TEMA Nº 2: LOS TRATADOS Y LAS FUENTES INTERNACIONALES DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Tres normas vigentes para Venezuela regulan el problema de las fuentes

del DIP. Ellas son el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas

de Derecho Internacional Privado (CINGDIP), el artículo 1 de la LDIP y el

Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela CRBV.

Antes de la entrada en vigencia de la LDIP, el tema de las fuentes estaba

regulado por el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy

derogado por el artículo 1 LDIP.

A. LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO (CINGDIP).

La CINGDIP, se encuentra vigente para nuestro país desde 1985 y nos

vincula jurídicamente con ocho países de la región: Argentina, Brasil, Colombia,

Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay y Uruguay.

El texto de la norma consagrado en el artículo 1 es:

“La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con el derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta convención y demás convenciones suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno”.

1. Primera Fuente: los Tratados Internacionales.

Según este artículo, se deben aplicar las normas establecidas en esta

Convención y en otras Convenciones, lo cual se puede traducir en que, el

primer peldaño en este artículo, son los tratados internacionales. En primer

lugar, el juez debe recurrir al tratado internacional.

Este artículo hace mención a tratados suscritos o que se suscriban, sin

embargo, debemos entenderlo como tratados ratificados o que se ratifiquen;

debemos recordar de los estudios de Derecho Internacional Público, que un

tratado simplemente suscrito no tiene valor, para que tenga valor debe ser

ratificado por los Estados Partes.

1

2. Segunda Fuente: la Ley Interna.

La segunda fuente a la que pueden recurrir los jueces cuando tienen un

caso vinculado por elementos extranjeros, es la ley interna.

En general, se puede señalar que esta disposición tiende a asegurar una

aplicación uniforme del Derecho Internacional Privado al consagrar la primacía

de los convenios internacionales, ello responde a las actuales tendencias del

Derecho Internacional que han determinado el abandono parcial de las

concepciones dualistas, para consagrar el principio monista, así como la regla

generi por speciem derogatur por ser los convenios internacionales un derecho

especial de preferente aplicación.

Las soluciones para el DIP escapan hoy día, a la codificación

estrictamente interna para encontrar su espacio ideal en la codificación

internacional, es decir, en tratados internacionales. Los Tratados han pasado

por dos etapas metodológicas y pueden emanar dos foros internacionales.

La primera etapa corresponde a lo que se ha denominado la etapa

globalista y la sectorial. En el globalismo se pretendía agotar bien en un solo

texto o bien aprobar en una sola conferencia todos los tratados o un tratado que

regulara toda la materia del DIP. Ejemplo de lo primero es el Tratado de DIP o

Código de Bustamante y ejemplo de lo segundo son los Acuerdos Bolivianos. El

primero suscrito en La Habana en fecha 20-02-28. Por su parte, los Acuerdos

Bolivianos, se depositaron el 19-12-14.

En el sectorialismo, la técnica seguida es la de una codificación por

temas específicos en cada uno de los convenios e incluso la tendencia al

estudio, discusión y aprobación de la menor cantidad posible de convenciones

en cada una de las conferencias celebradas. Ello persigue dedicar más tiempo

y esfuerzos a un solo tema brindado y así una mayor calidad en los resultados

obtenidos. Actualmente, vivimos esta última etapa de la codificación y ejemplo

de ella son las convenciones interamericanas, comúnmente conocidas como las

CIDIP´s, aprobadas en el seno de las Conferencias Especializadas

Interamericanas sobre DIP, patrocinadas por la OEA.

En la clasificación, atendiendo al foro internacional donde se apruebe el

tratado, se distingue entre la codificación en el foro regional y aquella que se

2

desarrolla en el foro universal. El primer grupo está representado hoy día por

los tratados aprobados en el continente americano en el marco de las

Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP, cuyo antecedente

inmediato lo encontramos en las Conferencias Panamericanas, siendo la más

importante la Sexta en la cual se aprueba el Código de Bustamante, también los

protocolos vigentes para nuestro país como: el Protocolo sobre la Personalidad

Jurídica de las Compañías Extranjeras de 1936 y vigente en nuestro país desde

el 23-09-37; y el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los

Poderes de 1940, vigente para nuestro país desde 1941.

