Algunas reflexiones acerca de las relaciones entre

Es lo que sucede ahora, con toda crudeza, respecto de las relaciones entre el DIPr y el DIP el redescubrimiento de su importancia mutua. ocupa desde hace ya algn tiempo un lugar significativo en el discurso terico particularmente, ,en la experiencia cotidiana de jueces, rbitros y abogados que ven cmo, en mltiples mbitos, las reglas y principios de ambas disciplinas aparecen mezcladas en los casos reales. En el seno de los foros de codificacin del DIPr de vocacin universal la percepcin es exactamente la misma.En mi opinin, es cada vez ms obvio que ambas disciplinas deben ir de la mano, ms all de lo que cada uno piense respecto a la conveniencia o no de superar o mantener la distincin entre sus respectivos objetos y mtodos Muchos "privatistas", se fundan en el convencimiento de que el DIPr es en realidad un componente del derecho privado de cada Estado que no tiene de internacional ms que el nombre. El viejo lugar comn segn el cual la diferencia esencial entre el DIPr y el DIP consiste en que el primero es derecho pero no es internacional y el segundo es internacional pero no es derecho, parece seguir pesando, pese a su evidente estulticia, en el subconsciente de muchos internacionalistas.muchos cultores del DIPr, a lo largo de la casi totalidad del siglo XX, hicieron gala de una absoluta separacin con el colonizador. La segunda razn, ciertamente ligada con la anterior, se basa en La concepcin nacionalista del DIPr, segn la cual ste no sera otra cosa que un simple componente del derecho interno, una suerte de derecho privado especial aplicable a los casos internacionales.-

Tambin fuera de la UE los Estados han autolimitado su capacidad legislativa y decisoria al asumir una vasta serie de compromisos internacionales (tratados comerciales, de proteccin de inversiones, de reconocimiento de decisiones, etc.), cuya violacin acarrea sanciones econmicas que pueden ser muy severas y cuya denuncia puede afectar drsticamente su reputacin. Una segunda evidencia estriba en el impacto de la normativa internacional de derechos humanos sobre la legislacin y la jurisprudencia estatales en materia de DIPr[Tambin fuera de la UE los Estados han autolimitado su capacidad legislativa y decisoria al asumir una vasta serie de compromisos internacionales (tratados comerciales, de proteccin de inversiones, de reconocimiento de decisiones, etc.), cuya violacin acarrea sanciones econmicas que pueden ser muy severas y cuya denuncia puede afectar drsticamente su reputacin. Una segunda evidencia estriba en el impacto de la normativa internacional de derechos humanos sobre la legislacin y la jurisprudencia estatales en materia de DIPr[15], impacto que se ejerce sobre variadas materias y en diversas circunstancias para garantizar cuestiones tales como el acceso a la justicia, los derechos de los trabajadores, la proteccin del medio ambiente o los intereses de nios y adolescentes. ntimamente ligado a esto, se hace patente desde una perspectiva funcional que el DIPr puede difcilmente seguir siendo tomado como un mero instrumento "neutral" para la reparticin de competencias a poco que se preste atencin al rampante proceso de materializacin que lo viene animando en las ltimas dcadas[16].Algunas reflexiones acerca de las relaciones entre el derecho internacional privado y el derecho internacional pblico

por Diego P. Fernndez Arroyo*

I. Panorama general

Discursos ms o menos elaborados acerca de las relaciones entre el derecho internacional privado (DIPr) y el derecho internacional pblico (DIP) han existido siempre. Ningn tema es menos novedoso que ste en la doctrina internacionalista: tales relaciones siempre fueron puestas de manifiesto y nunca dejaron de llamar la atencin de los autores ms importantes del DIPr[1]. Sin embargo, varias razones hacen que las mismas hayan adquirido una fisonoma singular y extremadamente gravitante. Como sucede a menudo en el mbito del derecho y como se ha repetido infinidad de veces, es muy difcil encontrar ideas, mtodos o teoras que no se hayan esbozado antes, acaso con otros nombres. Lo que cambia, a veces dramticamente, es el contexto y las circunstancias en que dichas antiguallas pueden o deben aplicarse.emancipacin del DIPr, que en la segunda parte del siglo XIX habra logrado independizarse dogmticamente del DIP al tiempo que iba forjando su autonoma legislativa con las primeras codificaciones ms o menos desarrolladas en la materia. En una evolucin comparable a la de los nuevos Estados que rompen con la metrpoli, De ms est decir que la falta de inters recproco slo puede ser sentida o manifestada desde una perspectiva eminentemente terica. Para quienes ejercen una actividad prctica dentro del derecho internacional (legisladores, jueces, rbitros, abogados, consultores), en cambio, se hace cada vez ms difcil no enfrentarse, de alguna u otra manera, a lo que pasa en la otra orilla. Una somera observacin de la realidad actual muestra que todas las razones mencionadas, si bien pudieron ser vlidas en determinados contextos, no tienen mayor sentido hoy en da. De todos los cambios que han vuelto obsoletas esas razones, tal vez el ms significativo sea el reconocimiento del individuo como sujeto de DIP[10], el cual tiene enormes consecuencias en general y en particular para el discurso que aqu se expone.-

En la otra orilla, la idea de un DIPr que slo es internacional por su objeto pero que seguira siendo nacional por sus fuentes (que sera la razn ms importante de las invocadas), simplemente no se tiene en pie. No vamos a negar que los Estados con la excepcin de los que son miembros de la UE siguen manteniendo una considerable amplitud para legislar en materia de DIPr, ni que los jueces estatales pueden seguir siendo relativamente expansivos a la hora de establecer el alcance de sus principios de orden pblico y de sus normas imperativas[11]. Pero tampoco puede negarse toda una serie de evidencias que relativizan lo anterior.-

La evidencia ms obvia es que una porcin muy significativa del DIPr en vigor en los diferentes ordenamientos jurdicos es slo formalmente "nacional" ya que su origen, cuando no su contenido textual, proviene de rganos internacionales de produccin normativa. Normas de DIPr que puedan considerarse propia y puramente "nacionales" son cada vez ms excepcionales[12]. Salta a la vista que el mtodo de elaboracin de normas de DIPr (y, ms generalmente, de todas las normas jurdicas) ha cambiado profundamente, sobre todo a raz de la notable transformacin de los autores de tales normas[13]. As, ms especficamente, por ejemplo, el poder legislativo de los Estados que forman parte del proceso de integracin europeo ha sido reemplazado en una amplia medida (amplsima en el caso del DIPr) por el poder supranacional de una organizacin a la cual dichos Estados han cedido sus prerrogativas voluntariamente; y esta organizacin no dirige sus actividades y decisiones sobre la base de criterios puramente jurdicos sino ms bien de acuerdo con su propia lgica, ntimamente ligada a la libertad de mercado[14]. No es un secreto para nadie que en todos los sectores del DIPr cada vez ms reglas y decisiones se elaboran en miras de la consecucin de determinados objetivos sociales, polticos o econmicos[17]. En fin, otra evidencia, igualmente incontestable, es que una parte econmicamente muy relevante de los litigios ha desplazado su resolucin al arbitraje o a tribunales internacionales sobre los cuales la influencia y el control final de los Estados es a menudo relativa o nula[18]. El carcter "nacional" de la reglamentacin de las relaciones privadas internacionales concernidas, suponiendo que l exista, no parece muy relevante en dicho contexto[19].-

