos sin la posibilidad de tomar decisiones operacionales. De esa manera logrará preservarse la imparcialidad del operador de la información lo cual es un requisito indispensable para generar la confianza del mercado y de sus agentes.

Esta organización tendría como su objeto social la Constitución y Administración de un Sistema de Información e Indicadores de Mercado. Estas actividades serían complementarias de la prestación de servicios públicos domiciliarios, reguladas por la CREG, incluyendo los cargos a cobrar por este concepto, y vigiladas por la SSPD.

Toda la sustentación jurídica sobre el particular se encuentra en el Capítulo X. del presente Informe.

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4 -) A través del Consejo Nacional de Operación - CNO.

Algunos de los agentes han señalado la posibilidad de que las funciones del Agregador de Información sean desempeñadas por el Consejo Nacional de Operación. El análisis jurídico establece que el CNO es esencialmente un organismo asesor de la CREG y por consiguiente no está contemplado que asuma este tipo de funciones.

5-) A través del ejercicio de las funciones relativas al desarrollo y mantenimiento de un Sistema de Información Sectorial asignadas al Ministerio de Minas v Energía

El Decreto 070 del año 2001 establece los objetivos y funciones del Ministerio de Minas y Energía. En el artículo 16 se dice lo siguiente:

Desarrollar y mantener un sistema adecuado de información sectorial para el uso de las autoridades y del público en general.

Se concluye entonces que el Ministerio de Minas y Energía, tiene facultad legal para desarrollar un sistema que contemple toda la información que el Equipo Asesor sugiere sea publicada para el adecuado desarrollo del Mercado Secundario de gas.

Esta función podría ser desarrollada por la Unidad de Planeación Minero Energético (“UPME”) previa delegación de esta función por parte del Ministerio de Minas teniendo en cuenta que la UPME tiene funciones de de organizar, operar y mantener la base única de información estadística oficial del sector minero- energético

En cuanto a la obligatoriedad de los Agentes y usuarios no regulados de remitir información a la UPME, el análisis jurídico realizado permite señalar que a través del decreto que se expida adicionando la información que deba ser publicada en el sistema de información de la UPME, se indique que todos aquellos Agentes y Usuarios No regulados que transen en el Mercado Secundario de Gas, deberán enviar la información necesaria ya sea a la UPME o a la entidad que se señale para el efecto y que implemente esta función de información del Ministerio, con el fin de poder desarrollar cabalmente las políticas, planes y programas nacionales para el sector del gas.

El análisis detallado de esta alternativa y su viabilidad será analizado en el Capítulo Legal (X) al cual nos remitimos en lo pertinente.

6-) A través de X-M:

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El análisis jurídico detallado sobre la posibilidad de implementar esta alternativa está analizada en el Capítulo X, al cual nos remitimos.

Sin embargo, más allá del tema estrictamente jurídico, debemos señalar que los agentes del mercado no se muestran partidarios de que los sistemas de información de gas natural sean administrados por el operador del mercado mayorista de energía eléctrica. Se ha señalado que X-M no ofrece la neutralidad ni la indepedencia que se requiere debido a que es un agente activo del mercado de gas natural desde el punto de vista de la demanda de gas para generación de energía eléctrica. En estas circunstancias, los procesos de recolección de información de parte de los agentes hacia el “Agregador de Información” no tendrían la fluidez necesaria por las reservas del sector del gas natural sobre este operador por lo cual, más allá de la viabilidad jurídica, esta posibilidad tendría un alto grado de inconveniencia.

7-) A través de los BEO’s.

Algunos agentes especialmente los transportadores, han señalado que los BEO’s podrían desempeñar las funciones del Agregador de Información teniendo en cuenta disposiciones como el RUT en las cuales se señala que la liberación de ofertas de suministro y transporte deberán utilizar el BEO como el vehículo de información.

La CREG tiene facultad de modificar el RUT en respuesta a una recomendación del CNO en el evento de considerarlo pertinente o también por iniciativa de la propia CREG. A su vez, el RUT le impone a los Transportadores la obligación de incluir en los BEO la información indicada en el RUT la cual podrá ser adicionada según el alcance que se ha señalado en el presente informe.

En virtud de lo anterior, existe la obligación legal tanto para los Transportadores como para los Agentes según la definición de los mismos como usuarios del Sistema Nacional de Transporte establecida en el RUT (que incluye a Usuarios No Regulados), de cumplir con las disposiciones contenidas en el RUT, lo cual incluye la obligación de suministrar la información que se establezca por parte de la CREG. Esta obligación también aplica para los Usuarios No Regulados.

Sin embargo, pese a que existe la posibilidad legal de implementar este vehículo, consideramos que la facultad de modificar el RUT atribuida a la CREG tiene que estar relacionada con la operación del Sistema Nacional de Transporte, toda vez que la facultad de la CREG respecto del RUT está definida por la Ley 401 de 1997 en la cual se señala que ésta tiene facultad para el establecimiento de las reglas y condiciones operativas de la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte. Por ello, la implementación de esta alternativa tendría esta limitación legal que no permitiría incluir toda la información relevante para el mercado secundario de gas propuesta por el Grupo de Trabajo como necesaria para el

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adecuado desarrollo del Mercado Secundario de gas y la prestación eficiente del mismo, por no estar relacionada con el Sistema de Transporte de Gas. (i.e. información comercial para la construcción de índices, información de producción de gas).

De otra parte, no se recomienda utilizar la figura de los BEO's como “Agregador de Información” por considerar que el Agregador de Información debe ser independiente e imparcial con respecto a los demás agentes y no tener responsabilidades operativas directas en el mercado. Por esa razón consideramos que ninguno de los operadores principales del servicio de transporte, una vez tengan sus sistemas BEO actualizados, pudieran convertirse en Agregadores de Información.

No obstante lo anterior, es pertinente señalar que esta falta de neutralidad del Transportador en relación con el acceso y publicación de la información necesaria para consolidar índices, podría ser resuelta por la CREG, si con fundamento en la búsqueda de obtener una libre y sana competencia del mercado y evitar el abuso de la posición dominante de los Transportadores, se exige respecto de éstos que la entrega de la información comercial, su levantamiento y construcción de indicadores, deba ser consolidada y construida por una empresa completamente independiente del Transportador que sea contratada por éste para el cumplimiento de esta función. Esta empresa que deberá ser contratada por el Transportador, tendrá que cumplir con el perfil que sobre el particular le señale la CREG al Transportador con el fin de garantizar su independencia, y sería la entidad a quien los Agentes le suministrarían directamente la información de índole comercial, lo cual sería exigido por la CREG directamente a los Agentes vía resolución.

La información relativa a los índices deberá ser publicada por el Transportador en los BEO’s, una vez sean consolidados los índices por la empresa que realice esta función expresamente delegada, de manera completamente independiente. Con el fin de garantizar el adecuado suministro de la información a la CREG por parte de esta empresa independiente,, la CREG podrá solicitar al Transportador que en el contrato de prestación de servicios que sea suscrito por el Transportador con dicha empresa, se le obligue a suministrarle a la CREG copia de todos los informes que le sean entregados a los Transportadores en la misma oportunidad en la que éstos le sean suministrados a los Transportadores. Esta obligación podrá ser a su vez exigida respecto del Transportador por parte de la CREG, quien podrá sancionar al Transportador por el incumplimiento a los deberes de independencia y de suministro de información establecidos por la CREG.

La remuneración por la prestación de este servicio deberá estar incluida dentro de lo gastos de administración, operación y mantenimiento objeto de la remuneración al Transportador, incluyéndolos dentro de la remuneración por la

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prestación del servicio de los BEO, con el fin de que el Transportador pueda subcontratar la prestación de este servicio .

Finalmente, se ha indicado la necesidad de que el Sistema de Información sea amigable y de consulta fácil y rápida, mientras que hoy en día cada transportador tiene su propio BEO lo que dificultaría las tareas de consulta. Esta desventaja podría ser solucionada a través de la alternativa establecida en el RUT, en virtud de la cual el Consejo Nacional de Operación podrá solicitar, cuando lo considere conveniente y factible, la integración y centralización de información contenida en los BEO’s, en un BEO único a nivel nacional. Por lo tanto, una vez ambos sistemas de información (TGI y Promigás) se encuentren en similar nivel de desarrollo, el CNO podrá solicitar y recomendar a la CREG su integración a nivel nacional, lo cual podrá ser a su vez exigido por la CREG vía resolución.

II 1.6. OTROS COMENTARIOS SOBRE EL AGREGADOR DE INFORMACIÓN

La gestión del Agregador de Información tendrá un impacto positivo en el desarrollo del mercado secundario de suministro y transporte de gas natural en Colombia por cuanto los agentes podrán contar con la información necesaria y oportuna que les permita construir su proceso de toma de decisiones en cuanto a las propuestas de venta y compra de volúmenes de gas y servicios de transporte en el mercado secundario.

De esa manera, los agentes tendrán el conocimiento de lo que ocurre en el mercado lo cual redundará en una mayor transparencia y en una mayor confianza de los agentes en el sistema.

En el Anexo II al presente informe se presenta una relación de algunos de losmercados tanto en Estados Unidos como en Europa en los cuales se hadesarrollado la actividad no sólo de Suministro de Información sino también deAdministración de Indicadores de Mercado. Entidades tales como: Platts,Bloomberg, ICE, Nymex, Argus, Noordpool entre otros, han tenido a su cargo estas actividad y demuestran que estos procesos han sido desarrollados exitosamente en otros mercados. Cualquiera que sea la entidad que se escoja para el papel de Agregador de Información deberá obtener la información a partir de los sistemas que ya se tienen disponibles como el CNO y los BEO’s. La CREG tiene la facultad de solicitar información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos domiciliarios para la conformación de la base de datos necesaria para los agentes que participen en el Mercado Secundario. En ese orden de ideas, la CREG tendrá facultad de emitir una reglamentación en la cual señale que la información que se encuentra en los BEOs debe ser de público acceso para todos los Agentes Registrados en el

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Mercado Secundario y podrá ampliar la información requerida de acuerdo con las necesidades del mercado.

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\y. EL FACILITADOR DE PROCESOS DE ESTANDARIZACIÓN

IV. 1. LA FUNCIÓN BÁSICA

Teniendo en cuenta que hoy en día los contratos que se desarrollan en el mercado secundario son a la medida de cada transacción, se considera que parte esencial de la gestión de este Facilitador consiste en desarrollar la tarea de “estandarización” de contratos y garantías y para ello el Facilitador le brindará el apoyo necesario a los Agentes en el diseño y construcción de modelos de contratos y/o de ofertas de suministro y/o transporte de gas con cláusulas estándar.

Sin un Proceso de Estandarización es difícil asegurar la evolución del Mercado Secundario de Gas Natural, por cuanto continuarán dándose tantos formatos de contrato como transacciones en el mercado. Adicionalmente, con un esquema de contratos “estándar” es posible involucrar agentes financieros privados que ofrezcan servicios de garantías y cubrimiento de riesgos. En el marco del Mercado Secundario que se está proponiendo es justamente el Facilitador de Procesos de Estandarización el encargado de desarrollar dicho proceso.

IV.2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO

IV.2.1. ¿Quiénes Participan?:

Son usuarios de los servicios del Facilitador de Estandarización de Contratos todos los agentes con operaciones en el mercado secundario y que estén registrados como tales.

IV.2.2. Interacción con otros agentes en la recolección de información.

El Facilitador de Procesos de Estandarización debe interactuar con todos los agentes del mercado y los Usuarios No Regulados a fin de llegar a un consenso respecto de los elementos esenciales de los contratos del mercado secundario, y de las garantías admisibles en la misma, que todos los Agentes y Usuarios No regulados acuerden utilizar en las operaciones de mercado secundario.

IV.2.3. ¿Quién presta el servicio?

Puede decirse que una exitosa gestión de “estandarización” de contratos y garantías debe partir del convencimiento de la propia industria sobre la necesidad y conveniencia de adelantar esta tarea. Y son los agentes de la industria con el apoyo que se requiere por parte de bancos y organizaciones dedicadas a estos

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temas quienes tienen el mejor conocimiento para determinar cuáles son los elementos de un contrato de suministro y transporte de gas, que pueden ser objeto de un proceso de “estandarización”. Teniendo en cuenta que la evolución de los mercados de gas natural apunta hacia el desarrollo de esquemas de cobertura con la introducción de derivados financieros, se ha encontrado en casos como por ejemplo en los Estados Unidos que una guía importante en procesos de estandarización proviene de los bancos y de organizaciones financieras3

En Colombia dado el escaso desarrollo que se tiene en este aspecto se considera que la gestión de “estandarización de contratos” debe ser el resultado de una gestión de liderazgo y guía activa de la CREG y no dejar el desarrollo del proceso a la iniciativa de la industria por considerar que esta actividad es clave en la evolución del mercado secundario. Para su apoyo, se propone en el Capítulo Legal que la CREG vía reglamentación defina unos tipos contractuales admisibles para el mercado secundario, así como unas normas que impidan que sea limitada o prohibida la posibilidad de cesión de los derechos derivados de los contratos.

A su vez, para implementar esta iniciativa, sugerimos que sea utilizado el vehículo del CNO, como organismo asesor de la CREG con el fin de que éste interactúe con los agentes y la industria para concertar los elementos esenciales de los contratos que sean utilizados en el mercado secundario, así como las garantías admisibles para las partes para respaldar obligaciones adquiridas en dicho mercado.

Para realizar esta labor se deberá convocar la participación de todos los agentes y usuarios no regulados, con el fin de obtener consenso respecto de los elementos esenciales guía de dichos contratos, en un término determinado. A través del proceso de estandarización de las condiciones esenciales se apoyaría la eficiencia en materia de costos y de tiempo para los Agentes y Usuarios No Regulados, así como la adecuada y rápida operación de compra y venta de suministro y transporte de gas que exige en el mercado secundario.

Mediante la aplicación de esta recomendación se estaría respetando el principio de autonomía de la voluntad privada toda vez que el proceso seria concertado, y teniendo en cuenta que la estandarización se realizaría respecto de los elementos esenciales de los contratos y sería guía para los mismos. Posteriormente cuando el mercado llegue a un sistema centralizado, a través de una ley se podrán establecer estos elementos esenciales mínimos que deberán contener los contratos y las garantías celebradas en el mercado secundario.

3 Vease www.isda.org ( Internacional Swaps and Derivatives Association) y bancos como el Goldman Sachs y Morgan Stanley

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http://www.isda.org

IV.2.4. Consideraciones sobre el tema de Garantías.

El propósito de la estandarización es reducir costos de transacción y facilitar el desarrollo de negociaciones las cuales, en el caso del mercado secundario, deben ocurrir en el corto plazo de un día aproximadamente. Por ello un elemento importante de la estandarización es el tema de garantías y se considera que el “Facilitador de Procesos de Estandarización” juega un papel importante en este tema.

Esencialmente, todas las obligaciones que se adquieran en los mercados deben garantizarse con instrumentos líquidos que le den tranquilidad y confianza a los agentes que participan en dichos mercados. Hoy en día se cuenta con diferentes tipos de garantías a disposición de los agentes tales como: cartas de crédito, garantías bancadas, títulos valores, fiducias en garantía o como fuentes de pago entre otras.

De otra parte, y siendo consistente con el principio según el cual las obligaciones debe tener los respaldos adecuados, el sistema de garantías admisibles que finalmente los Agentes y Usuarios No Regulados acuerden, debe considerar la viabilidad de que a los Agentes y Usuarios No regulados que tengan una comprobada capacidad general de cumplimiento de sus responsabilidades, se les pueda eliminar o reducir el requisito de ofrecer garantías reales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las transacciones en el mercado secundario. Lo que es claro es que la exención o disminución de las garantías debe ser selectiva y fundamentada y no el objeto de una generalización indiscriminada.

El instrumento que se utiliza en este caso es la calificación de crédito del agente en particular con lo cual se pretende evaluar la capacidad de cumplimiento de sus compromisos. Para ello se tienen agencias, bancos y organizaciones financieras que se encargan de adelantar este tipo de evaluaciones.

Claro está que la evaluación general de la que estamos hablando depende de aquello que se pretende evaluar. Por ejemplo, unos criterios específicos deberán aplicarse si se trata de operaciones tales como emisiones de bonos o titularizaciones las cuales constituyen obligaciones frente al público que adquiere estos títulos y cuyo periodo puede ser de mediano y largo plazo. Así mismo, otros criterios diferentes deberán aplicarse en el caso del mercado secundario de gas natural donde el tipo de obligaciones cuyo cumplimiento debe respaldarse adecuadamente, son de carácter operativo y de corto plazo lo cual debe originar una evaluación que pudiéramos denominar más sencilla y por consiguiente de costos menores dados los montos y los plazos de las obligaciones a respaldar. Además, la tarea de diseñar un esquema estandarizado de garantías para el mercado secundario de suministro y transporte de gas natural cuenta con puntos

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de partida importantes y es, por una parte, la práctica del negocio hoy en día a través de los contratos bilaterales y por otra parte, el hecho de que algunos de los agentes que participan en el mercado, por ejemplo generadores térmicos, industrias y distribuidores, pueden contar ya con calificaciones de crédito que les permitiría entrar a negociar en un mercado mejorado y ampliado de contratos bilaterales.

La tarea del “Facilitador de Procesos de Estandarización”, en este tema específico debe ser la de convocar, buscar consenso entre los Agentes y Usuarios No regulados sobre la estandarización de los elementos esenciales de los contratos de suministro y/o transporte de gas en el mercado secundario, así como respecto de las garantías admisibles. En el proceso de búsqueda del establecimiento de las bases de un sistema estandarizado de garantías adminisbles, el “facilitador” podrá convocar la participación de firmas aseguradoras o bancos con el propósito de establecer un perfil y la calificación de crédito de los agentes que estén debidamente registrados en el mercado. De esa manera, cuando se propongan las diferentes transacciones, los agentes podrán conocer cual es la calificación de crédito de su contraparte y tendrán los elementos de juicio para determinar si se exigen o no garantías adicionales las cuales sería emitidas por los bancos o compañías aseguradoras. Lo anterior permitirá establecer un sistema estándar de crédito a fin de reducir los costos de transacción de tal manera que se tengan en cuenta las consideraciones de los párrafos anteriores en el sentido de aprovechar las experiencias que se tienen en el desarrollo de contratos bilaterales y las calificaciones de crédito de que se dispongan.

Esencialmente el marco conceptual de un sistema estandarizado de garantías funcionaría de la siguiente manera:

• El “Facilitador de Estandarización”, gestiona con uno o varios bancos, o con organizaciones financieras idóneas, la calificación de crédito de los diferentes agentes registrados que intervengan en el mercado secundario.

• Como resultado de lo anterior, los agentes cuando vayan a desarrollar transacciones indicarán el nivel de calificación que tienen el cual, sobre una base estándar, podría ser por ejemplo; A,B,C,D, yE, o 1,2,3,4, y5.

• Cada agente, bien sea vendedor o comprador, al momento de plantear sus operaciones en el mercado, establecerá el nivel mínimo de calificación que deberá tener el agente que a su vez pretenda realizar la operación complementaria de compra o venta. Por ejemplo: un vendedor concalificación A, podrá indicar que quien le compre deberá tener una calificación mínima de B. No se debe olvidar que estas operaciones implican entrega del producto físico y su pago con posterioridad según las

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condiciones específicas de la operación lo que equivale a un crédito de confianza y conlleva un riesgo que debe tener algún tipo de respaldo.

• En el caso del punto anterior, es decir si el Agente Vendedor con calificación A, entra en negociaciones con un Agente Comprador que tenga por ejemplo una calificación C, y el requerimiento mínimo es B, el Agente Comprador podrá de todas maneras llegar a una negociación con elAgente Vendedor con calificación A, si se lleva a cabo una operación de“mejoramiento de la calificación” o también llamada “credit enhancement” diseñada para firmas que presentan calificaciones bajas de crédto. En este caso el agente con calificación C, mediante el pago de una suma, o “fee”, al banco hace que éste garantice la operación y ésta pueda realizarse.

En mercados como Estados Unidos, Canadá y algunos países de Europa, seaplica este modelo conceptual para llegar a un sistema estandarizado degarantías. En algunos casos, los propios “brokers” son los canales adecuados de comunicación entre los agentes y los bancos para todos los temas de garantías, En otros casos son los agentes los que adelantan de manera directa estas gestiones.

IV.3. OTROS COMENTARIOS

La Estandarización de Contratos y Garantías es una actividad que pasa por tres fases a saber:

• Trabajo integrado con los Agentes y la industria a fin de lograr consenso respecto de los elementos esenciales “estándar” para los contratos de suministro y transporte de gas que van a ser utilizados en las operaciones que sean desarrolladas en el mercado secundario, así como de las garantías admisibles, y el compromiso de quienes transen en dicho mercado de utilizarlos.

• Divulgación de la propuesta de “estandarización” de elementos esenciales para los contratos del mercado secundario entre los diferentes agentes del mercado.

• Revisión periódica sobre la evolución de la “estandarización” a fin de identificar los ajustes que sea necesario introducir en este proceso.

Las dos primeras actividades deberán adelantarse en paralelo con el desarrollo de los sistemas de información a que se hizo referencia en el capítulo anterior. Se trata de conducir gradualmente al mercado secundario de gas a “estandarizar” o “normalizar” los contratos a fin de que dichas transacciones reflejen una manera documental única de cierre de operaciones. La tercera actividad mencionada se

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refiere a la necesaria revisión que deberá hacerse gradualmente sobre el avance de dichas actividades a fin de hacer los ajustes necesarios en la implantación de los conceptos de “estandarización”.

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V. EL FACILITADOR DE COMERCIO Y TRANSACCIONES

V. 1. LA FUNCIÓN BÁSICA

Sobre el concepto de este “Facilitador” , se han recibido un número importante de observaciones por parte de los diferentes agentes del mercado quienes han expresado dudas sobre el valor agregado a la operación del mercado secundario. Después de un análisis cuidadoso de la argumentación se determinó reformar la figura planteada en el Informe III del “Facilitador Comercial” para abrirla en dos, una dedicado al desarrollo de la “estandarización” de contratos y garantías y la segunda como “facilitador” de comercio y transacciones.

En efecto, por las consideraciones planteadas en el Capítulo I, el Grupo de Trabajo considera que éste es un agente conveniente para acelerar el desarrollo del mercado secundario y está en el propio interés del mercado del gas natural y de sus agentes, ampliar la base de potenciales participantes en el mercado abriendo la posibilidad a otros agentes quienes hasta ahora no han tenido participación destacada como es el caso de los grandes consumidores no regulados de gas natural. En consecuencia, consideramos que en el documento en el cual la CREG defina el marco del Mercado Secundario de Suministro y Transporte de Gas Natural, se deberá plantear la constitución del Facilitador de Comercio y Transacciones con base en los elementos que se presentan a continuación, dejando en claro que será la propia industria del gas natural la que estudie, evalúe y concluya sobre la conveniencia de su estructuración y utilización. En este caso la CREG abrirá un espacio que pudiera ser aprovechado por organizaciones comerciales y/o financieras no necesariamente vinculadas al sector del gas natural o alguna organización de los propios agentes del mercado del gas natural para adelantar una actividad que el Grupo de Trabajo considera importante, necesaria y conveniente para el desarrollo de este mercado.

Así las cosas, el Facilitador de Comercio y Transacciones interviene en las operaciones de compra y venta sin tomar posesión del producto o commodity objeto de la transacción. Su tarea consiste en acercar de manera eficiente las posiciones del comprador y vendedor utilizando herramientas de comunicación e información adecuadas a fin de colocar y cerrar operaciones tanto de suministro como de transporte.

Las transacciones que llegarse a realizar este “Facilitador” le será entregada al n al Agregador de Información para la construcción y cálculo de los Indicadores de Mercado.

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LAS ACTIVIDADES A DESARROLLAR

El Facilitador de Comercio y Transacciones, o también “Corredor de Mercado”, esuna persona natural o jurídica que tendría a su cargo las siguientes actividades:

• Diseñar y poner en operación un sistema electrónico de mensajes de acceso abierto bajo la forma de un portal de Internet o un esquema electrónico similar.

• Mediante este sistema electrónico se pondrá a disposición de los clientes del Facilitador de Comercio y Transacciones la información necesaria para adoptar decisiones y poder cerrar contratos de suministro y/o transporte de gas en el mercado secundario, que proponemos sea de la siguiente naturaleza:

o Ofertas de gas natural disponibles en el mercado

o Ofertas de servicios de transporte de gas natural

o Posturas de compra de gas natural

o Posturas de compra de servicios de transporte

o Precios solicitados para los casos anteriores

o Modalidad de la operación sea: Firme, Interrumpióle, Condicional o bien opciones.

o Tanto las ofertas como las posturas de compra deberán contener información sobre: Volúmenes requeridos y puntos de entrega.

o Adicionalmente, los agentes deberán revelar información básica sobre sus ratings de crédito a fin de facilitar posteriormente el cierre de las transacciones.

• Tanto las ofertas de compra como las posturas de venta deberán ser presentadas en forma anónima en el Sistema Electrónico de Información. Constituye un deber que deberá ser exigido a través de los contratos que sean suscritos por los Agentes y usuarios no Regulados con este “Facilitador” preservar el anonimato de las partes involucradas hasta el momento de cierre de la transacción.

• Se espera que el “Facilitador” desarrolle una gestión comercial conducente a:

o Identificar los agentes que podrían operar en el mercado secundario.

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o Adelantar una labor de motivación comercial a fin de que los agentes tanto en el lado de la oferta como de la compra, acepten anunciar sus propuestas en el Sistema Electrónico de Información.

• Entregarle al Agregador de Información, el detalle de las transacciones realizadas a fin de que éste último agente elabore información agregada que pueda ser de conocimiento público al tiempo que se mantiene el pleno respeto a la confidencialidad de las transacciones y al anonimato que algunos de los agentes quieran mantener sobre sus operaciones. Esta obligación se le deberá exigir contractualmente al Facilitador de Comercio, según es señalado en el capítulo X (Legal) al cual nos remitimos en lo pertinente.

El Facilitador de Comercio y Transacciones podría ser una persona natural o jurídica de derecho privado, que no prestaría ningún servicio público ni ninguna actividad complementaria de servicio público

La utilización del Facilitador del Comercio sería apenas una facultad legal otorgada a los Agentes y personas registradas que transen en el Mercado Secundario, las cuales tendrán en todo caso la facultad de realizar negociaciones de manera directa, esto es, sin acudir al Facilitador del Comercio, y de esta manera deberá quedar consignado en la reglamentación que expida la CREG sobre el particular.

Toda vez que el Facilitador de Comercio y Transacciones no va a ser una empresa prestadora de servicios públicos, ni va a prestar actividades complementarias a dichos servicios, estas empresas no estarán sujetas a la regulación que expida la CREG, ni a la vigilancia de la SSPD.

V.3. CARACTERÍSTICAS d e l a g e s t ió n d e l f a c il it a d o r d e COMERCIO Y TRANSACCIONES

V.3.1. ¿Quiénes Participan?:

La posibilidad de utilizar este vehículo para apoyar la prestación eficiente del servicio público de gas, la consecución del suministro y transporte de gas requerido por los Agentes y Usuarios en el mercado secundario, será una posibilidad a la cual podrán acceder todas las personas

Los agentes le confieren un mandato al o los “facilitadores” para que publiquen en forma anónima sus ofertas de compra y de venta de gas y transporte.

V.3.2. ¿Cómo se reconocen los servicios del Facilitador Comercial?

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Al respecto es pertinente destacar que esto será objeto de negociación directa entre las partes, pero consideramos pertinente que el valor de la contraprestación por sus servicios tenga dos componentes: (i) una suma fija por accesar al sistema y (ii) un componente variable por transacción realizada. Los valores específicos no serán objeto de regulación por no ser ésta una actividad complementaria de los servicios públicos domiciliarios y su determinación la definiría el mercado.

V.3.3. Interacción con los Productores-Transportadores.

El o los “Facilitadores” no asumen ningún role operativo ni en producción ni en transporte de gas natural. Su tarea es poner en lista las ofertas de compra y venta de suministro y capacidad de transporte, acercar a las partes y promover el cierre de transacciones.

Todos los aspectos operativos incluyendo nominaciones se manejan directamente entre productores, transportadores y remitentes.

V.3.4. ¿Cómo se maneja el tema de garantías?

En el procedimiento de registro los agentes indicarán si tienen rating de crédito o . garantías directas aunque inicialmente las transacciones anunciadas indicarán si ofrecen o no garantías. Como se indicó en el capítulo anterior, el “Facilitador de Estandarización” tiene tareas específicas que desarrollar en lo que respecta a la calificación de crédito de los agentes del mercado ya que en caso de no contar con dicha calificación y las garantías correspondientes, la transacción pudiera ser rechazada en la parte final de la negociación.

El ’’Facilitador de Comercio y Transacciones” colocará el rating o calificación de crédito del agente durante la negociación.

En un mercado bilateral, los “brokers” generalmente juegan un papel de consulta permanente entre las contrapartes del negocio a fin de permitir que todos tengan información sobre el estado del proceso y cuál es la calificación de crédito de los agentes participantes. Si se ha adelantado un proceso de calificación de crédito ( como por ejemplo el que se establece por parte de Moody’s o S&P), esta información se le comunica a la contraparte en el negocio. Si por alguna circunstancia uno de los participantes no tiene calificación de crédito o es la subsidiaria de una compañía de mayor tamaño, o es una compañía relativamente nueva con una calificación baja, estos hechos también se comunican a los participantes interesados. En este caso, la transacción entra en un proceso de mejoramiento de la calificación o “credit enhancement” la cual debe completarse rápidamente para proceder con la transacción. Puede ocurrir que como resultado de lo anterior, si se presentan difcultades en el manejo de la calificación de

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crédito se opte por un prepago como garantía. En todos estos desarrollos el “broker” normalmente juega un papel muy activo.

V.3.5. Procedimientos de Confirmación de Transacción.

Una vez que el “facilitador” logra que las dos partes acuerden los términos de la transacción, la confirmación y ejecución está a cargo de los agentes. Como se ha indicado, el “Facilitador”, asiste, acerca, promueve pero no está en la cadena de titulación del gas. El anonimato de las partes se mantiene hasta el final cuando la transacción se va a cerrar.

Los acuerdos bilaterales estipularán los mecanismos para asegurar el cumplimiento de todas las transacciones cerradas.

V.3.6. Perfil del Agente.

El “Facilitador” debe tener experiencia en los siguientes temas:

• Implantación y manejo de sistemas de información.

• Conocimiento del mercado de commodities a nivel internacional.

• Experiencia en trading y brokering en mercados internacionales.

Como ejemplos de “facilitadores” se pueden mencionar los siguientes: NYMEX, ICE, APX, Bolsa de Colombia, XM.

A nivel internacional se encuentran ejemplos en los cuales se ha utilizado la herramienta del “Facilitador de Comercio y Transacciones” cuya gestión se asimila a un “broker” de físicos. En el Anexo II se observa por ejemplo que en los mercados de gas de Estados Unidos y Cánada, el “broker” ha sido un agente muy participativo desde el comienzo de las operaciones cuando las transacciones eran exclusivamente de productos “físicos” y con base en contratos bilaterales como se refleja en la denominada Primera Fase o “first” según el cuadro.

Posteriormente, en las Fases II y III ( en el cuadro “second” y “recent”), ocurren cosas importantes de destacar que reflejan la evolución de los mercados:

- La composición del producto transado refleja una mayor participación de instrumentos financieros que de físicos al contrario de lo que ocurría en la Primera Fase.

- De esa misma manera, el mercado va cambiando de una operación mas a la medida o “customized” como en el caso de los contratos bilaterales,

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pasando por un etapa “spot” hasta que se consolida un nuevo modelo “customized” con base en productos financieros.

- El número de veces que el producto cambia de mano, pasa de 1-2 en la Primera Fase a valores entre 3-15 en algunos de los mercados analizados.

- Conclusiones similares pueden derivarse de un análisis de experiencias internacionales en Europa. .

Se concluye de estos ejemplos que la actividad del “Facilitador de Comercio y Transacciones”, ha sido utilizada en las diferentes fases de algunos mercados internacionales de gas. Como se observa, su actividad va cambiando desde una gestión basada en productos “físicos” a una donde se transan mayoritariamente productos “financieros”.

Una vez se reglamente la actividad, no se podrá limitar el acceso de potenciales agentes prestadores del servicio. Será el mercado el que determine finalmente el número de agentes que participarán en el mercado secundario.

y.3.7. ¿Quién selecciona y contrata. Por Cuánto tiempo?

La CREG podrá establecer la reglamentación básica y los criterios que debe cumplir el agente, el proceso de selección y el tiempo de contratación, mientras que la contratación en sí misma estará a cargo de los agentes. Por no ser una actividad complementaria del servicio público domiciliario, otros términos como la remuneración de este agente no será objeto de la regulación.