La codificación universal está representada por dos foros, la Conferencia

de La Haya de DIP y las Naciones Unidas. Nuestro país es Estado miembro de

la Conferencia de La Haya desde el 6 de agosto de 1979. Los convenios de La

Haya vigentes para nuestro país son: Convenio de La Haya relativo a la

Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y

Extrajudiciales en materia Civil o Mercantil, Convenio relativo a la obtención de

pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, Convenio de La Haya

sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Convenio de

La Haya sobre la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción

Internacional, y el Convenio de La Haya para suprimir la Exigencia de

Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros de 1961.

El otro foro de carácter universal es la Organización de las Naciones

Unidas. En este ámbito, las Convenciones vigentes para Venezuela son:

Convención relativa a los Derechos del Niño de 1989 y Convención relativa al

Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958.

B. LA LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Por su parte, antes de la entrada en vigencia de la LDIP, el Proyecto de

Normas de DIP, elaborado durante los años 1963-1965, sufrió una última

reforma en el año 1996 y a sugerencia de Gonzalo Parra Aranguren, se

modificó el artículo 1 del proyecto original, quedando de la siguiente manera:

“Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las

3

normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados”.

1. Primera Fuente: las normas de Derecho Internacional Público sobre la

materia en especial las establecidas en los Tratados Internacionales

vigentes en Venezuela.

Lo primero que debemos preguntarnos es ¿Cuáles son las normas de

Derecho Internacional Público?, para poder después llegar a saber ¿Cuáles

de esas Normas de Derecho Internacional Público interesan al Derecho

Internacional Privado?. Aquí debemos hacer referencia al Art. 38 del Estatuto

de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ), el cual establece unas normas que

deberá tener en cuenta la Corte al momento de decidir las controversias.

ECIJ Artículo 38. “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas (juristas) de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59 (Que se refiere a la obligatoriedad de la decisión de la Corte solo para las partes).2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. (Aquí hay una referencia directa a la equidad)”. (Resaltado propio)

Observamos que las fuentes establecidas en este artículo son: 1) los

tratados; 2) la costumbre; 3) los principios generales de derecho generalmente

aceptados; 4) la jurisprudencia y la doctrina; y, 5) la equidad.

Hay autores que establecen que la enumeración de las fuentes hecha

por el Art. 38, no contiene las fuentes del Derecho Internacional Público (los

tratados y la costumbre internacional). Sin embargo, la mayoría admite que aun

cuando el artículo establece que esas son las normas que utilizará la Corte, si

recoge las fuentes aunque falten dos: 1) los Actos Unilaterales de los Estados;

y, 2) las Decisiones de la Organizaciones Internacionales.

4

Para la doctrina, la ausencia de estas dos fuentes es subsanable, porque

los actos unilaterales de los Estados surten efectos en la medida en que son

aceptados por los demás, es decir, en la medida en que el acto unilateral

realizado por un Estado no es protestado por la Comunidad Internacional, de

manera que se va convirtiendo en una práctica y así, podría caber

perfectamente dentro de la fuente “Costumbre”. En cuanto a las Decisiones de

las Organizaciones Internacionales, si bien derivan de un tratado marco, que

sería la fuente directa, ellas por sí mismas pueden llegar a tener el estatus de

un Tratado Internacional, de manera que estarían incluidas en la fuente

“Tratados Internacionales”. Por Ej. La Comunidad Andina fue creada a través

del Acuerdo de Cartagena, las decisiones de la Comunidad Andina de

Naciones, podrían entenderse como incluidas en la fuente “Tratados

Internacionales”.

Hay otro problema con el Art. 38, y es que algunos dicen que hay un

orden jerárquico, en cambio hay otros dicen que no hay orden jerárquico,

porque la Corte simplemente elige cuales son las normas que va a aplicar; otros

niegan que esas sean las fuentes, porque para ellos las fuentes del Derecho

Internacional Público son sólo los Tratados y la Costumbre; y, hay quienes

dicen que las fuentes son sólo la Costumbre y los Tratados (en ese orden

jerárquico).