Hechas estas consideraciones contextuales, pueden identificarse, sin mucho esfuerzo, algunos mbitos en los cuales el dilogo entre las dos disciplinas se produce indefectiblemente, ms all de los deseos y la conciencia que tienen de ello los protagonistas de las relaciones especficas que se producen en dichos mbitos. A mi modo de ver, los dos aspectos principales en este sentido son, de un lado, el rol central de los derechos humanos (tanto en el DIP[20] como en el DIPr[21]) y, de otro lado, las relaciones entre las distintas dimensiones de la reglamentacin jurdica (internacional, supranacional e interna)[22], dos fenmenos que estn ciertamente relacionados entre s. No obstante, no slo las cuestiones de derechos humanos y el desasosiego causado por la sustitucin de la pirmide por la red[23] merecen destaque y atencin. Hay muchos otros problemas jurdicos internacionales cuyas soluciones exigen la complementariedad de las visiones de privatistas y publicistas, tales como la solucin de controversias en materia de contratos pblicos[24] y de inversiones extranjeras[25], la inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin del Estado en asuntos de naturaleza privada[26], la codificacin internacional del DIPr[27], la proteccin del medioambiente[28], los fenmenos asociados a las migraciones masivas de personas[29], la reglamentacin general del comercio internacional[30], los litigios paralelos[31], etc., etc.-

En suma, despus de transcurrido ms de un siglo desde el inicio de la "guerra de la independencia" del DIPr respecto del DIP, ambas disciplinas estn ms interrelacionadas que nunca. Incluso manteniendo sus respectivos mbitos e intereses, ellas se necesitan y se alimentan recprocamente. Muchos internacionalprivatistas ya han internalizado esta necesidad y estn tratando de familiarizarse con las herramientas tradicionalmente consideradas como pertenecientes al DIP. Del lado del DIP, parece que una necesidad similar est siendo especialmente percibida por aquellos que tienen una relacin ms estrecha con la prctica y no tanto por los acadmicos. Una vez que todos los internacionalistas hayan asumido esta realidad, el paso siguiente tendr que ser el de articular ambas partes del derecho internacional a fin de que ellas puedan contribuir juntas al mejoramiento de la gobernanza global.-

Mi propsito en estas reflexiones no va tan lejos. Por ahora, slo me limitar a exponer algunas situaciones concretas que sirven para demostrar que el DIPr y el DIP se necesitan mutuamente en una medida que es cada vez ms difcil de soslayar. De los muchos ejemplos posibles, he escogido algunos particularmente significativos susceptibles de ser agrupados en torno a dos momentos ideales diferentes: el de la elaboracin normativa (II) y el de la aplicacin de las normas por tribunales judiciales y arbitrales (III). En ambos momentos, podr verse que la necesidad de la que hablo est presente tanto en el DIPr como en el DIP.-

II. La elaboracin del derecho internacional

1. El contexto comn

Un primer elemento que acerca al DIP y al DIPr estriba en el rol cada vez ms influyente que han ido asumiendo en los ltimos aos los actores privados tanto en la produccin de las normas (en todos los niveles, internacional, supranacional y, obviamente, transnacional) como en el monitoreo y en la aplicacin de muchas de ellas (en lo que viene a ser una suerte de privatizacin de la resolucin de las controversias internacionales)[32]. La doctrina del DIP se ha ocupado de esta cuestin desde hace tiempo y, aunque el espectro de opiniones es muy amplio y heterogneo, la mayora parece permanecer inclinada al sealamiento del papel central aunque no nico de los Estados, sobre todo en el proceso de elaboracin normativa[33]. Tal vez eso sea cierto para cuestiones "puramente" pblicas, si tal cosa existe. Fuera de esa zona ideal, en cambio, tal postura slo mantiene algo de sentido si uno se sita en un plano ms bien general y formalista. En el mbito del derecho del comercio internacional lato sensu[34] y del derecho de los negocios internacionales en particular[35], el rol desempeado por los actores privados es totalmente obvio. En el seno de los grupos de trabajo de la UNCITRAL, por ejemplo, no slo se da un activo rol de diferentes tipos de "observadores"; adems de eso, una significativa proporcin de los delegados de los Estados provienen tambin del sector privado. La actividad de los grupos privados de inters, bien conocidos en todo el mundo a nivel local, ha adquirido una cada vez mayor relevancia en la codificacin internacional en estos tiempos de globalizacin.-

Adems de la constatacin de las experiencias comunes, varios trabajos sugerentes[36] se han ocupado de las posibilidades y hasta de la necesidad de atenuar la nitidez de la frontera entre las dos disciplinas, lo que es tanto como asumir, a aos vista, la desmitificacin que en su da se hiciera de la summa divisio "pblico / privado"[37]. Sealadamente, desde una perspectiva que es en cierto modo "publicista" del DIPr, se aboga abiertamente por un DIPr no neutral sino comprometido con una funcin regulatoria que contribuya a la gobernanza global[38].-

2. La necesidad recproca

El contexto mencionado es, claramente, de una enorme trascendencia. Pero lo que aqu y ahora quiero sealar es bastante ms prosaico que eso. Lgicamente, las dificultades pueden volverse ms rudas cuando los instrumentos encarnan diferentes tipos de reglamentacin, desde las ms duras convenciones hasta las ms sutiles recomendaciones, o estn dirigidos prioritariamente a diferentes destinatarios (legisladores estatales, jueces o diversas categoras de usuarios).-

