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SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Definición de derecho sucesorio: Conjunto de normas que regulan la suerte del patrimonio de una

persona después de su fallecimiento. El Libro Tercero trata de la sucesión por causa de muerte y

de las donaciones entre vivos.

Dos sentidos:

Objetivo: Para señalar el caudal hereditario (masa de bienes que queda al fallecimiento)

Subjetivo: Para designar a los sucesores.

Definición de SCM: Es la transmisión del patrimonio o de una cuota del patrimonio, o de bienes

determinados de una persona que pasan a otra que le sobrevive. Es un MAD derivativo (relación

causa efecto entre antiguo y nuevo titular), a título gratuito y mortis causa.

a. A veces es más que un MAD (cuando hay una SCM a título universal el heredero

adquiere el Derecho real de herencia, y herencia es una universalidad jurídica, un

continente distinto de su contenido, un ente abstracto distinto de los elementos que lo

componen compuesta tanto por activo como por pasivo y, por tanto, se adquieren

derechos pero también se asumen deudas),

b. A veces no opera como MAD (cuando al SCM es a título singular puede constituirse

como legado de especie o cuerpo cierto, caso en que si el causante era dueño siempre

operará como MAD, pero también como legado de género, caso en que el legatario no

adquiere el derecho de dominio, sino un derecho personal o de crédito para exigir a los

herederos o a la personas que el testador ipueso la carga de entregar el legado para que se

realice la tradición).

La sucesión por causa de muerte en cuanto a su extensión, puede ser a título universal o a título

singular:

A título universal: según se suceda en todo el patrimonio del causante o en una cuota de él.

Adquiere el heredero dos derechos: El Derecho real de herencia amparado por la acción de

petición de herencia (sobre la universalidad jurídica del patrimonio del causante) y el derecho

de dominio amparado con la acción reivindicatoria (sobre los bienes individuales que forman

parte de su acervo).

A título singular: en bienes determinados en especie o cuerpo cierto o genéricamente

(legados)

Derecho sucesorio: El derecho sucesorio está íntimamente ligado al Derecho de dominio. Existe

un notable paralelismo entre el derecho sucesorio y el derecho de propiedad, porque la sucesión

por causa de muerte no vendría a ser sino la perpetuación del dominio más allá de la vida de su

titular (como institución de derecho natural). Además, la SCM tiene un fundamento de seguridad

jurídica, en cuanto evita la paralización del comercio jurídico, mediante el paso de las relaciones

transmisibles a los herederos. Ello en razón del principio de “inmortalidad jurídica” (la muerte

jurídicamente es un mero accidente).

Influencias de Bello: legislación española, fundamentalmente en los fueros de Castilla y en las

Partidas, Derecho Romano, pero no el Código francés. A pesar de ser partidario de la libertad de

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testar, Bello, en razón de nuestra idiosincrasia estableció las asignaciones forzosas, Además, la

libertad de testar ha ido disminuyendo gradualmente a través de la cuarta de mejoras.

La sucesión por causa de muerte en cuanto a su origen puede ser testada o intestada.

Sucesión Testada: se sucede en virtud de un TESTAMENTO. Asignaciones

testamentarias: pueden ser a título universal o a título singular.

Sucesión Intestada abintestato o legítima: cuando se sucede en virtud de la ley. Se

aplica en caso de que el causante no haya otorgado testamento, no lo ha hecho conforme a

derecho o sus disposiciones testamentarias no surten efectos. Se sucede según el orden de

sucesión: descendientes, ascendientes, al cónyuge, colaterales por consanguinidad hasta

el sexto grado inclusive, al adoptado en su caso y al Fisco (artículo 983) Las asignaciones

intestadas, que hace la ley, son a título universal. El legislador no instituye legados. (Art.

954)

Sucesión mixta: Se va a aplicar cuando el causante otorga testamento, pero en él no

dispone de todos sus bienes; en cuyo caso, en aquella parte de los bienes de que el

causante no ha dispuesto, se aplican las reglas de la sucesión intestada.