La Costumbre fue la primera fuente en los inicios, ella dio pie al

nacimiento de los Tratados en los cuales se comienza a buscar seguridad

jurídica, a través de algo que quede escrito de manera que la otra parte no

pueda echarse para atrás después.

Frente a esta discusión que podría llevarnos todo el curso y que a fin de

cuentas es trabajo del Derecho Internacional Público, la posición de la Cátedra

será admitir que esas son las fuentes y trataremos de introducir o colocar el Art.

38 del ECIJ en el Art. 1 de la LDIP, lo cual es muy importante, porque si se dice

que el Art. 1 cuando se refiere a las normas de Derecho Internacional Público

sobre la materia, se trae todo el Art. 38 del ECIJ, implica que yo aplique todo el

artículo antes de llegar a la Ley Interna, lo cual es complicado.

Es por ello que se van a analizar las fuentes del Art. 38 del ECIJ en

orden ascendente, y veremos cuales quedan para colocar en el Art. 1 de la

LDIP, y cuales derechos son útiles para el Derecho Internacional Privado:

5

* La Equidad

En cuanto a la equidad no hay problema, porque la equidad en Derecho

Internacional, funciona igual que en el Derecho Interno, de manera que el juez

decide conforme a la equidad cuando las partes lo solicitan, si las partes no lo

piden, el juez no puede decidir en base a la equidad.

* La Doctrina y la Jurisprudencia

Son medios auxiliares en el Derecho Internacional, según lo establece el

mismo Art. 38 del ECIJ, y en el Derecho Interno también son medios auxiliares.

La Doctrina se utiliza para apoyar las decisiones, para argumentar, no

para decidir en base a ello y no tiene carácter vinculante, a pesar que muchas

decisiones judiciales (en ausencia de norma o cuando la norma sea vaga),

tomen interpretaciones que ha hecho la doctrina. La doctrina no es fuente

formal del derecho, sólo es un medio auxiliar.

Lo mismo podemos decir de la Jurisprudencia. La Jurisprudencia en

Venezuela sólo es vinculante para el juez que vaya a decidir el caso después

de un Recurso de Casación exitoso; y, en cuanto a la Jurisprudencia de la Sala

Constitucional, solo en interpretación de la Constitución. El resto de las

decisiones del TSJ no son vinculantes. La Jurisprudencia al igual que la

Doctrina, no es una fuente formal de derecho, sólo es un medio auxiliar.

De manera que no hay problema en extraer a la Doctrina y a la

Jurisprudencia del “paquete” de fuentes.

* Los Principios Generales Aceptados por las Naciones Civilizadas

La mención a las “naciones civilizadas”, es un recuerdo de que cuando

se hizo el Estatuto se estaba saliendo de una guerra; se trata simplemente de

los principios rectores en materia de Derecho Internacional.

Como el Art. 1 de la LDIP nos señala que son las normas de Derecho

Internacional Público Sobre la Materia, los principios generales sobre la materia

están contemplados aquí. De manera que tampoco hay problema, porque ya

están mencionados.

6

El problema se presenta con los Tratados y con la Costumbre

Internacional.

* Los Tratados Internacionales

Son la primera fuente, según lo establece el Art. 1 de la LDIP. Si

hacemos una interpretación literal que es la primera interpretación que aparece

en el Art. 4 del CC1, al decir la LDIP “…en particular, las establecidas en los

tratados internacionales vigentes en Venezuela…”, nos está diciendo que los

Tratados son la primera fuente, es decir, que el Juez, cuando tiene un caso con

elementos de extranjería, lo primero que tiene que buscar y aplicar son los

Tratados Internacionales.

* La Costumbre

En relación a la costumbre se analizará en el tema relacionado con la

contratación internacional, por cuanto se estudiará lo relacionado con la Lex

Mercatoria. Sin embargo, este punto representa un problema. ¿La Costumbre

se aplica antes o después que la Ley Interna?