A veces los "legisladores" internacionales utilizan frmulas ms o menos imaginativas entre las cuales es dable mencionar, entre muchas otras, las simples clusulas de compatibilidad entre instrumentos o el juego intrincado de clusulas opt-in y opt-out. Los ejemplos son numerosos y la complejidad dispar. Un caso simple se produjo cuando el UNIDROIT, en colaboracin con la OACI, comenz a avanzar en el desarrollo de un instrumento que permitiera la utilizacin eficaz de garantas mobiliarias en la financiacin de las operaciones internacionales de adquisicin de aviones y otros materiales aeronuticos y, al percibir que los mecanismos que se estaban pergeando poda ser esencialmente til en relacin con otras categoras de bienes, se decidi desplazar la reglamentacin de todas las peculiaridades relativas a cada categora especfica de bienes a sendos protocolos, dejando en el instrumento principal la convencin la reglamentacin de todos los aspectos generales. La Convencin de Ciudad del Cabo relativa a las garantas internacionales sobre los materiales de equipamiento mvil fue adoptada en diciembre de 2001 conjuntamente con el Protocolo relativo a las cuestiones especficas de los materiales de equipamiento aeronutico. Posteriormente, en 2007 se adopt el Protocolo especfico sobre el material rodante ferroviario, y en marzo de 2012, el Protocolo sobre los bienes espaciales. Otro caso simple, ms reciente, es el contenido en las Reglas de Rotterdam[40], que permite a los Estados que quieran incorporarse a dicho instrumento ejercer una opcin para excluir los captulos 14 (sobre la resolucin judicial de litigios) y 15 (sobre la resolucin por medio del arbitraje). Ms sofisticada, sin salir de la simplicidad, es la opcin seguida por la UE en su Reglamento en materia de alimentos[41], el cual somete la determinacin de la ley aplicable a las obligaciones alimentarias a un instrumento adoptado en el marco de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado[42].-

Otras situaciones, en cambio, son ms complicadas de resolver. Un ejemplo concreto y actual puede encontrarse en la discusin en torno al alcance del ltimo prrafo del art. 1(2) del Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL adoptado en 2010 respecto de las negociaciones que se llevan a cabo en la misma sede para elaborar un instrumento internacional sobre los estndares de transparencia exigibles en el arbitraje entre inversor y Estado[43]. Ms all de la correccin de algunos comentarios[44], la realidad es que la razn de ser del prrafo mencionado fue el temor de algunas delegaciones de que el nuevo texto pudiera abrir vas que hicieran ms difcil la defensa de los intereses estatales en los arbitrajes de inversiones sometidos al Reglamento de la UNCITRAL. Por eso, aplicando el dicho "ms vale malo conocido que bueno por conocer", dichas delegaciones, contrariando lo que suele ser habitual cuando se aprueban nuevas reglas de procedimiento, lograron convencer al Grupo de trabajo de arbitraje de la necesidad de preservar la aplicacin de la vieja versin de 1976 del Reglamento para los arbitrajes basados en tratados de inversiones en vigor al momento de la aprobacin de la nueva versin. El enunciado del art. 1(2) del Reglamento de 2010 quedo as plasmado:

"Se presumir que las partes en un acuerdo de arbitraje concertado despus del 15 de agosto de 2010 [fecha de aprobacin del Reglamento] se han sometido al Reglamento que est en vigor en la fecha de la apertura del procedimiento de arbitraje, a menos que las partes hayan acordado que su litigio se rija por una versin determinada del Reglamento. Esta presuncin no se aplicar cuando el acuerdo de arbitraje se haya concertado aceptando despus del 15 de agosto de 2010 una oferta que se hizo antes de esa fecha".-

El problema que ahora se suscita es que si el instrumento sobre la transparencia adopta la forma de un anexo al Reglamento (que es la opcin ms acertada de las diferentes que se han planteado) sin una disposicin especfica que modifique de algn modo el alcance del prrafo transcripto, dicho instrumento seguira la suerte del Reglamento en cuanto a su aplicabilidad. En otras palabras, tal instrumento slo sera aplicable, salvo acuerdo contrario o modificacin de los tratados existentes, a arbitrajes basados en tratados futuros y dependiendo del tratamiento dado a la cuestin en stos. Esto significa que los estndares de transparencia, que se adoptaran supuestamente en respuesta a una carencia grave y actual, no afectaran los miles de tratados de inversiones en vigor sino slo, en el mejor de los casos, los eventuales tratados futuros. Lo interesante del caso es que a la fecha de terminar esta contribucin, la discusin en el seno del Grupo de trabajo de arbitraje de la UNCITRAL est bloqueada debido a la imposibilidad de obtener consenso sobre la aplicabilidad del futuro instrumento. En esa discusin, se ha podido escuchar la que tal vez sea la ms amplia gama de afirmaciones jams realizada relativas a principios, supuestos o reales, de derecho de los tratados, en algunos casos, de boca de personas a las que se desconoce una especial versacin en la materia. Es por eso que se echa de menos la participacin de especialistas que puedan opinar desde la autoridad que brinda el conocimiento.-

Del lado del DIP, por el contrario, la necesidad del conocimiento del DIPr no parece a simple vista tan acuciante. Sin embargo, es evidente que muchas disposiciones generalmente catalogadas como de DIP afectan directa o indirectamente a situaciones privadas o en las que intervienen personas privadas. De los muchos ejemplos posibles, basta pensar en las sanciones econmicas decididas por el Consejo de Seguridad al amparo del art. 41 de la Carta de Naciones Unidas[45]. Adems de a las exigencias de fondo, relativas tanto a la compatibilidad de dichas sanciones con los derechos humanos y con los principios generales del derecho internacional como a su eficacia y a la minimizacin de sus efectos indeseables[46], las mismas deberan estar sujetas a un control tcnico vinculado con sus efectos en la esfera del DIPr. Al momento de establecer los grupos de expertos y los mecanismos de vigilancia que se han ido convirtiendo en moneda corriente al socaire de la adopcin de sanciones, el Consejo de Seguridad y los diversos comits de sanciones tendran que tomar cuidadosamente en cuenta que la eficacia o ineficacia de las medidas adoptadas pueden depender en muchos casos de la existencia, tanto en los pases objeto de las sanciones como en terceros pases afectados, de particulares normas, principios y prcticas de DIPr[47].-

Por eso, sera prudente que en la elaboracin de todos los instrumentos de DIP siempre estuviera presente el inters por los aspectos "privados" que pudieran verse afectados por la aplicacin de aqullos[48]. La sensibilidad por lo que acontece en la esfera privada no debera tomarse como una desviacin sino como una saludable rectificacin de cierta forma clsica de concebir el DIP. En un orden cercano, tal vez no sera una mala idea que tambin intervinieran sistemticamente personas versadas en DIPr y, mejor an, en las reas especficas de DIPr afectadas por los instrumentos en cuestin. Es ms, la presencia de "privatistas" debera ser algo ms que una excepcin en cuerpos tales como la Comisin de derecho internacional de las Naciones Unidas y en todos los que participan, a escala universal o regional, en los procesos institucionalizados de elaboracin del derecho internacional[49].-

III. La aplicacin del derecho internacional por los tribunales

La confluencia de ambas disciplinas es, si cabe, an ms patente en la fase de la aplicacin de las normas. Por consiguiente, las necesidades recprocas son asimismo ms urgentes. La demanda presentada en diciembre de 2009 por Blgica contra Suiza ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) reclamando la responsabilidad de esta ltima en razn de una decisin del Tribunal Federal suizo que a juicio de la demandante era violatoria de varias disposiciones de la Convencin de Lugano de 1988[50] y de las "normas de derecho internacional general que rigen el ejercicio de las competencias estatales, especialmente en materia judicial", es un ejemplo tan inusual como contundente[51]. Pero incluso sin llegar a ese punto, los ms variados tribunales judiciales, nacionales, regionales o internacionales, as como muchsimos tribunales arbitrales, se ven confrontados una y otra vez con asuntos internacionales en los cuales la adjetivacin como pblico o privado representa una tarea, adems de ftil, a menudo muy difcil de realizar.-