Pese a que el Grupo de Trabajo considera necesaria y conveniente establecer la figura del “Facilitador de Comercio y Transacciones” por las razones anotadas anteriormente, es claro que no se cuentan con los instrumentos que le permitan a la CREG la constitución de este agente. Además, teniendo en cuenta las observaciones de los agentes del mercado del gas natural, tampoco se ha considerado conveniente plantear que por la vía de ley, bien sea reformando la Ley de Servicios Públicos o mediante una nueva disposición de esa naturaleza, se establezca como obligatoria la figura de este “Facilitador”. El criterio básico utilizado consiste en que aquellas acciones que se consideren de beneficio para el mercado, deberán ser sus propios agentes quienes las pongan en operación.

Consideramos entonces que a partir de la Reglamentación General que establezca la CREG sobre el mercado secundario donde se abra la posibilidad de contar con este tipo de facilitadores, podría ocurrir una de tres situaciones a saber:

- Que sea la propia industria del gas natural la cual a través de los agentes tanto en la oferta como en la demanda, estimulen la creación de esta figura. Puede ocurrir que uno o varios de los agentes de manera conjunta consideren que esta actividad, en virtud de su proyección futura al

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mercado de instrumentos financieros y coberturas, tiene el potencial para convertirse en un agente del mercado secundario de gas natural.

- Que sea la propia CREG la que le solicite al sector del gas natural, a través por ejemplo del CNO, como cuerpo asesor de la Comisión, una evaluación de la posibilidad de institucionalizar la figura del presente “facilitador”

- Que sea el sector privado financiero quien considere que la constitución de un “facilitador de comercio y transacciones” tiene un potencial de negocio interesante por la posibilidad de incorporar nuevos potenciales interesados en transar en el mercado secundario y la introducción de derivados financieros lo que permitiría evolucionar hacia un mercado más dinámico con un mayor número de participantes y de transacciones realizadas.

VA. ASPECTOS RELATIVOS A LA OPERACIÓN DEL FACILITADOR DE COMERCIO Y TRANSACCIONES

Este punto describe con mayor detalle algunos elementos relativos a la operación de este “Facilitador” básicamente con el propósito de que sirvan de guía sobre las tareas que deberían realizarse a fin de que el “facilitador” preste un servicio adecuado a quienes serán sus clientes en el mercado secundario.

En primer término, el Facilitador de Comercio y Transacciones debe suministrar información sobre la oferta y demanda de gas natural lo que en el fondo es una lista sencilla, simple y comprensiva de los productos que están para la venta y las posturas de compra. El Facilitador Comercial debe establecer este sistema y mantenerlo actualizado en tiempo real. Un nivel de información típico sería el siguiente:

• Día y hora de la puesta de la información en el tablero electrónico

• Nombre del responsable por la información disponible en el sistema electrónico de información.

• Si la transacción propuesta es una oferta de venta o una postura para comprar.

• El tipo de producto (Firme, condicional, interrumpible)

• El volumen ofrecido ( Por ejemplo 10.000 Mbtu)

• El punto geográfico donde el producto está disponible (Por ejemplo: Ballena,Barranca, Cusiana, Vasconia) con cada punto definido por una estación demedición específica o un grupo de estaciones.

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• El marco de tiempo durante el cual se producirá la entrega del producto (en un día, la próxima semana)

• Si el flujo de entrega es estable y continuo o si se contemplan variaciones en las tasas de flujo durante los periodos de entrega. Si esto último ocurre, es decir flujos variables, se requeriría una explicación de los procesos.

• El nivel o rating de crédito de la contraparte y/o de la transacción. Por ejemplo, sera necesario indicar si se ofrece garantía o no, y si en este útimo caso fue decisión propia no presentar garantía o no se pudo obtener dicha garantía de ningún agente.

• El precio y la moneda del producto que se ofrece o se quiere comprar.

El Facilitador, deberá estar disponible por un periodo de tiempo durante el día anterior al día de gas. Por ejemplo, el Facilitador podrá colocar la información entre las 06:00 y las 08:00 a fin de sincronizar los compromisos del sistema de gas con los del sector eléctrico y en general con todo el procedimiento de despacho y de entrega de propuestas a X-M. De esta manera las transacciones en firme podrán estar disponibles para que las térmicas puedan construir sus ofertas de venta de energía eléctrica.

Transacciones adicionales podrían ocurrir por ejemplo entre las 08:00 y 14:00. La mayoría de estas transacciones serían de plantas térmicas y posturas o propuestas de consumidores industriales bajo la modalidad condicional aunque podrían presentarse otras combinaciones posibles. Posteriormente, una vez que X-M anuncie la conformación final de la estructura de despacho probablemente hacia las 14:00 los consumidores industriales quedarían libres para buscar otras posibilidades de suministro. De esa manera el Facilitador podría seguirle la pista al gas que se destinaría a cubrir la demanda eléctrica según las instrucciones de X-M y evaluar alternativas para quienes no pudieron obtener el suministro esperado. Quienes estén en esta situación tendrían un periodo de tiempo entre las 14:30 y 15:30 y entre las 16:30 y 18:00 para adelantar renegociaciones si las requieren.

En general, si el Facilitador localiza una contraparte factible para realizar la transacción, se lleva a cabo una negociación bilateral, en cuyo proceso el Facilitador participa activamente a fin de preservar el anonimato de las partes. El Facilitador puede sugerir a una de las contrapartes un ajuste en el precio hacia arriba o hacia abajo y posteriormente confirmar con la otra parte la acción tomada y tratar de determinar si ese movimiento puede ser conducente al cierre de la transacción. Si eso no ocurre, otros términos pueden variarse de manera iterativa hasta que las dos partes acuerden el cierre del negocio o ésta se

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cancele. Al final, si las partes han sido exitosas en la negociación de todos los términos incluyendo el crédito, se habrá concluido exitosamente la transacción.

En este punto, el Facilitador se desconecta del sistema. Más tarde en el día, una confirmación corta y por escrito de los términos concretos de la transacción, es enviada por el Facilitador a los agentes involucrados en las transacciones cerradas. Este no es en la práctica un contrato con plenas formalidades legales sino un resumen de los términos del negocio como lo entiende el Facilitador. La confirmación se revisa por las dos partes antes del cierre de los ciclos de nominación. Si los términos están correctos, la operación pasa a la fase de ejecución. El Facilitador queda entonces liberado de conflictos que puedan resultar posteriormente durante el desarrollo de la transacción.

Adicionalmente, los agentes, independientemente, confirman los términos de las transacciones entre ellos mismos. Si las confirmaciones están de acuerdo, entonces se procede o se continúa con la etapa de nominaciones. En ese momento puede ocurrir que el Transportador acepte o rechace la nominación resultante. En este ultimo caso es claro que la transacción no procede.

Después de que se llevan a cabo los flujos de gas y los reportes finales se reciben del transportador como prueba de las entregas, la transacción procede con el pago a la contraparte de acuerdo con los términos contractuales acordados. Debe anotarse que el Facilitador no está directamente involucrado en ninguno de los últimos pasos descritos después de que la confirmación de la transacción ha sido aceptada por los agentes.

Si los agentes tienen alguna discrepancia después de que las confirmaciones han sido recibidas o si surge alguna discrepancia nueva, ésta debe resolverse entre los agentes bajo los términos del acuerdo maestro o los contratos bilaterales entre las partes. Posibles soluciones incluyen negociaciones directas o si éstas fracasan sería necesario acudir a otras instancias también previstas tales como garantías, arbitrajes etc.

En lo que respecta al tema de las garantías, si en el desarrollo de la operación se detecta la necesidad de realizar los procedimientos de mejoramiento de las garantías por parte de uno de los agentes, bien sea comprador o vendedor, el propio agente o el “Facilitador de Comercio y Transacciones” podrán llevar a cabo dicha gestión directamente con los bancos.

El Facilitador mantendrá para el servicio de sus clientes un sistema electrónico de información en un formato simple, por ejemplo, Yahoo, AOL o cualquier otro protocolo de Instant Messaging al cual los participantes en el mercado secundario puedan inscribirse como un “Grupo”. El Facilitador sería la única instancia que puede colocar información sobre el “Grupo” de Agentes de tal manera que sea pública. Sin embargo, cada participante podrá tener comunicación directa vía

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Instant Messaging con el Facilitador a fin de plantear preguntas sobre las Ofertas de venta y posturas de Compra. En cualquier momento el participante puede ingresar al sistema del “Grupo” y y revisar las transacciones recientes colocadas por el Facilitador y obtener información de los cierres en términos de volúmenes, precios y puntos de entrega.

Adicionalmente, el Facilitador utiliza como ya se explicó anteriormente, sistemas telefónicos para iniciar o recibir llamadas acerca de la situación del mercado o para atender a los agentes que desean hacer las gestiones conducentes a una transacción.

Hacia el final del día, la idea es que el Facilitador tabule las transacciones que se han completado y le envíe dicha información sin procesamientos adicionales, al Agregador de Información a fin de desarrollar análisis de promedios ponderados así como máximos y mínimos, para cada punto geográfico en particular. En general, esta información conducirá al establecimiento de índices cuyo desarrollo estará bajo la iniciativa del Agregador de Información. Este procedimiento podría tomar la forma general y la metodología establecida por la FERC en los Estados Unidos con las modificaciones que se requieren para ajustarlas al entorno local. Se deberán contemplar de manera explícita en los contratos que se celebren entre este “facilitador” y sus clientes que éstos autorizan el envío de la información sobre transacciones al “Agregador de Información”.

Las ofertas de venta y las posturas de compra, representan las perspectivas de los agentes referentes a la oferta y demanda y el precio que se ajusta a las expectativas de los agentes individuales. Las propuestas de oferta y compra se presentan al Facilitador pero pudieran ser revocadas antes del cierre de la negociación. Si una parte coloca información en el mercado y no la cumple, el Facilitador puede ser requerido por los otros participantes a no colocar información sobre Ofertas de Venta y Posturas de Compra de este agente en el futuro. Adicionalmente, si de manera frecuente se presentan propuestas de transacciones falsas que causan confusión en el mercado, el Facilitador podría optar por no colocar propuestas de transacciones de este agente a fin de no afectar su credibilidad en el mercado.

V.5. COMENTARIOS SOBRE EL FACILITADOR DE COMERCIO Y TRANSACCIONES

Consideramos que un aspecto novedoso de la propuesta del Modelo de Mercado Secundario es la creación de un “Facilitador de Comercio y Transacciones”. . Este Facilitador no toma propiedad o título alguno sobre el suministro o transporte de gas. Como resultado de lo anterior, el Facilitador no está tomando parte activa o

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directa en el protocolo que conduce a la conclusión de la transacción desde que él es por definición un “facilitador”.

En el Mercado bilateral que existe en la actualidad, cada agente registrado tiene, o se espera que tenga, un conjunto de contratos válidos negociados con transportadores y suministradores en el Mercado primario. Adicionalmente, el Agente necesitará algún tipo de contrato en el Mercado secundario bien sea “hechos a la medida” (según la manera como se usan en la actualidad) o estandarizados los cuales se espera que se desarrollen entre los Agentes en el futuro.

En general, los agentes hoy en día negocian contratos bilaterales y transacciones entre ellos. Con un Facilitador involucrado en el esquema, éste puede escuchar, aconsejar y en general asistir en las gestiones que permitan alcanzar y cerrar una transacción sin tomar parte de la cadena de valor de las transacciones en el mercado secundario.

Consideramos que la gestión del Facilitador tendrá un impacto positivo en el desarrollo del mercado secundario por las siguientes consideraciones:

• Incremento en el número de transacciones efectuadas

• La mejor calidad de la información ex - ante, permitirá que los agentes dispongan de los elementos de juicio para elaborar sus ofertas de venta y las posturas de compra en el mercado.

• Los agentes podrán conocer prácticamente en tiempo real lo que ocurre en el mercado y esto aumentará la necesaria transparencia que debe tenerse en mercados de commodities lo que redundará en una mayor confianza de los agentes en el sistema.

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VI. DISEÑO DE PRODUCTOS DELL MERCADO SECUNDARIO

Uno de los componentes de la estrategia de mejoramiento de los Contratos Bilaterales es el diseño adecuado de productos tanto de suministro como de transporte. La figura que se presenta a continuación ilustra esta situación:

FIGURA 9. EL DISEÑO DE PRODUCTOS EN EL MERCADO SECUNDARIO

La propuesta en general establece un portafolio de productos con diferentes características de firmeza. Es necesario que exista una oferta simétrica de productos tanto en suministro como de transporte debido a que los agentes necesitan de ambos servicios de manera simultánea a fin de poder llevar el gas natural de los campos de producción, pasando por los sistemas de transporte hasta las instalaciones de los usuarios finales. No sería práctico que los servicios ofrecidos fueran diferentes tanto en suministro como en transporte por cuanto esta situación dificultaría las gestiones de los compradores tanto en el mercado primario como en el secundario.

Las características de los productos que se ofrecerán son las siguientes:

VI.1. EN SUMINISTRO

o Gas en Firme: Sólo puede ser interrumpido por circunstancias de fuerza mayor, incluyendo los eventos contemplados en el Decreto 880 de 2007. La firmeza se garantizaría por un día.

MODELO DE MERCADO SECUNDARIO: ESQUEMA CONCEPTUAL

Suministro Transporte

I Productor ■

F irm e

In te rru m p ib le

C o n d itio n a l

— O pc ion es — T ra n sp o rta d o r \

COSENIT S.A.Corporación de Soluciones Energéticas Integrales [email protected]

o Gas Interrumpióle: Se continuará transando como tal y puede interrumpirse a criterio del vendedor. Mide la escasez o suficiencia de la oferta de gas respecto a la demanda. En la medida que los

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excedentes de producción con respecto a la demanda sean mayores, se tendrá un volumen más alto de gas con posibilidad de venderse en el mercado interrumpible y viceversa

o Gas Condicional: Con este producto se marcan diferencias con el de característica interrumpible al establecerse causales específicas de interrupción. En el caso de una planta térmica, esta situación puede darse en las siguientes circunstancias:

■ Instrucciones de generación para mantener la operación del sistema eléctrico en su conjunto: Generación por restricciones, generación de seguridad y otras que asigne directamente X-M.

■ Por necesidades particulares de la planta térmica que tiene que ver con: pruebas, generación por méritos y redespacho.

■ Algunos agentes han recomendado que una de las condicionalidades de esta modalidad sea cuando el precio de bolsa supere el precio de escasez según la reglamentación del Cargo por Confiabilidad

■ Respecto de Otros Agentes diferentes a las Plantas Térmicas - se interrumpirá sólo por necesidades de consumo propio.

VI.2. EN TRANSPORTE

o Transporte en Firme: Sólo puede ser interrumpido porcircunstancias de fuerza mayor, incluyendo los eventos contemplados en el Decreto 880 de 2007. La firmeza se garantizaría por un día.

o Transporte Interrumpióle: Se continuará transando como tal y puede interrumpirse a criterio del vendedor. Mide la escasez o suficiencia de la oferta de transporte respecto a la demanda. De manera similar a lo que ocurre en el campo del suministro, en la medida que los excedentes de transporte con respecto a la demanda sean mayores, se tendrá una mayor disponibilidad del servicio de transporte que pueda venderse en el mercado interrumpible y viceversa.

o Transporte Condicional: Tiene características de firmeza y sólo puede interrumpirse para atender las necesidades propias del remitente. A medida que se especifiquen las causales de interrupción del transporte de gas natural se tendrá un servicio que se puede valorar mejor por parte de los participantes en el mercado

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secundario. Tomando el caso de una planta térmica, esta situación puede darse en las siguientes circunstancias:

■ Instrucciones de generación para mantener la operación del sistema eléctrico en su conjunto: Generación por restricciones, generación de seguridad y otras que asigne directamente X-M.

■ Por necesidades particulares de la planta térmica que tiene que ver con: pruebas, generación por méritos y redespacho.

■ Como se indicó para el contrato condicional de suministro, se acoge la recomendación de algunos agentes en el sentido de que una de las condicionalidades de esta modalidad sea cuando el precio de bolsa supere el precio de escasez según la reglamentación del Cargo por Confiabilidad

■ Respecto de otros Agentes diferentes a las térmicas el servicio podrá interrumpirse para atender sus propias necesidades de servicio de transporte.

VI.3. LA OPCIÓN CALL EN TRANSPORTE

Este producto permite que un agente pueda vender su capacidad de transporte en el mercado secundario con característica de firmeza por un día. En caso de que dicho servicio se requiera durante el desarrollo del día de gas, se acudirá a una opción “cali” de transporte.

Este es el caso de una planta térmica, la cual se vería restringida a ofrecer en el Mercado Secundario un producto de transporte interrumpible de menor valor y poco interés para el mercado por que no le daría al comprador del servicio la seguridad de contar con el transporte ya que este servicio pudiera interrumpirse en cualquier momento. El producto condicional mejora la perspectiva de valor del servicio al limitar las condiciones de interrumpibilidad. La opción “Cali” permite que la venta del transporte en el secundario pueda realizarse en firme lo que valoriza muchísimo este servicio y brinda la posibilidad de que el remitente original pueda acceder al transporte en firme si las necesidades propias del servicio así lo requieren.

En el caso de una planta térmica, la opción “cali” permite el manejo del concepto del “Use It or Lose It” por cuanto, bajo un análisis jurídico estricto, según el Informe II, el Remitente pierde la firmeza de la capacidad de transporte que no se nomine y esa capacidad podría ser ofrecida por el transportador al mercado con una firmeza de un día. Sin embargo, este esquema desarticularía la regulación del mercado eléctrico por que pudiera darse el caso de que las plantas térmicas no cuenten con el suministro y

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transporte para atender las instrucciones de renominación del Operador del Mercado Eléctrico, X-M. Por las implicaciones que este asunto tendría en el Cargo por Confiabilidad, el tipo de producto que podría ofrecerse por parte del transportador no puede tener características de firmeza. Sin embargo, la opción “cali” si permitiría que el remitente venda su capacidad de transporte en firme en el mercado secundario y se proteja con la opción “cali”.

El mecanismo de trabajo de la opción sería el siguiente:

o Se ofrece por el transportador a cualquier agente con transporte en firme en el mercado primario.

o Es un producto “no-notice” o de disponibilidad inmediata.

o Características:

■ En cada día, el transportador determina la capacidad de transporte en firme disponible para el día siguiente.

■ Si el agente compra la opción cali sobre capacidad en firme, paga un Premium el día anterior a la entrega física del servicio de transporte y un costo adicional por cada vez que se declare el ejercicio de la opción.

■ Durante el día de gas el comprador de la opción puede ejercerla en cualquier momento antes de uno de los cuatro periodos de renominacion permitidos durante el día de gas.

■ Si se ejerce la opción antes de terminar el periodo permitido para la primera renominación, el transporte de gas estaría disponible para el segundo periodo y así sucesivamente.

■ Una vez ejercida la opción por el titular, se puede contar con el servicio de transporte en firme por el resto del día o parte del mismo.

■ El límite de comercialización de la Opción Cali sería la capacidad máxima del sistema de transporte.

En el caso específico de una planta térmica, el desarrollo de la opción “cali” sería el siguiente:

■ La capacidad firme de transporte es vendida por la plantatérmica en el mercado secundario durante el ciclo denominación el día anterior al día de gas.

■ El volumen de gas comprado en el mercado primario esrevendido a una contraparte independiente con la condiciónde recompra si X-M ordena aumentar generación el día de gas.

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■ La planta térmica compra la opción cali “No-Notice” , de requerimiento inmediato, del servicio de transporte para el día de gas.

■ Si se le exige generar o aumentar la generación, la planta térmica recompra el suministro de gas y ejerce la opción de capacidad de transporte en firme

■ En este caso, la planta térmica pagará más por el servicio “no notice” de lo que pagaría en el mercado primario en firme y no paga plenamente por el servicio a menos que lo use por la vía de la opción que ha comprado.

Sería necesario que la CREG examine la propuesta de opción a fin de determinar si es aceptable como solución de suministro en firme y con respecto a los requerimientos del Cargo por Confiabilidad.

La opción “cali” de transporte que se ha planteado en este capítulo está diseñada para fortalecer la actividad del mercado secundario al permitirle a los agentes la comercialización de gas con firmeza de un día en este mercado. Estrictamente hablando, esta operación corresponde al mercado primario por tratarse de una venta de capacidad de transporte en firme por parte del transportador. La tarea que sigue es que los transportadores evalúen el concepto y la posibilidad de implementación

De la misma manera, pudiera plantearse una opción “cali” de suministro de gas a fin de asegurar la simetría de servicios ofrecidos para los diferentes usuarios tanto en suministro como en transporte. En este caso, ese producto debería ofrecerse por parte del productor de gas natural y correspondería a una operación dirigida a facilitar y dinamizar las operaciones de mercado secundario pero se asimilaría por definición a una transacción del mercado primario.

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VIL OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA OPERACION DEL MODELO DEL MERCADO SECUNDARIO

Vil. 1. REGISTRO DE AGENTES

El registro de agentes es un requisito importante en el caso de un mercado centralizado como el de energía eléctrica cuyo operador es X-M, debido a que es el sistema en general el que respalda las obligaciones adquiridas por los agentes.

Aunque en un mercado basado en contratos bilaterales, un registro de agentes no sería estrictamente necesario, se recomienda que directamente la CREG o el “Agregador de Información” lleven un registro que contenga información básica sobre los agentes que proyectan desarrollar operaciones en el mercado secundario. Se sugieren a continuación algunos elementos de información para dicha operación de registro:

• Información General sobre localización geográfica, direcciones, teléfonos y cuadros directivos.

• Información específica sobre el consumo y transporte de gas natural:

o Contratos de Suministro de Gas:■ Identificación del Productor■ Punto de entrada del gas al SNT■ Volumen contratado

o Contratos de Transporte del Gas■ Identificación del Transportador■ Punto de salida o toma del gas desde el SNT■ Volumen contratado.

• Información Económica:

o Garantías financieras ofrecidas para respaldar las operaciones en el mercado secundario

o Rating de crédito.

La SSPD tiene dentro de sus funciones mantener un registro actualizado de las personas que prestan servicios públicos y, por lo tanto, la CREG podría solicitarle

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a la SSPD consolidar el Registro de los Agentes que transan en el Mercado Secundario, adicionando la información que considere pertinente para dichos efectos.

VI 1.2. CRUCE DE INFORMACIÓN DE OFERTA Y DEMANDA

En sistemas de mercado centralizado, similares a los propuestos para el mercado secundario de transporte en la Resolución 080 de 2004, la definición del precio se logra mediante la construcción de las curvas de oferta y demanda, las cuales son el resultado a su vez de un proceso de subasta. En un esquema de contratos bilaterales se tienen múltiples procesos de subasta, uno para cada contrato o transacción que se cierre.

El tema de cruce de información de oferta y demanda en un esquema de contratos bilaterales se aplicaría entonces a la información que es necesario tener por parte de los agentes a fin de construir las ofertas de venta y las posturas de compra tanto en suministro como en transporte. En el capítulo III, se presentó una descripción sobre los servicios de información y las funciones del “facilitador” en este campo para atender la necesidad de cumplir el objetivo de suministrar la información que necesitan los agentes para el proceso de toma de decisiones.

VI 1.3. DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS TRANSACCIONES

La liquidación de transacciones debe enmarcarse en un contexto más amplio en el cual se tienen una serie de operaciones que ocurren antes y después de la “liquidación” propiamente dicha. Dichas operaciones son:

• Estructuración de la Obligación: Existen contratos de suministro y transportesuscritos entre el remitente y el productor por una parte y el remitente y eltransportador por la otra. Estos contratos amparan las transacciones que se realicen en los mercados primario y secundario de gas y transporte.

• Cuentas de Balance de Gas: Dentro del procedimiento de liquidación debetenerse en cuenta el tema de las cuentas de balance las cuales son de dostipos:

o Cuentas de Balance entre Productor y Transportador: Una vez que el remitente nomina al productor para el día de gas y el productor confirma la CDSA - Cantidad de Gas Diaria Solicitada y Aceptada - éste valor se da por cierto como cantidad tomada por el remitente en el punto de entrada del sistema nacional de transporte. Acto

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seguido, las diferencias entre la CDSA y la producción real que ingrese al sistema se ajusta entre productor y transportador mediante las llamadas OBA’s (Operating Balance Agreements) o cuentas de balance entre productor y transportador.

o Cuentas de Balance entre Remitente y Transportador: El valor de la CDSA se compara contra el ingreso de gas a las instalaciones del remitente registradas por el sistema de medición y esa diferencia se lleva a una cuenta de balance especial entre remitente y transportador.

• Cierre de la Transacción: Ocurre cuando hay acuerdo entre las partes sobre las condiciones de la transacción. En el modelo de contratos bilaterales, además de los cierres de operaciones entre los agentes, se está proponiendo la acción de un “facilitador” a fin de acercar a los compradores y vendedores de gas natural y servicios de transporte y promover el cierre de negocios sin tomar posesión del producto o commodity

• Liquidación de la Transacción: Con los elementos anteriores que comprenden transacciones de mercados primario y secundario se procede a la liquidación de las cantidades transadas según los precios acordados por el mecanismo de negociación bilateral.

VII.4. GESTIÓN DE RECAUDO Y DISTRIBUCIÓN DE LOS DINEROS

Estas operaciones en un modelo de contratos bilaterales se realizarán de manera similar a como se vienen adelantando en la actualidad, es decir, como resultado de acuerdos que se concretan entre las dos partes.

Por consiguiente, en la propuesta que se presenta a consideración de la industria el manejo de la facturación y la gestión de recaudo continuará haciéndose por las partes que acuerdan la transacción. En este sector no se aplica la distribución de los dineros los cuales se transfieren totalmente por parte del comprador hacia el vendedor, a diferencia de un modelo centralizado o de “bolsa” donde el operador de mercado atiende este asunto.

La gestión del “Facilitador” para lograr el acercamiento entre compradores y vendedores ayudará a establecer procedimientos que faciliten el proceso de facturación y recaudo de las transacciones en el mercado secundario.

El punto central es que los contratos están hechos entre los agentes y como resultado de lo anterior, los pagos se efectúan entre ellos mismos quienes son

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responsables por enviar las facturas, recolectar los dineros y reconciliar los pagos con las facturas de manera similar a como se hace hoy en día.

VI 1.5. ADMINISTRACIÓN DE GARANTÍAS

El tema de garantías se analizó en anteriores secciones del informe. Actualmente, en el Mercado Secundario bilateral, los agentes negocian entre sí y desarrollan esquemas de contratos que pudieran llamarse a la medida, con sus correspondientes términos comerciales. Estos términos pueden incluir o no esquemas de garantías. En este contexto las garantías pueden tomar la forma de pólizas de cumplimiento o cualquier otro mecanismo similar que tenga la liquidez suficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones. Si una de las partes no tiene un conocimiento adecuado de la otra o si tiene inquietudes sobre su desempeño técnico y comercial generalmente se requiere una garantía para respaldar el cumplimiento de las obligaciones

En un Mercado bilateral de contratos hechos a la medida las garantías que se requieren pueden variar en sus términos considerablemente. Por consiguiente, se tiene un argumento de eficiencia económica a favor de estandarizar los términos de dicha garantía así como sus costos, contratos y todo el proceso documental como se indicó en capítulos anteriores. Adicionalmente si se logra la estandarización de esos términos, se facilitan considerablemente las transacciones en el Mercado Secundario ya que tanto los Compradores como los Vendedores saben a ciencia cierta sus obligaciones y derechos todo lo cual reduce los costos de transacción que es un objetivo del presente estudio

En la propuesta de desarrollo del Mercado secundario a partir del fortalecimiento de los Contratos Bilaterales se prevé que los términos de las garantías se organicen más eficientemente de lo que se tiene en la actualidad. Una de las responsabilidades del “Facilitador de Estandarización” será identificar una o más instituciones (underwriters) que estén interesados en este Mercado a fin de trabajar con los agentes e identificar los términos estándar que deben estar cubiertos por las garantías. Adicionalmente, el Facilitador de Estandarización ayudará a los agentes a entender el criterio comercial que el Underwriter utilizará en la calificación de crédito del agente.

Se esperaría que se firme un Acuerdo Maestro entre el Agente y el Underwitter. Este acuerdo se utilizaría como un contrato marco para aquellas transacciones que el originador de la transacción (Ofertas de Venta y Posturas de Compra) quiera cubrir bajo estos términos. En este caso cada vez que se requiera activar el proceso de garantías, el Facilitador de Comercio y Transacciones suministrará la confirmación a ambos el Agente y el Underwitter. Una vez que esta confirmación ocurra, el Agente y el Underwriter acordarán los procedimientos de facturación y pago entre ellos de manera directa.

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Si el agente entra en incumplimiento de sus obligaciones bajo los términos de un contrato bilateral, el Underwritter pagaría la garantía directamente a la contraparte afectada. En este caso no se registrará actividad por parte de los “facilitadores”. ”.

VI 1.6. COBRO Y PAGO DEL VALOR DE LOS CONTRATOS

En un mercado basado en el esquema de contratos bilaterales, la gestión de cobro y pago es responsabilidad de los agentes directamente involucrados en cada transacción. Al contrario, en un mercado centralizado o de “bolsa”, el operador de mercado designado está encargado de la gestión unificada de cobro y pago.

VI 1.7. LOS CONTRATOS DE MANDATO

Teniendo en cuenta que la alternativa cuya implementación proponemos está basada en el fortalecimiento del mercado bajo el esquema de los contratos bilaterales pactados de manera libre entre las partes, con el apoyo de (“Facilitadores”), no hay lugar en este esquema al otorgamiento de mandatos para la celebración de operaciones jurídicas en representación de los Agentes por parte de un operador centralizado del mercado como sucede con XM en el mercado de energía.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de las funciones de los “facilitadores” se encuentra la de que éstos actúen como mandatarios con representación de los Agentes con el fin de que les consigan las garantías para las operaciones del mercado secundario, buscando y apoyando la consecución de una única garantía sombrilla para las transacciones y verificando oportunamente sus actualizaciones teniendo en cuenta las transacciones que se ejecuten en el mismo, señalamos a continuación los elementos esenciales que proponemos sean incluidos en dichos contratos de mandato. No obstante lo anterior, reiteramos que los contratos de mandato deberán a su vez ser concertados de manera libre entre el Facilitador de Estandarización y sus clientes, si éstos desean otorgarles esta facultad, la cual Iconstituye una herramienta de apoyo para los Agentes en beneficio del mercado, pero no es una herramienta de obligatoria implementación para los Agentes.

a. El mandato sería especial y con representación.b. El objeto del mismo sería realizar el proceso de consecución y

contratación para el Agente de la póliza o garantía sombrilla que garantice de manera abierta todas las obligaciones que éste adquiera en el mercado secundario. Esta garantía o póliza podrá ser otorgada solamente para un Agente en particular, o para varios Agentes que actúen en dicho mercado.

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c. Dentro de las facultades adicionales que le podrían asignar se encuentran las siguientes:

i. Informar oportunamente a la compañía que expida la garantía o a la compañía de seguros, sobre las actualizaciones, liberaciones y/o nuevas obligaciones que sean adquiridas por los Agentes en cuyo favor se expiden las garantías, y realizar las actualizaciones que correspondan.

ii. Efectuar los pagos requeridos por la constitución de las garantías y/o pólizas que sean otorgadas a favor de los Agentes y de sus actualizaciones.

iii. Propender la consecución de la estandarización de las garantías que sean otorgadas en el mercado secundario.

d. Teniendo en cuenta que el otorgamiento del mandato es facultativo para los Agentes, dentro del sistema de remuneración pactado por las partes deberá verse reflejada una remuneración por dicha gestión, la cual será pactada de manera libre entre las partes.

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VIII. CODIGO DE BUEN GOBIERNO DEL MERCADO SECUNDARIO

VIII. 1. OBJETO y AMBITO DE APLICACION

A través de la implementación del Código de Buen Gobierno del Mercado Secundario de gas se pretende, como complemento a las disposiciones legales y reglamentarias, compilar y estructurar prácticas de buen comportamiento para los Agentes y Facilitadores que intervengan en el Mercado Secundario.

Con su aplicación se busca propender por la prestación eficiente del suministro y transporte de gas natural en el Mercado Secundario, generar una libre, sana y transparente competencia, y la no utilización abusiva de la posición dominante.

VIII.2. DEFINICIONES

Para los efectos del presente Código de Buen Gobierno del Mercado Secundario, se adoptan las siguientes definiciones:

Agentes en el Mercado Secundario o Agentes: Personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan las relaciones técnicas y/o comerciales de compra, venta, suministro y/o transporte de Gas Natural con destino al Mercado Secundario comenzando desde los puntos de entrega de gas en el sistema nacional de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario. Son Agentes los Comercializadores, los Distribuidores, los Usuarios No Regulados y los Almacenadores Independientes.