La costumbre, solo en materia mercantil es fuente supletoria; y en

materia de derecho civil es fuente únicamente cuando el legislador la ha tomado

en cuenta, hay otros casos en que tampoco es una fuente principal, como por

ejemplo en los casos de interpretación de contratos, en casos de reparaciones

locativas en materia de arrendamiento.

¿Qué es la Costumbre, según el Art. 38? Es la prueba de una práctica

generalmente aceptada como derecho. De manera que la Costumbre

Internacional, implica una conducta reiterada en el tiempo, que se realiza con la

convicción de que se está cumpliendo con la norma jurídica.

La Lex Mercatoria es importante para el Derecho Internacional Privado,

es fuente de Derecho Internacional Privado, pero es fuente de Derecho

Internacional Privado en nuestro sistema no por vía del Art. 1 de la LDIP, sino

por vía de los Art. 30 y 31 de la LDIP2, que se refieren a los Contratos

1 CC Artículo 4.- “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”.

2 LDIP Artículo 30. “A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se encuentran más directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos

7

Internacionales, los cuales se regulan en nuestro sistema, a través de la

autonomía de la voluntad de las partes. El Art. 29 de la LDIP3 permite que las

partes puedan elegir el derecho aplicable, las partes pueden incluir una cláusula

que señale por Ej.: “Este contrato se va a regir por el derecho Belga”.

Retomando el tema de los tratados, cabe señalar que no se trata

únicamente de los Tratados de Derecho Internacional Privado, sino que también

con esa mención se nombraba a los Tratados de Derecho Internacional Público.

¿Cómo es eso? En la clase anterior se hizo mención a la relación del Derecho

Internacional Privado con el Derecho Internacional Público, y su diferencia. Sin

embargo, hay casos en los cuales, al Derecho Internacional Privado, por alguna

razón, le interesa alguna materia del Derecho Internacional Público. Ej.,

tenemos un contrato internacional de compra venta y uno de los sujetos (el

comprador) es el Estado venezolano; puede ser que el Estado venezolano

incumpla el contrato y sea demandado ante los tribunales del Estado al que

pertenece el vendedor (Ej., los tribunales colombianos). Llega el Estado

venezolano y le dice a los tribunales colombianos, que no se va a someter a

ellos, porque tiene inmunidad de jurisdicción; la inmunidad de jurisdicción, es un

tema clásico de Derecho Internacional Público y sin embargo aquí lo tenemos

en materia de Derecho Internacional Privado. Imagínense al juez venezolano

aplicando un tratado sobre inmunidad de jurisdicción en un caso de Derecho

Internacional Privado; eso entra por el Art. 1 de la LDIP, son normas de

Derecho Internacional Público sobre la materia.

Otro Ej., es el de los Derechos Humanos (DDHH). Por más que se hable

de Derecho Internacional Humanitario como una rama autónoma, este derecho

forma parte del Derecho Internacional Público y los DDHH en algún momento,

pueden tener alguna influencia en la decisión de un caso de Derecho

Internacional Privado. Hay una sentencia famosísima en el caso de un tribunal

alemán, en la década de los 70’s (hace poco en Alemania hubo una celebración

por los 30 años de la sentencia, porque en su época fue bastante innovadora),

que se trataba de un ciudadano español divorciado, que quería contraer

objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese Derecho. También tomará en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales”.

LDIP Artículo 31. “Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”.

3 LDIP Artículo 29. “Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”

8

matrimonio con una ciudadana alemana, en Alemania; cuando el español se

presenta a dar su prueba de la capacidad matrimonial es decir, presenta el acta

de divorcio, la autoridad alemana dice “estado y capacidad de tu ley nacional, tu

ley nacional es la española y la ley española no permite el divorcio, de manera

que tu para mis ojos no estás divorciado y no te puedes casar en Alemania”.