El caso Kiobel[52], que est ahora frente a la Corte Suprema de los Estados Unidos, es un buen testimonio, a nivel estatal, de lo que acabo de comentar. En este caso lo que se discute es si la disposicin del Allien Tort Statute norteamericano, que abre la jurisdiccin de este pas en el caso de una accin por daos intentada por un extranjero basada en la violacin "of the law of nations or a Treaty of the United States"[53] independientemente del lugar de produccin del hecho daoso, es aplicable para justificar la competencia de los tribunales norteamericanos para decidir un litigio iniciado por un grupo de ciudadanos nigerianos que se reclaman vctimas de graves violaciones a los derecho humanos causados en su pas por sociedades del Grupo Shell incorporadas en Holanda y en el Reino Unido en complicidad con autoridades nigerianas. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito ha decidido por mayora y en contradiccin con otras decisiones que la disposicin en cuestin no es aplicable a personas jurdicas y los demandantes han recurrido ante la Corte Suprema. Dicho de otro modo, para decidir un tpico caso de DIPr en el que se discute la responsabilidad extracontractual entre personas privadas, es preciso definir el alance material y espacial de una nocin caracterstica de DIP[54].-

Podr pensarse que es un caso aislado o singular. No obstante, lo cierto es que, adems de las decenas de casos planteados en los Estados Unidos al amparo de esa legislacin[55], algo no tan diferente ocurre con decenas de litigios planteados ante tribunales nacionales por personas fsicas o jurdicas privadas contra un Estado extranjero que invoca la inmunidad de jurisdiccin. Recientemente, en Argentina, un pas en el que la inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ha sido restringida por la jurisprudencia y la legislacin[56], una Corte de Apelaciones admiti la excepcin presentada por el Reino Unido en un litigio en el cual la demanda se basaba en la emisin irregular de un certificado fitosanitario de parte de las autoridades de dicho pas, al considerar que se trataba de un acto de "polica fitosanitaria", el cual puede calificarse como iure imperii aun cuando esos certificados fuesen necesarios para habilitar una operacin de exportacin/importacin[57]. Los temas y los argumentos de fondo pueden ser distintos, pero las consideraciones de DIP y de DIPr se presentan tan entrelazadas en aquellos casos como en estos.-

Ningn tribunal nacional o internacional, judicial o arbitral queda a salvo de las discusiones en esta materia, como lo demuestra el reciente caso Alemania c. Italia fallado por la Corte Internacional de Justicia[58]. All las reclamaciones por gravsimas violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario causadas por el ejrcito alemn durante la Segunda Guerra Mundial en Italia, desembocaron en una demanda de Alemania contra Italia por haber aceptado los tribunales de este pas dichas reclamaciones, adems de haber dado efecto a decisiones judiciales griegas del mismo tenor por daos semejantes causados en Grecia y haber adoptado medidas contra un bien del Estado alemn en Italia, todo lo cual habra significado la violacin de la inmunidad de Alemania. La Corte tuvo entonces que decidir acerca de la vigencia de la inmunidad del Estado an en casos de graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario frente a reclamos de particulares, pronuncindose por amplia mayora y en trminos exageradamente contundentes a favor de la misma, ya que, el estado actual de evolucin del derecho internacional no permitira introducir excepciones a tal nocin[59].-

En el arbitraje, principal pero no exclusivamente cuando interviene un Estado u otra persona jurdica pblica (se trate o no de un arbitraje de inversiones), los ejemplos de supuestos con elementos pblicos y privados son innumerables. En general, cada vez que el arbitraje se funda en un tratado, la cuestin de discernir entre las obligaciones derivadas de ste y las obligaciones establecidas en los contratos concluidos por las partes del litigio surge con frecuencia, generando a veces significativos problemas de interpretacin y aplicacin[60]. En particular, y slo por mencionar un tema de actualidad, cabe referirse a ciertas cuestiones suscitadas por el sometimiento a arbitraje de ciertos reclamos de tenedores de ttulos de deuda pblica contra el Estado emisor[61]. Adems de la discusin sobre aspectos tcnicos particulares, como la admisin o no de las acciones de clase o el alcance de la nocin de inversin frente a supuestos de deuda adquirida en mercados secundarios, el tema ha abierto un amplio debate sobre la procedencia misma y los efectos del sometimiento a arbitraje de la deuda soberana[62]. El debate es, en realidad, de mayor alcance y se extiende a todas las cuestiones de fondo relativas al arbitraje de inversiones, en todas las cuales se reflejan las tensiones producidas por la dualidad entre lo pblico y lo privado[63].-

En fin, no quisiera dejar de traer a colacin la situacin particular a la que se enfrentan los tribunales internacionales de derechos humanos cuando deben entender en asuntos originados en litigios de carcter privado. La situacin se ha vuelto habitual respecto de variadas cuestiones de derecho de familia[64]. De hecho, no es tan exagerado como puede parecer a primera vista afirmar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha convertido un tribunal realmente especializado en cuestiones tales como la sustraccin de nios por uno de sus progenitores, aunque sus soluciones no sean siempre muy ortodoxas[65]. El Tribunal ha tenido, en efecto, que habituarse a manejar conceptos de arte como "traslado y retencin ilcitos" o "inters superior del nio" y a analizar las eventuales violaciones de ciertas disposiciones de la Convencin europea de derechos humanos (sealadamente, arts. 8 y 6) a la luz de la aplicacin o inaplicacin de la Convencin de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores y de la Convencin de las Naciones Unidas de 1989 sobre los derechos del nio[66]. De ms est decir que no se trata del nico aspecto de DIPr en el cual ha incurrido el Tribunal de Estrasburgo. Asuntos tales como la eventual violacin de los derechos fundamentales por el no reconocimiento de una sentencia extranjera tambin han provocado interesantes decisiones del Tribunal[67] y puesto en entredicho la supuesta autonoma de los Estados para decidir el alcance de su propio orden pblico[68].-

Colofn Una tarea para las instituciones acadmicas

La constatacin de la existencia de la necesidad recproca enunciada en el ttulo de esta contribucin acrecienta la importancia de las decisiones que se adoptan al momento de definir el contenido y las modalidades de los programas de derecho internacional en todos los niveles: enseanza, investigacin y perfeccionamiento. Aunque la distincin cientfica de las dos disciplinas a partir del carcter esencial de las relaciones jurdicas que conforman los objetos primordiales respectivos puede seguir siendo de alguna utilidad, la separacin total de ambas desde una perspectiva acadmica ha dejado de ser una opcin vlida y saludable. Ya hace tiempo que el Institut de droit international llam la atencin acerca de la conveniencia de propender a una enseanza comn del DIPr y del DIP, sobre todo en el nivel de postgrado[69]. En varias instituciones acadmicas de alto nivel esto se lleva a cabo con tanto cuidado en la preparacin como xito en los resultados[70].-