Capacidad Disponible Secundaria: Es aquella Capacidad Firme que el Remitente no proyecte utilizar y que de acuerdo con los derechos otorgados por el contrato de transporte suscrito puede ceder o vender a Remitentes Reemplazantes.

Código de Buen Gobierno: Es el conjunto de valores, principios y disposiciones de comportamiento que deben respetar los Agentes y Facilitadores que intervengan en el Mercado Secundario, con el fin de garantizar la prestación eficiente del suministro y transporte de gas transado en el Mercado Secundario, la libre competencia económica, la transparencia del mercado, así como el comportamiento ceñido a las normas y principios éticos y a las buenas costumbres.

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Los principios que rigen el comportamiento de los Agentes y Facilitadores que intervengan en el Mercado Secundario con el fin de conseguir la prestación efectiva del suministro y transporte de gas son:

■ Transparencia.■ Honestidad■ Confianza.■ Trato Equitativo y No discriminatorio■ Fluidez y veracidad de la información■ Libre y sana competencia económica y no abuso de la posición dominante.

Derechos de Suministro de Gas: Es la cantidad de gas contratada que otorga al comprador o al consumidor titularidad sobre la misma.

Facilitadores: Son los Facilitadores de Estandarización y de Comercio y Transacciones y los Agregadores de Información del Mercado Secundario.

Mercado Secundario: Es el mercado de gas natural y de capacidad de transporte donde los Remitentes con Capacidad Disponible Secundaria y/o Agentes con Derechos de Suministro de Gas pueden comercializar libremente sus derechos contractuales.

Principios Éticos: Son las creencias básicas sobre la forma correcta como debemos relacionarnos con los otros y con el mundo, desde las cuales se erige el sistema de valores éticos al cual la persona o el grupo se adscriben.

Remitente: Persona natural o jurídica con la cual un Transportador ha celebrado un Contrato para prestar el Servicio de Transporte de Gas Natural. Puede ser alguno de los siguientes Agentes: un Productor-comercializador, unComercializador, un Distribuidor, un Almacenador, un Usuario No Regulado o un Usuario Regulado (no localizado en áreas de servicio exclusivo) atendido a través de un Comercializador.

Remitente Reemplazante: Remitente que utiliza la Capacidad Liberada por un Remitente con Capacidad Firme.

Valor Ético: Forma de ser y de actuar de las personas que son altamente deseables como atributos o cualidades propias y de los demás, por cuanto posibilitan la construcción de una convivencia gratificante en el marco de la dignidad humana. Los valores éticos se refieren a formas de ser o de actuar para llevar a la práctica los principios éticos.

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VIII.3. DEBERES DE COMPORTAMIENTO DE LOS AGENTES Y DE LOS FACILITADORES

Los Agentes y Facilitadores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán buscando la prestación eficiente del suministro y transporte de gas natural que sea transado en el Mercado Secundario, así como la libre competencia del mismo y la no utilización abusiva de la posición dominante en el mercado.

a) Los Agentes deberán observar las siguientes reglas de comportamiento en el Mercado Secundario:

1. Realizar los esfuerzos conducentes para generar la prestación eficiente del suministro y transporte de gas que sea transado en el Mercado Secundario.

2. Suministrar de manera oportuna, completa y veraz la información a los Facilitadores que sea requerida por la CREG a través de Reglamentación correspondiente, con el fin de apoyar la construcción de un Mercado Secundario que permita una libre y sana competencia entre los Agentes.

3. Abstenerse de utilizar indebidamente la información privilegiada.4. Abstenerse de realizar actos que envuelvan un conflicto de interés

en detrimento del Mercado Secundario, la libre y sana competencia, y la prestación eficiente del suministro y transporte de gas.

5. Velar y propender porque todas las transacciones celebradas en el Mercado Secundario entre los diferentes Agentes se realicen en condiciones de no discriminación y de trato igualitario, sometidas en un todo a la libre oferta y demanda, y a la libre competencia en el mercado.

6. Abstenerse de tener comportamientos tendientes a retener derechos de suministro y/o transporte de gas que no planeen ser utilizados, en detrimento de las necesidades de suministro y/o transporte de gas de otros Agentes del Mercado Secundario.

7. Abstenerse de difundir rumores o información que pueda afectar el Mercado Secundario en general y en particular el proceso de formación de precios;

8. Cumplir los compromisos adquiridos bajo los contratos de transporte y suministro de gas que sean celebrados en el Mercado Secundario, así como los compromisos que se adquieran a través de las nominaciones y renominaciones de transporte de gas natural.

9. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias de la CREG, la Superintendencia de Servicios Públicos y de cualquier otra autoridad competente que regule y/o vigile su actividad y la del Mercado Secundario.

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10. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos.

b) Los Facilitadores deberán observar las siguientes reglas decomportamiento en el Mercado Secundario:

1) Realizar los esfuerzos conducentes para generar la prestación eficiente del suministro y transporte de gas que sea transado en el Mercado Secundario.

2) Abstenerse de utilizar indebidamente la información privilegiada.3) Abstenerse de realizar actos que envuelvan un conflicto de interés en

detrimento del Mercado Secundario, la libre y sana competencia, y la prestación eficiente del suministro y transporte de gas.

4) Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos.

5) Los Agregadores de Información deberá difundir de manera oportuna, completa, veraz y en igualdad de condiciones, la información pertinente para la libre competencia del Mercado Secundario señalada por la CREG, y en la oportunidad que ésta determine. A su vez, deberá permitir el público acceso a dicha Información a cualquier Agente del Mercado Secundario, a los Facilitadores del Comercio del Mercado Secundario, así como a cualquier otro usuario con interés en el Mercado, sin ningún tipo de discriminación o restricción, y en igualdad de condiciones. Para tales efectos deberá difundir esta información a través de una página web o de un sistema electrónico de público acceso.

VIII.4. DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION EN EL MERCADO SECUNDARIO

Todos los procesos de contratación que se desarrollen en el Mercado Secundario deberán tener en cuenta y aplicar los siguientes principios, y respetar las normas establecidas por la Ley 142/94 sobre el particular:

A. Prestación Eficiente

Los procesos de contratación de suministro y transporte de gas que sea transado en el Mercado Secundario deberán propender por la prestación eficiente del mismo, de tal manera que éste sea utilizado y/o transportado por los usuarios en respuesta a sus necesidades.

B. Buena Fe

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Las partes contractuales deberán proceder de buena fe en todas sus actuaciones, y los contratos que se suscriban fruto de operaciones realizadas en el Mercado Secundario obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la Ley, la costumbre o la equidad, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

C. Libre Competencia y Transparencia

El proceso de contratación deberá realizarse dentro de un marco de libre competencia y con base en procedimientos de selección objetiva, imparcialidad, no discriminación e igualdad de oportunidades.

D. Economía

Los procesos de contratación desarrollados en el Mercado Secundario se adelantarán de tal manera que los Agentes puedan seleccionar la propuesta que más convenga a sus intereses y a sus necesidades con el fin de obtener la prestación eficiente del suministro y/o transporte de gas.

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IX. EL PRESENTE Y EL FUTURO DEL MERCADOSECUNDARIO

Hay muchos factores que tienen que ver con el éxito o el fracaso en el propósito de un Mercado por desarrollar un número de transacciones para alcanzar niveles suficientes de liquidez. En esta sección se revisarán algunos factores que inciden en este tipo de desarrollos y se analiza una posible Hoja de Ruta para el proceso del desarrollo del mercado.

En términos generales, casi todos los mercados marcan su evolución a través de etapas que se caracterizan por el nivel de madurez que se va alcanzando de manera progresiva. Sin embargo, a menudo los cambios pueden encontrar dificultades no previstas lo que hace que los desarrollos comerciales no avancen a través de procesos lineales y por consiguiente predecibles. Por esa razón, es necesario observar las características que van siendo alcanzadas por los mercados en su evolución y desarrollo a fin de determinar cual es la etapa y los mecanismos que deben emprenderse en el corto plazo. Como se ha indicado en los diferentes reportes de trabajo, esto quiere decir que el desarrollo de un mercado es un proceso más que cualquier otra cosa.

Estas etapas del desarrollo de un Mercado podrían plantearse como se indica en la Gráfica siguiente, la cual se deriva de la experiencia internacional en estos temas:

Possible Market EvolutionDepends on T im ing, Cost, Industry W illingness to Accept

• Start w ith ToP long te rm contracts using cost of service or indexing to larger markets.Develop customized secondary market transactions to m ore efficiently allocate supply and transportation surpluses in shorter tim efram es. Third Party Access initiated

■ Standardize sec m arket contracts, provide multiple redelivery points, facilitators provide inform ation about available transactions, indices developed. Non- discrim inartoryTPAstrengthened. Balance established between confidential and public inform ation.

• Establish a centralized spot m arket fo r supply and transportation w ith facilitators or operator. Begin im plem entation o f services such as Parking, Lending, and Peaking.Consider parallel processes to provide structured option products through separate auctions.

• Expand th e spot m arket through hubs, storage, and enhanced transportation services. Longterm contracts begin to reference spot m arket prices. Parallel processes begin to provide long te rm price form ation. Clearinghouse possible for spot volumes.

• Establish forw ards, futures, options. Hubs conclude moves to add services and are m arket centers. Clearinghouse implem ented.

FIGURA 10. ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DEL MERCADO SECUNDARIO

En general los agentes del mercado quisieran acelerar su evolución a fin de aproximarse de la manera más rápida posible a un Mercado Spot con

Sec M arket

Established

Spot M arke t

Sec M a rk e t Transition

IEnhanced

Spot M a rk e t

ISpot and

Forward M a rk e t

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instrumentos de Futuros ( Forwards ). Sin embargo, es claro de la explicación anterior, que el mercado de gas en Colombia se encuentra en la primera etapa. Algunos elementos están en proceso de cambio para mover el esquema hacia adelante de tal manera que lleguemos a un mercado secundario mejorado y eventualmente a un mercado de tipo spot.

Para llegar a un Mercado Secundario mejorado, se ha planteado una estrategia que buscar robustecer el desarrollo de dicho mercado mediante la flexibilización del marco comercial e institucional. Dicha estrategia comprende los siguientes elementos esenciales:

• Diseño del Portafolio de Productos para lo cual se introducen los conceptos de Firme, Interrumpidle, Condicional y Opciones

• Introducción de la figura de los “Facilitadores” y del Agregador de Información.

La figura siguiente describe con algún detalle la evolución que podría esperarse para el Mercado Secundario a través de dos etapas diferentes. Nos referimos a estas como Mercado Secundario mejorado y Mercado Spot Preliminar. Se incluye una breve descripción de las actividades específicas en cada una de las etapas:

P o s s i b l e M a r k e t E v o l u t i o nDepends on T im ing , Cost, Ind us t ry W i l l ingness to Accep t

• S tart w ith ToP long term contracts using cost o f service or indexing to larger markets. Develop customized secondary m arket transactions to m ore efficiently allocate supply and transportation surpluses in shorter tim efram es. Third Party Access initiated

• Facilitators provide in form ation abo ut available transactions, initial redelivery points, Indices developed. By In form ation Aggregators. Balance established betw een confidential and public in form ation . BEO's enhanced. Price In form ation System established.

• Standardize sec m arket contracts, provide m ultiple redelivery points, Non- discrim inatory TP A strengthened. Price In fo rm ation System, G uarantees, Credit, Dispute Resolution enhanced.

• Establish a centralized spot m arket for supply and transportation w ith facilitators or operator. Begin im p lem entation o f services such as Parking, Lending, and Peaking.Consider parallel processes to provide structured option products through separate auctions.

FIGURA 11. DEL MERCADO SECUNDARIO ACTUAL AL MERCADO SPOT

Los primeros pasos para el desarrollo del Mercado Secundario deben enfocarse en redefinir puntos de entrega y re-entrega, mejorar los sistemas de información

Sec M a r k e t Establ i shed

Spot M a r k e t

Enhanced Bi latera M a rket

Prel im inary Spot M arket

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y desarrollar indicadores de precios. Para lograr lo anterior se precisa alcanzar un adecuado balance entre información pública y la necesaria confidencialidad que debe amparar ciertos términos comerciales. En general podría decirse que la información se clasifica en tres grandes categorías:

• Información Pública, para informar, educar y en general para uso público

• Información Compartida por los Agentes, la cual es relevante para el apoyo de transacciones estandarizadas en las cuales se debería manejar algún grado de anonimidad.

• Información Confidencial, la cual en caso de hacerse pública podría afectar negativamente a unos agentes más que a otros.

El tránsito hacia un nivel de desarrollo cercano al de un Mercado Spot requiere avanzar en los procesos de estandarización de contratos incluyendo provisiones sobre garantías y créditos lo mismo que los aspectos de resolución de controversias. También se podrán ver los primeros resultados del proceso de consolidación de Información con desarrollos de indicadores de mercado. Adicionalmente, se espera que las mejoras en los BEOs actualmente en proceso de mejoramiento habrán entrado en operación.

Una vez se llegue a esas etapas, será necesario enfrentar decisiones clave como por ejemplo determinar si la ruta hacia delante debe modificarse para incluir un proceso centralizado de subastas o de Bolsa o si prevalecerá el desarrollo a partir de Contratos Bilaterales. Estas preguntas deberán responderse apropiadamente por parte de los agentes del mercado, los facilitadores y la propia CREG. Como se ha indicado en diferentes secciones de los Informes II y III, el cambio de modelo desde un esquema basado en Contratos Bilaterales hacia un Esquema Centralizado o de Bolsa dependerá de la madurez que el mercado alcance así como del número de transacciones y de agentes involucrados en dichas operaciones.

También en ese momento será necesario evaluar el desarrollo de la estructura institucional del sector a fin de determinar la necesidad de continuar con el esquema de Facilitadores o si dentro de los mismos agentes pudiera plantearse la posibilidad de constituir una organización que pudiera incorporar los conceptos de ambos Facilitadores y del Agregador de la Información.

Para ello, podría darse el caso de que varios agentes del Mercado decidieran contribuir con recursos de capital a la creación de una nueva compañía. Entre estos agentes podría incluirse una variedad de participantes como consumidores industriales, generadores termoeléctricos, distribuidores comercializadores y otros agentes interesados, los cuales le darían a esta organización una base de

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participación amplia con un número importante de accionistas participantes. Esta nueva estructura podría buscar inversionistas de otras compañías con amplio recorrido internacional y nacional en estos temas y que deseen canalizar su actividad en el mercado de gas en Colombia como sería el caso de la Bolsa de Colombia, NYMEX e ICE entre otros.

Un beneficio importante de una organización de esta naturaleza, sería contar con un solo punto de contacto y por consiguiente la posibilidad de un solo contrato con cada uno de los agentes. Esta compañía podría vigilar el desarrollo de contratos estándar y las garantías para el mercado bilateral. Si el mercado evoluciona al punto que se logra el desarrollo de un mercado spot y un esquema mas centralizado se vuelve deseable con el fin de reducir los costos de las transacciones, entonces esta compañía pudiera convertirse en un candidato lógico para ser el operador de mercado.

También a medida que el Mercado evolucione, se tienen otros servicios que se basan en la disposición de activos estratégicos que pudieran ofrecerse a los consumidores. De entre ellos los más importantes por sus efectos en el desarrollo de los mercados son los servicios de “Hubs” y “Almacenamiento” y otros servicios complementarios como “Parking” y “Lending”. Estos se describen con más detalle en el Informe I donde se analiza la experiencia internacional en el concepto de los Centros de Mercado concluyendo que la mayoría de dichos servicios si no todos serían aplicables para el mercado colombiano.

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X. CONSIDERACIONES LEGALES Y REGULATORIAS PARA LA IMPLEMENTA CION DE LA ALTERNATIVAPROPUESTA

En el presente capítulo señalaremos las consideraciones legales y regulatorias que definen el marco jurídico pertinente para proceder con la implementación de los productos propuestos por el Equipo Asesor, así como los vehículos legalmente procedentes para el efecto. A su vez, resolveremos algunas preguntas y sugerencias en relación con los vehículos formuladas por algunos Agentes consultados, por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG” y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “SSPD”, en relación con el alcance de las facultades legales que existen para implementar las alternativas propuestas, así como posibles vehículos sugeridos a través de los cuales se pudiera proceder con la implementación de los productos centrales que integran la alternativa propuesta.

X.1. SÍNTESIS DE CONSIDERACIONES GENERALES EN MATERIA DE LA FACULTAD REGULATORIA DE LA CREG

Tal y como fue señalado en el Capítulo VI del Informe II presentado a consideración de FONADE y de la CREG, denominado “Aspectos Legales y Regulatorios para la Implementación de las Alternativas Propuestas”, al cual nos remitimos, de conformidad con la Constitución Política (i.e. arts. 3654 y 3705) y la Ley 142 de 1994 el Estado, a través de la CREG, tiene facultad regulatoria en materia de servicios públicos de gas, facultad que comprende a su vez las actividades complementarias al mismo6.

4 C.P. Art. 365 -_“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacionalLos servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (...) ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

5 C.P. Art. 370 - ‘"Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” (Negrillas fuera de texto).

6 Según ha sido a su vez manifestado por la Corte Constitucional, con fundamento en la ley, a través de la Sentencia C-272 del 3 de Junio de 1998, M.P. José Gregorio Hernández, la facultad regulatoria de la CREG también se predica de las actividades complementarias del servicio público de gas.

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De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, Regular significa “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines. 4. tr. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.”7 (negrillas fuera de texto) y por Regulador debe entenderse 1. “adj. Que regula.2.m. Mecanismo que sirve para ordenar o normalizar el movimiento o los efectos de una máquina o de alguno de los órganos o piezas de ella”8 (negrillas fuera de texto).

Sobre el particular es pertinente manifestar que la facultad regulatoria de la CREG se deriva de dos fuentes. La primera consiste en las funciones inicialmente asignadas al Presidente de la República en el artículo 3709 de la Constitución Política citado y en el artículo 6810 de la Ley 142 de 1994, las cuales fueron expresamente delegadas a la CREG por el Presidente a través Decreto 2253 de 199411. Estas funciones consisten en señalar, con sujeción a la ley, las políticas12 generales de administración13 y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, las cuales deberá ejercer con el fin de propender por la prestación eficiente de los servicios públicos y la libre competencia, entre otros.

Sobre el particular, es pertinente reiterar que la Corte Constitucional, en sentencia C-272 del 3 de junio de 1998 señaló que la facultad de regulación de las

7 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 9. Pág. 1311

8 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 9. Pág. 1311

9 Ver Nota al Pie No. 2

10 Art. 68 de la Lev 142 de 1994: “DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones, ’’(negrillas fuera de texto).

11 Decreto 2253 de 1994 ARTICULO 1. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1254 de 1994, delegase en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones Presidenciales a las que se refiere el artículo 68, y las disposiciones concordantes de la ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", para que las ejerza en la forma prevista en esta ley, en relación con los servicios públicos respectivos.” (Negrillas fuera de texto).

12Diccionario de la Lengua Española. Tomo 8. Pág. 1219. Política - “ 11 f . Arte o traza con que se conduce un asunto o se emplean los medios para alcanzar un fin determinado. 12.f. Orientaciones o directrices querigen la actuación de una persona o entidad en un asunto o campo determinado. ” (Negrillas fuera de texto).

13Diccionario de la Lengua Española. Tomo 1. Pág. 32. Administración - Acción y efecto de administrar”. Administrar - “1. tr. Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan. 2. tr. Dirigir una institución. 3. tr. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. ” (Negrillas fuera de texto).

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Comisiones de Regulación contenida en el artículo 6814 de la Ley 142 de 1994 se extiende a su vez las actividades complementarias de los servicios públicos15.

En segundo lugar, se encuentra la facultad regulatoria asignada directamente por la Lev 142/94 a la CREG, en virtud de los artículos 316, el numeral 14.1817, el

14 Ver Nota de pie de página No. 7

15 Corte Constitucional Sentencia C-272 del 3 de junio de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero: "La función presidencial de señalar políticas generales en materia de servicios públicos, el alcance de la norma acusada y la autonomía de las comisiones de regulación.

9- Las anteriores consideraciones sobre el reparto de competencias en materia de servicios domiciliarios permiten concluir que la disposición acusada hace exclusiva referencia a unas funciones presidenciales. En efecto, explícitamente la norma señala que el Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución, por medio de las comisiones de regulación, cuando decida delegarlas en ellas, de conformidad con la ley. Es cierto que la norma impugnada también extiende esa atribución a "los demás a los que se refiere esta lev ", enunciado poco claro que podría dar lugar a algunos equívocos sobre los alcances de la disposición acusada. Así, no se sabe si esa expresión se refiere a otros servicios públicos, o a otras competencias de las comisiones de regulación, o a otros fenómenos jurídicos. Sin embarso. una interpretación sistemática de la disposición, en el contexto general de la Lev 142 de 1994. v en esvecial tomando en consideración el artículo 14 sobre el sentido de las definiciones previstas por esa lev, permite concluir que esa expresión hace referencia a ciertas actividades complementarias (art 14.2), que si bien no confisuran en sentido estricto la prestación de un servicio domiciliario, se encuentran tan íntimamente Usadas al mismo, que resulta razonable que los mandatos de la lev también las cubran. Tal es el caso, por ejemplo, del procesamiento y tratamiento del agua en relación con el servicio de acueducto (art. 14.22). ” (Negrillas fuera de texto)

16 Lev 142 de 1994 ARTÍCULO 3o. “INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y

funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (...)

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. .(...) ”

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

17 Numeral 14.18 de la Lev 142 de 1994: ‘REGULACION DE SER VICIOS P ÚBLICOS DOMICILIARIOSLa facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de estaley, para someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas,normas, principios y deberes establecidos por la le y y los reglamentos. ” (negrillas fuera de texto).

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parágrafo del artículo 6918, y los artículos 7319 y 7420. Sobre el particular es pertinente señalar que la CREG tiene facultades para determinar las reglas o normas que concreten reglas de juego para el mercado de gas, de conformidad con los principios, reglas y normas establecidos por la ley21, la

18 Art. 69 de la Lev 142 de 1994: “ARTÍCULO 69. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de regulación:(...)

69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.)...)

PARAGRAFO. Cada comisión será competente para resalar el servicio público respectivo. ” (negrillas y subrayas fuera de texto)

19 Lev 142 de 1994 Artículo 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de resalar los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (...). ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

20 Lev 142 de 1994 - Artículo 74. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b) Expedir regulaciones específicas para la auto generación y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios;

c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible. “(...) (negrillas fuera de texto).

21 Lev 142 de 1994 ARTÍCULO 2o. “INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

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Constitución Política y las disposiciones gubernamentales, sometiendo a dichas reglas o normas la conducta de los prestadores de servicios públicos.

Tal y como fue manifestado en el Informe II presentado ante FONADE y CREG, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, la Ley 142/94 y lo señalado por la Corte Constitucional22, esta potestad regulatoria para crear las reglas o normas a que deben ajustarse los prestadores de los servicios públicos respectivos a las que debe sujetarse el correspondiente sector, debe realizarse para el cumplimiento de unos fines específicos otorgados al Estado Social de Derecho23, y, en el caso concreto que nos ocupa, debe ejercitarse con el fin

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2 .7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad^ (Negrillas fuera de texto).

22 Corte Constitucional en sentencias C-272/1998 y C-l 162/2000. M.P., entre otras.

23 Corte Constitucional Sentencia C-692/07 del cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007). Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. ‘"Desde el punto de vista de su contenido, lo ha dicho la Corte, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos (i) a un régimen de declaración, entendido como un nivel bajo de intervención que sólo exige a los actores allegar a las autoridades cierta información; (ii) a un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad; (iii) a un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita; (iv) a un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas como indeseables; o (v) a un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo defina la ley.

La intervención estatal en la Economía, concretamente en lo que corresponde el ámbito de la función de regulación, presenta como característica especial, que la misma se lleva a cabo por sectores de actividad, de manera que la regulación de un determinado sector pueda responder a las particularidades y especificidades que le son propias. La Corte ha señalado que la función de regulación es “una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flu jo de actividad socio-económica respectivo Sentencia C-150 de 2003. (..)

En Colombia, la función de intervención estatal en la economía adquiere fundamento constitucional a partir de la reforma de 1936 (Acto legislativo 01, art. 11), a través de la cual se le impuso a las autoridades la obligación de asegurar el cumplimiento de tos deberes sociales del Estado y de los particulares, al tiempo que se le reconoció a la propiedad privada el carácter de función social que implica obligaciones. Elproceso de transformación política de las relaciones entre el Estado colombiano y la economía, fue

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de asegurar y fomentar la libre competencia, determinar aspectos técnico- operativos que busquen asegurar la prestación eficiente24 de los servicios para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia25, asegurar

reforzado a partir de la reforma de 1968, en la que se dotó a la organización estatal de mayores instrumentos de intervención.

Bajo el esquema del actual Estado social de derecho, adoptado por la Constitución Política de 1991, se configuró una nueva concepción de Estado con amplias facultades de intervención en la economía, a través de un conjunto sistemático de disposiciones jurídicas destinadas a la realización de un orden económico y social justo. La cláusula de Estado Social, enfatiza que la realidad social juega un papel protagónico y determinante en la estructura estatal, y que la misma exige que todas las actividades gubernamentales deben estar direccionadas y encaminadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, de manera que cualquier consideración política, social o económica no puede estar al margen o ser indiferente a la realidad social del país y a los objetivos que éste persigue. ” (negrillas fuera de texto).

24 Eficiente - “Que tiene eficiencia”. Eficiencia: “Capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado. ” Eficacia: “Capacidad de lograr el efecto que se desea o espera”. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Cuarta Edición. Tomo 4. Pág 586.

25 Corte Constitucional en sentencia C -150. M.P lose Gregorio Elemández: “4.5.2.2. El numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 señala que "por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo: que lasfórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste". (...)

Pasa la Corte a analizar el significado de los elementos que la norma citada contempla en tanto que elementos del criterio de eficiencia.

4.5.2.2.1. En un mercado competitivo el precio de los bienes y servicios resulta de la libre competencia entre oferentes, de acuerdo con las condiciones de la demanda. En estas circunstancias, los oferentes buscan conservar e incrementar su participación en el mercado, para lo cual, si tales bienes o servicios son de igual calidad y se ofrecen en condiciones similares, es necesario que tengan precios atractivos en comparación con los de los demás productores pues de lo contrario, sus clientes — actuales y potenciales — prefieren adquirir el bien o servicio al competidor que lo venda en mejores condiciones.

De esta manera, en un mercado competitivo, el sistema de precios incentiva a los productores a alcanzar mayores niveles de eficiencia. Por ello, cuando la norma que se analiza indica que el régimen tarifario de los servicios públicos deberá aproximarse a los precios de un mercado competitivo, hace referencia a los costos que debería tener la prestación del servicio en caso de que las respectivas empresas estuvieran en un régimen de competencia.

4.5.2.2.2. En el mismo sentido, la teoría económica de un mercado competitivo prevé que los costos de prestación de los servicios deben tender a experimentar reducciones, pues ello es necesario para que las empresas puedan conservar o aumentar su participación en el mercado. En efecto, la competencia entre los oferentes en condiciones de eficiencia tiende a generar una presión que conlleva a la disminución de los precios.

4.5.2.2.3. La razón que lleva a un productor en un mercado competitivo a disminuir sus costos radica en que por esta vía puede acrecentar sus utilidades. No obstante, la teoría observa que, en condiciones de mercado

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la calidad de los servicios y los derechos de los usuarios, entre otrosaspectos, con el fin de corregir las imperfecciones del mercado y asegurar la sana y transparente competencia.

La anterior conclusión se evidencia a su vez en la exposición de motivos de la Ley 142 de 1994, que sobre la finalidad social del Estado y la misión de las Comisiones de Regulación dispone:

“II. La Ley de servicios públicos domiciliarios

1. Criterios básicos de proyecto de ley.

El proyecto se construye alrededor de seis criterios básicos, a saber:

1.1.Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social dei Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art, 365 de la Constitución, Política). Por lo tanto, es deber de las autoridades organizar la prestación de los servicios públicos en forma que mas convenga al usuario. Este postulado se concreta en tres objetivos específicos a saber garantizar que haya recursos suficientes para lograr la existencia misma del servicio, es decir la cobertura; asegurar la eficiencia del servicio, es decir, los menores costos v los menores tarifas: y obtener la calidad de los servicios.

1.2. Los tres objetivos del servicio eficiente al usuario que se enunciaron arriba deben lograrse, ante todo con los siguientes cinco instrumentos: libertad de entrada quienes quieran prestar los servicios; competencia entre guiones los presten, cuando la competencia sea naturalmente posible; control sobre quienes presten servicios en condiciones de monopolio, para evitar abusos en la posición dominante; vigilancia sin obstruccionismo burocrático; y sanciones eficaces para los infractores de las normas.

competitivo, todos los productores suelen guiarse por el mismo propósito, es decir, que todos los productores intentarán disminuir sus costos, lo cual permite en el largo plazo que reduzcan sus precios de venta al tiempo que incrementan sus utilidades. Así pues, en condiciones de competencia, en teoría la mayor eficiencia del productor conlleva a un beneficio tanto para él -pues obtiene mayores utilidades por la reducción de sus costos- como para el comprador o usuario -quien puede adquirir el mismo servicio a menor precio.

4.5.2.2.4. En un mercado competitivo el incremento del precio como resultado de la ineficiencia, conlleva un riesgo, a saber, que el productor pierda participación en el mercado debido a que sus precios serán superiores a los de sus competidores. En este orden de ideas, la disposición según la cual "las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente" pretende que los usuarios no paguen el costo de las ineficiencias de las empresas, tal como no lo harían en un mercado competitivo. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

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1.1.3. El Estado debe buscar la prestación eficiente de los servicios públicos; el inciso primero del artículo 365 de la Constitución Política obliga tanto a las entidades políticas como a las entidades privadas, a ser eficientes en la prestación de los servicios. La Constitución no ampara la ineficiencia en el sector público ni en el privado. (...)

6. Regulación y fiscalización de los servicios públicos.

6.1. Las tareas de regulación y fiscalización se atribuyen a los "Comités de Desarrollo de los Servicios Públicos", a los ministerios a las Comisiones de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios". ( . . . )

6.4. El proyecto propone la creación de "Comisiones de Regulación", en saneamiento (acueducto, alcantarillado y aseo), energía (electricidad y gas). A través de las "Comisiones de Regulación" el presidente, ejercitará la facultad que le da el artículo 370 de la Constitución, de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. La misión de las comisiones es, ante todo evitar los abusos monopolísticos, evitar el abuso de la posición dominante y en general, proteger la libertad de competencia, bien señalando reglas abstractas, bien resolviendo casos particulares cuando no exista una regla apriorística que permita establecer que es lo que más conviene para ello (art. 72). Una de las funciones principales consiste en señalar las formulas dentro de las cuales pueden las empresas de servicios públicos fijar sus tarifas. Y otra, de singular importancia, consiste en definirlos "indicadores de gestión"que permitirán evaluare! desempeño de las empresas." (negrillas y subrayas fuera de texto).

En cuanto al alcance de la facultad regulatoria de las Comisiones de Regulaciónla Corte Constitucional26 ha señalado:

“3.4 La naturaleza y alcance o contenido de las funciones de regulación. 3.4.1 La naturaleza jurídica de de las funciones de regulación. Ahora bien, en cuanto la naturaleza jurídica de las funciones de regulación adelantadas por este tipo de organismos de regulación socio económica, debe recordarse que la jurisprudencia ha explicado que no se trata de funciones legislativas ni simplemente administrativas o reglamentarias, como tampoco de la posibilidad de expedir reglamentos autónomos o constitucionales (es decir, de reglamentar la Constitución directamente por vía no legislativa), sino que las funciones de regulación son específicas de intervención socio económica, por lo

26 Sentencia C-955/07 de la Corte Constitucional del catorce (14 ~) de noviembre de dos m il siete (2007).

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cual se revisten de un carácter técnico, sectorial y permanente, y que están llamadas a ser ejercidas de conformidad tanto con la Constitución como con la lev y las disposiciones gubernamentales, yen todo caso sujetas a las formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo y a los controles pertinentes de carácter administrativo y jud ic ia l. En efecto, sobre el particular la Corte ha dicho:

<”Ahora bien, se hace necesario que la Corte precise el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de "regular", toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución." A juicio de la Corte, las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales. Cabe recordar que el artículo 365 de la Carta Política hace alusión expresa a la función reguladora del Estado respecto de los servicios públicos.”...'En todo caso, se estima pertinente dejaren claro que los actos expedidos por las comisiones de regulación -ya sean de carácter general o particular- deben sujetarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial. Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, v se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola ooerancia de las leves del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (Preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP).“ (...)"En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la lev, los reglamentos v las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación...” >(Sentencia C-1162 de 2000, M.l? José Gregorio Hernández Galindo)

“3.4.2 El alcance v contenido de las funciones de regulación. La Corte también se ha detenido al estudiar el alcance o contenido de las funciones de regulación. Sobre este asunto ha indicado que dicha función admite muchas formas que responden a las particulares y especificidades del sector económico llamado a ser regulado, que determinan

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diversas manifestaciones de esta actividad estatal. Entre estas manifestaciones se incluyen desde ia facultad normativa, es decir ia posibilidad de adoptar normas jurídicamente obligatorias para ei sector, hasta otras funciones de carácter simplemente divulgativo o informativo, sin carácter jurídicamente vinculante, pasando por facultades de acopio de información, emisión de conceptos, recomendaciones (Sobre este tema puede consultarse la sentencia C-1 120 de 2005, MY Jaime Araujo Rentaría), definición de tarifas, protección de derechos, etc. Véase lo que al respecto ha dicho la Corte:

"Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio—económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten realas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia.