Esa decisión se apeló y llegó al más alto tribunal alemán a través de un recurso

de revisión y ese tribunal dijo: “para mí ese divorcio no es válido porque tu ley

nacional no permite el divorcio, sin embargo, yo no puedo cercenar el derecho

de una ciudadana alemana a contraer matrimonio (cuando le digo al español

que no se puede casar le estoy diciendo a la alemana que no se puede casar,

porque ella no se quiere casar con otro, sólo se quiere casar con el español)”,

entonces, aplicando el tratado de los DDHH, el juez alemán reconoció el

divorcio y permitió el matrimonio entre el español y la alemana.

Entonces vemos como una causa típica de Derecho Internacional

Privado como lo es el matrimonio, fue resuelta a través de normas de Derecho

Internacional Público sobre DDHH. Entonces, ¿Qué es lo que queda en la

mención de normas de Derecho Internacional Público sobre Derecho

Internacional Privado? Los Tratados Internacionales, Tratados sobre Derecho

Internacional Público y Tratados sobre Derecho Internacional Privado. Lo que si

debe quedar claro es que los Tratados deben estar vigentes entre Venezuela y

los Estados involucrados, de lo contrario no se pueden aplicar; Ej., si son 5 los

Estados involucrados y el tratado sólo está vigente en 4 de los Estados, no se

puede aplicar. Si nos detenemos un poco en estos Tratados, debemos analizar

en qué relación se encuentran ellos con la Ley Interna, porque ya sabemos que

tienen un orden jerárquico, pero cuando se dice “orden jerárquico sobre la Ley

interna”, a muchas personas les preocupa que cuando se dice “Ley interna” se

refiere a “Constitución” y la idea de que los Tratados estén por encima de la

Constitución, a algunos juristas no les parece.

2. Segunda Fuente: La Ley Interna (o Normas de Derecho Internacional

Privado Venezolano).

Una vez que agotó la fuente de los Tratados, acudimos a la Ley Interna.

La LDIP hace referencia a las “Normas de Derecho Internacional Privado

Venezolano”, estas normas se encuentran principalmente en la LDIP, pero no

únicamente en la LDIP, ya que también hay normas de Derecho Internacional

Privado en el Código de Comercio, por Ej., en materia de Letras de Cambio;

9

hay normas de Derecho Internacional en el Código Civil, en la Ley sobre

Derecho de Autor, en el Decreto Ley sobre Comercio Marítimo, en la Ley de

Arbitraje Comercial, en la Ley de Aviación Civil.

Lo que se quiere señalar con esto es que las normas de Derecho

Internacional Privado a que se refiere el Art. 1 de la LDIP en su segundo

peldaño, no son únicamente las contenidas en la LDIP, sino que hay otras

normas relacionada con la materia, pero que están contenidas en otras Leyes

de la República. Sin embargo, algunas de estas normas han sido derogadas por

la LDIP.

¿Qué pasa cuando hay contradicción entre la Ley de Derecho

Internacional Privado y otra Ley como por Ej., la Ley de Derecho de Autor? Rige

el principio “Ley Especial deroga Ley General; y, Ley Posterior deroga Ley

anterior”.

3. Tercera Fuente: La Analogía.

Si no hay normas, se aplicará la Analogía y en su defecto los Principios

Generales.

Cuando se tiene una norma escrita que es absolutamente clara, se aplica

inmediatamente porque no se tiene duda alguna, la norma señala determinado

supuesto de hecho y al configurarse el mismo, se aplica dicha norma; sin

embargo, puede suceder que la norma sea confusa y entonces entra en juego

la labor de interpretación del juez; o puede ser que la norma no exista, porque

hay una laguna y el juez tenga que integrar la laguna.

Lo mismo ocurre en este esquema, cuando el juez no tiene Tratados, ni

Ley Interna, tendrá que recurrir a mecanismos de integración (Analogía y

Principios Generales de Derecho).

Por Analogía se va a aplicar la norma de una Ley o la norma de un

Tratado, pero OJO ¿Cuándo voy aplicar por Analogía la norma de un Tratado?

Cuando tenga un Tratado vigente entre todos los Estados involucrados y no me

cubre el supuesto del caso concreto, sino que cubre un supuesto parecido. Ej.,

tengo un Tratado sobre Contratos de Servicio y lo que tengo es un Contrato de

10

Adhesión, yo puedo aplicar una norma del Tratado, siempre que éste esté

vigente entre todos los Estados involucrados.