Una mirada a los programas que ofrece la ms importante de todas ellas, la Academia de derecho internacional de La Haya, refleja la preocupacin y el inters por la adecuacin de la oferta a una concepcin no segregacionista del derecho internacional, aunque todava queden caminos por explorar. En lo que se refiere al ms clebre de sus programas, los Cursos de derecho internacional de su sesin de verano, ofrecidos desde 1923, es verdad que los mismos se siguen estructurando en dos series consecutivas de tres semanas cada una, una dedicada al DIP y la otra al DIPr. Cada ao, los respectivos cursos generales recapitulan los fundamentos, las viejas enseanzas y las tendencias contemporneas de cada una de disciplinas. Por su parte, entre los cursos especiales, puede observarse que cada vez aparecen ms ttulos que podran ser ubicados (teniendo en cuenta las diferentes posiciones doctrinales) en cualquiera de los dos grupos o, tal vez, con ms sentido, en una sola sesin dedicada al derecho internacional sin adjetivos. Al fin de cuentas, lo que sigue justificando la separacin por materias o "reas de conocimiento" en muchas facultades de derecho es una preocupacin mucho ms basada en la organizacin didctica (adems de las complicaciones que entraa modificar estructuras arraigadas y sus privilegios anexos) que en consideraciones jurdicas de fondo. Sin embargo, adems de ciertas dificultades prcticas para eliminar la estructura bipolar de los Cursos, resulta claro que buena parte de los mismos continan siendo identificables como de una u otra disciplina. No se trata entonces de borrar artificialmente las peculiaridades sino de brindar los elementos para armarse contra la creencia peregrina de que DIP y DIPr deben mantenerse en esferas separadas, sin contactos entre s. Es decir, la propuesta consiste en integrar sistemticamente en ambas partes del programa al menos dos cursos que pongan evidencia las necesidades recprocas antes apuntadas. Se trata de una idea muy simple, muy fcil de llevar a cabo y que es vlida para cualquier tipo de programa catalogado unilateralmente como de DIPr o de DIP.-

El espritu de dicha propuesta se extiende a todos los programas ofrecidos por la Academia de La Haya. Pero a diferencia de lo que sucede con los Cursos de verano, cuya temtica se explaya sobre todos los confines del derecho internacional, los dems programas se concentran en cada edicin en torno a un tema especfico, con contornos que pueden ser ms o menos amplios. Este es el caso, en efecto, del Programa externo, del Programa ofrecido por el Centro de investigaciones y del Programa de perfeccionamiento. Aqu, la sugerencia concreta vlida en principio para una enorme gama de programas ofrecidos en las ms variadas instituciones acadmicas[71] est siendo ya practicada por la Academia y consiste, en la medida de lo posible, en abordar las dos vertientes de cada tema. Obviamente, esta tarea resulta ms fcil si se escogen temas susceptibles de ser tratados desde ambas perspectivas sin hacer muchos malabares[72].-

De lo que se trata, en definitiva, ms all de cualquier tipo de etiqueta, es de ofrecer los medios para que quienes elaboran y aplican el derecho internacional tengan una amplitud de sensibilidades que les permita resolver mejor las situaciones a menudo complicadas por la presencia de intereses controvertidos y contribuir decisivamente a la construccin de un mundo ms justo.-

* Profesor del Instituto de Estudios Polticos de Pars (Sciences Po), Codirector del Programa Global Governance Studies.

[1] Por ejemplo, M. Aguilar Navarro, "Droit international priv et droit international public", Mlanges Maury, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, pp. 3-25; H. Batiffol, "Points de contact entre le droit international public et le droit international priv", Choix darticles rassembls par ses amis, Paris, Pichon & Durand-Auzias, 1976, pp. 37-48; P. Mayer, "Droit international priv et droit international public sous langle de la notion de comptence", Rev. crit. DIP, 1979, pp. 1-29, 349-388, 537-583; A. Lowenfeld, "Public Law in the International Arena: Conflict of Laws, International Law, and Some Suggestions for Their Interaction", Recueil des Cours, t. 163 (1979-II), pp. 311 ss.; T.B. de Maekelt, "Relaciones entre el derecho internacional privado y el derecho internacional pblico", en Lo pblico y lo privado, Caracas, Fundacin Manuel Garca-Pelayo, 1996 (reimpr. en D.P. Fernndez Arroyo / C. Lima Marques (dirs.), Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario, Asuncin, ASADIP / CEDEP, 2011, pp. 27-57); E. Jayme, Internationales Privatrecht und Vlkerrecht. Studien-Vortge-Berichte. Gesammelte Schriften, t. 3, Heidelberg, Mller, 2003, pp. 3-41.

[2] Ver, A.C. Cutler, "Artifice, ideology and paradox: the public/private distinction in international law", RIPE, vol. 4, 1997, pp. 261-285; H. Muir Watt, "New Challenges in Public and Private International Legal Theory: Can Comparative Scholarship Help?", en M. van Hoecke (dir.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Oxford et al, Hart, 2004, pp. 271-284.; S. Leible / M. Ruffert (dirs.), Vlkerrecht und IPR, Jena, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2006; A. Mills, The Confluence of Public and Private International Law (Justice, Pluralism and Subsidiarity in the International Constitutional Ordering of Private Law), Cambridge, CUP, 2009; Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota1; estas reflexiones son un desarrollo de la introduccin de esta obra).

[3] "Segn una idea todava muy extendida, el DIP y el DIPr estn en las antpodas el uno del otro. Por un lado, el DIP, "centrado en el Estado", rige los derechos y obligaciones de los Estados respecto de los otros Estados y de los individuos, por otro lado, el DIPr, centrado en las personas, sus relaciones y sus transacciones, reglamenta las cuestiones de la competencia de las jurisdicciones nacionales, del derecho aplicable y de la ejecucin de las sentencias. Sin embargo, en realidad, estas dos disciplinas estn interconectadas, ya que el DIPr forma intrnsecamente parte del sistema jurdico internacional desempeando, en ese carcter, un rol cada vez ms crtico tanto en la teora como en la prctica". H. van Loon, "Foreword", HCCH-Annual Report 2010, pp. 2-3.

[4] O debe "publicizarse", segn la sugerente visin de H. Muir Watt, "Private International Law beyond the Schism", disponible en http://blogs.sciences-po.fr/pilagg/2012/06/17/pilagg-launching-paper-published-on-transnational-legal-theory/. Ver ya id., "Droit public et droit priv dans les rapports internationaux (vers la publicisation des conflits de lois ?)", Arch. phil. droit, vol. 41, 1997, pp. 207-214.