"A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el

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constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.)’’ (Sentencia C-150 de 2003, MY Manuel José Cepeda Espinosa). (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por último, en cuanto a la función de la CREG la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 8 de abril de 1997 señaló lo siguiente:

“(...)En cambio, a la Comisión de Regulación de Energía v Gas Combustible, creada por el decreto 2119 de 1992, le corresponde, según la ley 142, ejercer en relación con el sector de gas combustible, entre otras, las funciones consistentes en regular el ejercicio de sus actividades para asegurar la disponibilidad de una oferta eficiente. proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante v buscar la liberación gradual de los mercados hacía la libre competencia, así como establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional, regular el funcionamiento del mercado mayorista de gas combustible y fijar sus tarifas de venta (art. 74.1)” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

X.2. RESPECTO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN PARA EL MERCADO SECUNDARIO MÁS ROBUSTO Y DE UN AGREGADOR DE LA INFORMACIÓN QUE OPERE DICHO SISTEMA.

Tal y como ha sido manifestado por el Equipo Asesor, con el fin de darle liquidez y competitividad al Mercado Secundario de gas, se debe contar con un sistema de información a nivel nacional, de público acceso en condiciones igualitarias para todos los Agentes y usuarios que vendan o adquieran transporte y/o suministro de gas en el Mercado Secundario, con información específica, completa y oportuna sobre el suministro y transporte de gas disponible o

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remanente, con el fin exclusivo de permitir el adecuado desarrollo confiable de los intercambios en el Mercado Secundario, dentro de un ambiente transparente y de libre competencia. Al respecto nos permitimos reiterar que consideramos que es deseable que este sistema de información esté operado por una persona independiente de dicho mercado, con el fin de que no exista riesgo de conflicto de interés en su operación de tal manera que se genere confianza en el mismo y se garantice el suministro de la información oportuna para beneficio del Mercado Secundario y la libre y sana competencia.

El objeto del Agregador de Información sería el de organizar, recopilar, sistematizar, operar y publicar a través de Internet un sistema de información del Mercado Secundario de Gas de público acceso a todos los potenciales usuarios a nivel nacional, con información histórica, técnica, comercial, estadística y de índices relevante para el mercado secundario de gas, que permita reflejar de manera confiable y oportuna información relevante sobre dicho mercado. Dentro de la información relevante para dicho mercado se encuentra la capacidad actual de producción del gas en el país y en el extranjero, capacidad disponible de suministro y transporte de gas, capacidad de almacenamiento, índices de precios de suministro y transporte de gas en el mercado secundario de gas, y demás señalada por el Equipo Asesor a través del presente Informe, que incluya a su vez información confiable y en línea de la oferta y demanda de gas disponible para el Mercado Secundario.

Sobre el particular reiteramos que consideramos que en principio la CREG, en ejercicio de su facultad reglamentaria, con el fin de apoyar el control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, velar por una prestación eficiente de los mismos, crear condiciones que faciliten y promuevan una libre y transparente competencia, y con el fin de corregir de una manera ágil las deficiencias y limitaciones actuales del Mercado Secundario en materia de información que permitan su prestación eficiente, con liquidez, transparencia y competitividad, puede establecer las normas o reglas a las cuales debe sujetarse el mercado de gas tendiente a organizar un sistema nacional de información para el Mercado Secundario con el alcance y limitaciones legales para su implementación que serán referidas en este documento, el cual deberá ser de público acceso para todos los Agentes y usuarios que transen en el mismo.

La facultad regulatoria de la CREG para reglamentarlo se deriva de la finalidad pretendida anteriormente citada, como mecanismo correctivo de la falla del mercado generada por la deficiente y limitada información que genera la inexistencia de una libre y sana competencia, así como de la Constitución Política, del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, a través del cual el Presidente de la República delega sus funciones en la CREG, y de los artículos 327, 7328, 74.129,

27 Ver Nota al Pie No. 14

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14.1830 y 6931, de la Ley 142 de 1994, así como el alcance de la facultad regulatoria de la CREG señalada por la Corte Constitucional32,. Lo anterior, toda vez que la CREG tiene facultades específicas para establecer las reglas de juego a las cuales debe sujetarse el servicio público de gas con el fin de promover una sana y transparente competencia, y tiene la facultad de solicitar información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos. La obligatoriedad del cumplimiento de las reglas de juego establecidas por la CREG vía reglamentación, se predica bajo la actual regulación de los prestadores de

28 Ver nota de pie de página No. 17.


30 Numeral 14.18 de la Lev 142 de 1994: “REGULACION DE SER VICIOS P ÚBLICOS DOMICILIARIOS La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la leyy los reglamentos. ” (negrillas fuera de texto).

31 Art. 69 de la Lev 142 de 1994: “ A R TÍC U LO 69. (. ..) PARAGRAFO. Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo.” (negrillas fuera de texto)

32 Corte Constitucional. Sentencia C-150/2003. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa “(...) La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre este problema. Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras.

Esta Corporación ha analizado situaciones en las que se pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del mercado puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con problemas de información, oferta limitada y abuso de posición dominante, bienes o servicios que el mercado no proporciona de manera eficiente, barreras de ingreso al mercado, externalidades, competencia destructiva entre otros, en los que se muestra cómo, en ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del territorio nacional

A sí pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado". En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas áeiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones -además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó- se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que "[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia" (Subrayas y negrillas fuera de texto).

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servicios públicos33, razón por la cual propondremos un esquema que obligue a su cumplimiento no solamente a los Agentes del mercado, a los prestadores de servicio público, sino a los usuarios no regulados y a los facilitadores que proponemos, lo cual será analizado en detalle más adelante en este documento.

En cuanto a la noción de prestador de servicio público, los artículos 15 y 18 dela Ley 142/94 han definido las personas que pueden prestarlo así:

ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”

“ARTÍCULO 18. OBJETO. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

33 Numeral 14.18 de la Lev 142 de 1994: “REGULACION DE SER VICIOS P ÚBLICOS DOMICILIARIOS La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, vara someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las restas, normas, principios y deberes establecidos por la lev y los reglamentos. ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

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Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.

Las empresas de servicios públicos podrán participar como sodas en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.

PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes. ”

De manera consistente la CREG ha definido, entre otras oportunidades, a los prestadores de servicios públicos así: “PRESTADOR DE SERVICIOSPUBLICOS: Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 15 de la Lev 142 de 1994. Para los efectos de esta resolución, a tales personas se les denomina "la empresa''34.

Naturaleza Jurídica del Agregador de Información

En primer lugar consideramos pertinente definir la naturaleza jurídica que en nuestro concepto debería tener el Agregador de Información que proponemos incorporar en el modelo del Mercado Secundario de Gas. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua española, por naturaleza debe entenderse la ‘Esencia y propiedad característica de cada ser. Virtud, calidad o propiedad de las cosas. ”35

Sobre el particular es pertinente señalar que consideramos que la actividad que desarrolle el Agregador de Información debe ser considerada como una actividad

34 Resolución 108 de 1997 de la CREG. art. 1

35 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 7. Pág. 1063.

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complementaria al servicio público toda vez que las actividades complementarias son actividades que a pesar de que en sí mismas no son un servicio público, se les aplica la Ley 142 de 1994 por ser actividades íntimamente ligadas a los servicios públicos domiciliarios. La actividad que proponemos sea desarrollada a través del Agregador de Información, constituye una actividad íntimamente ligada a la prestación del servicio público de gas toda vez que va a servir para completar y perfeccionar la prestación eficiente del gas, así como la libre y sana competencia en dicho mercado, ya que va a permitir el adecuado y oportuno acceso sin discriminación a la información relevante para el mercado, una libre, sana y transparente competencia, así como la obtención de precios bajos y eficientes por la prestación de dicho servicio.

Al respecto es pertinente destacar que si la actividad que esté llamado a desarrollar el Agregador de Información constituye una actividad complementaria al servicio público de gas, esta prestador del servicio deberá ser una persona de las definidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 19954 y estar sometida al cumplimiento cabal de cualquier obligación que le imponga la CREG, incluyendo las sanciones, y la regulación de las tarifas de la prestación del servicio en el evento en que lo considere pertinente la CREG, así como a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “SSPD”.

En relación con la posibilidad de calificación de una actividad como actividad complementaria de un servicio público, la cual es indispensable para establecer si la actividad del Agregador de Información podría ser calificada actualmente como una actividad complementaria, es pertinente señalar que existen 2 posiciones jurídicas diferentes: (i) Una que señala que las actividades complementarias de servicio público adicionalmente a estar ligadas íntimamente a la prestación del servicio público respectivo están expresamente señaladas o calificadas como tales en la Ley 142/94 y otra que posición que señala (ii) que las actividades complementarias lo son aun cuando no estén expresamente consagradas como tales en la definición de actividad complementaria de la Ley 142 de 1994, toda vez que lo son en razón a que las actividades está íntimamente ligadas a la prestación del servicio público de gas.

Esta diferencia de posiciones es relevante y será analizada a continuación, toda vez que si la actividad del Agregador de Información a la luz de las normas jurídicas existentes no puede ser considerada como una actividad complementaria de servicio público de gas por no estar expresamente consagrada como tal en la Ley 142 de 1994, sería necesario incluir esta calificación respecto de esta actividad a través de una ley. En caso contrario, esto es, si la actividad del Agregador de Información puede ser considerada como una actividad complementaria del servicio público de gas bajo la actual regulación por estar íntimamente ligada a la prestación del servicio de gas, ésta podría estar

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sujeta actualmente al cumplimiento de las disposiciones expedidas por la CREG y a la vigilancia de la SSPD.

a) Posición Jurídica que sostiene que las actividades complementarias del servicio público adicionalmente a estar ligadas íntimamente a la prestación del servicio público respectivo están calificadas, definidas o deben caber expresamente dentro de lo establecido como tal en la Ley 142 de 1994.

Esta posición se desprende del texto literal de las normas que definen servicio público, servicio público domiciliario, actividad complementaria de un servicio público y servicio público de gas combustible en la Ley 142 de 1994, las cuales señalan que las actividades complementarias son aquellas precisadas en cada definición de servicio público domiciliario, así:

■ No. 14.20 - Lev 142 de 1994 - “14.20. SERVICIOS PÚBLICOS. Modificado. Ley 689 de 2001. Art. 2o. “Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.” (Negrillas fuera de texto).

■ No. 14.21 - Lev 142 de 1994:-f4 .2 l SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

■ No. 14.2 - Lev 142 de 1994 - “14.2. ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

■ No. 14.28 - Lev 142 de 1994 - “14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción v transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

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El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 22 de febrero de 2006, sobre el alcance de la noción de actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas combustible señala que éstas se encuentran definidas en el numeral 14.28 de la Ley 142/94 y por lo tanto no puede darse una interpretación diferente a la establecida en dicha norma, así:

“En relación con el servicio público de gas combustible, el cual se encuentra definido en ei artículo 14.28 de ia Ley 142 de 1994, ei cual dispone que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de dicha Ley las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria, quiere ello decir, que dicha definición es de lev y en consecuencia no puede darse una interpretación diferente a la que ella consagra.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte, el Consejo de Estado en providencia del 2001 en relación con la relevancia de las definiciones contenidas en la Ley 142 para determinar el alcance e interpretación de las nociones de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a los mismos, dispuso:

En primer lugar vale la pena destacar lo dispuesto en el artículo 1 de la ley, que al regular su campo de aplicación establece que se aplica a “los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural’’, así como a “las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley” y a “las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley”.

Así, desde el primer artículo de la Ley 142 de 1994, el legislador diferenció la actividad que realizan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de las prestadoras de servicios públicos en general y de las prestadoras de actividades complementarias, a las cuales si bien estableció que se les aplica la misma ley, no indicó y ello no se desprende, que tengan siempre el mismo tratamiento jurídico o que se traten de la misma actividad, pues una cosa es estar sujetas a la misma ley y otra muy distinta, que dicha legislación tenga idéntico tratamiento para ellas como si se trataren de una sola actividad. En consecuencia, no obstante estar estas actividades sujetas todas a

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las previsiones de la Ley 142 de 1994, no significa que el tratamiento que les otorga la ley a cada una de ellas sea necesariamente el mismo, pues como se verá, consagra tratamientos diferenciales dependiendo de la actividad de que se trate.

Para tal efecto la misma lev en su artículo 14 consagró una serie de definiciones, que deben tenerse en cuenta para interpretarla y aplicarla.

Así, por servicio público debe entenderse “todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”.(14.20) (...)

A su turno, por actividad complementaria de un servicio público entiende que “son las actividades a las que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando esta ley menciona los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades ”. (14.2)

Y, por empresa de servicios públicos el artículo 18 de la misma ley, establece que es la que “tiene por objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa’’.

De acuerdo con lo anterior, tenemos que tal como lo explicó la Nación, el concepto de servicio público es de carácter genérico e incluye tanto los servicios públicos domiciliarios, como las actividades complementarias y, las empresas de servicios públicos son aquellas que tienen por objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos o de las actividades complementarias o, servicio públicos y actividades complementarias, de suerte que debe ser con base en tales definiciones que se interpreten las previsiones de la lev.36 (negrillas y subrayas fuera de texto).

A su vez, la SSPD ha manifestado que las actividades complementarias del servicio público de gas combustible se encuentran calificadas como tales en la Ley 142/94, así:

36Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Magistrado Ponente: Germán Ayala Mantilla, Ref: Exp. No. 12129, Actor: Lucy Cruz De Quiñónez C / La Nación - D IA N . del. diecisiete de agosto del año 2001.

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’’Esta Superintendencia afirmó su competencia para conocer y vigilar las actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, entendiendo a éste último una definición de género que contiene como especies: el gas líquido de petróleo y el gas natural, y soportó su argumentación en concepto especial que sobre el tema emisión la Presidencia de la República con base en el artículo 83 de la Ley 142 de 1994, (Dictamen del señor Presidente de la República, contenido en el oficio Num. 5883 del 24 de enero de 1996). Concepto del cual se deduce la competencia de la Superintendencia para vigilar las denominadas actividades complementarías de producción, transporte, distribución y comercialización, sea cual fuere ei medio, en tanto recae dentro del cambio de aplicación de la Ley de Servicios Públicos ”. (...)

“Para abundar en argumentos, es preciso subrayar que la Ley 142 de 1994 al definir en el artículo 14 los diferentes servicios públicos domiciliarios califica como actividades complementarias la captación, tratamiento y generación de los bienes relativos a la prestación de los servicios. En efecto, el numeral 14.22 al definir el servicio de acueducto califica como actividades complementarias la captación de agua, su procesamiento y tratamiento, en los numerales 13.23 al definir los servicios de alcantarillados y aseo, respectivamente, señala como actividad complementaría el tratamiento de los residuos, el numeral 12.25 en referencia al servicio de energía eléctrica determina que la generación es una actividad complementaria, y ello obedece a la lógica de que para garantizar la continuidad y la calidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es indispensable asegurar la continuidad y calidad de tales actividades. Luego bajo esa misma óptica resultaría incomprensible que se pretenda garantizar la continuidad y la calidad en la prestación de los servicios de gas combustible, sin sujetar a las mismas exigencias la actividad de producción.” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

Por su parte, el doctor Hugo Palacio Mejía señala de la siguiente manera que las actividades complementarias a las que se les aplica la Ley 142 fueron enumeradas en forma precisa por la Ley, y para que lo sean deben caber expresamente dentro de lo que contempla dicha Ley.

“Por supuesto, la aplicación extensiva de la lev a esas <actividades complementarias>, no carece de limites. En efecto, ellas fueron enumeradas en forma precisa (numerales 14.22,14.23, 14.25, 14.26 y 14.28), lo que impide que la lev se

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aplique a otras actividades que, aunque complementen los servicios públicos, no son indispensables para que estos puedan prestarse con eficiencia y de modo universaL

Por lo tanto, por regla general, las <actividades complementarias> que no quepan expresamente dentro de las que contempla la lev, deben llamarse mejor <actividades adicionales>, para usar la terminología del numeral 32.4 de la ley, v no tienen que someterse a ella, ni la autoridad puede exigir que quienes realicen o se Organicen como empresas de servicios públicos.’’ 37(Neqr¡llas v subrayas fuera de texto).

En este mismo sentido la CREG en varias resoluciones ha encontrado en la misma Ley 142 la fuente de la definición de las actividades complementarias del servicio público de gas:

■ “(...)Que la actividad de comercialización de gas naturaldesde la producción es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible, en la forma definida por el artículo 14, numeral 28, de la Ley 142 de 1 9 9 4 ”38 (Negrillas fuera de texto).

■ “(.. .)Sobre el particular debe tenerse en cuenta que como lo dispone el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de gas domiciliario comprende la distribución, que constituye el servicio público domiciliario propiamente dicho, y las actividadescomplementarias de comercialización desde laproducción, y de transporte en la forma como lo define la Ley_(...).

Por las anteriores razones, es evidente que LASMO OIL (COLOMBIA) LIMITED realiza la actividad decomercialización de gas combustible, definida por la Lev 142 de 1994 como una actividad complementaria del servicio público de gas combustible, sobre la cual recae la facultad de regulación, y en desarrollo de ella está sometida a la regulación que la Comisión ha expedido en dicha materia, lo que en consecuencia la hace sujeto pasivo de la obligación de pagar la contribución especial para

37 “El Derecho de los Servicio Públicos”. Ed. Derecho Vigente S.A.. Hugo Palacios Meiía. Pág. 186.

38 Resolución 70 de 2006 de la CREG - Considerandos

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sufragar el costo de la regulación, como se dispuso en el acto recurrido.”39 (Negrillas fuera de texto).

Con base en el tenor literal de las normas de la Ley 142 de 1994, así como las providencias judiciales y administrativas citadas, el Equipo Asesor coincide con esta posición jurídica, la cual concluye que las actividades complementarias al servicio público de gas se encuentran definidas como tales de manera clara en la Ley 142/94, por lo que las actividades complementarias para ser consideradas como tales deben caber o estar contempladas dentro de la definición establecida en el artículo 14.28 de la Ley 142, De acuerdo con la citada norma las actividades complementarias del servicio público de gas son las actividades de comercialización, producción, transporte, generación y conexión de gas.

Así las cosas, consideramos que a la luz de lo anterior, la actividad de agregar información del sector de gas a pesar de ser una actividad ligada al proceso de acceso al servicio público de gas combustible en condiciones de sana, libre y transparente competencia, y de permitir su prestación eficiente no cabe dentro de la definición establecida en el numeral 14.28 de la Ley 142/94 como actividad complementaria del servicio público de gas que dispone sobre el particular que “(...) También se aplicará esta ley a las actividades complementarías de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es por ello que consideramos que para que bajo la actual regulación la actividad del Agregador de Información no puede ser considerada como una actividad complementaria al servicio público de gas, y por lo tanto, para que pueda ser considerada como tal deberá estar definida o calificada por Lev como una actividad complementaria40 del servicio público de gas, cuya recomendación por este medio se propone. De manera consecuente con lo anterior, bajo esta interpretación jurídica sólo hasta que esta actividad sea calificada como una actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas, los prestadores de este servicio estará vigilados por la SSPD y sometido a la regulación de la CREG toda vez que solamente los prestadores de servicio públicos lo están de conformidad con la fuente normativa que será señalada posteriormente.

39 Resolución 100 de 1996 de la CREG.

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b) Posición Jurídica que sostiene que las actividades complementarias del servicio público se pueden considerar como tales si están íntimamente ligadas a servicio público correspondiente a pesar de no estar contenidas en la definición de actividades complementarias del servicio público de gas

Esta es una interpretación finalista de la norma, a través de la cual se podría afirmar que pueden ser consideradas como actividades complementarias a los servicios públicos aquellas que estén íntimamente ligadas a los mismos, así no se encuentren expresamente contenidas en la definición de actividad complementaria de cada servicio público. Esta interpretación se puede inferir de la propia definición de “Complementario” que según el Diccionario de la Lengua Española es Complementario - “Que sirve para completar o perfeccionar algo”. Complemento - “Cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta.”41

Sobre el particular es pertinente señalar que la exposición de motivos de la Ley 142 de 1994 al referirse a las definiciones asignadas por la Ley, y de manera específica sobre las actividades complementarias de servicios públicos señala que las actividades complementarias al servicio público son aquellas íntimamente ligadas al mismo y enuncia unas que se consideran como tales bajo el amparo de la Ley, en el siguiente sentido:

2. Definiciones básicas (...)2.2. El proyecto, entonces, considera “servicios públicos domiciliarios” los de acueducto, alcantarillado, aseo y energía eléctrica (art. 14. numeral 14.16). Los de, acueducto y energía eléctrica se definen como aquellos que se refieren a la distribución al usuario final del agua y la energía (art. 14, numerales 14.17 y 14.20). Los de alcantarillado y aseo se definen como los que permiten la recolección de residuos de diversa clase (art. 14, numerales 14.18 y 14.19).

2.3. La lev se ha redactado, sin embargo, con el ánimo de que pueda aplicarse también a otras actividades. íntimamente relacionadas con los servicios públicos domiciliario, como son la captación de agua y su procesamiento tratamiento, almacenamiento conducción y transporte; o al transporte, tratamiento y disposición de residuos; o la generación, transformación, interconexión y transmisión de energía (art. 1 y artículo 14, numerales 14.17, 14.18, 14.19 Y 14.20). En verdad no se protegería en forma adecuada al usuario si simplemente se

41 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 3. Pág. 409.

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regularan los servicios públicos en la etapa de prestación al usuario final, y se dejarán sin regulación las etapas anteriores que, en forma inevitable, incluyen definitivamente sobre la calidad y los costos de los servicios que usuario recibe.

2.4. La ley se aplicará, también, a los servicios de gas combustible, y a las telecomunicaciones (arts. 1 y 14, numerales 14.22 y 14.21). El gas, como se sabe, es un sustituto próximo de la energía eléctrica y no parece conveniente regular aquella sin que éste tenga parecidas reglas de juego. Este servicio se ha vinculado integralmente al proyecto como un servicio público y se refiere al conjunto de actividades ordenadas al transporte y distribución de gas.” (negrillas fuera de texto).

A su vez, el doctor Luis Ignacio Betancourt, en concepto del 16 de mayo de 2005 rendido a la CREG, al definir una posible forma jurídica societaria que pudiera tener un operador del mercado de suministro y transporte de gas señala que ésta es una actividad complementaria al servicio público de gas, así:

“La empresa será una sociedad anónima, E.S.P. que tendría como objeto social -en los estatutos- prestar los servicio de operador del mercado de suministro y capacidad de transporte de gas natural.

Al ser una empresa de servicios públicos que desarrolla una de las actividades complementarias previstas en la Ley 142,automáticamente estará sujeta a la Regulación CREG y a la vigilancia de la Superintendencia de SSPPDD- Para que se entienda como “actividad complementaria es recomendable que así lo señale la CREG en la Resolución a que se hace referencia más adelante.” (negrillas fuera de texto).

A su vez, en la definición del servicio público domiciliario de acueducto contenida en la Ley 142/94, no se restringen las actividades complementarias de dicho servicio a las definidas en el numeral 14.22, sino que en éste artículo (únicamente y a diferencia de las demás definiciones de servicios públicos que tiene la Ley), al señalar las actividades complementarias de dicho servicio se dispone “tales como", de donde se desprende que las definidas en la norma respecto de este servicio público en particular no son las únicas actividades complementarias de dicho servicio público domiciliario, así. “14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición.

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También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”.

Así las cosas, de acuerdo con esta interpretación jurídica a pesar de que la actividad del agregador de información no se encuentre en la definición de servicio público complementario de gas, se podría incluir como una actividad complementaria del servicio público de gas toda vez que ésta actividad se encuentra íntimamente ligada a la prestación eficiente del servicio público respectivo, ya que una adecuada, suficiente y oportuna información del mercado, permite una libre y sana competencia y un mejor y más eficiente acceso al suministro y transporte del gas.

No obstante la anterior posición jurídica planteada, nosotros consideramos bajo el amparo de la primera posición jurídica señalada, que la calificación de la actividad del Agregador de Información como actividad complementaria al servicio público de gas debería ser calificada como tal por una ley, opción que recomendamos implementar con el fin de que no exista lugar a dudas sobre la naturaleza jurídica de esta actividad, sobre la calificación de complementario de su servicio, así como el hecho de que su actividad esté sujeta a la regulación de la CREG y a la vigilancia de la SSPD por ser una empresa que presta un servicio público complementario de acuerdo con lo establecido por los artículos 142, 343, 14.1844, 7945, la Ley 142 de 1994.

42 Lev 142 de 1994 A R TÍC U LO lo. “ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública fija básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y alas actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley. ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

43 Lev 142 de 1994 A R TÍC U LO 3o. “INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y

funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (...)3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. .(...) ”Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y. en especial, a las resulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

44 Numeral 14.18 de la Lev 142 de 1994: “REGULACION DE SER VICIOS P ÚBLICOS DOMICILIARIOS La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta

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Sobre el alcance de la facultad policiva de la SSPD ésta ha manifestado que está referida de manera exclusiva a los prestadores de servicios públicos así:

“...las competencias y responsabilidades de esta Superintendencia, como agencia de origen constitucional con funciones de policía administrativa, recaen de manera exclusiva en los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esto es, a quienes estén inmersos dentro del ámbito de aplicación descrito por el artículo 1 de la Lev 142 de 1994:

<(...) a las actividades que realicen las personas prestadores de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente Título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley>

“Este criterio ha sido expuesto por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional al precisar el alcance del artículo 370 Constitucional al señalar claramente que la facultad de control recae exclusivamente en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de prestadores, al no encontrar ajustado a las Carta los artículos 63.5 y 82 de la Ley 142 de 1994, que pretendían habilitar a los personaros para sancionar a las empresas. Al decir de la jurisprudencia:

<La inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, actividades que debe realizar por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos, mal puede la ley atribuir dicha potestad a una autoridad distinta”

“De manera que la Superintendencia es un instituto constitucional diseñado para realizar en el sector determinado de los servicios públicos domiciliarios la inspección, vigilancia

ley, para someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. ” (negrillas fuera de texto).

45 Art. 79 de la Lev 142 de 1994 - “ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Modificado. Decreto 990 de 2002. Art. 6o. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. ” negrillas fuera de texto).

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y control. Se trata de un organismo especializado por mandato de la propia constitución y los sujetos pasivos del control no son otros que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por mandato de rango constitucional. O. lo que es igual, la Superintendencia de Servicios Públicos vigila a los prestadores - y sólo a ellos- en sus funciones, organizaciones y relaciones.”46 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su vez, esta calificación legal como actividad complementaria de servicio público va a permitir sin lugar a dudas que la CREG pueda intervenir en la regulación de las tarifas por la prestación de dicho servicio de información en caso de considerarlo pertinente, de acuerdo con la facultad otorgada por el artículo 73.1147 y 8848 de la Ley 142/94. Lo anterior, con el fin de evitar cualquier abuso en el acceso a esta información, que impida la obtención de los fines propuestos a través de la misma.

Así las cosas, bajo la propuesta de que el Agregador de Información sea una persona jurídica que presta un servicio público complementario, éste bajo la regulación actual en principio debe ser una empresa de aquellas que de acuerdo con el art. 15 de la Ley 142/9449 puede prestar servicios

46 Concepto SSPD 20011300000312 de la Superintendencia de Servicios Públicos D om iciliarios.

47 Lev 142/94 A R TÍC U LO 73. “FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (...)

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

48 Art. 88 Lev 142/94: “ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. A l fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

49 Art. 15 Lev 142/94: “ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

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públicos y deberá cumplir con el régimen jurídico establecido y demás disposiciones pertinentes establecidas en la Ley 142/94. No obstante lo anterior, dada la naturaleza especial del servicio complementario que se pretende prestar a través del Agregador de Información, consideramos pertinente habilitar a través de una ley la prestación de este servicio específico a empresas profesionales en la actividad de agregación y suministro de información, que no necesariamente sean empresas de servicios públicos.

Un Solo Agregador de Información

En adición a lo anterior, teniendo en cuenta que resulta conveniente que exista tan solo un Agregador de Información en el mercado, que recopile y publique la información a nivel nacional y no a nivel regional, el cual tenga imparcialidad e independencia del mercado, y cuya actividad no genere ningún tipo de conflicto de interés en el mercado, es pertinente señalar si legalmente existen herramientas para efectuar esta limitación.

Al respecto es pertinente señalar que la CREG no podría limitar el número de Agregadores de Información a través de reglamentación toda vez que en Colombia se encuentran constitucionalmente consagrados los principios y valores de la libre competencia económica, el principio de libertad de participación, el principio de igualdad de condiciones y oportunidades establecido en la Constitución Política, así como el deber constitucional del Estado de promoverlo y garantizarlo (art. 1350), y el derecho al trabajo (art. 53). No obstante lo anterior, es

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

50 Art. 13.- de la C.P. Derecho a la igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

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pertinente advertir que por razones mayores, tales como el bien común, interés general, se puede limitar la libertad de participación con autorización previa de la ley. La ley es la única que puede limitar las condiciones para entrar a un mercado determinado de acuerdo con lo establecido en los artículos 33351 y 33652 de la C.P. Sobre el particular es pertinente señalar que los monopolios con arbitrio rentístico pueden establecerse con una finalidad de interés público o social.

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que dada la función que va a ser desarrollada por el Agregador de Información, consideramos que a través de una ley se podría autorizar la limitación de que solamente exista un Agregador de Información con fundamento en los criterios señalados por la Corte Constitucional53, toda vez que la agregación en un solo sitio de toda la

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. ”

51 C.P. Art. 333 - “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.( . . . )

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación. ” (Negrillas fuera de texto).

52 C.P. Art. 336.- Monopolios rentísticos. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. (...) ”

53 CORTE C O N STITU CIO N AL. Sentencia C-741/03. Referencia: expediente D-4405. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá. D.C.. veintiocho (28) de agosto de dos m il dos (2003). “En relación con la participación en las servicios públicos domiciliarios, también ha admitido la Corte limitaciones razonables a su ejercicio. Asi, por ejemplo, en la sentencia C-585 de 1995, donde luego de reconocer que la participación en la gestión y fiscalización de las empresas de servicios públicos domiciliarios es un derecho y a la vez un deber de todas las personas cuya determinación corresponde a la ley, declaró la exequibilidad de una disposición que señalaba la composición de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos del orden municipal, la cual había sido cuestionada por limitar la participación. Dijo entonces la Corte:

<La participación en la gestión y fiscalización de las referidas empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios tal como está concebida en la norma acusada, a través del nombramiento que hace el alcalde de una tercera parte de la junta directiva de los vocales de control debidamente registrados por los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, no desconoce los principios que deben orientar la actuación de todas las autoridades públicas y de los particulares, pues no crean ninguna situación de desequilibrio, ni discriminación indebida, y tampoco llevan implícita una injusticia en detrimento de la participación cívica de las personas en la referida labor de gestión y fiscalización, por cuanto la Carta Política no estableció de manera expresa el porcentaje de participación ni la forma de su elección, sino que señaló que éste

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debe permitir la participación de las personas en la adopción de decisiones que los afectan, locual ocurre a través de los citados vocales de control, inclusive en la representación éfectiva de una tercera parte de los miembros de las correspondientes juntas directivas, aun cuando éstos sean elegidos por el alcalde. >

( . . . )

En materia de libertad de empresa en la prestación de servicios públicos domiciliarios, esta Corte ha resaltado que “en el Estado Social de Derecho la libertad económica no es de carácter absoluto, pues debe recordarse aue. además de la empresa, la propiedad también es una función social (Art 58 CP) v que la libertad económica y la iniciativa privada tienen su sarantía y protección supeditadas al predominio del interés colectivo (Art 333 CP),” y en consecuencia su ejercicio está sometido no sólo a las pautas generales que fije el legislador, a las políticas generales de administración y control de eficiencia de las servicios públicos domiciliarios que dicte el Presidente, sino también a las directrices aue les señalen las comisiones de reeulación.