4. Cuarta Fuente: Los Principios de Derecho Internacional Privado

Generalmente Aceptados.

¿De dónde se toman los Principios Generales de Derecho? Los podemos

conseguir en los Tratados Internacionales ¿De cuáles? De aquellos que están

vigentes para Venezuela pero no para los otros (o alguno de los otros) Estados

involucrados.

Cuando se tiene por ejemplo un Tratado sobre Contratos Internacionales,

vigente entre Venezuela y México y por otro lado tenemos un contrato que

involucra los ordenamientos jurídicos de Venezuela, México y España, no

podemos recurrir a la primera fuente (Tratados Internacionales), porque para

recurrir a la primera, el Tratado tendría que estar vigente entre Venezuela,

México y España. Ahora bien, supongamos que no exista Ley Interna y

tampoco podamos aplicar analogía ni por vía de Ley, ni por vía de Tratado, ya

que no podemos utilizar ese Tratado para aplicar Analogía, porque la Analogía

por vía de Tratado supone que tenga una norma (Tratado) vigente y si esa

norma (Tratado) no está vigente para los 3 Estados involucrados, técnicamente

no está vigente. ¿Qué me queda? Tomar de ese Tratado los Principios

Generales de Derecho Internacional Privado y resolver por vía de Principios

Generales.

Observemos que aquí sucede igual que en el Derecho Interno, el juez no

puede decir: “Tengo un Tratado que no está vigente entre todos los Estados

involucrados, no tengo Ley Interna, no puedo aplicar Analogía y no voy a decidir

este caso”, si lo hace de esta manera estaría violando un principio, él tiene que

resolver y para eso el Legislador le da estas dos válvulas (Analogía y Principios

Generales de Derecho Internacional Privado), para que cierre el sistema, a

través de estas herramientas de integración del derecho, que puede usar

incluso para los casos en los cuales no existan normas. El juez siempre debe

decidir.

También se pueden extraer principios de lo que es la práctica

internacional (Principios Generalmente Aceptados), así no sea parte de un

Tratado vigente para Venezuela; sin embargo en estos casos, el Estado es

11

reacio, hay un caso de una sentencia del 97, en la cual se pidió la ejecución de

una medida cautelar a través de un exhorto y la solicitud se basó en la

Convención Interamericana sobre Medidas Cautelares que permite la ejecución

a través de exhortos. El Tribunal decidió que no, porque ese Tratado no está

vigente para Venezuela y en consecuencia, para los Tribunales venezolanos

ese Tratado no vale absolutamente nada, ni siquiera como principio y lo dejó

fuera. De manera que, podríamos concluir a partir de lo que ha sido la práctica

en Tribunales, que los Tratados simplemente “suscritos”, sin ser “ratificados” no

tienen vigencia para Venezuela. Ahora, los ratificados por Venezuela y no por el

otro Estado involucrado, si se pueden usar por vía de Principios Generales.

------

En general se puede indicar que la redacción normativa ha permanecido

intacta en el texto de la LDIP vigente y amplía la aplicación de las fuentes

internacionales para el derecho internacional privado que, como se ha dicho,

pueden encontrarse en fuentes distintas a los tratados internacionales. De allí

se deriva la justificación actual para aplicar, por ejemplo, en la jurisdicción

interna, las soluciones emanadas de la Lex Mercatoria, o las disposiciones de

DIP contenidas en las Decisiones de la Comunidad Andina, sin tener que

calificarlas erróneamente como Tratados Internacionales.

Por lo tanto y según lo establecido en el artículo 1 de la LDIP, las fuentes

formales restantes de DIP son: la Analogía y los Principios de DIP

generalmente aceptados.

Ambas se consideran técnicas que utiliza el operador jurídico para

integrar las lagunas de la norma codificada tradicionalmente, la ley y también,

las lagunas de los tratados internacionales. Esta actividad que realiza el juez, a

través de los mecanismos de integración, le permite no solo aplicar el derecho

sino también crearlo.