[5] Sobre el progresivo auge del DIPr, ver R. Michaels, "Public and Private International Law: German Views on Global Issues", Journal of PIL, 2008, p. 124.

[6] Algunos ejemplos pueden verse en VVAA, La fragmentation du droit applicable aux relations internationales. Regards croiss d'internationalistes privatistes et publicistes, Paris, Pedone, 2011.

[7] As, algn autor (J. Verhoeven, "Droit international public et droit international priv : o est la diffrence ?", Arch. phil. droit, t. 32, 1987, pp. 23-24) ha credo ver una voluntad de subordinacin al DIP de parte de cierta doctrina internacionalprivatista manifestando que es "bastante sorprendente que la doctrina del DIP no est para nada inclinada aparentemente a aceptar esta oferta de sumisin" y que "preguntarse por las relaciones entre el DIP y el DIPr, es siempre preguntarse sobre una dependencia".

Parece obvio, por el contrario, que cualquier dilogo entre ambas disciplinas debe descartar toda idea de subordinacin. Ver D. Opertti Badn, "Derecho internacional pblico y derecho internacional privado. Hacia un dilogo renovado", en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), p.73.

[8] Y. Daudet, "A modo de prlogo", en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), p. 23.

[9] Ver, esencialmente, Fragmentacin del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificacin y expansin del derecho internacional (Informe del Grupo de estudio de la Comisin de Derecho Internacional Finalizado por Martti Koskenniemi), doc.

[10] A. A. Canado Trindade, "The Saga of the Emancipation of the Individual from his Own State: Thoughts on the Historical Recovery of the Human Person as Subject of the Law of Nations", en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), pp. 315-336.

[11] Expansin que no necesariamente se traduce en efectividad. Ver D. Bureau / H. Muir Watt, "Limprativit dsactive? ( propos de Cass. civ. 1, 22 octobre 2008)", Rev. crit. DIP, 2009, pp. 1-28. Ver tambin infra notas 66-67 y texto al que acompaan.

[12] No es esta, sin embargo, la opinin de trabajos recientes escritos desde perspectivas clsicas como M. Bogdan, "Private International Law as Component of the Law of the Forum. General Course on Private International Law", Recueil des Cours, t. 348, 2010, pp. 9-252, y Th.M. de Boer, "Leaving Apart Together: The Relationship between Public and Private International Law", NILR, 2010, pp. 183-207, trabajos que se basan, curiosamente, casi exclusivamente en el DIPr europeo (!) con algunas escuetas referencias al DIPr de los Estados Unidos.

[13] D. Opertti Badn, "El derecho internacional privado en tiempos de globalizacin", Rev. Uruguaya DIPr, n 6, 2005, pp. 20-25; J. Basedow, "Global Life, Local Law? About the Globalisation of Law and Policy-Making", en Liber amicorum Didier Opertti Badn, Montevideo, FCU, 2005, pp. 823-833.

[14] E. Jayme, "Le droit international priv du nouveau millnaire: la protection de la personne humaine face la globalisation", Recueil des Cours, t. 282, 2000, pp. 24-25 ("Ltat des personnes est trait, par les rgles communautaires, comme une marchandise"); H.U. Jessurun dOliveira, "The EU and a Methamorphosis of PIL", en Essays Peter North, Oxford, OUP, 2002, pp. 111 ss.

[15] C. Fresnedo de Aguirre, "Los tratados de derechos humanos y su incidencia en el derecho internacional privado", en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), pp. 337-344.

[16] D.P. Fernndez Arroyo, Derecho internacional privado (una mirada actual sobre sus elementos esenciales), Crdoba, Advocatus, 1998, pp. 130-141.

[17] Ver, por ejemplo, H. Muir Watt, "Aspects conomiques de du droit international priv (Rflexions sur limpact de la globalisation conomique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions)", Recueil des Cours, t. 307, 2004, pp. 350-358 ; D. P. Stewart, "How Private International Law Contributes to Economic Development and the Rule of Law", en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), pp. 81-106.

[18] Situacin que ha llevado a plantear la existencia de un verdadero "orden jurdico arbitral" (E. Gaillard, Teora jurdica del arbitraje internacional, Asuncin, La Ley / Thomson Reuters, 2010) o de un derecho arbitral espontneo que se desarrollara "contra" el orden jurdico (F. Grisel, Larbitrage international ou le droit contre lordre juridique, Paris, LGDJ, 2011). Para una visin "publicista", ver A. Pellet, "La lex mercatoria, tiers ordre juridique? Remarques ingnues dun internationaliste de droit public", in : Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn, Paris, Litec, 2000, pp. 71-72.

[19] Sobre todo en el arbitraje, donde la aplicacin de normas nacionales, cuando se produce, es ampliamente matizada por el juego de los usos comerciales o de interpretaciones basadas en principios generales. Ver P. Mayer, "El derecho o las normas aplicables al fondo de la controversia", en J.C. Rivera / D.P. Fernndez Arroyo (dirs.), Contratos y arbitraje en la era global, Asuncin, CEDEP, 2012.

[20] Ver A.A. Canado Trindade, "International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium. General Course of Private International Law (I)", Recueil des Cours, t. 316, 2005, pp. 64-70.

[21] Ver D.P. Fernndez Arroyo, "Un derecho comparado para el derecho internacional privado de nuestros das", en Derecho internacional privado Derecho de la libertad y el respeto mutuo Ensayos a la memoria de Tatiana B. de Maekelt, Asuncin, CEDEP, 2010, pp. 68-72.

[22] Que en el DIPr manifiestan hoy en da una marcada tendencia a la "residualizacin" de la dimensin interna. Ibid., pp. 82-84.

[23] Por usar la conocida frmula de F. Ost / M. van de Kerchove, De la pyramide au rseau ? Pour une thorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2002.

[24] Ver las diferentes perspectivas de anlisis en los trabajos recogidos por M. Audit (dir.), Contrats publics et arbitrage international, Bruxelles, Bruylant, 2011.

[25] Por ejemplo, G. Carducci, "Defining Investment in Public and Private International Law and the Scope of ICSID, NAFTA and Energy Charter Treaty Investment Arbitration", en Liber amicorum in onore di Paolo Picone, Napoli, Scientifica, 2011, pp. 649-674; A. Mills, "The public-private dualities of international investment law and arbitration", in : Ch. Brown / K. Miles (dir.), Cambridge, CUP, 2011, pp. 97-116.

[26] P.D. Trooboff, "Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principles", Recueil des Cours, t. 200, 1986, pp. 235 ss.; E.K. Bankas, The State Immunity Controversy in International Law: Private Suits Against Sovereign States in Domestic Courts, Mnchen, Springer, 2005.