Lo anterior evidencia aue el ejercicio de los derechos de asociación, de participación, de libertad de empresa y de libre competencia en materia de servicios públicos puede ser objeto de limitaciones orientadas a garantizar, entre otros fines, la eficacia de su prestación, la calidad del servicio y la ampliación de la cobertura a los sectores más necesitados en aras del principio de solidaridad. Con el finde examinar la limitación a las organizaciones solidarias para poder prestar servicios públicos domiciliarios, pasa la Corte a recordar el régimen legal de la participación de las organizaciones solidarias y de las empresas de servicios públicos en la prestación de los mismos.

5. El derecho a la igualdad y la prestación de servicios públicos por personas jurídicas privadas

En los antecedentes de la presente sentencia, se recogió el debate entre el actor y los intervinientes acerca de la procedencia de aplicar un test de igualdad y, además, sobre la intensidad del mismo. El demandante solicita que dicho juicio corresponda a lo que la Corte ha denominado “test intermedio ” de igualdad en el cual no basta que el medio sea “adecuado ” para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, sino aue se requiere aue dicho medio sea “efectivamente conducente” para alcanzar los fines buscados y. además, aue tales fines sean no sólo lesítimos sino importantes dentro de un Estado social y democrático de derecho. (...)

En primer lugar, es necesario anotar que lo que se ha llamado “test de igualdad”, no es más que un método de análisis constitucional, que ha seguido la Corte Constitucional para examinar tratamientos distintos establecidos por el legislador en ejercicio de su potestad de configuración. Este método de análisis hace explícitas las principales cuestiones que estudia la Corte para decidir cuándo un tratamiento diferente es incompatible con el principio de igualdad. Podría la Corte acudir a métodos de análisis constitucional diferentes o, inclusive, no definir ni seguir ningún método. No obstante, en aras de la seguridad jurídica, del respeto al principio democrático, y de trazar derroteros de interpretación constitucional, la Corte ha señalado que el juicio de igualdad tiene una estructura analítica que permite identificar violaciones al principio de igualdad Esta estructura analítica está compuesta por tres elementos.( . . . )

El segundo elemento de la estructura analítica del juicio de igualdad versa sobre la razonabilidad de la norma acusada a la luz del principio de igualdad Para determinar si el trato diferencial establecido en una norma es razonable la Corte ha mirado, primero, cuáles son los fines buscados por tal diferencia; segundo, cuál fue el medio empleado por el legislador para alcanzarlos y, tercero, cuál es la relación entre este medio y dichos fines. Es claramente violatoria de la igualdad una norma que tiene un fin discriminatorio o persecutorio. Pero también lo es la norma que a pesar de estar encaminada a alcanzar fines compatibles con la Constitución, consagra medios que en sí mismos están prohibidos por el principio de igualdad, como una clasificación basada en la raza o el sexo. Inclusive, cuando tanto el medio elegido por el legislador como el fin que pretende alcanzar son ambos compatibles con la Constitución, la norma acusada puede resultar irrazonable cuando el trato diferente no guarda una relación suficiente con el fin que supuestamente justifica la diferenciación. En ese sentido, el juicio de igualdad exige del legislador cierta racionalidad cuando trate de manera diferente situaciones o personas comparables.

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información relevante para el Mercado Secundario, constituye, en nuestro concepto, en un medio “efectivamente conducente” para alcanzar los fines buscados, legítimos e importantes que permitan alcanzar la prestación eficiente del servicio de gas, así como la libre v sana competencia en el Mercado Secundario de gas.

A su vez, tal y como fue señalado en el informe II, es pertinente señalar que la CREG no podrá ordenar la creación del Agregador de Información bajo el supuesto de que éste provenga del sector privado, toda vez que los particulares

El tercer elemento de esta estructura analítica versa sobre los criterios para determinar si la relación entre el trato diferente escogido por el legislador para alcanzar el fin buscado es jurídicamente suficiente o no lo es, así como sobre los parámetros para juzgar si el fin o los fines buscados justifican el trato diferente acusado de violar el principio de igualdad. Estos criterios o parámetros no son siempre los mismos. Generalmente la Corte analiza si el trato diferente es idóneo o adecuado para alcanzar un fin legítimo. No obstante, la Corte también ha indicado que en algunos casos esto no es suficiente para concluir que la norma acusada pasó el juicio de igualdad. Se requiere, además, que el trato diferente sea “efectivamente conducente” o, inclusive, “necesario” para alcanzar los fines buscados por la norma acusada. Además, la Corte también ha exigido que, en algunos casos por ella señalados, el fin mediante el cual se pretende justificar el trato diferente establecido en la norma, sea, además de legítimo, “importante” en un estado social y democrático de derecho o, inclusive, “imperioso”. Cuando la Corte ha estimado que el trato diferente incide en principios constitucionales especialmente protegidos en un Estado social y democrático de derecho, ha señalado que el juicio de igualdad también comprende un análisis de proporcionalidad, stricto sensu, para evitar excesos resultantes del trato diferente. De tal manera que así el trato diferente adoptado por el legislador sea necesario para alcanzar un fin imperioso, la norma acusada es inconstitucional si afecta de manera desproporcionada otros principios constitucionales.( . . . . )

La determinación del grado de amplitud de la potestad de configuración del Legislador depende (i) de la materia regulada; (ii) de los principios constitucionales tocados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iü) de los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente.( . . . )

En cuanto a la relación entre el medio y el fin, se aprecia que la exigencia de que las empresas de servicios públicos sean sociedades por acciones es idóneo para alcanzar tales fines. En efecto, estos tipos societarios son los que más se adecúan a la inversión de capital, a la organización de una estructura administrativa y a la incorporación de equipos y tecnologías suficientes para prestar servicios públicos domiciliarios donde la demanda es elevada y las condiciones de prestación del servicio deben obedecer a exigencias propias de esta demanda. Además, el carácter abierto y transparente de las sociedades anónimas, facilita el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre ellas. No obstante, la constatación de que el medio empleado por el legislador es adecuado para alcanzar estos fines, no significa que éste también es una garantía de que tales objetivos siempre se lograrán en la práctica. El que la medida sea adecuada no quiere decir que sea suficiente ni mucho menos óptima. El que existan otros caminos para llegar a estas metas, no implica que el medio escogido por el legislador sea discriminatorio.( . . . )

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación antes citada, en el juicio de igualdad aplicable cuando el legislador dispone de un margen de configuración ordinario, se requiere (1) que el fin o los fines no sólo sean legítimos sino también constitucionalmente importantes, en razón de que promueven intereses públicos valorados por la Carta o en razón de la magnitud del problema que el legislador busca resolver; (2) que el medio sea legítimo; y (3) que el trato diferente sea no sólo adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin o los fines buscados por la norma sometida a control judicial” (negrillas y subrayas fuera de texto).

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son libres de desarrollar las actividades que consideren pertinente de conformidad con el principio de libertad y de libre empresa consagrado en la constitución política, y de manera particular el principio de libertad de entrada a quienes quieran prestar servicios públicos54, sino que podrá reglamentar su actividad, perfil y funciones, entre otros aspectos, esto es crear las reglas y condiciones que definan su actividad y perfil, reglamentación que en nuestro concepto deberá incluir lo siguiente:

■ Perfil del Agregador de Información, con el fin de garantizar su independencia del mercado, la no existencia de conflicto de interés y su profesionalismo. Con este fin al definir el perfil la CREG deberá señalar que ninguno de los Agentes del mercado podrá tener una participación mayoritaria en la empresa que desarrolle esta actividad, que permite su participación de acuerdo con la facultad consagrada para el efecto en el artículo 18 de la Ley 142/9455.

■ Naturaleza pública de libre acceso de la información que va a ser suministrada por el Agregador de Información.

■ Relación de la Información mínima que debe ser publicada.■ Obligatoriedad de inscripción en el Mercado Secundario de gas, respecto

de los Agentes y usuarios que negocien en dicho mercado, que realicen labores de compra o venta de suministro y/o transporte de gas.

■ Plazos y oportunidades de suministro de la información por parte de los Agentes y usuarios inscritos de dicho mercado.

■ Responsabilidad por el envío y de la veracidad de la información, la cual deberá ser de cada Agente o usuario registrado en el Mercado secundario.

■ Deberes del Agregador de Información.

Respecto de la motivación que puede ejercer la CREG para la conformación de personas jurídicas que desarrollen esta actividad, ésta constituye una actividad

54 Exposición de M otivos Lev 142 de 1994: 1.2. Los tres objetivos del servicio eficiente al usuario que se enunciaron arriba deben lograrse, ante todo con los siguientes cinco instrumentos: libertad de entrada quienes quieran prestar los servicios; competencia entre quienes los presten, cuando la competencia sea naturalmente posible (...) ” (negrillas fuera de texto).

55 A R TÍC U LO 18. OBJETO. (...) Las empresas de servicios públicos podrán participar como socios en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.

PARAGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes. ” (negrillas fuera de texto).

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que deberá ser desarrollada a través de una permanente comunicación con los Agentes del mercado así como los usuarios no regulados, invitando a participar a empresas profesionales en el manejo y agregación de la información, así como a los propios Agentes del mercado quienes lo podrán hacer sin que exista participación mayoritaria de ninguno que trunque la independencia que exige la actividad de este facilitador, evidenciando las ventajas de la pronta implementación del vehículo y del pronto acceso a una información oportuna y completa de dicho mercado, así como los beneficios económicos que quien desempeñe esta función va a obtener, al reglamentar a su vez las tarifas por la prestación del servicio de información.

Al respecto es pertinente destacar que a pesar de que es deseable que sea el sector privado quien realice esta función, más adelante en este documento será explicado la viabilidad y el mecanismo legal que se podría utilizar para que ésta actividad sea prestada por una sociedad de economía mixta autorizada por ley.

Otras alternativas o vehículos actuales para la prestación del servicio del Agregador de Información

A pesar de que la alternativa que permite un mejor desarrollo e implementación del fortalecimiento del sistema de información para el mercado secundario de gas a través de un Agregador de Información es aquella referida anteriormente la cual recomendamos implementar (una empresa de servicio públicos de naturaleza privada que preste el servicio público complementario de agregación de información previa calificación de tal a través de una ley), consideramos pertinente presentar otros vehículos legalmente vigentes, que permitirían la implementación de esta actividad y el acceso a la información relevante para el mercado en un término menor al que exige la aprobación de una ley por parte del Congreso de la República, o que permitirían efectuar su implementación mientras se produce la aprobación de una ley que lo contenga.

Es por ello que a continuación vamos a señalar otros vehículos que podrían ser utilizados para el efecto al tenor de las disposiciones legales vigentes, señalando en cada caso las ventajas y desventajas de la implementación a través de las alternativas señaladas.

a) A través del ejercicio de las funciones relativas al desarrollo y mantenimiento de un Sistema de Información Sectorial asignadas al Ministerio de Minas y Energía

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De acuerdo con los artículos 256, 357 del Decreto 70 de 2001, el Ministerio de Minas y Energía tiene dentro de sus funciones, la formulación y adaptación de políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Minas y Energía, políticas que podrá desarrollar sobre todas las actividades técnicas, económicas, industriales y comerciales relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país en concordancia con los planes generales de desarrollo, así como el desarrollo y mantenimiento de un sistema adecuado de información sectorial para el uso de las autoridades y del público en general.

Teniendo en cuenta la actual existencia de esta función asignada al Ministerio de Minas y Energía, éste tiene facultad legal para desarrollar un sistema de información que contemple toda la información que el Equipo Asesor sugiere sea publicada para el adecuado desarrollo del Mercado Secundario de gas.

Esta función podría ser desarrollada por la Unidad de Planeación Minero Energético (“UPME”) previa delegación58 de esta función por parte del

56 Decreto 70 de 2001 Art. 2: Artículo 2o. “Objetivos. El Ministerio de Minas y Energía tiene como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo de Minas y Energía” (negrillas fuera de texto).

57 Decreto 70 de 2001 Art.3: A rtículo 3o. “Funciones. El Ministerio de Minas y Energía tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (...)

1. Adoptar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales e hidrocarburos, así como la política sobre generación, transmisión, interconexión, distribución y establecimiento de normas técnicas en materia de energía eléctrica, sobre el uso racional de energía y el desarrollo de fuentes alternas, y en general, sobre todas las actividades técnicas, económicas, jurídicas, industriales y comerciales relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país en concordancia con los planes generales de desarrollo.

3. Adoptar los planes de desarrollo del sector minero-energético del país en concordancia con los planes generales de desarrollo y con la política macroeconómica del Gobierno Nacional En ejercicio de esta función se deberán identificar las necesidades del sector minero-energético y los planes generales deberán estar orientados a satisfacer esta demanda. Para el efecto el Ministerio podrá adelantar, directamente o en coordinación con otros organismos públicos o privados, investigaciones que se relacionen con las actividades propias del sector. (...)

16. Desarrollar y mantener un sistema adecuado de información sectorial para el uso de las autoridades y del público en general. ” (negrillas fuera de texto).

58 Sentencia T-024 de 1996 de la Corte Constitucional: El otro mecanismo, lo determina la Delegación. La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transformación de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia.

"Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación:"l.La transferencia de funciones de un órgano a otro.2.La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular de la función.

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Ministerio de Minas y Energía de conformidad con el art. 959 y siguientes de la Ley 489 de 1998, y como complemento de las funciones que el UPME ostenta de organizar, operar y mantener la base única de información estadística oficial del sector minero-energético, procurar la normalización de la información obtenida, elaborar y divulgar el balance minero-energético, la información estadística, los indicadores del sector, así como los informes y estudios de interés para el mismo, las cuales se encuentran consignadas en el articulo 560 del Decreto 255 de 2004. Lo anterior función se realiza en desarrollo del objetivo otorgado por el Ministerio a la UPME de “planear en forma integral, indicativa, permanente y coordinada con las entidades del sector minero energético, tanto entidades públicas como privadas, el desarrollo y aprovechamiento de los recursos energéticos y mineros, producir y divulgar la información minero energética requerida.’’ (negrillas fuera de texto).

Respecto de la obligatoriedad de los Agentes y usuarios no regulados de remitir información a la UPME, es pertinente destacar que actualmente el parágrafo del articulo 5 del Decreto 255 de 2004 dispone: “Parágrafo. Las entidades del sector minero energético tienen la obligación de allegar toda

3.La necesidad de la existencia previa de autorización legal.4.El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia. "

59 A rt. 9 Lev 489 de 1998 ARTICULO 9o. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

PARAGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. ” (negrillas fuera de texto).

60 Decreto 255 de 2004 A rtícu lo 5°. “Funciones. Para el cumplimiento de su objetivo la Unidad de Planeación Minero-Energética, UPME, desarrollará las siguientes funciones:11. Asesorar en materia de planeación sectorial al Ministerio de Minas y Energía realizando estudios económicos cuando se requiera y apoyar con información de mercados de interés sectorial a los agentes. ( . . . )

14. Orsanizar, operar y mantener la base única de información estadística oficial del sector minero- energético, procurar la normalización de la información obtenida, elaborar y divulgar el balance minero- energético, la información estadística, los indicadores del sector, así como los informes y estudios de interés para el mismo. ” (negrillas y subrayas de fuera de texto).

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la información necesaria para el adecuado cumplimiento de las funciones de la Unidad de Planeación Minero Energética.” (negrillas fuera de texto).

De conformidad con lo anterior consideramos que en principio todos los Agentes tendría la obligación de remitir la información que sea solicitada por el Ministerio de Minas y/o la UPME. No obstante lo anterior, consideramos que los Usuarios No Regulados actualmente no tendrían obligación de suministrar información a la UPME, toda vez que no existe definición legal de “entidades del sector minero-energético”, y bajo la definición común de la misma los Usuarios No Reglados no podrían ser considerados como entidades del sector61 minero62 energético63, toda vez que cada una de las empresas industriales es una empresa del sector en el cual desarrolla su actividad industrial y comercial (i.e. automotriz, alimentos, servicios, etc.).

No obstante lo anterior, consideramos que el Ministerio de Minas y Energía, en ejercicio de las funciones citadas, así como de las función establecida en el artículo 364 del Decreto 70 de 2001, podría señalar a través del decreto que expedida adicionando la información que deba ser publicada en el sistema de información de la UPME que por este medio se plantea, que todos aquellos Agentes y Usuarios No regulados que transen en el Mercado Secundario de Gas, deberán enviar la información necesaria ya sea al UPME o a la entidad que señale para el efecto y que implemente esta función de información del Ministerio, con el fin de poder desarrollar cabalmente las políticas, planes y programas nacionales para el sector del gas, que las entidades que transen en el mercado de gas puedan competir con mayor transparencia y consigan una prestación más eficiente del transporte y/o suministro de gas, lo cual es una necesidad actual urgente y relevante del sector.

Al respecto es pertinente señalar que a pesar de la facultad legal de implementar el desarrollo de la actividad del Agregador de Información a través del Ministerio de Minas (UPME), existen la siguiente desventaja en su implementación que es procedente advertir, consistente en que el logro de su

61 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 9. Pág. 1383. Sector: “Conjunto de empresas o negocios que se engloban en un área diferenciada dentro de la actividad económica y productiva. El sector del automóvil. ” (negrillas y subrayas de fuera de texto).

62 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 7. Pág. 1022: Minero: “Perteneciente o relativo a la minería. ”

63 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 4. Pág. 616: Energético: “Perteneciente o relativo a la energía.2. adj. Que produce energía.

64 Decreto 70 de 2001. Artículo 3°. “Funciones. El Ministerio de Minas y Energía tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (...)16. Desarrollar y mantener un sistema adecuado de información sectorial para el uso de las autoridades y del público en general”

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implementación requiere de la gestión y del convencimiento al Ministerio de Minas y Energía para que sea desarrollada esta labor, lo cual no se encuentra dentro del resorte de las funciones y facultades que tiene de manera directa la CREG.

Por último es preciso señalar que existe a su vez otra alternativa legal que pudiera ser implementada por conducto del Ministerio de Minas y Energía. Esta consiste en que previa autorización de una Ley65, se autorice al Ministerio de Minas y Energía para crear una sociedad de economía mixta del orden nacional, que convoque a entidades privadas a vincularse como socios o accionistas de ésta, para que sea ésta quien desarrolle las funciones del Agregador de Información relevante para el Mercado Secundario de Gas.66

Así las cosas, de acuerdo con la Constitución Nacional y el desarrollo que sobre sociedades anónimas contemplan los artículos 97 y siguientes de la

65 Art. 150 No. 7 de la Constitución Política: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones (...)7. (...) así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. ” (Negrillas fuera de texto).

66 Corte Constitucional Sentencia C 196 de 1994. M.P. JOSE GREGORIO H ER NAN DEZ G A L IN D O . “(...)Por lo que hace a lo primero, debe recordarse que, por expreso mandato constitucional, son de naturaleza legislativa todas aquellas normas que se expidan para determinar o modificar la estructura de la administración nacional y, por supuesto, también lo son las que creen directamente o autoricen crear empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. En otros términos, estos entes no pueden tener origen puramente administrativo, sino que requieren de la expedición de ordenamientos de jerarquía legal mediante los cuales se constituyan o se autorice su constitución.

Ninguna de las dos funciones -crear o autorizar la creación de las mencionadas entidades- puede ser delegada por el Congreso en el Ejecutivo, salvo el caso de facultades extraordinarias precisas y temporales, pues ninguna restricción hay al respecto en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución: la expedición de tales normas no equivale a la de códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni a las previstas en el numeral 19 del mismo artículo, ni tampoco implica el establecimiento de impuestos.

Pero, claro está, el Congreso goza de plenas atribuciones constitucionales para resolver en cada caso si crea una o unas determinadas sociedades de economía mixta o asociaciones, o si autoriza su constitución, siempre que disponga de manera concreta y específica cuál será su objeto, el régimen al cual estará o estarán sometidas y, si se trata de recursos provenientes directamente del tesoro de la Nación, determine el monto de los recursos públicos que habrán de llevarse como aporte o participación. Lo propio ocurrirá en tratándose de los departamentos, distritos y municipios, para lo cual las correspondientes previsiones se harán en las ordenanzas o acuerdos respectivos

61 Lev 489 de 1998 - A R TIC U LO 97. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

“Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado”.

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Ley 489 de 1998 esta podría ser otra alternativa para implementar, previa autorización de una ley, con el fin de lograr su conformación con empresas privadas a través del motor adicional que sería el Estado para lograr obtener su conformación, con el apoyo del Ministerio de Minas y Energía.

La implementación de esta alternativa tendría la desventaja que requeriría la previa autorización de una ley, así como el hecho de que las empresas privadas en todo caso serían libres y tendrían plena autonomía para decidir asociarse o no a la sociedad de economía mixta, encontrándose nuevamente la misma dificultad legal que impide obligar a la empresa privada a asociarse en este tipo de sociedades o a crear empresas.

b) Fortalecer/Actualizar la información que deba ser suministrada al Sistema Único de Información “SUI” de la SSPD,

A continuación será presentado un segundo vehículo que legalmente permite su implementación consistente en el fortalecimiento y actualización del SUI, la facultad legal que permite esta implementación así como las ventajas y desventajas existentes respecto de la misma.

De acuerdo con el artículo 79 de la Ley 142 de 199468, la SSPD tiene dentro de sus funciones de vigilancia y control sobre los servicios públicos la de

Las inversiones temporales de carácter'financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. “

68 Lev 142/94 A R TÍC U LO 79. “FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS (Modificado. Decreto 990 de 2002. Art. 6o). Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de ésta, las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.)...)14. Establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información.15. Elaborar el formato único de información que sirva de base para alimentar el Sistema Único deInformación. (...)17. Verificar la consistencia y la calidad de la información que sirve de base para efectuar la evaluaciónpermanente de la gestión y resultados de las personas que presten servicios públicos sometidos a suinspección, vigilancia y control, así como de aquella información del prestador de servicios públicos queesté contenida en el Sistema Único de Información.

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administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información “SUI”. Este Sistema debe ser actualizado por parte de la SSPD en respuesta a las necesidades que tengan las Comisiones de Regulación y debe servir deapoyo a las necesidades que presente la CREG, quien tendrá la obligación de actualizarlo en conformidad con dichos requerimientos69.Con el fin de analizar el alcance de la facultad legal para implementar las funciones del Agregador de Información a través del SUI, es pertinente tener en cuenta lo señalado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

18. Mantener un resistro actualizado de las personas que presten los servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

69 Lev 142 de 1994 A rtícu lo nuevo (Art. 14 Lev 689 de 2001). Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:

1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.3. Apoyar las funciones que deben desarrollar los agentes o personas encargadas de efectuar el control interno, el control fiscal, el control social, la revisoría fiscal y la auditoria externa.4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.5. Servir de base a las funciones asignadas a los Ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.6. Facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994. (...)PARAGRAFO lo. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Unico de Información de que trata el presente artículo ".

ARTÍCULO 15 de la Lev 689 de 2001. Adicionase el siguiente artículo nuevo a la Ley 142 de 1994."A rtícu lo nuevo. Del formato único de información. La Superintendencia de Servicios Públicos elaborará el Formato Unico de Información que sirva de base para alimentar el Sistema Unico de Información, para lo cual tendrá en cuenta: (...) 2. Las necesidades y requerimientos de información de las Comisiones de Regulación. (...)

PARAGRAFO 2o. El Formato Único de Información se actualizará de acuerdo con los objetivos asignados por la Constitución y la ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y conforme con las necesidades de los ministerios y de las Comisiones de Regulación, para lo cual se deberá obtener el concepto de que trata el parágrafo anterior. " (negrillas fuera de texto).

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“CONPES” en el Documento CONPES 3168 del 23 de mayo 2002 en relación con los objetivos y propósitos del SUI establecidos en el art. 14 de la Ley689 de 200170, a través de la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.Respecto de los propósitos del SUI el Documento CONPES 3168 señala con fundamento en la ley, lo siguiente:

“II. EL SISTEMA ÚNICO DE INFORMACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOSDOMICILIARIOS

70 Lev 689 de 2001. A R TÍC U LO 14. ’’Adicionase el siguiente artículo nuevo a la Ley 142 de 1994.

"Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:

1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.

2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.

3. Apoyar las funciones que deben desarrollar los agentes o personas encargadas de efectuar el control interno, el control fiscal, el control social, la revisoría fiscal y la auditoria externa.

4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.

5. Servir de base a las funciones asignadas a los Ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.

6. Facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9. 4 de la Ley 142 de 1994.

7. Apoyar las tareas de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 80. 1 de la Ley 142 de 1994, y servir de apoyo técnico a las funciones de los departamentos, distritos y municipios en sus funciones de promoción de la participación de la comunidad en las tareas de vigilancia de los servicios públicos.

8. Mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

PARAGRAFO lo. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Unico de Información de que trata el presente artículo", (negrillas fuera de texto).

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De acuerdo con lo establecido en la Ley 689 de 2001, se debe establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que permita recolectar, procesar, consolidar y publicar información de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas natural, gas licuado de petróleo y telefonía pública básica conmutada local y de larga distancia.

Los objetivos específicos del SUI son los siguientes:

1) Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos domiciliarios.

2) Apoyar las funciones de vigilancia, control e inspección de la SSPD.3) Apoyarlas funciones de regulación de la CREG, CRA, y CRT.4) Servir de base a las funciones asignadas a los Ministerios de

Ministerios de Minas y Energía, Desarrollo Económico yComunicaciones, y demás autoridades que tengan competencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios.

5) Apoyar las funciones para desarrollar los controles interno, fiscal y social, la revisoría fiscal y la auditoria externa.

6) Facilitar a los usuarios el acceso a la información sobre serviciospúblicos domiciliarios.

1) Apoyar las tareas de los comités de desarrollo y control social, y promover la participación ciudadana en la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios.

8) Mantener un registro actualizado de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, con la adopción del SUI los prestadores tendrán acceso a la información general del sector, elemento fundamental para promover la competencia en el mercado.

El Sistema Único de Información, bajo la filosofía de bodegas de datos, permitirá recolectar, procesar, consolidar y publicar información técnica, operativa, tarifaria, financiera, administrativa, comercial, y de gestión de los servicios públicos domiciliarios, poniendo a disposición la información según el perfil de cada usuario del sistema, facilitando su manipulación por parte de estos.

El SUI se caracterizará por ser abierto, escalable. seguro v confiable.De acuerdo con los lineamientos planteados para el desarrollo del SUI, elaborados por la SSPD, el sistema reconocerá los esfuerzos y productos informáticos de las entidades estatales usuarias, con el objetivo de determinar la conveniencia de incorporarlos en el SUI de Servicios Públicos Domiciliarios. En este sentido, el SUI integrará los sistemas existentes en los Ministerios, Comisiones de Regulación y la

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Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reduciendo de esta manera los costos de adopción. Así mismo, como parte del diseño del SUI, la SSPD deberá coordinar la coherencia con los sistemas adoptados por la Contraloría General de la República y la Contaduría General de la Nación” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente concluir con base en la citada ley y en el concepto CONPES relacionado, que el SUI tiene diversos propósitos, los cuales no están referidos de manera exclusiva al apoyo en el cumplimiento de las labores de control y vigilancia por parte de la SSPD. Dentro de las funciones asignada por ley al SUI se encuentra la de apoyar las funciones y requerimientos de la CREG, así como recolectar, procesar, consolidar y publicar información técnica, operativa y comercial relacionada con los servicios públicos, la cual podrá ser puesta a disposición de todos los usuarios o de algunos en particular según el perfil del usuario del sistema. A su vez, a través de este sistema se pretende que los prestadores de servicios tengan acceso a información general del sector que es fundamental para promover la competencia del mercado.

Así las cosas, consideramos que es clara la posibilidad que legalmente existe para implementar y agregar la información adicional que el sector requiere a través del SUI teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 7971 de la Ley 142/94, y los artículos 1472 y 1573 de la Ley 689 de 2001. Respecto de la

71 Lev 142/94 A R TÍC U LO 79. “FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS (Modificado. Decreto 990 de 2002. Art. 6o). Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de ésta, las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.)...)14. Establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información.15. Elaborar el formato único de información que sirva de base para alimentar el Sistema Único de Información. (...)17. Verificar la consistencia y la calidad de la información que sirve de base para efectuar la evaluación permanente de la gestión y resultados de las personas que presten servicios públicos sometidos a su inspección, vigilancia y control, así como de aquella información del prestador de servicios públicos que esté contenida en el Sistema Único de Información.18. Mantener un resistro actualizado de las personas que presten tos servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

72 Ver Nota al Pie No.67.

73 Lev 689 de 2001 A R TÍC U LO 15. Adicionase el siguiente artículo nuevo a la Ley 142 de 1994. "Artículo nuevo. Del formato único de información. La Superintendencia de Servicios Públicos elaborará el Formato

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implementación de este vehículo para que a través suyo sean desarrolladas las funciones del Agregador de Información, existen las siguientes ventajas y desventajas que resaltamos a continuación:

Las ventajas de la implementación de este mecanismo son las siguientes:

■ Legalmente existen las disposiciones expresas que le imponen a la SSPD la obligación de efectuar las actualizaciones de dicho sistema de conformidad con los requerimientos de la CREG para el cumplimiento de sus propósitos, tal y como fue señalado anteriormente (Art. 15 de la Ley 689 de 2001 la cual modifica la Ley 142/94).

■ La CREG tiene la facultad legal para realizar las solicitudes de complementación de información que considere pertinentes para el beneficio del mercado.

■ Rapidez en la implementación. Lo anterior, toda vez que el sistema yase encuentra montado, sólo requiere de la actualización en lainformación mínima requerida a los Agentes.

■ Establecimiento de un Único Sistema de Información y de un sóloAgregador de la Información, sin la posibilidad o el riesgo de queexistan varios Agregadores del mismo.

■ Es de público acceso, en igualdad de condiciones para todos los usuarios (no solamente para Agentes).

Unico de Información que sirva de base para alimentar el Sistema Unico de Información, para lo cual tendrá en cuenta:

1. Los criterios, características, indicadores y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de los prestadores de servicios públicos sujetos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, que definan las Comisiones de Regulación conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Ley 142 de 1994.

2. Las necesidades y requerimientos de información de las Comisiones de Regulación.

3. Las necesidades y requerimientos de información de los ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.

4. El tipo de servicio público y las características que señalen las Comisiones de Regulación para cada prestador de servicios públicos sujeto al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Ley 142 de 1994 y el presente decreto.

PARAGRAFO lo. La Superintendencia de Servicios Públicos elaborará el Formato Unico de Información de que trata el presente artículo dentro del año siguiente a la vigencia de la presente ley, previo concepto de los Ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y de Comunicaciones y de las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, Energía y Gas y Telecomunicaciones, para sus respectivas competencias.

PARAGRAFO 2o. El Formato Unico de Información se actualizará de acuerdo con los objetivos asignados por la Constitución y la ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y conforme con las necesidades de los ministerios y de las Comisiones de Regulación, para lo cual se deberá obtener el concepto de que trata el parágrafo a«ter/or". (negrillas fuera de texto).

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■ Existe la obligación legal de los prestadores de servicios públicos para remitir la información que sea solicitada por la SSPD y en la oportunidad que lo solicite (Ley 142/94 art. 79 numeral 1, art. 3 y parágrafo del artículo 79 de la Ley 142/9474).

■ La ley le impone el deber a la SSPD de verificar la calidad y consistencia de la información suministrada al SUI.

■ La implementación de su mejora no genera ningún costo actual para los Agentes del mercado, o en todo caso, menores costos toda vez que éste ya está montado.

■ La SSPD tiene dentro de sus funciones mantener un registro actualizado de las personas que prestan servicios públicos y, por lo tanto, la CREG podría solicitarle a la SSPD consolidar el Registro de los Agentes que transan en el Mercado Secundario, adicionando la información que considere pertinente para dichos efectos.

No obstante lo anterior, es pertinente señalar que la implementación de esta alternativa a través del SUI tendría a su vez las siguientes desventajas:

■ Eventual falta de neutralidad del SUI en la prestación de este servicio, toda vez que adicionalmente a desarrollar esta labor de administrador de la información relevante para el mercado secundario, tiene la función de fiscalizador y controlador a quienes prestan los servicios públicos.

Lo anterior, podría generar temor de los Agentes de suministrar información completa y oportuna al SUI lo cual impediría generar la solución de información que se pretende a través de esta herramienta. Sobre el particular es importante destacar que los diferentes Agentes han manifestado preocupación por la percepción que existe de que el SUI es un sistema de información que es utilizado para el cumplimiento de las labores de de vigilancia y fiscalización por parte de la SSPD (casi únicamente según la percepción existente).