La diferencia entre ambas fuentes, como técnica, radica en que en la

analogía el juez busca la solución a través de normas particulares que prevén

un supuesto para aplicarles su consecuencia jurídica al caso no previsto, es

decir, siempre en sentido técnico-jurídico la analogía se aplica sobre la base de

normas jurídicas particulares. En los principios generales del derecho el

proceso implica un nivel de abstracción mayor pues supone el análisis del

12

ordenamiento jurídico como un todo o de la disciplina respectiva para así llegar

a una solución del caso; en ellos el juez desciende a las bases mismas que

sostienen al sistema cuando la respuesta no ha podido encontrarse en las

demás fuentes formales, ni siquiera por analogía.

Por lo tanto, lo realmente importante del artículo 1 LDIP es la

consagración expresa de los mecanismos de integración del derecho los cuales

le permitirán al juez, en los casos de DIP, crear las normas cuando la solución

no está prevista expresamente en las otras fuentes formales, específicamente,

tratados y leyes.

Ahora bien, con el fin de garantizar el principio de la justicia material

sobre el cual deben basarse las soluciones, el principio de la abierta y fluida

cooperación internacional y el principio de la flexibilidad de las soluciones,

debemos tomar en cuenta la posibilidad de aplicar las soluciones contenidas en

tratados internacionales vigentes para nuestro país frente a Estados no Partes

en los mismos, a través de la asimilación de tales soluciones a principios

generales para nuestra materia.

La pregunta que se planteó en la doctrina es con respecto a ¿cómo se

aplicarían al caso concreto, por analogía o por principios generales? Claro está

que si el caso en cuestión puede resolverse por medio de la analogía, habrá

que acudir a ella en forma preferente a los principios generalmente aceptados

ya que ella se encuentra primero que los principios generales en el orden

jerárquico de las fuentes, planteado por el artículo 1 LDIP. Sin embargo, al ser

los principios “generales”, parte del sistema normativo, de un orden

fundamentado en principios orientados hacia el fin de soluciones justas, dirigen

la equitativa corrección del funcionamiento de las normas generales para

alcanzar decisiones valiosas. Los principios generan el desarrollo del sistema

mediante el proceso de elaboración de normas jurídicas. De esta manera, el

operador jurídico a través de los principios generales brinda solución al caso

concreto, elaborando normas nuevas con miras a la solución del caso, e

integrando el sistema jurídico, superando así las deficiencias de las fuentes

codificadas. En el caso de la analogía, la norma ya existe y para la solución del

caso concreto, el operador jurídico debe analizar si dicha norma, no pertinente

para resolver el caso, se adapta al mismo (el caso) a los fines de solucionarlo

de forma justa y equitativa.

13

C. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Por último, la CRBV en su artículo 23 establece lo siguiente:

“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos

humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen

jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en

la medida en que contengan normas sobre su goce y

ejercicio más favorable a las establecidas por esta

Constitución y la ley de la República, y son de aplicación

inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del

Poder Público”.

Se destaca en esta norma, en primer lugar la jerarquía constitucional de

los tratados, pactos y convenciones sobre DERECHOS HUMANOS. En

segundo lugar, la aplicación prevalerte de los mismos en relación con la CRBV

y las leyes, siempre que establezcan normas más favorables; y por último, la

aplicación inmediata y directa de los mismos por los órganos que ejercen el

Poder Público.

Sin embargo, se debe señalar el artículo 07 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezolana, el cual establece:

CRBV Artículo 7. “La Constitución es la norma suprema

y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las

personas y los órganos que ejercen el Poder Público

están sujetos a esta Constitución”.

Lo primero que existe en la pirámide del ordenamiento jurídico

venezolano es la Constitución, sobre la Constitución “NADA”, ni siquiera la Sala

Constitucional, la Constitución es la norma suprema, la norma fundamental de

todo el ordenamiento jurídico. ¿Qué hay después? Tenemos el Art. 23 de la

CRBV, que es una norma circunscrita a los Tratados Internacionales en materia

de DDHH.