[27] As, P.R. Beaumont, "Reflections on the Relevance of Public International Law to Private International Law Treaty Making (Opening Lecture, Private International Law Section, 2009), Recueil des Cours, t. 340 (2009), pp. 9-62.

[28] Ver, entre muchos otros, R.V. Percival, "Liability for Environmental Harm and Emerging Global Environmental Law", Maryland Journal of International Law, vol. 25, 2010, pp. 37-63.

[29] Que es un tema que est presente en la agenda de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (ver H.A. van Loon, "Vers un nouveau modle de gouvernance multilatrale de la migration internationale", Liber Amicorum Hlne Gaudemet-Tallon, Paris, Dalloz, 2008, pp. 419-434) pese a las quejas de algn delegado (ver A. Bucher, "La dimension sociale du droit international priv. Cours gnral de droit international priv", Recueil des Cours, t. 341, 2009, p. 518).

[30] Cualquier manual al uso permite observar la doble "vertiente" del derecho del comercio internacional. Por ejemplo, J. Bguin / M. Menjucq (dirs.), Droit du commerce international, Paris, Litec, 2005. Lo mismo puede decirse de cada uno de sus aspectos particulares, como se demuestra en C. Tiburcio, "Quelques remarques sur lentreprise en droit International au Brsil", en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), pp. 235-258.

[31] Ver C. McLachlan, "Lis Pendens in International Litigation", Recueil des Cours, t. 336 (2008), pp. 199-554.

[32] Ver el "First Report" (2010) elaborado por el ILA Committee on Non-State Actors, en http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/1023

[33] Ver V. Gowland-Debbas, "Law-Making in a Globalized World", Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional, 2004/2005, pp. 505 ss.; W.M. Reisman, "The Democratization of Contemporary International Law-Making Processes and the Differentiation of Their Application", en R. Wolfrum / V. Rben (dirs.), Developments of International Law in Treaty Making, Berlin et al, Springer, 2005, pp. 22-24; pero ver L. Boisson de Chazournes, "Gouvernance et rgulation au 21me sicle: quelques propos iconoclastes", en L. Boisson de Chazournes / R. Mehdi (dirs.), Une socit internationale en mutation: quels acteurs pour une nouvelle gouvernance?, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp. 24-29.

[34] En la reglamentacin del comercio internacional, los actores no estatales actan tanto directamente en el nivel internacional como en la definicin de las polticas estatales en la materia. Ver A. Capling / P. Low (dirs.), Governments, Non-State Actors and Trade Policy-Making, Cambridge, CUP, 2010.

[35] Ver D.P. Fernndez Arroyo, "La multifactica privatizacin de la codificacin internacional del derecho comercial", en J. Basedow / D.P. Fernndez Arroyo / J.A. Moreno Rodrguez (dirs.), Cmo se codifica hoy el derecho comercial internacional?, Asuncin, La Ley / Thomson Reuters, pp. 51-74; R. Michaels, "Welche Globalisierung fr das Recht? Welches Recht fr die Globalisierung?", RabelsZ, 2005, pp. 536 ss. Ver tambin E. Loquin / L. Ravillon, "La volont des oprateurs vecteur dun droit mondialis", en E. Loquin / C. Kessedjian (dirs.), La mondialisation du droit, Dijon, Litec, 2000, pp. 91 ss.

[36] Ver supra nota 2.

[37] D. Kennedy, "The Stages of the Decline of the Public/Private Distinction", Univ. of Pennsylvania Law Review, vol. 130, 1982, pp. 1349-1357. Segn A. C. Cutler (nota 2), "en trminos de derecho internacional, la distincin pblico/privado se hace cada vez ms incoherente y refleja, como mnimo, su derrumbe".

[38] Ver W.S. Dodge, "The Public-Private Distinction in the Conflict of Laws", Duke Journ. of Comp. Int. L., vol. 18, 2007, pp. 371-394; R. Wai, "Transnational Liftoff and Juridical Touchdown: The Regulatory Function of Private International Law in an Era of Globalization", Columbia Journal of Transnational Law, vol. 40, 2002, pp. 209-274; y H. Muir Watt, supra nota 4.

[39] A. Mills, "Towards a Public International Perspective on Private International Law: Variable Geometry and Peer Governance", en http://blogs.sciences-po.fr/pilagg/2012/03/20/alex-mills-pilagg-paper

[40] Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancas total o parcialmente martimo (2009).

[41] Reglamento (CE) n 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de obligaciones de alimentos.

[42] Art. 15. "La ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinar de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (en lo sucesivo, el Protocolo de La Haya de 2007) en los Estados miembros que estn vinculados por este instrumento".

[43] Ver http://www.uncitral.org/uncitral/es/commission/working_groups/2Arbitration.html

[44] I. Torterola, Comentario al artculo 1 (pp. 1 ss.) y "El requisito de transparencia en las nuevas reglas de arbitraje UNCITRAL. Una visin premonitoria" (pp. 450-451), en P. Perales Viscasillas / I. Torterola (dirs.), Nuevo Reglamento de arbitraje de la CNUDMI. Anotado y comentado, Buenos Aires, Legis, 2011.

[45] La discusin acerca de si esta actividad del Consejo de Seguridad debe catalogarse como de elaboracin o de aplicacin normativa se presta a consideraciones muy sutiles que exceden el marco de esta contribucin. La decisin de incluir la cuestin en este punto se basa, por un lado, en el carcter verdaderamente creador (en el sentido de "original") que tienen muchas de estas sanciones y, por otro lado, en el dato obvio de que no son adoptadas por un tribunal (y en muchos casos ni siquiera son producto de una decisin imparcial).

[46] Ver B. Boutros-Ghali, Suplemento de Un programa de Paz (UN Doc. A50/60-8/1995/1), n 70, y "Preface" a M. Bedjaoui, The New World Order and the Security Council: Testing the Legality of its Acts, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1994; A. Reinisch, "Developing Human Rights and Humanitarian Law Accountability of the Security Council for the Imposition of Economic Sanctions", AJIL, vol. 95, 2001, pp. 851-872; L.-A. Sicilianos / L. Picchio Forlati (dirs.), Les sanctions conomiques en droit international, Leiden / Boston, Acadmie de droit international de La Haye, 2004.

[47] Ver las contribuciones de A. Ciss (pp. 683-715) y B. Cortese (pp. 719-759) en L.-A. Sicilianos / L. Picchio Forlati (nota precedente). Algunos de estos problemas de interaccin entre DIP y DIPr se plantean tambin, por supuesto, respecto de medidas adoptadas unilateralmente por un Estado. Ver C. Kleiner, La monnaie dans les relations prives internationales, Paris, LGDJ, 2010, pp. 160-167.

[48] Ver C. Chinkin, "A Critique of the Public/Private Dimension", EJIL, vol. 10-2, 1999, pp. 387-395.