Definiciones (artículo 953)

1. Asignaciones por causa de muerte: las que hace la ley, o el testamento de una persona

difunta, para suceder en sus bienes.

2. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación. El asignatario puede ser:

a. Heredero (a título universal) Representan o son la continuación de la persona del

testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, o en

una cuota de ellos. Los herederos son también obligados a las cargas

testamentarias, es decir, a las que se constituyen por testamento, y que no se han

impuesto a determinada persona.(1097). Aquí opera una verdadera

SUBROGACIÓN PERSONAL y el heredero pasa a ocupar la misma situación

jurídica que tenía el causante. Nótese que los derechos y obligaciones

intransmisibles se extinguen con la muerte de su titular. Estos son: El usufructo;

derechos de familia; Derechos reales personalísimos, uso y habitación; derechos

no patrimoniales; el Derecho a pedir alimentos (no así la obligación de darlos), el

germen de derecho que existe en el patrimonio del asignatario condicional (no así

el derecho del acreedor condicional) y los derechos y obligaciones que emanan de

los contratos intuito personae.

b. Legatario (a título singular) No representa la persona del testador, no tiene más

derechos ni más cargas que los que expresamente se le confieren o impongan. Sin

perjuicio, de la responsabilidad subsidiaria a la de los herederos, y de la que pueda

sobrevenirle al legatario en el caso de acción de reforma. (Art. 1104)

3. Causante: La persona de cuya sucesión se trata se llama.

4. Testador: Causante cuya sucesión es testada. Puede instituir herencias o legados.

Los herederos a su vez, se clasifican según hayan sido llamados (en la sucesión testada) con o

sin expresión de cuota.

a. Heredero universal: es aquél que ha sido llamado sin expresión de cuota. Dejo mis

Bienes a Pedro y a Juan.

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b. Heredero de cuota: es el que ha sido llamado con expresión de cuota, por ejemplo, dejo

un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego.

c. Heredero del remanente: Lo habrá cuando el causante no ha dispuesto de todos sus

bienes. Es heredero de remanente a quien la ley o el testamento llama a suceder (no es,

realmente, una categoría aparte).

Esta clasificación tiene importancia para efectos del ACRECIMIENTO. El acrecimiento es un

derecho, en virtud del cual, cuando hay varios asignatarios llamados a un mismo objeto, sin

expresión de cuota y falta uno de ellos la parte del asignatario que falta acrece o se junta a la de

los herederos sin expresión de cuota (universales). Esto porque cuando el testador llama con

expresión de cuota su intención es que ese heredero no lleve más ni menos que la cuota designada

en el testamento.

Los legatarios pueden ser clasificados en:

a. Legatario de especie o cuerpo cierto: El legatario adquiere el dominio de la cosa legada por

sucesión por causa de muerte en caso de que el causante haya sido dueño de la cosa. El legatario

de especie o cuerpo cierto:

i. Se hace dueño de los frutos, que produce la especie o cuerpo cierto legada, desde el

momento mismo del fallecimiento del causante.

ii. Si los herederos no le efectúan la entrega de la cosa legada, puede entablar la acción

reivindicatoria, porque es un dueño no poseedor.

b. Legatario de género: El legatario de género no adquiere dominio, sino sólo un derecho

personal o de crédito por sucesión por causa de muerte, para exigir a los herederos o a la persona

a quien el testador impuso la carga de pagar el legado que le efectúen la tradición de la cosa

legada. El legatario de género no se hace dueño de la cosa legada, porque el dominio sólo puede

recaer en cosas determinadas específicamente, no se puede ser dueño de cosas genéricas. . Por

consiguiente, el legatario de género adquiere el dominio por acto entre vivos, por tradición. Las

consecuencias que se desprenden de esta circunstancia son:

i. Si los herederos no hacen entrega al legatario de género de la cosa legada, el legatario

de género tiene en contra de los herederos una acción personal para exigir que el

heredero le efectúe la tradición de la cosa legada

ii. El legatario de género se hace dueño de los frutos que produce la cosa legada, desde el

momento en que se le efectúa la tradición; o desde, que los herederos se constituyen

en mora de entregar.