De manera que los Tratados sobre DDHH están en la CRBV ¿Cuál es el

problema de este Art.? Tiene rango constitucional (“…en la medida en que

contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas

por esta Constitución…”). La pregunta es ¿Qué pasa cuando no contienen

normas más favorables? ¿Para dónde van los Tratados sobre DDHH? Porque

14

subir, no sube ni siquiera cuando tiene normas más favorables, recuerden el

Art. 7 de la CRBV “por encima de la Constitución NADA”.

Otro Artículo importante es el 153 en su parte in fine:

CRBV Artículo 153. “La República promoverá y favorecerá la

integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia

la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los

intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales

de la región. La República podrá suscribir tratados internacionales

que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo

común de nuestras naciones, y que garanticen el bienestar de los

pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos

fines, la República podrá atribuir a organizaciones

supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las

competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de

integración. Dentro de las políticas de integración y unión con

Latinoamérica y el Caribe, la República privilegiará relaciones con

Iberoamérica, procurando sea una política común de toda nuestra

América Latina. Las normas que se adopten en el marco de

los acuerdos de integración serán consideradas parte

integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación

directa y preferente a la legislación interna”.

De manera que en materia de integración, están los Tratados de

Integración y la Ley Interna. Esto que establece el 153 es nuevo en la CRBV,

pero no es nuevo en lo que ha sido el sistema comunitario; en nuestro caso el

que nos afecta directamente por los momentos es la Comunidad Andina. Hay

un Tratado que es el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la

Comunidad, que fue modificado en 1997 al hablar del Protocolo de

Cochabamba, ese Protocolo de Cochabamba a través del cual se crea el

Tribunal Andino, establece que los Tratados de la Comunidad entrarán en

vigencia una vez que sean publicados en la Gaceta del Acuerdo y tendrán

aplicación directa y preferente sobre la Legislación Interna. Este es un Tratado

vigente para Venezuela, de manera que, aunque la CRBV nada establece al

respecto, la disposición estaba ya en nuestro sistema por vía del Tratado que

crea el Tribunal Andino.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que la Constitución está por

encima de todo y normalmente cuando la Constitución “se atraviesa en el

15

camino de todo este sistema” de Tratados, lo va a hacer en forma de Normas

de aplicación necesaria, sin embargo, no todas las normas de aplicación

necesaria están en la Constitución, pero cuando el juez está analizando un caso

con elementos de extranjería y se le atraviesa una norma de la Constitución,

tiene que aplicar la Constitución porque la Constitución es la norma

fundamental y luego entonces, si empieza la jerarquía.

Lo segundo que debemos tener en cuenta es que los Tratados entran en

vigencia y entran en nuestro ordenamiento jurídico a ocupar su propio espacio;

y, el espacio de los Tratados es diferente al espacio de la Ley Interna, así que

no debemos incurrir en el error de afirmar cuestiones tales como: “Entró en

vigencia la decisión de la Comunidad Andina sobre Propiedad Industrial

¿Cuáles artículos de la Ley de Propiedad Industrial derogó?”, porque eso es un

error fatal, porque la Ley sólo es derogada por otra Ley y el Tratado no es una

Ley, el Tratado entra a ocupar su lugar preferente por encima de la Ley pero no

deroga la ley, por cuanto una cosa es que la misma no se aplique porque exista

un Tratado y otra cosa es que una ley sea derogada por un Tratado, ni la Ley

deroga al Tratado, cada uno tiene su propio espacio. Esto debe quedar

absolutamente claro en este primer peldaño de las fuentes en materia de

Derecho Internacional Privado.

Lo tercero que debemos tomar en cuenta es que el Tratado tiene que

estar vigente para todos los Estados involucrados en el caso, si no está vigente

para todos, eso equivale a la inexistencia de un Tratado.

Lo cuarto que debemos tomar en cuenta es que si el tratado sólo se

suscribe y no se ratifica, no lo vamos a aplicar como tratado sino que lo vamos

a dejar para que en última instancia pueda ser tomado como un principio del

DIP.

16