[49] Eso podra permitir la realizacin de una suerte de "profilaxis" privatista de los instrumentos evitando as las quejas ex post facto contra la mala aplicacin de esos instrumentos por no publicistas (ad ex., J. Crawford, Investment Arbitration and the ILC Articles on State Responsibility , ICSID Rev., vol. 25-1, 2010, p. 135).

[50] Convencin de Lugano de 1988 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (una nueva versin de este instrumento, adoptada en 2007, est ya en vigor entre Suiza y los Estados de la UE).

[51] CIJ, Comptence judiciaire et excution des dcisions en matire civile et commerciale (Belgique c. Suisse). Blgica reprochaba en particular a Suiza que el Tribunal Federal suizo habra dicho, en su sentencia de 30 de septiembre de 2008 (ATF 135 III 127), que Suiza no reconocera en el marco del procedimiento de liquidacin concursal de SAirGroup (la antigua Swissair) y su filial SAirLines una decisin belga sobre la responsabilidad de SAirGroup/SAirLines en la quiebra de Sabena. Despus de que Suiza opusiera excepciones preliminares a la competencia de la Corte y a la admisibilidad de la demanda, Blgica desisti de su demanda el 21 de marzo de 2011.

[52] US Court of Appeals, Second Circuit, Kiobel et al v. Royal Dutch Petroleum Co, Shell Transport and Trading Company PLC, Docket Nos. 06-4800-cv, 06-4876-cv (17 de septiembre de 2010).

[53] Art. 28 1350 US Code.

[54] La Corte de Apelaciones lo ha planteado de forma muy clara: "que un demandado sea responsable bajo la ATS depende totalmente de si ese demandado est sometido a responsabilidad bajo el derecho internacional. Es inconcebible que un demandado que no es responsable segn el derecho internacional consuetudinario pueda ser responsable bajo la ATS". Ver el comentario de H. Muir Watt en RCDIP, 2011, pp. 761 ss.

[55] Otra legislacin que ha dado lugar a casos de este tipo es la Torture Victime Protection Act (1991). Ver US Supreme Court, Mohamad v. Palestinian Authority (11-88), 18 de abril de 2012, en el cual la Corte decidi que la TVPA slo puede invocarse por torturas infligidas por personas fsicas. Para una visin comparativa todava en construccin, ver el "Interim Report" (2010) elaborado por el ILA Committee on International Civil Litigation and the Interest of the Public, http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/1021 (all se puede ver que falta por desarrollar un punto clave: What is the Role and Relevance of Public International Law?)

[56] Ver la Ley 24488 y, entre los casos ms recientes, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 4 de agosto de 2011, Clementi, Edgar Omar y otro c/ Embajada de Rusia y otros; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 13 de abril de 2011, Ferreyra, Mara Gabriela c/ Consulado General de Italia en Baha Blanca s/ despido.

[57] Cmara de Apelaciones Nacional Civil y Comercial Federal, 27 de diciembre de 2011, Louge Beltrn y otro c/Gobierno de Su Majestad Britnica s/daos y perjuicios.

[58] CIJ, 3 de febrero de 2012.

[59] En su disidencia, el Juez Canado Trindade, criticando la utilizacin de la clasificacin tradicional de las actividades de los Estados, sostiene que las violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, que constituyen crmenes para el derecho internacional y que son realizados por los Estados no son ni actos jure gestionis ni actos jure imperii, sino crmenes, delicta imperii, que no deberan ser cubiertos por ninguna inmunidad.

[60] Entre las que se encuentra la relativa al alcance y los efectos de las "clusulas paraguas". Ver J. Crawford, "Treaty and Contract in Investment Arbitration", Arbitration International, vol. 24-3, 2008, pp. 351-374.

[61] Ver Abaclat and others v. The Argentina Republic, ICSID Case n ARB/07/5, decisin sobre jurisdiccin y admisibilidad, 4 de agosto de 2011 (opinin disidente, 26 de octubre de 2011).

[62] Comparar M. Waibel, Sovereign Defaults Before International Courts and Tribunals, Cambridge, CUP, 2011, con K. Halverson Cross, "Arbitration as a Means of Resolving Sovereign Disputes", ARIA, vol. 17, 2006, 335-382.

[63] Ver A. Mills (note 25) quien analiza el efecto de esta dualidad sobre variados aspectos del arbitraje de inversiones: su calificacin, su funcin, las polticas subyacentes, los intereses afectados y sus efectos econmicos.

[64] H. Muir Watt, "Les modles familiaux lpreuve de la mondialisation (aspects de droit international priv)", Arch. phil. dr., t. 45, 2001, pp. 271 ss.

[65] Ver A. Aronovitz, "May Private Claims be advanced through the European Court of Human Rights? A Study of Cross-Border Procedural Law Based on a Case of International Child Abduction", Israel Yearbook on Human Rights, vol. 37, 2007, pp. 165 ss. (analizando la sentencia del TEDH, 27 de julio de 2006, as. 7198/04, Iosub Caras v. Rumania); y, ms en general, P. Beaumont, "The Jurisprudence of the European Court of Human Rights and the European Court of Justice on the Hague Convention on International Child Abduction", Recueil des Cours, t. 335, 2008, pp. 9-104.

[66] Ver, por ejemplo, TEDH, 6 julio 2010, as. 41615/07, Neulinger et Shuruk c/ Suiza.

[67] Ver, en particular, TEDH, 29 abril 2008, as. 18648/04, MacDonald c/ Francia, y 3 mayo 2011, as. 56759/08, Ngrpontis-Giannisis c/ Grecia.

[68] P. Kinsch, "La non-conformit du jugement tranger l'ordre public international mise au diapason de la Convention europenne des droits de l'homme", RCDIP, 2011, pp. 817-824.

[69] Ver la Resolucin del IDI sobre la enseanza comn y el informe de E. Jayme ("Droit international priv et droit international public: utilit et ncessit de leur enseignement dans un cours unique"), Ann. IDI, vol. 67-II, 1998, pp. 466-475 y 99-109, respectivamente.

[70] En algunos pases la tendencia a una dinmica conjunta de ambas disciplinas no es extraa. Fue tradicionalmente el caso de Italia y es, en buena medida, el caso de Brasil.

[71] Ver, por ejemplo, el programa de la Especialidad sobre Global Governance Studies que se imparte en la Escuela de Derecho del Instituto de Estudios Polticos de Pars http://master.sciences-po.fr/droit/en/node/75.

[72] As, el Programa externo a realizarse en Buenos Aires en 2012, en principio reservado (por primera vez en ms de 40 aos de existencia) al DIPr, lleva por ttulo "Gobernanza global y negocios internacionales"; el programa del Centro de investigaciones de 2013 se titula "Implicaciones jurdicas de las crisis financieras"; y el Programa de perfeccionamiento de 2013 es an ms explcito, consagrndose a "Las inmunidades en derecho internacional pblico y privado".

Citar: elDial.com - DC18BA

Publicado el 22/06/2012