■ En adición a lo anterior, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, los Agentes son los únicos que tienen obligación legal de suministrar la información que sea requerida por parte de la SSPD, quedando por fuera de esta obligación los usuarios no regulados (industriales), toda vez que éstos no son prestadores de servicios públicos objeto de vigilancia por parte de la SSPD. Teniendo en cuenta lo anterior,

74 Art. 79 de la Lev 142/94: “FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. (...) Son funciones del Superintendente las siguientes: (...)No. 14. Establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información. (...) PARAGRAFO: (... ,)Salvo cuando se trate de las funciones a las que se refieren los numerales 3, 5 y 14 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el Superintendente y sus Delegados no producirán actos de carácter general para crear obligaciones a quienes estén sujetos a su vigilancia. ” (Negrillas fuera de texto).

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actualmente la SSPD no tiene facultad legal para exigir información a los usuarios no regulados. No obstante lo anterior, la información relevante del Mercado Secundario se podría obtener a través de los comercializadores del suministro y/o transporte de gas.

■ El SUI actualmente no es una herramienta on line de tipo transaccional, y la SSPD ha manifestado no tener presupuesto para lograr esta implementación.

No obstante lo anterior, es pertinente advertir que la SSPD pordría subcontratar el montaje y la operación de la agregación de información en un tercero experto en la operación de sistemas de información, quien ejercería funciones públicas, el cual garantice las finalidades pretendidas por la ley con la implementación del SUI, y los objetivos de la CREG en el fortalecimiento del Mercado Secundario. De esta manera, la SSPD seria quien seleccionaría al tercero operador de la información y quien lo contrataría.

La facultad de la SSPD para efectuar la delegación de sus funciones o la subcontratación de las mismas con una entidad privada, para su mejor cumplimiento, se encuentra contenida en el numeral 62 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 que sobre el particular dispone:

“FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. (...) Son funciones de ésta, las siguientes (...) 62. Autorizar, de conformidad con la ley, la delegación de algunas funciones en otras autoridades administrativas del orden departamental o municipal, o la celebración de contratos con otras entidades públicas o privadas para el mejor cumplimiento de ellas.” (Negrillas fuera de texto)

Al respecto es pertinente destacar que la falta de neutralidad que pudiera existir en la operación de este sistema de información por parte de la SSPD, podría ser mitigada a través de la delegación de funciones en un tercero imparcial, independiente del mercado, toda vez que en el acto de delegación la SSPD, adicionalmente al alcance de las facultades y funciones precisas objeto de delegación que se transferirían a este tercero, podría señalar la independencia de este operador de información en su actividad frente a la SSPD, quien tendría la responsabilidad en la administración, operación y suministro de esta información a los usuarios como actividad delegada (art. 211 C.P75 y art. 12 Ley 489 de 199876). Esta

75 Art. 211 de la Constitución Política: “Delegación de funciones. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos,representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

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opción a pesar de poder mitigar el efecto adverso en materia de neutralidad de la SSPD, tiene el impedimento actual de la falta de presupuesto de la SSPD para lograr una rápida implementación.

c) A través de los Boletín Electrónico de Operaciones (“BEOs”)

A continuación procedemos a realizar un estudio acerca de un tercer vehículo posible para implementar actualmente la operación de las funciones asignadas al Agregador de Información, consistente en que esta labor sea desarrollada por los Transportadores a través del BEO. Lo anterior, en respuesta a la propuesta efectuada por los Transportadores y por la CREG al respecto.

De acuerdo con el Parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 401 de 199777, la CREG está facultada legalmente para establecer las reglas y condiciones operativas78 de la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte a través

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. ” ". (negrillas fuera de texto).

16 Lev 489 de 1998 - A rticu lo 12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatorias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firm a expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. ” ". (negrillas fuera de texto).

11 Lev 401 de 1997. Art. 3 PARAGRAFO 3o. Toda la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural deberá cumplir con las reglas y condiciones operativas que le fijen las autoridades competentes directamente o a través del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecerá dichas reglas y condiciones operativas a través del "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural", (negrillas fuera de texto).

78Diccionario de la Lengua Española. Tomo 7. Pág. 1102. Operativo: “Dicho de una cosa: Que obra y hace su efecto. 2. Preparado o listo para ser utilizado o para entrar en acción 3. Dispositivo (organización para acometer una acción). ” (negrillas fuera de texto).

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del RUT contenido en la Resolución 71 de 1999 de la CREG. De acuerdo con el art. 1 del RUT, por RUT se entiende “El Conjunto de normas de carácter general expedidas por la CREG que reglamentan la actividad de las empresas que prestan el Servicio de Transporte de Gas Natural y su interrelación con los demás Agentes. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De manera complementaria, según el artículo 1.1 del RUT se entiende por Agentes Operaciones o Agentes las “Personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan las relaciones técnicas v/o comerciales de compra, venta, suministro v/o transporte de Gas Natural, comenzando desde la producción y pasando por los sistemas de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario. Son Agentes los Productores-comercializador, los Comercializadores, los Distribuidores, los Transportadores, los Usuarios No Regulados y los Almacenadores Independientes.” (negrillas y subrayas fuera de texto)

A su vez, según el artículo 1.1 del RUT, dentro de los objetivos del RUT79 se encuentra asegurar el acceso al Reglamento Único de Transporte sin discriminación y facilitar el desarrollo de los mercados de suministro y transporte de gas. A su vez dicha disposición establece que el RUT se aplica a todos los Agentes80 que utilicen el Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural.81 En cuanto a su ámbito de aplicación y vigencia

79 Art. 1.2 del RUT - 1.2 OBJETIVOS Y ALCANCE DEL REGLAMENTO UNICO DE TRANSPORTE DE GASNATURAL.1.2.1. OBJETIVOSLas personas que estén sometidas al presente Reglamento Unico de Transporte de Gas Natural (RUT), al implantarlo, aplicarlo e interpretarlo, tendrán en cuenta que sus objetivos con relación al Sistema Nacional de Transporte son:

a) Asegurar acceso abierto y sin discriminación.

b) Crear las condiciones e instrumentos para la operación eficiente, económica y confiable.

c) Facilitar el desarrollo de mercados de suministro y transporte de gas.

d) Estandarizar prácticas y terminología para la industria de gas.

e) Fijar normas y especificaciones de calidad del gas transportadoC (negrillas fuera de texto).

80 Art. 1.1 del RUT (Definiciones) - Agentes Operaciones o Agentes: “Personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan las relaciones técnicas v/o comerciales de compra, venta, suministro v/o transporte de Gas Natural, comenzando desde la producción y pasando por los sistemas de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario. Son Agentes los Productores-comercializador, los Comercializadores, los Distribuidores, los Transportadores, los Usuarios No Resalados y los Almacenadores Independientes. ” (negrillas y subrayas fuera de texto)

81 Art. 1.2. del RUT “1.2.2 ALCANCE. El Reglamento Unico de Transporte, que para todos los efectos se identificará como el RUT, se le aplica a todos los Asentes que utilicen el Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural

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el art. 1.5. del RUT82 establece que todo Agente que utilice el Sistema Nacional de Transporte se sujeta a lo establecido en el RUT.

(i) Noción y objetivos del Boletín Electrónico de Operaciones BEO (en adelante “BEO”) y posibilidad de incluir información adicional en el BEO relevante para el Mercado Secundario de gas

De acuerdo con el artículo 1.1. del RUT se entiende por Boletín Electrónico de Operaciones -BEO la “Página web de libre acceso, que despliega información comerciai y operacionai relacionada con ios servicios de un Transportador en la cual se incluyen los cargos regulados y los convenidos entre agentes por servicios de transporte, el Ciclo de Nominación, el Programa de Transporte, las ofertas de liberación de capacidad v de suministro de gas, las Cuentas de Balance de Energía v demás información que establezca el RUT. ” (negrillas y subrayas fuera de texto)

A su vez, según el artículo 4.2. del RUT83, los BEOs son administrados por los Centros Principales de Control (“CPC”), los cuales son unidades funcionales de propiedad de cada Transportador.

Los propietarios de gasoductos dedicados no se consideran Transportadores, salvo en el caso en que un tercero solicite el servicio de transporte y este sea técnicamente factible. En tal caso, deberán cumplir lo establecido en el numeral 2.1.3. En todo caso, los propietarios de gasoductos dedicados deberán cumplir las normas técnicas y de seguridad que establezca la autoridad competente. ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

82 Art. 1.5 del RUT “AMBITO DE APLICACIÓN Y VIGENCIA. Todo Asente que utilice el Sistema Nacional de Transporte se sujetará a lo establecido en el presente RUT. Tanto los acuerdos como los contratos firmados con anterioridad y posterioridad a la expedición del presente reglamento, deberán ajustarse a la reglamentación aquí establecida. ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

83 Art. 4.2. del RUT - 4 . 2 CENTROS PRINCIPALES DE CONTROL: La planeación, coordinación y supervisión de la operación de los Sistemas de Transporte será realizada por los Centros Principales de Control - CPC-. Los Centros Principales de Control -CPC- son unidades funcionales de propiedad de cadaTransportador encargadas de cumplir las siguientes actividades en sus Sistemas de Transporte: (...)

h) Administrar el Boletín Electrónico de Operaciones.

i) Coordinar con otros CPCs la elaboración de los Programas de Transporte en los casos en que un Remitente utilice más de un Sistema de Transporte.

j) Elaborar las Cuentas de Balance.

k) Informar a los Remitentes el programa de mantenimiento de su Sistema de Transporte.

I) Las demás asignadas en este Reglamento.Los Transportadores mantendrán en funcionamiento sus CPCs las 24 horas del día, con disponibilidad de

personal técnico capacitado para atender y monitorear la operación de sus gasoductos. Cuando un Transportador lo considere conveniente, podrá contratar la realización de las actividades a), b), e) f , g) y h) con un CPC de otro Transportador.

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Según el numeral 2.4 del RUT84, los BEO deberán contener la una información mínima referida en la misma, la cual consideramos puede ser ampliada por la CREG con el fin de incluir la información relevante para el mercado secundario de gas que sea pertinente y tenga relación con el sistema nacional de transporte, tal y como será referido posteriormente, teniendo en cuenta las facultades de modificación del RUT que tiene la CREG.

Así las cosas, de acuerdo con el art. 1.3. del RUT la CREG tiene facultad de modificar el RUT en respuesta a una solicitud del CNO en el evento de considerarlo pertinente, y por iniciativa de la propia CREG “ ...si esta estima que debe adecuarse a la evolución de la industria, que contraría las regulaciones generales sobre el servicio, que va en detrimento de mayor concurrencia entre oferentes v demandantes del suministro o del libre

Los costos de eficiencia que demande el funcionamiento de los CPC, los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, y los activos correspondientes serán remunerados al Transportador a través de los correspondientes cargos de transporte. ” (negrillas fuera de texto)

84 Art. 2.4 del RUT - “ 2.4 BOLETÍN ELECTRÓNICO DE OPERACIONES - BEO-. Los Transportadores deberán implementar un sistema de información electrónico a través del Internet, de acceso libre en línea y de carácter permanente, con el objeto de poner a disposición de los diferentes Asentes, como mínimo la siguiente información:

-M anual del Transportador.

- Ciclo de Nominación.

- Volumen total transportado diariamente por gasoducto.

- Ofertas de liberación de capacidad y de suministro de gas, incluyendo Puntos de Entrada y Salida.

- Capacidad Disponible Primaria, incluyendo Puntos de Entrada y Salida.

- Solicitudes del servicio, incluyendo volúmenes y Puntos de Entrada y Salida.

- Capacidad contratada.

- Cuentas de Balance

El BEO de cada CPC deberá permitir el acceso a la información desplegada por los BEO de otros CPC, conformando una red de información nacional. Con el objeto de asegurar la operatividad de este instrumento de información, el Consejo Nacional de Operación de Gas Natural, estandarizará en un plazo de tres (3) meses contados a partir de su conformación, los protocolos de comunicación, los formatos de captura y en general los procedimientos de administración de la información. Si el Consejo Nacional de Operación de Gas lo considera conveniente y factible, podrá centralizarse e integrarse la información contenida en los BEO de los diferentes Transportadores en un Boletín Electrónico de Operaciones único a nivel nacional

Para la implementación del Boletín Electrónico de Operaciones, los Transportadores dispondrán de un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de estandarización de protocolos de comunicación por parte del Consejo Nacional de Operación de Gas (negrillas y subrayas fuera de texto)

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acceso y uso del servicio de transporte y otros servicios asociados ”85(negrillas fuera de texto).

(¡i) Obligación de cumplimiento del RUT por parte de los Agentes y del Transportador

De acuerdo con el artículo 4.7.86 del RUT tanto los Agentes87 (que incluye a los Usuario No Regulados) como lo Transportadores tienen la obligación de cumplir y hacer cumplir los términos y condiciones técnicas contenidas en el RUT. A su vez, la cláusula 5.688 del RUT le impone a los Transportadores la

85 Art. 1.3. del RUT - 1.3 SEGUIMIENTO Y MODIFICACIÓN DEL RUT. “Cuando lo considere conveniente el Consejo Nacional de Operación de Gas Natural revisará la experiencia en la aplicación de los aspectos operativos, y comerciales del RUT, y enviará a la Comisión un informe sobre el resultado de las revisiones, las propuestas de reforma, si las hubiere, y cualquier observación o sugerencia presentada por escrito por cualquiera de los Agentes, y que no haya sido incluida en las propuestas de reforma.

La Comisión examinará las propuestas y las demás observaciones e iniciativas y, en la medida en que las considere convenientes, o de oficio, modificará el RUT después de haber oído al Consejo Nacional de Operación de Gas Natural sobre las modificaciones propuestas. La iniciativa para la reforma del Reglamento también será de la Comisión si esta estima que debe adecuarse a la evolución de la industria, que contraría las regulaciones generales sobre el servicio, que va en detrimento de mayor concurrencia entre oferentes y demandantes del suministro o del libre acceso y uso del servicio de transporte y otros servicios asociados.

A partir de la expedición del presente Reglamento, todos los Contratos de Transporte que se suscriban incluirá una cláusula de ajuste que permita acoger las modificaciones que se hagan al RUT, sus normas complementarias y en general las demás reglamentaciones que expida la Comisión.

86 A rt. 4.7. del RUT - “ 4.7 INCUMPLIMIENTO Y COMPENSACIONES. Los Asentes y Transportadores están en la obligación de cumplir v hacer cumplir los términos v condiciones técnicas contenidas en el RUT.

En el caso del Remitente, el incumplimiento o el cumplimiento tardío o parcial de cualquiera de las obligaciones podrá dar lugar, según el caso, a la terminación del Contrato o a la suspensión del servicio, sin perjuicio de que el Transportador pueda ejercer todos los demás derechos que las Leyes, el presente Reglamento y los Contratos le concedan para el evento del incumplimiento.

En el caso del Transportador el incumplimiento o el cumplimiento tardío o parcial de cualquiera de las obligaciones podrá dar lugar a las compensaciones pecuniarias del caso, adicionalmente a las sanciones que puedan disponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y las contempladas en el Código Civil por responsabilidad civil contractual.

87 Art. 1.1 del RUT (Definiciones) - Agentes Operaciones o Agentes: “Personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan las relaciones técnicas v/o comerciales de compra, venta, suministro v/o transnorte de Gas Natural, comenzando desde la producción y pasando por los sistemas de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario. Son Agentes los Productores-comercializador, los Comercializadores, los Distribuidores, los Transportadores, los Usuarios No Resalados y los Almacenadores Independientes. ” (negrillas y subrayas fuera de texto)

88 Art. 5.6.1.del RUT “5.6.1. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR. Con relación a los procedimientos de medición, son obligaciones del Transportador las siguientes: (...)

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obligación de incluir en los BEO la información indicada en el RUT la cual podrá ser adicionada según el alcance que señalamos en este documento.

En adición a lo anterior es pertinente señalar que la obligación genérica de cumplimiento de las disposiciones de la CREG por parte de los prestadores de servicios públicos, y de manera específica la de suministrar información, se encuentra contenida a su vez en el art. 389, 14.1890 y 7391 de la Ley 142/94.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta pertinente concluir que existe obligación legal tanto para los Transportadores como para los Agentes según la definición de los mismos como usuarios del Sistema Nacional de Transporte establecida en el RUT (que incluye a Usuarios No Regulados), de cumplir con las disposiciones contenidas en el RUT, lo cual incluye la obligación de suministrar la información que ésta establezca. Así las cosas, esta obligación se predica de todos los Agentes incluidos los Usuarios No Regulados.

(iii) Desventajas de la Implementación de esta alternativa

- Límite a la Naturaleza de la Información que podría ser Publicada en los BEO: A pesar de que existe la posibilidad legal de implementar este vehículo con el fin de proveer de información relevante al mercado secundario de gas, es pertinente advertir que consideramos que ja

5. Colocar en el BEO la información indicada en el presente Reglamento. ” (negrillas fuera de texto)

89 Lev 142 de 1994 A R TÍC U LO 3o. “INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. (...) Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y. en especial, a las resulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

90 A rt. 14.18 de la Lev 142/94: “La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, vara someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las restas, normas, principios y deberes establecidos por la lev y los reglamentos”(negrillas y subrayas fuera de texto).

91 Lev 142 de 1994 A R TÍC U LO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. (...) Salvo cuando esta ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta lev se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso, cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

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facultad de modificar el RUT atribuida a la CREG tienen que estar relacionada con la operación del Sistema Nacional de Transporte.toda vez que la facultad de la CREG respecto del RUT está definida por la Ley 401 de 199792 en la cual señala que ésta tiene facultad para el establecimiento de las reglas y condiciones operativas de la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte. Por ello, consideramos que la implementación de esta alternativa tendría esta limitación legal que no permitiría incluir toda la información relevante para el mercado secundario de gas propuesta por el Equipo Asesor como necesaria para el adecuado desarrollo del Mercado Secundario de gas y la prestación eficiente del mismo, por no estar relacionada con el Sistema de Transporte de Gas. (i.e. información comercial para la construcción de índices, información de producción de gas).

- Falta de Neutralidad e Independencia del Transportador: En adición a la anterior limitación legal, existe cierta información de naturaleza comercial (consolidación de índices) respecto de la cual puede haber desconfianza de algunos Agentes del mercado en cuanto a su adecuada y correcta divulgación por parte de los Transportadores en los BEO, que puede estar generada por el interés y/o participación de algunos Transportadores en el Mercado de gas a través de compañías subordinadas o afiliadas. Esta situación puede generar que la información que proponemos sea publicada a través del Agregador de Información no sea entregada de manera exacta, oportuna y/o completa por parte de los Agentes, en detrimento de la oportunidad y veracidad de la información, y de la transparencia y sana y libre competencia de este Mercado Secundario de gas.

Dentro la información respecto de la cual consideramos puede existir desconfianza de los Agentes respecto de su suministro a los BEOs (Transportadores) por la existencia de un conflicto de interés por parte de algunos, se encuentra la que se refiere a la consolidación y construcción de los índices de precios de suministro y transporte de gas, la cual, según ha sido señalado a lo largo de todo el reporte suministrado por el Equipo Asesor, consideramos que debe ser necesariamente consolidada y publicada por una persona que no tenga ningún interés ni participación comercial en el mercado de gas.

92 Lev 401 de 1997. Art. 3 PARAGRAFO 3o. Toda la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural deberá cumplir con las reglas y condiciones operativas que le fijen las autoridades competentes directamente o a través del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecerá dichas restas y condiciones operativas a través del "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural", (negrillas y subrayas fuera de texto).

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No obstante lo anterior, es pertinente señalar que esta falta de neutralidad del Transportador en relación con el acceso y publicación de la información necesaria para consolidar índices, podría ser mitigada por la CREG, si con fundamento en la búsqueda de una obtener una libre y sana competencia del mercado y evitar el abuso de la posición dominante de los Transportadores, se exige respecto de éstos que la entrega de la información comercial, su levantamiento y construcción de indicadores, deba ser consolidada y construida por una empresa completamente independiente del Transportador que sea contratada por éste para el cumplimiento de esta función. Esta empresa que deberá ser contratada por el Transportador, deberá cumplir con el perfil que sobre el particular le señale la CREG al Transportador con el fin de garantizar su independencia, a quien los Agentes le suministrarían directamente la información de índole comercial, lo cual sería exigido por la CREG directamente a los Agentes vía resolución.

La información relativa a los índices deberá ser publicada por el Transportador en los BEOS, una vez sean consolidados los índices por la empresa independiente que realice esta función expresamente delegada, de manera completamente independiente. Con el fin de garantizar el adecuado suministro de la información a la CREG por parte de esta empresa independiente,, la CREG podrá solicitar al Transportador que en el contrato de prestación de servicios que sea suscrito por el Transportador con dicha empresa, se le obligue a suministrarle a la CREG copia de todos los informes que le sean entregados a los Transportadores en la misma oportunidad en la que éstos le sean suministrados a los Transportadores. Esta obligación podrá ser a su vez exigida respecto del Transportador por parte de la CREG, quien podrá sancionar al Transportador por el incumplimiento a los deberes de independencia y de suministro de información establecidos por la CREG.

La remuneración por la prestación de este servicio deberá estar incluida dentro de lo gastos de administración, operación y mantenimiento objeto de la remuneración al Transportador, incluyéndolos dentro de la remuneración por la prestación del servicio de los BEO, con el fin de que el Transportador pueda subcontratar la prestación de este servicio (artículo 4.2.1.3.2 del RUT93)

93 RUT-art. 4.2.1.3.2. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO NO INCLUIDOS EN LA FRONTERA DE EFICIENCIA. Con el fin de remunerar algunos gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AO&M), incurridos por las empresas transportadoras de gas en Colombia y no comparables con la muestra internacional usada para estimar la Frontera de Eficiencia descrita en al Anexo 2 de la Resolución CREG-001 de 2000 se reconocerá en forma adicional, al resultado arrojado por la Frontera de Eficiencia, los siguiente gastos: i) gastos de AO&M por concepto del Boletín Electrónico de Operaciones descrito en el numeral 2.4 de la Resolución CREG-071 de 1999; ii) gastos de

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La Información de los BEOs no está integrada a Nivel Nacional, sinoque cada transportador ha desarrollado un sistema de información regional. No obstante lo anterior esta desventaja podría ser solucionada a través de la alternativa establecida en el RUT94, en virtud de la cual el Consejo Nacional de Operación podrá solicitar, cuando lo considere conveniente y factible, la integración y centralización de información contenida en los BEO en un BEO único a nivel nacional. Por lo tanto, una vez ambos sistemas de información (TGI y Promigás) se encuentren en similar nivel de desarrollo, el CNO podrá solicitar y recomendar a la CREG su integración a nivel nacional, lo cual podrá ser a su vez exigido por la CREG vía resolución.

d) A través del Consejo Nacional de Operación (“CNO”)

Por último será analizada por el Equipo Asesor la viabilidad legal de asignarle las funciones de Agregador de Información al CNO, en respuesta a una consulta expresamente elevada al respecto.

Tal y como es de su conocimiento, el CNO fue creado por la Ley 401 de 199795 y desarrollado a través del Decreto 1175 de 1999 del Ministerio de Minas96 como un cuerpo asesor que tiene dentro de sus funciones realizar

AO&M por concepto de inspección con "raspador inteligente; iii) gastos por concepto de impuestos, diferentes al impuesto de renta, vigentes al momento de expedición de esta resolución.

PARAGRAFO. Sólo se reconocerán gastos por concepto de inspección con raspadores inteligentes una vez en cada período tarifario. ” (negrillas fuera de texto).

94 4.1.3.7. del RUT- (...) E l BEO de cada CPC deberá permitir el acceso a la información desplegada por los BEO de otros CPC, conformando una red de información nacional. (...)Si el Consejo Nacional de Operación de Gas lo considera conveniente y factible, podrá centralizarse e integrarse la información contenida en los BEO de los diferentes Transportadores en un Boletín Electrónico de Operaciones único a nivel nacional. ” (negrillas fuera de texto).

95 Lev 401 de 1997 - A R TIC U LO 4o. “Créase el Consejo Nacional de Operación de Gas Natural, CNO, el cual, como cuerno asesor del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG, tendrá como función hacer recomendaciones que busquen que la operación integrada del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural sea segura, confiable y económica. El Consejo Nacional de Operación de Gas Natural tendrá un Secretario Técnico quien además será el Director del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG. “ (negrillas y subrayas fuera de texto).

96 Decreto Numero 1175 de 1999 Artículo 1°. A partir de la vigencia del presente Decreto se suprime de la estructura de la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas, el Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG, creado por la Ley 401 de 1997. En consecuencia, se derogan, en lo pertinente, las normas de la Ley 401 relativas al Centro que aquí se suprime.

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recomendaciones que busquen la operación integrada del Sistema Nacional de Transporte. De acuerdo con el numeral 1.4. del RUT, el CNO tendrá dentro de sus funciones recomendar a la CREG la adopción de protocolos unificados de generación, envío, almacenamiento, captura y consulta de información y puede desarrollar las funciones que le señale la CREG en el RUT97. De manera complementaria según el art. 1 del RTU, el CNO es definido como un “Cuerpo asesor creado por la Ley 401 de 1997, que cumple las funciones de Asesoría en la forma como lo establece el presente Reglamento y cuyo principal objetivo es hacer las recomendaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos en el RUT. ” (negrillas y subrayas fuera de texto)

De acuerdo con la legislación y reglamentación citada, el CNO es un cuerpo colegiado asesor, no una persona jurídica, la cual está integrada en la forma señalada por el art. 2 del Decreto 2225 de 200098 y el Decreto 2282 de 2001, los cuales reglamentan la Ley 401 de 1997.

Artículo 2°. El Consejo Nacional de Operación de Gas Natural, CNO, creado por la Ley 401 de 1997 como cuerpo asesor, cumplirá las funciones de asesoría en la forma como lo establezca el Reglamento Único de Transporte de que trata dicha Ley.”(negrillas y subrayas fuera de texto).

91 Res. 071/99 - 1.4 “CONSEJO NACIONAL DE OPERACIÓN DE GASNATURAL. De conformidad con el artículo 2o. del Decreto 1175 de 1999, en cumplimiento de las funciones de asesoría otorgadas por la Ley, el Consejo Nacional de Operación desarrollará las siguientes funciones:

Proponer a la CREG modificaciones al R UT.Recomendar a la CREG la adopción de protocolos unificados para la generación, envío, almacenamiento, captura y consulta de información.Recomendar a la CREG la parte que corresponde de la matriz de compensaciones por Variaciones. Proponer el Manual Guía del Transportador.Dar concepto a la CREG sobre los conflictos derivados de la aplicación del RUT que se presenten entre los Agentes.Proponer Acuerdos de Balance marco para los AgentesProponer los horarios para las renominaciones sincronizadas de suministro y transporte.Establecer su propio reglamento.Las demás que le señale la CREG en el RUT.

El Consejo Nacional de Operación de Gas Natural estará conformado de acuerdo con lo estipulado por la Ley 401 de 1997. ” (negrillas fuera de texto)

98 Decreto 2225 de 2000 - A R TIC U LO 2o. “CONFORMACIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE OPERACIÓN DE GAS NATURAL, CNO. El Consejo Nacional de Operación de Gas Natural, CNO, estará conformado por:

1. Un (1) representante del Ministro de Minas y Energía con voz y voto, quien lo preside.

2. Cuatro (4) representantes de los productores con voz y voto a razón de 1 por cada 25% de la producción total de gas del país.

3. Cuatro (4) representantes de los remitentes con voz y voto a razón de 1 por cada 25% de la demanda total de gas del país.

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Teniendo en cuenta lo anterior resulta pertinente concluir que según la naturaleza jurídica otorgada por ley a este comité, éste es un cuerpo que cumple funciones de ASESORÍA99 de conformidad con lo establecido en el RUT, a través del cual debe hacer recomendaciones que busquen que la operación integrada del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural sea segura, confiable y económica. Así las cosas, dada la naturaleza jurídica del CNO consideramos que a éste no pueden serle asignadas las funciones del Agregador de Información cuya actividad a desarrollar sería una actividad operativa central y primordial para el desarrollo eficiente del Mercado Secundario de gas, toda vez que la actividad asignada al CNO por ley consiste en desempeñar labores de recomendación o dictamen sobre algún asunto.

Así las cosas, consideramos que el CNO no es el organismo legalmente facultado para desarrollar la prestación del servicio de Agregador de Información, sino que es un cuerpo colegiado de cumple funciones de asesoría por expresa disposición legal.

e) A través de XM

Con el fin de analizar la viabilidad legal para que XM Expertos en Mercados S.A. E.S.P desarrolle la actividad de Agregador de información, es pertinente advertir que el Objeto Social de XM es el siguiente:

“1) La sociedad tiene como objeto social principal y permanente el desarrollo de las actividades relacionadas con la planeación y coordinación de la operación de lo (sic) recursos del sistema interconectado nacional y la administración del sistema de intercambios comerciales de energía eléctrica en el mercado mayorista, así como la liquidación y administración de los cargos por uso de las redes del sistema interconectado nacional, con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de Operación expedido por la Comisión de Regulación de

(2 de estos deberán representar el sector termoeléctrico).

4. Un (1) representante del Centro Nacional de Despacho Eléctrico con voz y voto.

5. Los representantes de los Sistemas de Transporte de Gas Natural con voz y voto que tengan capacidad superior a SOMpcd. (...) ”

99 D iccionario de la Lengua Española. Tomo 2. Pág. 153. Asesor - “IQue asesora. 2. Dicho de un letrado que por razón de oficio, debe aconsejar o ilustrar con su dictamen a un juez lego ” Asesorar ‘D ar consejo o dictamen. 2, Tomar consejo del letrado asesor, o consultar su dictamen. 3. Dicho de una persona: Tomar consejo de otra, o ilustrarse con su parecer. ”

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Energía y Gas GREG), la normatividad vigente que le sea aplicable en Colombia.

2) El desarrollo tanto a nivel nacional come (sic) internacional, de las actividades relacionadas con la operación de sistemas de energía eléctrica y gas, la administración do (sic) sus morcados (sic) y a liquidación y administración de los cargos por uso de las redes de transporte de energía eléctrica y gas.

3) La administración de mercados de derivados financieros que tengan como actividad subyacente energía eléctrica o gas, incluyendo sistemas de compensación.

4) El desarrollo de las actividades que se consideren vinculadas100, sean conexas101 o de valor agregado a su objeto social. Igualmente, podrá prestar servicios técnicos relacionados con la tecnología y el conocimiento adquirido en el ejercicio y desarrollo de su objeto social. ’’ (negrillas y subrayas fuera de texto).

Teniendo en cuenta el objeto social de XM citado, es pertinente concluir que esta sociedad de acuerdo a su objeto social podría desarrollar la actividad del Agregador de Información propuesto por el Equipo Asesor, toda vez que ésta sería una actividad vinculada o conexa a la operación y administración adecuada del mercado de gas y a la prestación eficiente del mismo.

No obstante lo anterior es pertinente advertir que legalmente no se le puede asignar vía reglamentación el monopolio de la prestación de este servicio, toda vez que tal y como fue señalado anteriormente en el numeral 2.2 de este capítulo al cual nos referimos, los monopolios solamente puede ser asignados por ley. Lo anterior, toda vez que las funciones asignadas para ser desarrolladas en monopolio a ISA y posteriormente a XM a través de las Leyes 142 y 143, no incluyen la realización de esta actividad. Es por ello, que para que esta función sea asignada de manera directa y exclusiva a XM, sería necesario que una ley lo estableciera en ese sentido.

En caso contrario, la CREG podrá reglamentar la actividad, perfil, funciones del Agregador de Información tal y como ha sido señalado anteriormente, pero será el mercado el que determine si contrata a XM la prestación de este servicio.

100 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 10. Pág. 1564. Vincular “Perpetuar o continuar algo o el ejercicio de ello. ”

101 Diccionario de la Lengua Española. Tomo 3. Pág. 419. Conexo “Dicho de una cosa: Que está enlazada o relacionada con otra. ” (negrillas fuera de texto

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Sobre el particular es pertinente destacar que la implementación de la actividad del Agregador de Información a través de XM tiene las siguientes ventajas:

■ Es una empresa de servicios públicos y como tal está sujeta a la regulación de la CREG y a la inspección y vigilancia de la SSPD.

■ La CREG tendría facultad de regular la tarifa que se cobraría por la prestación de este servicio (incluirlo dentro de los cargos).

■ Tiene experiencia en la administración y publicación de Información.

No obstante lo anterior, presenta la siguiente desventaja:■ Falta de neutralidad, toda vez que ISA es accionista de esta sociedad y

no existe total independencia frente al mercado y los Agentes.■ Inconformidad manifestada por los Agentes a utilizar este vehículo.

Obligatoriedad de Suministro de Información al Agregador de Información.Según los artículos 3102, 14.18103 y 73104 de Lev 142/94, la facultad regulatoria de la CREG está relacionada con la potestad de someter la conducta de los prestadores de servicios públicos (incluidos los prestadores de actividades

102 Lev 142 de 1994 A R TÍC U LO 3o. “INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y

funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (...)3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. .(...) ”Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y. en especial, a las resulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

103 Numeral 14.18 de la Lev 142 de 1994: “ R EG U LAC IO N DE SERVICIOS PÚBLICOS D O M IC ILIA R IO S . La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios v deberes establecidos por la lev v los reglamentos.(...)