Apertura de la sucesión

Definición: Es el hecho que autoriza a los sucesores para tomar posesión de los bienes del

causante o es el hecho en virtud del cual los bienes del causante pasan a sus sucesores.

Respecto de la apertura de la sucesión interesa determinar dos situaciones. A saber:

El hecho que trae consigo la apertura de la sucesión es la muerte del causante.

1. Si la muerte es real se realiza la apertura de la sucesión al momento de la apertura del

causante por lo que es indispensable que en el certificado de defunción se consigne la

fecha y hora del deceso.

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2. Si la muerte es presunta, y el sujeto ha desaparecido y no se sabe si vive o no y ha sido

objeto de un procedimiento de muerte presunta, la sucesión se abre una vez que se dicta el

Decreto de Posesión Provisoria de los bienes del desaparecido o, si no procede la

declaración del Decreto de Posesión Provisoria, una vez que de dicta el Decreto de

Posesión Definitiva de los bienes del desaparecido. En este caso la sucesión se va a abrir

con posterioridad al día que el juez fija como día presuntivo de la muerte. El día

presuntivo de la muerte es el último día del primer bienio contado de las últimas noticias

que se tuvieron del desaparecido. Como estos decretos son posteriores, hay que retrotraer

los efectos de la apertura al día que se fija como día presuntivo de la muerte. Esto porque

de lo contrario el desaparecido estaría actuado como vivo no obstante estar muerto.

Situaciones a analizar:

1. Situación de los comurientes: Artículo 79: “Si por haber perecido dos o más personas en un

mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina, batalla, o por otra cualquiera, no

pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos

como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese

sobrevivido a las otras”.De tal manera que si dos personas fallecen en un mismo suceso y no

puede determinarse cuál de ellas falleció primero, se entiende que ambas fallecieron en un mismo

instante, y ninguna de ellas sucede a la otra. Esto se consagra en el artículo 958. Artículo 958:

“Si dos o más personas llamadas a suceder la una a otra se hallan en el caso del artículo 79,

ninguna de ellas sucederá en los bienes de la otra”.

2. Lugar de apertura de la sucesión:

a. Caso de muerte real: Artículo 955: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al

momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La

sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales”.

b. Caso de muerte presunta: La sucesión en este caso siempre se abre en el último domicilio que

el desaparecido tuvo en Chile. Por tanto la sucesión en este caso siempre se va regir por la ley

chilena.

El lugar en que la sucesión se abre no sólo determina la ley aplicable, sino que también determina

la competencia de los tribunales llamados las cuestiones contenciosas y no contenciosas a que de

origen la apertura de la sucesión (148 COT).

Relación con el Derecho Internacional Privado: La regla según la cual sucesión se rige por la ley

del domicilio en que se abre es una regla de Derecho Internacional Privado. En otros sistemas la

sucesión se rige por la ley de la nacionalidad del causante, o por la ley del lugar en que están

ubicados los bienes. Será el Derecho Internacional Privado el llamado a resolver los conflictos de

leyes que se presenten a este respecto. Así, por ejemplo, si un chileno tiene su último domicilio

en Argentina y sus bienes situados en Perú, según la ley chilena la sucesión se deberá regir por la

ley Argentina; pero según la ley Argentina se deberá regir por la ley peruana.

El artículo 955 opera como excepción al artículo 16 el cual establece que “los bienes situados en

Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en

Chile”, ya que si un chileno fallece en Italia sus bienes se regirán por la ley italiana.

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Excepciones al artículo 955: Artículo 15 nº2 del Código Civil; por el artículo 998 del mismo

Código; y por el artículo 27 de la Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

Dan lugar a que no obstante la sucesión sea abierta en el extranjero se aplique la ley chilena.

1. Artículo 15 nº2 Código Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos,

civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país

extranjero. 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo

respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

Los derechos hereditarios de cónyuge y parientes chilenos de un chileno fallecido y residente en

Italia, se rige por la ley chilena. Para que esta regla sea efectivamente aplicada se requiere que el

chileno deje bienes situados en Chile, sobre los cuales el cónyuge y parientes chilenos podrán

hacer efectivos sus derechos.