104 Lev 142 de 1994 A rtícu lo 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de resalar los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (...)

(...) Pero las comisiones tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación” (negrillas fuera de texto).. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

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complementarias de servicios públicos), a la Ley y las regulaciones de la CREG. Según el citado numeral 14.18 de la Ley 142 se entiende por facultad regulatoria: “La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos’’ (negrillas y subrayas fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente concluir que si la facultad regulatoria para regular el Mercado Secundario de Gas deviene de la Ley 142 de 1994, no existe facultad legal para que la CREG pueda solicitar y exigir a los Usuarios No Regulados que le remitan al Agregador de Información la información que estime pertinente y sea necesaria para la libre y sana competencia del mercado. Para ello, se deberá incluir a través de una LEY, la potestad y facultad expresa de la CREG de solicitarle información a todos las personas que intervengan en la oferta y demanda de suministro y/o transporte de gas, a cualquier persona que transe en el Mercado Secundario de gas, y que se consigne la obligatoriedad de los mismos de cumplir la reglamentación que expida la CREG para apoyar la libre y sana competencia así como la prestación eficiente del servicio público de gas en el mercado secundario, lo cual recomendamos implementar.

No obstante lo anterior, en virtud de la Lev 401 de 1997 la CREG tiene facultad para establecer las reglas y condiciones operativas del Sistema Nacional de Transporte, en cuyo desarrollo, ha incluido de manera consistente con el uso de dicho Sistema, a los Agentes del Sistema Nacional de Transporte como usuarios del mismo, quienes tienen la obligación de cumplir las disposiciones del RUT. Es por ello, que en el desarrollo de la facultad reglamentaria de la Ley 401 de 1997, se incluyen los Agentes quienes se encuentran definidos como las “Personas naturales o jurídicas entre las cuales se dan las relaciones técnicas v/o comerciales de compra, venta, suministro v/o transporte de Gas Natural, comenzando desde la producción y pasando por los sistemas de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario. Son Agentes los Productores- comercializador, los Comercializadores, los Distribuidores, los Transportadores, los Usuarios No Regulados y los Almacenadores Independientes. ”105

Así las cosas, es pertinente señalar que actualmente la CREG tiene facultad para exigirle a los Usuarios No Regulados información a través de los BEOs en virtud de lo establecido en la Ley 401 de 1997 y en desarrollo del RUT, toda vez que éstos tienen la obligación de sujetarse a lo establecido en el RUT106 por ser

105 Art. 1.1 d i R U T .

106 Art. 1.5. del RUT - “Ámbito de Aplicación y Vigencia. Todo Agente que utilice el Sistema Nacional de Transporte se sujetará a lo establecido en el presente RUT. Tanto los acuerdos como los contratos firmados con anterioridad y posterioridad a la expedición del presente

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usuarios del Sistema Nacional de Transporte. Así las cosas en virtud de las citadas disposiciones, la CREG actualmente tiene facultad legal para exigir esta información a los Agentes del Sistema Nacional de Transporte a través de los BEOS. Es por ello que la CREG podría solicitarle información a estos usuarios a través de los BEOS, cuya posterior remisión al Agregador de información en el evento en que éste sea independiente, podría serle exigida a los Transportadores (BEOs).

¿Que información de las empresas de servicios públicos puede ser pública y cuál no?

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el derecho a la intimidad establecido en el art. 15 de la C.P107 no se predica respecto de las personas jurídicas, éste únicamente es aplicable a las personas naturales y a la información personalísima de las mismas que no puede ser revelada a terceros108.

Respecto de las personas jurídicas, existe el principio constitucional de la libre actividad económica el cual no es absoluto, y puede ser intervenido por el Estado a través de sus entidades de regulación y vigilancia, a través de las cuales pueden solicitar todo aquello que consideren necesario para garantizar, satisfacer fines generales, intereses generales superiores, siempre y cuando no se entrometan en el mínimo de privacidad que permita el libre desarrollo de las empresas. Ese mínimo que debe ser respectado a las personas jurídicas ha sido calificado por la Corte Constitucional como el “núcleo esencial del derecho”, lo cual significa “aquella parte de su contenido que es necesario preservar para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos” 109.

reglamento, deberán sujetarse a la reglamentación aquí establecida.” (negrillas y subrayas fuera de texto).

107 C.P. Art. 15.-. “Derecho a la intimidad. Habeas Data. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. ”

108 Corte Constitucional Sentencia T- 275. 1995: “(...) existen algunos derechos fundamentales que sólo se predican con respecto a las personas naturales, no de las personas jurídicas. Los derechos a la intimidad personal y a la honra solo se le reconocen al ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su racionalidad, inalienables, imprescriptibles, connaturales con el reconocimiento de su dignidad; por consiguiente las personas jurídicas, entes de gestión colectiva jurídica y económica, no pueden ser titulares de dichos derechos ” (negrillas fuera de texto).

109 “Derecho de la Competencia ”, Juan Jorge Alm onacid Sierra y Nelson Gerardo García Pozada. Ed Legis, 1998, página 342.

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Sobre el particular la Corte Constitucional ha manifestado que se “rebasa o desconoce el contenido mínimo esencial cuando el derecho queda sometido a las limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de su necesaria protección’’110:

En materia de servicios públicos el artículo 78 de la Constitución Política dispone que “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la inform ación que deba sum inistrase al público ”. Por su parte el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 señala que los usuarios tendrán derecho a toda la información que no se encuentre calificada como reservada o secreta111.

Así las cosas, es pertinente concluir que la CREG podrá solicitar información a empresas prestadoras de servicios públicos que sea necesaria para garantizar los fines de la libre y sana competencia, de evitar abuso de la posición dominante, que no correspondan al “núcleo esencial del derecho”. Este núcleo esencial en materia de servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994 está referido a aquella información que se encuentre calificada como reservada o secreta.

X.3 RESPECTO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA PROPUESTA CONCEPTUAL DE ESTANDARIZACIÓN DE CONTRATOS Y GARANTÍAS.

Tal y como ha sido manifestado, uno de los elementos que comprende la propuesta planteada, consiste en la necesidad de trabajar en la estandarización de los contratos y las garantías, de tal manera que se simplifique y agilice el proceso de negociación en el mercado secundario, reduciendo costos y tiempo, y se avance hacia un Estado que permita un tránsito más rápido hacia la eventual configuración de un mercado centralizado.

Para tales efectos, resulta importante que se trabaje en un proceso de estandarización de los contratos de suministro y transporte de gas en el mercado

110 SENTENCIA T-426 de 1992 de la Corte Constitucional.

111 Ley 142 de 1994: ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:( . . . )

9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ”. (negrillas fuera de texto).

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secundario, que sea acordado entre las partes en el esquema actual de contratos bilaterales que recomendamos mantener hasta tanto el mercado no se encuentre más maduro y tenga un mayor número de transacciones.

De acuerdo con los artículos 31112 y 32113 de la ley 142 de 1994 los contratos que presten las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado. No obstante lo anterior, en el artículo 36 de la Ley 142 de 1994114 se definen algunas

112 Lev 142 de 1994 A rtícu lo 31. “ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Modificado. Ley 689 de 2001. Art. 3o. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás.Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARAGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993. ” (negrillas fuera de texto).

113Lev 142 de 1994 Artícu lo 32 “ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. ( ...)” (negrillas fuera de texto).

114 Lev 142 de 1994 A rtícu lo 36: “ARTÍCULO 36. REGLAS CONTRACTUALES ESPECIALES. Se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales:

36.1. Podrá convenirse que la constitución en mora no requiera pronunciamiento judicial.

36.2. Las donaciones que se hagan a las empresas de servicios públicos no requieren insinuación judicial.

36.3. A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles.

36.4. Si una de las partes renuncia total o parcialmente, y en forma temporal o definitiva, a uno de sus derechos contractuales, ello no perjudica a los demás, y mientras tal renuncia no lesione a la otra parte, no requiere el consentimiento de ésta, ni formalidad o solemnidad alguna.

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reglas contractuales especiales que se aplican a los contratos de las empresas de servicio público.

Así las cosas, es principio rector del derecho privado aplicable a los contratos de suministro y transporte de gas el principio de la autonomía de la voluntad privada, en virtud del cual los particulares pueden realizar los actos jurídicos que deseen y que acuerden entre las partes, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, con sujeción a las normas que regulan cada tipo contractual en cuanto a su validez y su eficacia115. Este principio puede verse en el consagrado en el artículo 1602 del Código Civil116.

No obstante lo anterior, con el fin de crear herramientas que permitan una oferta eficiente del servicio público de gas, de real e inminente utilidad para los usuarios del gas, el Estado tiene facultades de intervención. La facultad de intervención del Estado está consagrada en los artículos 334117, 365118, 367119, 369120 y 370121 de

36.5. La negociación, celebración y modificación de los contratos de garantía que se celebren para proteger a las empresas de servicios públicos se someterán a las reglas propias de tales contratos aún si, para otros efectos, se considera que son parte integrante del contrato que garantizan.

36.6. Está prohibido a las instituciones financieras celebrar contratos con empresas de servicios públicos oficiales para facilitarles recursos, cuando se encuentren incumpliendo los indicadores de gestión a los que deben estar sujetas, mientras no acuerden un plan de recuperación con la comisión encargada de regularlas. ”

115 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación C iv il. Sentencia de mayo 17 de 1995. Exp. 4512. ’’Como es suficientemente conocido, uno de los principios fundamentales que inspiran el Código Civil, es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y el derecho ajeno, los particulares pueden realizar los actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, principio que en materia contractual alcanza expresión legislativa en el artículo 1602 del Código Civil, que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto de que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. ” (negrillas fuera de texto.)

116 Art. 1602 del C.C.: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. ”

117 Art. 334 C .N. ”La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que toas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. ”

118 C.P. Art. 365 C.P.- “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber delestado asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

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la Constitución Nacional, y en los artículos 2122 , 3123 numeral 14.18124, parágrafo del artículo 69125 73126 y 74127 de la Ley 142 de 1994.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (...) ” (Negrillas fuera de texto).

119 CP. A rt. 367 C .P .- “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrán en cuenta además de los criterios de costos, de solidaridad y redistribución del ingreso.Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las convivencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán las funciones de apoyo y coordinación.La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.” (Negrillas fuera de texto).

120 CP. Art. 369 C.P.- “La ley determinará los deberes y los derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios (Negrillas fuera de texto).

121 C.P. Art. 370 C.P.- “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” (Negrillas fuera de texto).

122 Lev 142 de 1994 A R TÍC U LO 2o. “ARTÍCULO 2o. INTERVENCIÓN DEL ESTADO E N LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

123 Lev 142 de 1994 A R TÍC U LO 3o. “INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL.Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y

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funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (...)3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. .(...) ”


Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y. en especial, a las resulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

124 Numeral 14.18 de la Lev 142 de 1994: “REGULACION DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por laleyy los reglamentos. ” (negrillas fuera de texto).

125 Art. 69 de la Lev 142 de 1994: “ARTÍCULO 69. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de regulación:)...)

69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.)...)

PARAGRAFO. Cada comisión será competente para resalar el servicio público respectivo. ” (negrillas y subrayas fuera de texto)

126 Lev 142 de 1994 A R TÍC U LO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de resalar los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (...). ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

127 Lev 142 de 1994 - Artícu lo 74. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. (..)

d) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la Ubre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

e) Expedir regulaciones específicas para la auto generación y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios;

144

Así las cosas, tal y como ha sido señalado a lo largo del presente documento, la facultad de intervención del Estado se encuentra amparada y limitada por el alcance, finalidades y motivaciones señaladas por la Constitución Nacional y la ley.

Así las cosas, en virtud de la citada facultad regulatoria de la CREG otorgada por la Ley 142 de 1994, consideramos que con la finalidad de apoyar la prestación eficiente del servicio, apoyar la libre y transparente competencia, responder y apoyar las necesidades de los usuarios del servicio de suministro y transporte de gas, la CREG podría establecer vía regulación diferentes modalidades contractuales que podrían utilizar los Agentes y Usuarios No Regulados en el mercado secundario y primario de gas, a través de los cuales se apoyaría la generación de un mayor número de transacciones en el mercado secundario en beneficio de la libre y sana competencia.

Lo anterior, toda vez que se generarían mecanismos para liberar y acceder a la compra de suministro y/o transporte de gas en firme que actualmente es el mas necesitada por parte de los agentes y usuarios no regulados, y se contribuye de manera consecuente con la prestación eficiente del mismo, en respuesta a las necesidades reales de suministro y/o transporte de gas por parte de los usuarios, así como la estandarización de los contratos correspondientes.

Las siguientes son las modalidades contractuales que proponemos sean incluidas como alternativas para los contratantes vía regulación en los Mercados Secundario y Primario de gas tanto para el suministro como para el transporte de gas. Al respecto, es pertinente destacar que a través de la regulación se encuentran actualmente definidos por la CREG diferentes tipos contractuales que integran el portafolio de alternativas contractuales de suministro y/o transporte de gas en el Mercado Primario las cuales son recogidas, lo cual será señalado en su oportunidad. Al respecto es pertinente advertir que la modalidad contractual que se propone adicionar al portafolio del mercado primario, se propone únicamente dado que su inclusión va a permitir una mayor liquidez en las operaciones del Mercado Secundario, respondiendo a las reales necesidades de suministro y transporte de gas de dicho mercado.

a) Venta de suministro y/o transporte de Gas en firme128 - Estos son contratos bilaterales, escritos, a término corto fijo en el cual el vendedor del suministro y/o transporte de gas garantiza el suministro y/o transporte de

f) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible. “(...) (negrillas fuera de texto).

128 Se propone para el Mercado Secundario.

145

gas, sin interrupciones por un período corto determinado. En el caso de mercado secundario el Equipo Asesor propone que la firmeza se garantice por un día. En este evento la firmeza garantizada por el vendedor solamente podría ser interrumpida por circunstancias de fuerza mayor, incluyendo las reguladas por el decreto 880 de 2007, o en las normas que lo complementen o modifiquen.

Respecto del mercado primario la firmeza de suministro y/o transporte de gas se contrata a través de los contratos pague lo contratado “Take or Pay” los cuales actualmente están regulados por CREG.

b) Venta de suministro y/o transporte de Gas Interrumpible129- Estos son contratos bilaterales, escritos, a término corto fijo en el cual el vendedor del suministro y/o transporte de gas natural no garantiza la continuidad en la entrega o recibo de suministro y/o transporte de gas, sobre las cantidades solicitadas.

En el mercado primario el suministro y/o transporte de gas interrumpible se encuentran actualmente regulados por la CREG.

c) Contratos de suministro y/o transporte de gas con firmeza condicionada130: Estos son contratos bilaterales, escritos y a término corto fijo en el cual el vendedor del suministro y/o transporte de gas se compromete a garantizar el servicio de suministro y/o transporte de gas sin interrupciones durante un período determinado, el cual solamente puede ser interrumpido por el vendedor para atender las siguientes situaciones (i) consumo propio, y en el caso de las Plantas Térmicas, adicionalmente para atender (ii) instrucciones de generación para mantener la operación del sistema eléctrico en su conjunto, (iii) generación de seguridad y otras que designe X-M y (iv) para atender necesidades particulares propias tales y como pruebas, generación por méritos y redespacho.

d) Contratos de “Opción Cali” de suministro y/o transporte de gas131: Estos son contratos bilaterales, escritos y a término fijo en el cual el comprador del suministro y/o transporte de gas adquiere el derecho a que le sea suministrado o transportado el gas de manera ininterrumpida cuando lo solicite en el día de gas, y en el cual el comprador del



131 Estos son definiciones de tipos contractuales para el Mercado Primario, que apoyaría la liquidez, el número de transacciones y la disponibilidad de gas para el mercado secundario, que seria vendido por las Plantas Térmicas bajo la modalidad de gas en firm e para un día de gas.

146

suministro y/o transporte de gas le paga al Productor y/o Transportador los siguientes conceptos:■ Una prima acordada libremente entre las Partes del correspondiente

contrato, que garantiza que en el caso eventual de que sea solicitado por el comprador el suministro y/o transporte de gas en firme en el día de suministro y/o transporte de gas acordado, el vendedor deberá proveer el suministro y/o transporte de gas sin interrupciones por el remanente del día correspondiente. Esta prima deberá ser cancelada por el comprador del suministro de gas y/o transporte, independiente de que el gas sea consumido y/o transportado.

■ Un precio acordado por las Partes por las cantidades de gas nominadas y aceptadas. El Vendedor del suministro y/o transporte de gas deberá garantizar la entrega y disponibilidad ininterrumpida del suministro y/o transporte del 100% del gas contratado bajo la modalidad Opción Cali.

IMPORTANTE - Es pertinente destacar que para que esta alternativa de este producto realmente apoye la adecuada y eficiente prestación del servicio de suministro y/o transporte de gas en las condiciones que necesita el mercado, esto es, de tal manera que se le permita a las Plantas Térmicas la venta de su capacidad disponible y que actualmente no está siendo aprovechada y utilizada por los usuarios, en firme en el mercado secundario, la CREG vía regulación debe señalar:

■ Que a través de los contratos “Opción Cali” se permita a las Plantas Térmicas ser remuneradas por el Cargo por Confiabilidad, toda vez que a través de estos contratos se garantiza la firmeza del transporte y/o suministro de gas por parte de estos Agentes.

■ El límite de comercialización de la “Opción Cali” en transporte sería la capacidad máxima del sistema de transporte, la disponibilidad de transporte en firme para el día de gas y de entrega al Comprador en el punto de entrega.

■ El límite en la comercialización de la “Opción Cali” en suministro sería la real disponibilidad de gas en firme para ser suministrada en el día de gas.

A su vez, el proceso de estandarización de los contratos se apoyaría mediante el establecimiento por parte de la CREG de los siguientes princip ios o regias generales para los contratos que sean suscritos en el mercado primario y secundario, en aras de salvaguardar la libre competencia, y la prestación eficiente del suministro y/o transporte de gas necesitado por los usuarios, señalados de manera expresa por la ley y la constitución:

(iv) Prohibición de cláusulas contractuales que limiten o restrinjan el mercado de gas.

147

(v) Prohibición de cláusulas que limiten o restrinjan la cesión de los derechos de suministro y/o transporte de gas, en la cual el único límite para la cesión sea la capacidad disponible que presente los sitios de entrega del gas.

En adición a lo anterior, la CREG podrá a través de regulación asignarle como función al CNO la elaboración de un proceso concertado de estandarización guía de los contratos de suministro y transporte de gas y de las garantías depago para el mercado secundario, señalando que para realizar esta labor deberá convocar la participación de todos los agentes y usuarios no regulados, con el fin de obtener consenso respecto de los elementos esenciales guía de dichos contratos132, en un término determinado (6 meses por ejemplo). A través del proceso de estandarización de las condiciones esenciales se apoyaría la eficiencia en materia de costos y de tiempo para los Agentes y Usuarios No Regulados, así como la adecuada y rápida operación de compra y venta de suministro y transporte de gas que exige en el mercado secundario.

Dicha facultad de la CREG se deriva del artículo 1.4. del RUT133, que señala que el CNO tendrá dentro de sus funciones toda aquellas que le señale la CREG en el

132 Dentro de los elementos esenciales de estos contratos se encuentran las siguientes cláusulas: (i) Precio y forma de pago, (ii) Cantidad de gas a ser suministrada y/o transportada y la modalidad bajo la cual se contrata (en firme, interrumpible, condicionada, etc), (iii) Punto(s) de Entrega y (iv) Garantías aceptables de Pago.

Los siguientes son ejemplos de instrumentos de garantía deseables para dicho mercado que deberán tratar de ser estandarizados por el CNO,

■ Pagarés en blanco con el diligenciamiento de la correspondiente carta de instrucciones.■ Fiducia en garantía a la cual se aporten activos realizables que permitan al Fiduciario, en un plazo

razonablemente corto, liquidarlos en caso de incumplimiento y destinar su producto a la satisfacción de las obligaciones garantizadas.

■ Fiducia de Administración y Pagos.■ Endoso en Garantía de títulos valores.■ Garantías de primera demanda tal como avales bancarios, cartas de crédito stand by o pólizas de

compañías de seguros.■ Otro tipo de garantías financieras líquidas o de fácil realización, tales como el depósito en

garantía de títulos valores.

133 Res. 071/99- 1.4 “CONSEJO NACIONAL DE OPERACIÓN DE GASNATURAL. De conformidad con el artículo 2o. del Decreto 1175 de 1999, en cumplimiento de las funciones de asesoría otorgadas por la Ley, el Consejo Nacional de Operación desarrollará las siguientes funciones:

Proponer a la CREG modificaciones al R UT.Recomendar a la CREG la adopción de protocolos unificados para la generación, envío, almacenamiento, captura y consulta de información.Recomendar a la CREG la parte que corresponde de la matriz de compensaciones por Variaciones. Proponer el Manual Guía del Transportador.Dar concepto a la CREG sobre los conflictos derivados de la aplicación del RUT que se presenten entre los Agentes.Proponer Acuerdos de Balance marco para los Agentes

148

RUT, por lo cual esta función podrá serle asignada mediante una resolución que expida la CREG para modificar el RUT adicionado esta función. Lo anterior, encuentra su fundamento a su vez en la finalidad pretendida con esta herramienta, la cual en todo caso respeta el principio de autonomía de la voluntad privada toda vez que el proceso seria concertado, y teniendo en cuenta que la estandarización se realizaría respecto de los elementos esenciales de los contratos y sería guía para los mismos. Posteriormente cuando el mercado llegue a un sistema centralizado, a través de una ley se podrán establecer estos elementos esenciales mínimos que deberán contener los contratos y las garantías celebradas en el mercado secundario.

X.4. ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN PARA APOYAR EL ACERCAMIENTO ENTRE LA OFERTA Y LA DEMANDA EN EL MERCADO SECUNDARIO DE GAS - FACILITADOR DEL COMERCIO

Naturaleza Jurídica del Facilitador de Comercio

Respecto de la naturaleza jurídica del Facilitador de Comercio propuesto por el Equipo Asesor, es pertinente destacar que éste podría ser una persona natural o jurídica de derecho privado, que no prestaría ningún servicio público ni ninguna actividad complementaria de servicio público. Su función correspondería a servir como agente intermediario en la tarea de poner en relación a los Agentes que ofrecen el suministro y/o trasporte de gas como quienes lo requieran en el mercado secundario, con el fin de que entre las Partes de manera directa se celebre el negocio comercial relacionado con suministro y/o transporte físico del gas, sin que el Facilitador de Comercio esté vinculado a las partes por relación de colaboración, mandato o representación tal y como sucede con el corredor de conformidad con lo establecido en el art. 1340 del Código de Comercio134. El Facilitador de Comercio realizaría tan solo una labor de acercamiento entre las Partes con el fin de aumentar la base de posibles contratantes, sin tomar ninguna posición de compra o de venta de suministro y/o transporte de gas. El contrato de prestación de servicios (corretaje) que sea suscrito entre el Facilitador del

Proponer los horarios para las renominaciones sincronizadas de suministro y transporte.Establecer su propio reglamento.Las demás que le señale la CREG en el RUT.

El Consejo Nacional de Operación de Gas Natural estará conformado de acuerdo con lo estipulado por la Ley 401 de 1997. ” (negrillas fuera de texto)

134 Art. 1340 C. de Co. D E F IN IC IO N C O R R E D O R - “Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, mandato o representación. ” (negrillas fuera de texto).

149

Comercio y quien desee comprar y/o vender gas en el mercado secundario, se rige por las normas de derecho privado.

No obstante lo anterior, según la propuesta del Equipo Asesor, la utilización del Facilitador del Comercio sería apenas una facultad legal otorgada a los Agentes y personas registradas que transen en el Mercado Secundario, las cuales tendrán en todo caso la facultad de realizar negociaciones de manera directa, esto es, sin acudir al Facilitador del Comercio, y de esta manera deberá quedar consignado en la reglamentación que expida la CREG sobre el particular, teniendo en cuenta el principio de participación y de libre acceso al mercado consagrado en la Constitución Política (art. 333 C.P135).

La necesidad de acudir a la prestación de los servicios del Facilitador del Comercio y su real utilización va a depender de la labor que logren desarrollar estas personas y empresas privadas especialistas en el mercado de gas y en la labor de intermediación que logren desarrollar en beneficio del mercado, de apoyar a quienes requieran un apoyo especial para conseguir de manera eficiente la prestación del servicio, de lograr un acercamiento real entre compradores y vendedores y la obtención del suministro y/o transporte de gas en condiciones de precios más eficientes y más acordes con las necesidades de energéticos reales de cada uno. Si son exitosos apoyarán la construcción de un mayor tejido entre la oferta y la demanda de suministro y trasporte de gas.

La facultad regulatoria de la CREG para permitir de manera expresa la posibilidad de actuación de estos intermediarios de físicos de gas en el mercado (que no asumen postura de compra ni de venta del energético) se deriva del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, a través del cual el Presidente de la República delega sus funciones en la CREG, y de los artículos 3136, 73137, 74.1138 14.18139 y 6914ÍÍ de la

135 C.P. Art. 333 - “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades^...)La lev delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. ” (negrillas fuera de texto).

136 Lev 142 de 1994 ARTÍCULO 3o. “INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y

funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.

150

Ley 142 de 1994, de conformidad con el alcance de la facultad regulatoria de la CREG señalada por la Corte Constitucional. Esto se presenta toda vez que los motivos o finalidades que impulsan la regulación de esta alternativa consisten en apoyar la consecución de la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, apoyando el proceso de encuentro oportuno entre la oferta y la demanda de suministro y/o transporte de gas con el fin de que no quede remanente sin ser utilizado, más aún teniendo en cuenta lo limitado de este recurso, y apoyar la creación de condiciones que faciliten y promuevan una libre y transparente competencia, que generen mejores precios para dicho combustible.

Toda vez que los Facilitadores del Comercio no van a ser empresas prestadores de servicios públicos, ni van a prestar actividades complementarias a dichos servicios, estas empresas no estarán sujetas a la regulación que expida la CREG, ni a la vigilancia de la SSPD. Estarán sujetos al sometimiento de la regulación de la CREG los prestadores de servicios públicos a quienes se les otorgará la facultad de acudir a los Facilitadores de Comercio tal y como ha sido señalado anteriormente, y posteriormente los Usuarios No Regulados tan pronto como esta obligación se incluya a en lo pertinente, través de una ley.

■ Varios Facilitadores del Comercio, Selección y Remuneración

En cuanto al número de Facilitadores de Comercio, existirán tantos como el mercado de manera libre determine, de conformidad con los principios y valores de la libre competencia económica, el principio de libertad de participación, y la

3.6. Protección de los recursos naturales.3 .7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.


Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, atodo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las resulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).




140 Ver nota de pie de página No. 16

151

libertad de entrada y salida al mercado de las personas para ejercer la profesión y oficio que consideren141.

A su vez, tal y como fue señalado en el informe II, la CREG no podrá ordenar la creación de uno o más Facilitadores sino que señalará la posibilidad de su intervención en beneficio del mercado, de la prestación eficiente del servicio, pero será el mercado quien finalmente adopte la decisión de si acude o no a los servicios de los Facilitadores, quien los contratará de manera directa.

En cuanto a la remuneración de estos Facilitadores de Comercio, éstos obtendrán la remuneración que se establezca de manera libre entre las partes sin que la CREG pueda establecer una tarifa determinada por la prestación de dicho servicio. Lo anterior, toda vez que la remuneración de los Facilitadores de Comercio constituye la remuneración de un servicio que no es un servicio público (incluyendo el complementario), que es precisamente respecto de la cual la CREG tiene facultad expresa de reglamentación en la Constitución Política y la Ley 142/94 (art. 333 C.P, 73.11 y 74, 88 y el Titulo V de la Ley 142 de 1994).

Al respecto es pertinente señalar que en el futuro cuando la labor de intermediación de los Facilitadores de Comercio se perfeccione sobre “valores”, su actividad será objeto de supervisión y vigilancia por la Superintendencia Financiera, la cual recaerá a su vez sobre las empresas que sean emisores de “valores”, de conformidad con lo establecido en los artículos 3142 de la Ley 964 de

141 “Seivicios Públicos Domiciliarios, Perspectivas de Derecho Económico" Lu is Femey Moreno. Universidad Extemado de Colombia. 2001. Págs.200 y 201. “A. Libertad de Participación Este postulado se basa en la libertad económica, esto es, en la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio.De este concepto se desmiembran varios principios: libre iniciativa privada (art. 333 C.N.), libertad de escoger profesión u oficio (art. 26 C.N.) y ausencia de distorsiones a la competencia (art. 333 C.N.)Según Dromi no se puede hablar de mercado si no hay libertad. Esta autor expresa en efecto:

>Sin libertad no se puede hablar de mercado, porque éste presupone transacciones y esto significa pactar precios, calidad, cantidad, en definitiva contraprestaciones, lo que sólo puede concretarse si media libertad de los actores. >

Este término, libertad, como principio determinante del derecho a la competencia se debe entender desde el ámbito económico como libertad de entrada y salida al mercado. No obstante, por razones mayores, como el bien común o el interés general, se puede limitar la libertad con autorización de la ley.Lo anterior significa que si una lev establece condiciones para entrar a l mercado se debe cumplir con ese mandato. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

142 Lev 964 de 2005 - A rtícu lo 3o. ACTIVIDADES DEL MERCADO DE VALORES. Serán actividades del mercado de valores:

a) La emisión y la oferta de valores:b) La intermediación de valores: (...)e) La administración de sistemas de negociación o de registro de valores, futuros, opciones y demás derivados; (...)

152

2005, y los artículos 8143 y 9144 del decreto 4327 de 2005, y demás normas que regulan su funcionamiento y operación.

Lo anterior, podrá ocurrir cuando de conformidad con la facultad otorgada por la Ley 964 de 2005145, el Gobierno Nacional reconozca la calidad de valor a los

PARAGRAFO lo. Las entidades que realicen cualquiera de las actividades señaladas en el presente artículo, estarán sujetas a la supervisión del Estado.

PARAGRAFO 2o. Únicamente las entidades constituidas o que se constituyan en Colombia podrán realizar las actividades del mercado de valores a que se refiere el presente artículo, salvo las previstas en los literales a) e i), casos en los cuales no será necesario constituir una sociedad en el país.

Lo previsto en el presente parágrafo se entiende sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación o contratos de corresponsalía, conforme a lo dispuesto en las normas pertinentes. ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

143 Decreto 4327 de 2005 A rtícu lo 8. Objeto.-El Presidente de la República, de acuerdo con la ley, ejercerá a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

La Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objetivo supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como, promover, orsanizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asesurados. ” (negrillas fuera de texto).

144 Decreto 4327 de 2005 - Artículo 9. Funciones Generales.- La Superintendencia Financiera de Colombia ejercerá las funciones establecidas en el decreto 2739 de 1991 y demás normas que la modifiquen o adicionen, el Decreto 663 de 1993 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, la Ley 964 de 2005 y demás normas que la modifiquen o adicionen, las demás que señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de la República”. (negrillas fuera de texto)..

145 Lev 964 de 2005 - A rtícu lo 2o. “CONCEPTO DE VALOR. Para efectos de la presente ley será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:a) Las acciones;b) Los bonos;c) Los papeles comerciales;d) Los certificados de depósito de mercancías;e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización; f Cualquier título representativo de capital de riesgo;g) Los certificados de depósito a término;h) Las aceptaciones bancarias;i) Las cédulas hipotecarias;j) Cualquier título de deuda pública.

PARAGRAFO lo. No se considerarán valores las pólizas de seguros y los títulos de capitalización.

PARAGRAFO 2o. Cuando concurran en un mismo emisor las calidades de acreedor y deudor de determinado valor, solo operará la confusión si el título estuviere vencido o si ella fue prevista en el correspondiente prospecto de emisión o, en su defecto, en las condiciones contractuales del respectivo valor.

153

contratos y derivados financieros que tengan como subyacente energía eléctrica o gas combustible, previa información a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para lo cual esta última tendrá en cuenta la incidencia de dicha determinación en el logro de los objetivos legales que le corresponde cumplir a través de las funciones que le atribuyen las Leyes 142 y 143 de 1994, así como aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

Sobre el particular es pertinente destacar que en el evento en que el Gobierno Nacional decida realizar esta calificación, para transar dicho Valores (Contratos), éstos deberán ser previamente inscritos en la BVC, en atención a su reglamento.

PARAGRAFO 3o. Lo dispuesto en la presente ley y en las normas que la desarrollen y complementen será aplicable a los derivados financieros, tales como los contratos de futuros, de opciones y de permuta financiera, siempre que los mismos sean estandarizados y susceptibles de ser transados en las bolsas de valores o en otros sistemas de negociación de valores. Los productos a que se refiere el presente parágrafo solo podrán ser ofrecidos al público previa su inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

PARAGRAFO 4o. El Gobierno Nacional podrá reconocer la calidad de valor a los contratos y derivados financieros que tensan como subyacente enersía eléctrica o sos combustible, previa información a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para lo cual esta última tendrá en cuenta la incidencia de dicha determinación en el logro de los objetivos legales que le corresponde cumplir a través de las funciones que le atribuyen las Leyes 142 y 143 de 1994, así como aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

PARAGRAFO 5o. Los valores tendrán las características y prerrogativas de los títulos valores, excepto la acción cambiarla de regreso. Tampoco procederá acción reivindicatoría, medidas de restablecimiento de derecho, comiso e incautación, contra el tercero que adquiera valores inscritos, siempre que al momento de la adquisición haya obrado de buena fe exenta de culpa.

PARAGRAFO 6o. Las empresas públicas y privadas podrán emitir los valores a que se refiere el presente artículo en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional." (Negrillas y subrayas fuera de texto).

154

XI. ACTIVIDADES ADICIONALES

Hay una serie de actividades adicionales que pueden desarrollarse para apoyar el desarrollo de un Mercado Secundario mejorado bajo el esquema de Contratos Bilaterales.

En este Informe se han definido en los capítulos previos los elementos del diseño de la llamada alternativa seleccionada en sus aspectos administrativos, institucionales, legales y comerciales que se deben poner en marcha a fin de crear un mercado más maduro. Sin embargo, existe un area adicional de gran importancia para este proceso y es el de la Educación y Capacitación.

Este concepto aplicado al desarrollo del Mercado secundario puede impulsarse de la siguiente manera:

• Coordinación con y participación activa del CNO en temas que tienen que ver con el suministro y transporte de gas natural. El enfoque inicial debería ser el desarrollo de temas de estandarización y coordinación entre los BEOs de los diferentes transportadores de gas en Colombia. Se propone que este proceso se impulse mediante intercambios de información y discusiones con grupos internacionales que trabajan en temas similares como es el caso del North American Energy Standards Board (NAESB) o el Mercado Electrónico de Gas in Argentina (MEGSA) a fin de aprender acerca de las experiencias en el manejo de sistemas de información.

• Un tema adicional tiene que ver con la coordinación y la participación del CNO en la identificación de temas relacionados con la coordinación e integración gas/electricidad (por ejemplo la administración y coordinación en la aplicación de las opciones de disponibilidad inmediata o también conocidas como “no- notice” ). Este proceso puede enriquecerse gracias a discusiones y reuniones de trabajo con entidades como NAESB mencionada anteriormente y la INGAA (the Interstate Natural Gas Association of America).

• La CREG podría promover la discussion sobre temas que tienen que ver con el diseño e impactos del Decreto 880 de 2007, en el funcionamiento de los mercados primario y secundario.

• Entrenamiento de los agentes participantes del Mercado Secundario por parte del “Facilitador de Estandarización” a través de una serie de seminarios y talleres sobre los beneficios de la estandarización de contratos.

155

• Entrenamiento de los Agentes del Mercado por parte del Facilitador de Comercio y Transacciones con la cooperación de organizaciones internacionales tales como la EFET I the US Energy Association y otros acerca de las experiencias en la operación de mercados de gas natural para lo cual se propone la organización de seminarios y talleres en Colombia o a través de sistemas de internet.

• Entrenamiento de los Agentes del Mercado por parte del Facilitador de Comercio y Transacciones con operadores de mercados internacionales de gas tales como NYMEX, ICE, Henry Hub, y MEGSA de Argentina acerca de las experiencias y lecciones aprendidas en el establecimiento de mercados “spot” y los esfuerzos y experiencias en el establecimiento de mercados de futuros (forwards). Para ello se propondrían visitas de estas organizaciones a Colombia mediante un cronograma organizado de sesiones de información y entrenamiento.

• Entrenamiento de los Agentes del Mercado por parte del FacilitadorComercial en cooperación con operadores locales tales como XM y la Bolsa de Colombia acerca de las experiencias y lecciones aprendidas en el establicimiento de mercados spot y en el establecimiento de un Mercado de futuros.

• Entrenamiento de los Agentes del Mercado Secundario por parte delFacilitador Comercial con Facilitadores Internacionales tales como NYMEX, ICE, the Henry Hub, Zebrugge Hub, and MEGSA. Lo anterior podría llevarse acabo mediante un programa coordinado de visitas a las sedes de estasorganizaciones o mediante sesiones de información por video conferencia si los desplazamientos no se pueden realizar.

• Entrenamiento de los Agentes del Mercado por parte del Agregador de Información sobre el diligenciamiento y utilización de la información que se podrán a disposición del mercado. Adicionalmente se podrán organizar intercambios de información y entrenamientos con suministradores de información a nivel internacional como Platts, Argus, OPIS, Dow Jones, Reuters, and Bloomberg.

• Finalmente, se plantea la creación de un Grupo Asesor de la CREG y el Ministerio de Minas y Energía que consistiría de 3 a 6 especialistas senior de la industria quienes serían responsables por el diseño de ideas y soluciones para acelerar el desarrollo del Mercado Secundario de Gas Natural. Los miembros de este Grupo Asesor deberían incluir a representantes de los productores, transportadores, distribuidores y consumidores. Este grupo debería monitorear el desarrollo del Mercado por un periodo inicial de dos

156

años aproximadamente y sugerir los cambios que deberían hacerse para corregir el rumbo en el proceso de implantación de la alternativa seleccionada.

157

XII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

El Modelo de desarrollo de Mercado Secundario que se propone se basa en las siguientes consideraciones principales:

• Consolidar la actual estructura basada en Contratos Bilaterales.

• Evaluar el tránsito hacia un esquema de Bolsa o Mercado Centralizado, a medida que el Mercado Secundario de Suministro y Transporte de Gas Natural logre un desempeño que corresponda a mercados eficientes y desarrollados.

A su vez, como elementos básicos del Modelo de Mercado Secundario se tienen los siguientes:

• Definiciones de Mercado Secundario y Agentes participantes.

• Establecimiento de la Figura del Agregador de Información

• Establecimiento de los “Facilitadores” los cuales son:

o El Facilitador de Estandarización o El Facilitador de Comercio y Transacciones

• El diseño del Portafolio de Productos para comercialización en el Mercado Secundario.

El Grupo de Trabajo considera que la implementación del Modelo propuesto del Mercado Secundario permitirá:

• Que los agentes dispongan de la información pública que requieren para construir sus transacciones.

• Disminuir los costos de transacción gracias a la mejor información a disposición de los Agentes unido a la estandarización de contratos y garantías y el acercamiento entre compradores y vendedores mediante la gestión del facilitador de comercio y transacciones.

• Ampliar el número de agentes participantes y el número de transacciones

La implantación del Modelo propuesto comprende acciones que deben darse unas por vía de Ley y otras por reglamentación de la CREG vía Resolución según las indicaciones que se presentan a continuación:

158

Síntesis de Recomendaciones Prácticas en Materia Legal

A continuación procederemos a señalar, de manera sintética, las herramientas legales y regulatorias que deberán ser utilizadas con el fin de implementar la propuesta del Grupo de Trabajo, así como los vehículos que pueden ser utilizados para el efecto.

1. Vía Ley

De acuerdo con nuestra propuesta, recomendamos que a través de una Ley que reforme o adicione la Ley 142 de 1994, se realice la siguiente regulación en relación con el Mercado Secundario de Gas:

a) Definir vía ley que la actividad del Agregador de Información es una actividad complementaria al servicio público de gas, y autorizar para que esta actividad sea prestada por un solo operador a nivel nacional.

b) Señalar la obligatoriedad de registro de todos los agentes y usuarios no regulados que transen en el Mercado Secundario de gas (lo cual también podrá lograrse a través de reglamentación CREG), y obligación de todos los Agentes registrados del mercado secundario de cumplir disposiciones de la CREG en relación con el mercado secundario (fin libre y sana competencia) que incluye la de suministro de información (objeto es que los Usuarios No Regulados tengan esta obligación legal expresa de hacerlo).

c) Se le otorgue la facultad expresa a la CREG para crear y regular un sistema centralizado de intercambios y comercialización de gas, en el cual no solo se transe el suministro y el transporte físico del gas, sino derivados financieros que tengan como activo subyacente el gas.

2. Vía Regulación de la CREG

a) Expedición de una Reglamentación del Mercado Secundario de gas que contenga::

■ Definición de Mercado Secundario y de sus Agentes.■ Principios que gobiernan este mercado.■ Código de Buen Gobierno del Mercado Secundario.■ Deber de registro de todos los Agentes (bajo la definición planteada

por el Grupo de Trabajo) del mercado secundario■ Respecto del Agregador de Información, una vez haya sido definida

su actividad por ley como una actividad complementaria del servicio público de gas o si se llega a adoptar la posición jurídica que considera que bajo la actual regulación se podría considerar que su

159

actividad es complementaria del servicio público, se defina el perfil, deberes del Agregador de Información, detalle de la información que se debe consolidar, agregar, y publicar, tarifas, obligatoriedad de todos los Agentes (bajo la definición propuesta por el Grupo de Trabajo) de suministrar la información al Agregador de Información y demás señalada en el presente documento por el Grupo de Trabajo.

■ Definición de Productos, y de tipos contractuales146.■ Posibilidad de actuar a través de Facilitador de Comercio en el

marco de la recomendación del Grupo de Trabajo.

b) Reglamentación que modifique el RUT:

■ Facilitador de Procesos de Estandarización al CNO, asignación de esta función.

■ Si se adopta la decisión de utilizar el vehículo de los BEOS para quecumpla funciones del Agregador de Información, se deberámodificar el RUT en lo pertinente que incluye la adición de que los índices comerciales sean consolidados por un tercero independiente que sea contratado por el Transportador, y demás elementos señalados en la parte pertinente por el Grupo de Trabajo.

Como se ha indicado, uno de los aspectos clave del Modelo propuesto es la presencia del Agregador de Información y los Facilitadores. En relación con el primero de ellos, se considera que si bien hoy en día hay argumentos a favor y en contra de considerar esta actividad como complementaria del Servicio Público Domiciliario de Gas Natural, es recomendable que por la vía de Ley se le dé esta calificación de manera inequívoca. Sin embargo, si la vía legislativa tuviera tropiezos sería necesario buscar otro mecanismo que permitiera implementar lo antes posible la figura del Agregador de Información. El Informe III analiza varias alternativas con sus correspondientes pros y contras de las cuales nos permitimos recomendar las dos siguientes:

• A través del ejercicio de las funciones relativas al desarrollo y mantenimiento de un Sistema de Información Sectorial asignadas al Ministerio de Minas y Energía

• A través de los BEO’s siempre que la percepción sobre la falta de neutralidad del transportador se compense con el mecanismo propuesto de subcontratar la actividad de Administración de Indicadores de Mercado con un tercero, siguiendo las guías y lineamientos planteados en el Informe.

146 Los productos y los contratos propuestos por el Equipo Asesor implican a su vez una modificación en relación con los contratos y productos del mercado primario, y de la posibilidad de que los contratos de “ Option cali” sean aceptados para remunerar el cargo por confiabilidad de las Térmicas.

160

En lo que respecta a los Facilitadores, el Grupo de Trabajo considera que aquellas acciones que se consideren de beneficio para el mercado, en lo posible deberán ser sus propios agentes quienes las pongan en operación. De ahí que la recomendación sobre el “Facilitador de Estandarización” se orienta a que sea el propio C.N.O quien en interacción con los agentes haga las recomendaciones del caso sobre la estandarización de contratos y garantías.

De la misma manera, la gestión del “Facilitador de Comercio y Transacciones”, podrá llevarse a cabo sólo si la industria y los agentes de mercado comparten la opinión del Grupo de Trabajo sobre el valor agregado y los beneficios que dicha gestión traerá en el proceso de consolidación del Mercado Secundario de suministro de gas y transporte.

161

ANEXO I

CARACTERÍSTICAS DE LA INFORMACIÓN REQUERIDA CON REFERENCIAA MERCADOS INTERNACIONALES

En el numeral II 1.3. del capítulo anterior, se planteó una propuesta sobre la información que es necesario poner a consideración de los agentes del mercado. En este numeral se presenta un análisis de este mismo tema desde la óptica de los mercados internacionales indicando el tipo de información que sería necesario obtener en situaciones de mercado de mayor desarrollo.

There are three sources of information required to be gathered:

• /. Medium term and Historical: Supply and demand information for gas supply and transportation capacity

• II. Short term: Supply, Demand, prices, price index, and news information related to gas supply and gas transportation. This information is provided by the Aggretator of Information and the broker.

• III. Short term - On-line : Operational and physical supply and demand information and operating conditions for gas pipelines, major supply basins, and export-related transactions. Based ob BEO’s

I. Medium Term Gas and Historical Supply and Transportation Capacity

A detailed listing includes statistics like historical production by field and ofdemand by sectors of consumption and additional information including but notlimited to:

• Proved Gas Reserves - Current, Past 5 Years• Gas Production by Field for Past 5 Years• Gas production Possible By field for the Next 3 Years• Gas Exports by Field for Past 5 Years• Gas Exports Possible by Field for the Next 3 Years.• Reserve to Production Ratio By Field For Past 5 Years• Gas Consumption by Region Past 5 Years• Gas Consumption per Capita Past 5 Years• Natural Gas Consumption by Sector - Electricity Generation, Industrial,

Vehicle, Residential, Commercial - for Past Five Years

162

• Natural Gas Consumption Daily for Electricity Generation on Each Transportation System for the Past 5 Years

• Natural Gas Supply Capacity Implied by CrC Commitments for Next Year• Natural Gas Transportation Capacity Implied by CrC Commitments for Next

Year• Gas Processing Plant Utilization Rates - Daily for Past 5 Years• Major Regional Natural Gas Trade Movements - Global, North America, South

America - Past 5 Years• LNG Spot Cargo Prices and Volumes in Trinidad - Daily for Past 5 Years• Total Number and Volume of Colombian ToP Contracts Expiring Each Year for

the Next 5 Years• Storage Capacity for Each of the Past 5 Years• Storage Projects and Locations Announced for the Next 3 Years - Size,

Developer, Capacity, Working Gas, 24 Hour Deliverability, Description• Transportation Design Capacity and Actual Throughput by System for Each of

Past 5 Years• Gas Firm Transportation Capacity by Pipeline for Past 5 Years• Transportation Projects and Locations Announced for the Next 3 Years - Size,

Developer, Capacity, Working Gas, 24 Hour Deliverability, description• Balance Capacity and Production by Field Available for Sale - Next 3 Years.• Volumen of natural gas committed under contract per production field in a

time frame of short and médium term (1-3 años)• Balance of production capacity available for sale per production field• Transportation capacity available for firm contracts per main pipeline.

This information may be gathered in some detail, but the source submissions are to be treated confidentiality. The release shall be at an aggregated level as outlined previously. The aggregated data shall be released to the public at large. The information shall be updated annually by the Information Aggregator.

II. Short Term Supply. Demand. Prices. Price Index, and News Information Related to Gas Supply and Gas Transportation

M.A. The first part of this system is a straightforward anonymous listing of the products that are for sale or the bids to purchase. The Commercial Facilitator can establish this Information Bulletin System and update it in real time. It typically contains the following types of information:

• The date and the time of the posting• The name of the Agent posting the information• Whether the transaction is a Bid to Buy, an Offer to sell, or a Completed

Transaction• The quality of the service (Firm, Conditional, or Interruptible)

163

• The quantity of material discussed (e.g. 10,000 MMBtu)• The specification of the material (e.g. pipeline quality)• The geographic point where the material is available (e.g. Ballena, Barranca,

Cusiana, Vasconia) with each point defined by a specific meter station or group of stations

• The timeframe over which delivery is to occur (e.g. tomorrow, next week)• Whether the flow is ratable, or whether a variation in delivery throughout the

day or week is contemplated. If delivery rate varies, brief description of how.• The credit standing of the counter-party and/or transaction (e.g. has

performance bond, does not have performance bond but can be bonded for additional fee does not have bond and does not have prior arrangements to be bonded).

• The price and currency that the material is offered in (e.g. Offer at $3.00 USD per MMBtu).

M.B. The second part of this system is to construct indices using two sources of information. First, the transaction data from the Commercial Facilitator is given to the Information Aggregator. Additionally, the Information aggregator contacts various market agents to obtain a report of transactions that were completed yesterday. The Information aggregator then attempts to verify the accuracy of the reported transactions by checking with potential counterparties to determine the accuracy of the reported trades. Next, following the guidelines for index construction outlined in the First Report, the Information Aggregator constructs a volume weighted index reporting the average and the range of prices for similar transactions for the previous day.

M.C. The third part of the information is a news summary that can be published electronically or on paper or both. An example of a developed market publication, is The Gas Daily, published by Platts as well as the type of information to be contained in the publication. 147 In this publication, the following types of stories would be reported:

• Summary of secondary market conditions yesterday (busy, slow, why?)• Weather news, especially related to El Nino and la Nina• Anecdotal Information on Gas Storage/Gas Supply/Gas Transportation• Information about operational issues that have recently been experienced by

agents in the market.• Price Indices and information about volumes• Pending matters before the regulator and the government of interest to the

market

147 En la página www.platts.com, se pueden obtener ejemplares de la información contenida en The Gas Daily.

164

http://www.platts.com

• Hydroelectric reservoir levels and expectations for change and the outlook for thermal generation for the next day to week to month

• Current (day -before) export/import volumes.

All of these three sources of information may be gathered in some detail, but the source submissions are to be treated confidentiality, unless the contributor specifically allows attribution and release. For transaction information and index preparation, these activities are most often confidential. The verifications are also anonymous. The release shall be at an aggregated level as outlined previously, to market agents in the case of the Information Bulletin System. Aggregated transaction data shall be released to the agents participating in the market, through the indices, with highly summarized information released to the public at large. The newsletter has a target audience of the market agents; however, it may also be purchased by the public at large. The transaction information shall be updated in near real time by the Information Aggregator. The index information shall be updated daily by the Information Aggregator. The newsletter information shall be updated daily by the Information Aggregator.

III. Short Term Operational and Physical Supply and Demand Information and Operating Conditions for Gas Pipelines.

There is substantial information needed to complement the commercial items contained in the Information Bulletin System. Currently, this information source is the BEOs in Colombia. The completeness, timeliness and accuracy of the BEO systems varies according to the transportation company. Some are relatively advanced while some are currently in the process of being upgraded.

The information to be contained in the BEO system has been outlined in some detail previously. We do not wish to recreate this list here. In some cases, the Colombian BEOs are quite developed. Where possible, these systems need to be utilized to support operational decision making. In particular, they can provide substantial information to support the nomination, reconciliation, and balancing processes as described previously.

One caution is that some thought should be given regarding the provision of data about specific deliveries to specific meter stations. If only one customer purchases from this meter station, the disclosure of specific information about hat station may give other agents clues to understand the suppliers and quantities involved. This information disclosure could then become a commercial problem for the company receiving gas since other offers to supply could be made at levels that were close to the existing arrangements. In this situation, it could be necessary to display aggregated information for several stations to the agent at large while providing detailed information only to the two counter-parties involved (the Buyer and the Seller).

165

For these reasons, it should be clear why the Proposal envisions a separate commercial and physical information system. If any Party supplying physical or commercial information transacts in the market for which the information is gathered, the information obtained from the Commercial systems could provide an unfair trading advantage for the operator of the information system. Consequently, neither the Commercial Facilitator nor the Information Aggregator should be allowed to transact for its own account. In the same way, the operator of the BEO should not be allowed to trade for its own account (or as agent for others) on the physical assets that the BEO shows information for.

Additionally, some agents have indicated that they are concerned with the gathering of sensitive transaction information by a Party and the use of this information by affiliates of the gatherer. Regulation should consider protection of this information, and provide for penalties for release to any outside party.

This then follows the standard philosophy discussed previously. Source submissions are to be treated confidentiality, unless the contributor specifically allows attribution and release. For physical information to support a transaction, these activities are most often confidential. The verifications are also anonymous. The release should be at an aggregated level to market agents. Aggregated transaction data shall be released to the agents participating in the market, with highly summarized information, such as the total throughput of the system over a month or year released to the public at large. The information shall be updated at least daily, and preferably in near real time by the Transporter. This timely release supports new transactions as well as physical operations such as re-nomination.

166

ANEXO II

CARACTERÍSTICAS DE LA OPERACIÓN DE MERCADOS INTERNACIONALES DE GAS NATURAL

The attached table displays some of the major characteristics of natural gas markets globally. The table profiles meaningful characteristics of Principal-to- Principal trading, Trading Facilitator or “Broker” trading, Electronic Bulletin Boards or EBB’s (referred to as BEO’s in Colombia), Electronic Trading systems, and Index developers.

Principal-to-Principal trading is usually carried out under initial contracts that are commonly Take-or-Pay contracts by nature.

Trading Facilitator or “Broker” transactions have several important characteristics. Trading facilitators can work in both secondary and spot markets. Spot, as used here, refers to the delivery period of the commodity, generally one hour to one week in the future. Forward transactions generally refer to transactions for delivery longer than week in the future. Secondary markets refer to both spot and forward transactions. Other important characteristics include the nature of credit, guarantees, and trading partners. As markets mature, some of the relevant characteristics of these markets change. For example, the types of products Brokers usually concentrate on change as market knowledge increases and the need for Brokers to facilitate transactions is reduced. In general, as markets mature, Broker efforts remain concentrated on more customized products. However, as standardization grows, these “customized” products become different ones than those that gather early attention. For example, products that result in physical delivery may gather early attention, where later attention may be on products that are settled financially.

Another measure of market maturity is how many times the same commodity changes hands through a purchase/sale. Each time this occurs, a change in the ownership or title to the product takes place. Thus, the “length of title chain” is a tabulation of how many times ownership changes hands; larger numbers generally reflect a better understanding of trading methods, processes, and rules. Where information is available, the table shows the starting or initial characteristics, characteristics at a middle point (referred to as “Second”) and recent or current experience.

A trading facilitator, or Broker, typically matches buyers and sellers while preserving anonymity until a transaction is completed. They usually do not take title to the product. In certain cases, such as the Zeebrugge Hub in Belgium, this type of facilitation still may not produce the desired level of market liquidity.

167

Consequently, another structure referred to as a Market Maker is employed. A Market Maker receives a “monopoly position” to be a consistent Buyer and Seller for certain types of transactions that can then be used to seed subsequent ones. For example, a Market Maker might be allowed to purchase or sell gas for next day delivery at a point solely for speculative profit. The hub or market operator might pay a fixed fee to encourage the Market Maker to take these risks; however, gains or losses from the transactions themselves are for the account of the Market Maker. In effect, Enron On-Line and Williams Streamline operated in this fashion since Enron and Williams were the respective counter-party for each transaction. NYMEX has used a similar construct in the development of some of the US power markets.

Electronic Bulletin Boards, or EBB’s, are usually utilized for nominations. These can have a variety of technical implementations, ranging from dedicated point-to- point networks to web portals. It is common for these systems to be used to manage physical volume flows and the nomination process. Most often, they do not include electronic trading parameters since the ownership of these systems would expose all transactions and counter-parties to organizations with physical asset positions. It is often felt that the integrity of the trading process has the possibility of being compromised.

Electronic trading implementations can vary during different stages of market development just as the role of Brokers can vary. This section describes some of the developments

Finally, indices can be prepared by the market operator, or by others. Usually, different products have different specialists in market index tabulation, maintenance, and administration. This section profiles the types and number of index providers in various gas markets.

168

Country US US US CanadaCommodity Natural Gas Natural Gas Natural Gas Natural GasMarket Center Location Henry Hub Houston Ship Channel Transco Zone 6 AECO

Market Approx Start Trading 1985-88 1985-88 1988-90 1990-2Storage Close By? Yes Yes Yes YesMajor Transport Interconnect? Yes Yes Yes Yes

P-to-P Initially Principal to Principal Trading? Yes Yes Yes YesWhen Did Principal Trading Begin? 1985-6 1985-6 1988 1990Length of Title Chain, Principal Phase 1-2 1-2 1-2 1-2

Broker OTC Broker Transaction Facilitated Trading? Yes Yes Yes YesWhen Did Broker Trading Begin? 1986-7 1986-7 1988 1990Credit - Bilateral or Central? Bilateral Bilateral Bilateral BilateralAll Focuses - Guarantees & Trading Partners? Customized Customized Customized Customized

First Focus - Spot, Forward, Custom Prods? Custom Custom Custom CustomFocus- Phys or Financial Product? Physical Physical Physical Physical

Length of Title Chain, Broker Process 2-4 2-4 2-4 2-4Second Focus - Spot, Forward, Custom Prods? Spot Spot Spot Spot

Focus- Physical or Financial Product? 80% Phys, 20% Fin 80% Phys, 20% Fin 80% Phys, 20% Fin 80% Phys, 20% FinLength of Title Chain, Broker Process 3-6 3-6 3-6 3-4

Recent Focus - Spot or Forward, Custom Prods? Forward, Custom Forward, Custom Forward, Custom Forward, CustomFocus - Physical or Financial Product? 20% Phys, 80% Fin 20% Phys, 80% Fin 20% Phys, 80% Fin 20% Phys, 80% Fin

Length of Title Chain, Broker Process 3-15 3-15 3-9 3-5

EBB Electronic Bulletin Board (BEOs)? Yes Yes Yes YesMajor Info Provided? Transport Sys Status,

Nominations, ID, Balancing, Metering, Delivery Pt, Volume

Transport Sys Status, Nominations, ID ,

Balancing, Metering, Delivery Pt, Volume





When Did EBB Begin? 1992-4 1992-4 1992-4 1992-4When Was Platform Used-Popular? 1992-Current 1992-Current 1992-Current 1992-CurrentFocus - All Transport Flows?? Yes Yes Yes YesFocus- Phys or Financial Product? Physical Physical Physical Physical

169

Country US US US CanadaCommodity Natural Gas Natural Gas Natural Gas Natural GasLocation Henry Hub Houston Ship Channel Transco Zone 6 AECO

Electron Electronic Trading? Yes Yes Yes YesMajor Info Provided? Price, Volume, ID ,

Buy/SellPrice, Volume, ID,

Buy/SellPrice, Volume, ID ,


Buy/Sell

First First Major Electronic Platform(s)? W illiam s Streamline, N Y M E X Channel 4

Streamline, N Y M E X Channel 4

Streamline, N Y M E X Channel 4

A EC -X

When Did Electronic Trading Begin? 1993-4 1993-4 1993-4 1993-4Focus - Credit Bilateral or Central? W illiam s Counterparty

to A ll, Ch4 BilateralW illiam s Counterparty

to A ll, Ch4 BilateralW illiam s Counterparty

to A ll, Ch4 BilateralBilateral

Focus - Guarantees & Trading Partners? Standardized Classes, Preapproved L is t

Standardized Classes, Preapproved L is t


Standardized Classes, Preapproved L ist

Focus - Spot, Forward, Custom Prods? Spot Spot Spot SpotSecond Major Electronic Platform(s)? Enron OnLine,

AmerexEOL, Amerex EOL, Amerex EOL, Amerex

When Was Platform Used-Popular? 1998-2001 1998-2001 1998-2001 1998-2001Focus - Credit Bilateral or Central? EOL Counterparty to

A ll, Amerex BilateralEOL Counterparty to A ll, Amerex Bilateral

EOL Counterparty to A ll, Amerex Bilateral

Bilateral




Standardized Classes, Preapproved L ist

Focus - Spot, Forward, Custom Prods? Spot, Forward Spot, Forward Spot, Forward Spot, ForwardRecent Current Major Platform(s)? ICE, N Y M E X

Globex/ClearportICE, N Y M E X

ClearportICE, N Y M E X

ClearportICE, N Y M E X

ClearportWhen Was Platform Used-Popular? 2001-Current 2001-Current 2001-Current 2001-CurrentFocus - Credit Bilateral or Central? Clearinghouse Clearinghouse Clearinghouse ClearinghouseFocus - Guarantees & Trading Partners? Real Time Updated,

A ll CounterpartiesReal Time Updated, A ll

CounterpartiesReal Time Updated, A ll Counterparties

Real Time Updated, A ll Counterparties

Index Spot Cash Market Indices Prepared By? Platts, Bloomberg, N G I, Gas Daily

Platts, Bloomberg, NG I, Gas Daily

Platts, Bloomberg, N G I, Gas Daily

N G I

Forward/Futures Indices Prepared By? ICE, N Y M E X ICE, N Y M E X ICE, N Y M E X ICE, N Y M E X

Country U K Norway/Sweden Belgium AustraliaCommodity Natural Gas Power Natural Gas Natural GasMarket Center Location Interconnector Nordpool Zeebrugge Various

170

Market Approx Start Trading 1990 1994-5 1999-2000 2004-8Storage Close By? Yes Yes, Hydro Under Development YesMajor Transport Interconnect? No, Network NBP Yes Yes - NBP, Sleipner,

T ro ll, LNG , PEGYes

P-to-P Initially Principal to Principal Trading? Yes Yes Yes YesWhen Did Principal Trading Begin? 1980’s 1990 1993 1990’sLength of Title Chain, Principal Phase 1-2 1-2 1-2 1-2

Broker OTC Broker Transaction Facilitated Trading? Yes Yes No YesWhen Did Broker Trading Begin? 1996-7 1991 2007 1990Credit - Bilateral or Central? Bilateral Bilateral Bilateral BilateralAll Focuses - Guarantees & Trading Partners? Customized Customized Custom, Market Maker Customized

First Focus - Spot, Forward, Custom Prods? Custom CustomFocus- Phys or Financial Product? Physical Physical

Length of Title Chain, Broker Process 2-4 2-4Second Focus - Spot, Forward, Custom Prods? Spot Spot

Focus- Physical or Financial Product? 80% Phys, 20% Fin 80% Phys, 20% FinLength of Title Chain, Broker Process 3-6 3-6

Recent Focus - Spot or Forward, Custom Prods? Futures, Custom Forward, Custom Forward, Custom Proposed Central Operator

Focus - Physical or Financial Product? 20% Phys, 80% Fin 20% Phys, 80% Fin 20% Phys, 80% Fin 80% Phys, 20% FinLength of Title Chain, Broker Process 3-15 3-15 3-5 1-3 expected

EBB Electronic Bulletin Board (BEOs)? Yes Yes Yes Under DiscussionMajor Info Provided? Transport Sys Status,

Nominations, ID , Balancing, Metering, Delivery Pt, Volume







When Did EBB Begin? 1994-6 1994-5 1999-2000 Under DiscussionWhen Was Platform Used-Popular? 1994-Current 1994-Current 2000-CurrentFocus - All Transport Flows?? Yes Yes Yes YesFocus- Phys or Financial Product? Physical Physical Physical Physical

171

Country U K Norway/Sweden Belgium AustraliaCommodity Natural Gas Power and Gas Natural Gas Natural GasLocation Interconnector Nordpool Zeebrugge Various

Electron Electronic Trading? Yes Yes Yes NoMajor Info Provided? Price, Volume, ID ,

Buy/SellPrice, Volume, ID,


Buy/Sell

First First Major Electronic Platform(s)? BGT Elspot, Power Only BB ProposedWhen Did Electronic Trading Begin? 1993-4 1994-8 1999Focus - Credit Bilateral or Central? Bilateral Clearinghouse BilateralFocus - Guarantees & Trading Partners? Standardized Classes,

Preapproved L is tReal Time Updated, A ll

CounterpartiesStandardized Classes,

Preapproved L is tStandardized Classes,

Preapproved L istFocus - Spot, Forward, Custom Prods? Spot Spot, Futures, Options, Spot Spot

Second Major Electronic Platform(s)? BGT, IPE Elbas, EEX, LPX, Power Only

A PX

When Was Platform Used-Popular? 1997-2001 1998-2001 2004-CurrentFocus - Credit Bilateral or Central? Bilateral,

ClearinghouseClearinghouse Bilateral


Real Time Updated, A ll Counterparties


Focus - Spot, Forward, Custom Prods? Spot, Forward Spot, Futures, Options, Balancing, Geo Basis

Spot, Forward One Week

Recent Current Major Platform(s)? BGT, ICE Elbas, EEX, LPX, Power; EUAs; Gas

When Was Platform Used-Popular? 2001-Current 2001-CurrentFocus - Credit Bilateral or Central? Clearinghouse ClearinghouseFocus - Guarantees & Trading Partners? Real Time Updated,

A ll CounterpartiesReal Time Updated, A ll

CounterpartiesFocus - Spot, Forward, Custom Prods? Spot, Forward Spot, Futures, Options,

Balancing, Geo Basis

Index Spot Cash Market Indices Prepared By? Platts, Argus Nordpool Huberator, A P X Market OperatorForward/Futures Indices Prepared By? ICE, N Y M E X Nordpool, Brokers A PX

172

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