2. Artículo 998 Código Civil: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o

fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia, de porción

conyugal o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían

sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se le

adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la

sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno

que deja bienes en país extranjero”.

Frente a la sucesión intestada de un extranjero, que fallece dentro o fuera del territorio de la

República, tendrán los chilenos a título de herencia y alimentos, los que les correspondería de

acuerdo a las leyes chilenas. Es decir, iguales derechos que en la posesión intestada de un

chileno.

Ámbito de aplicación de esta excepción: A las sucesiones intestadas de un extranjero (por ser

tratado en el párrafo de sucesiones intestadas) y respecto de extranjeros que hayan tenido su

último domicilio en el extranjero (si lo hubiera tenido en Chile se aplicaría el 955)

3. Artículo 27 Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (16.271):

Cuando la sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en

el artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes

situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los-impuestos establecidos por

esta ley. La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su

último domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesión efectiva, si aquél no lo

hubiere tenido.

Esta tercera excepción tiene un objetivo meramente tributario, cuando la sucesión se rija por la

ley extranjera, porque el causante tuvo su último domicilio en el extranjero, debe sin embargo

pedirse la posesión efectiva de los bienes situados en Chile, para los efectos del pago del

impuesto a las herencias, legados y donaciones.

La apertura de la sucesión es importante porque dicho momento determina:

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1. El patrimonio transmisible del causante o masa hereditaria. Todo lo que se produzca con

posterioridad son frutos, tanto para efectos civiles como para efectos tributarios.

2. A los sucesores. Al momento de la apertura de la sucesión los sucesores deben ser

capaces y dignos de suceder al causante. Si por ejemplo los herederos eran incapaces o

indignos al momento de otorgarse testamento, pero son capaces y dignos de suceder al

momento de fallecer el causante y de abrirse la sucesión, son capaces y dignos, porque

ello se determina al momento de la apertura de la sucesión.

3. Determina la ley aplicable en el territorio y la ley aplicable en el tiempo. La sucesión se

rige por la ley vigente al momento en que se abre.

a. Por consiguiente si la sucesión se abrió con anterioridad al 27 de octubre de 1999

se regiría por la ley vigente en ese momento que establecía que el cónyuge

sobreviviente era asignatario de porción conyugal y no era legitimario; En cambio

si la sucesión se abre con posterioridad al 27 de octubre de 1999, fecha en que

entró en vigencia la ley 19585 el cónyuge ya no va a ser asignatario de porción

conyugal sino que va a ser legitimario1, tenga o no tenga bienes.

4. Así también, las formalidades externas del testamento se rigen por la ley vigente al

momento en que se abre la sucesión. Pero las disposiciones internas se rigen por la ley

vigente al momento de fallecer el causante. Por ejemplo, puede que al momento de

otorgarse testamento un legado sea perfectamente válido; pero al momento de fallecer el

causante ese legado devenga nulo, ya que la sucesión se rige por la ley vigente al

momento de fallecer el causante. A la inversa, si ese legado era nulo cuando se otorgó el

testamento, y es válido al momento de fallecer el causante, ese legado será perfectamente

válido. Todo lo señalado nos lo dicen los artículos 18, 19 y 21 de la Ley Sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes.

Delación de la Asignación

Definición]: Es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla (la asignación). (956 inc.

1):

La ley al respecto hace una distinción establecida en el art. 965 inc. 2: “La herencia o legado se

defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si

el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la

condición, si el llamamiento es condicional. Por lo tanto:

a. En la sucesión intestada: La asignación se defiere al momento de fallecer el causante.

Normalmente va a coincidir la delación con la apertura, ya que en la sucesión intestada no

se imponen condiciones.

b. En la sucesión testada: La regla general también es que la herencia se defiera al momento

de fallecer el causante, pero aquí pueden establecerse excepciones:

i. Bajo condición suspensiva: Si el asignatario es condicional por ser la

asignación condicional, y el asignatario ha sido llamado bajo condición

1 La porción conyugal era incompatible con los bienes propios del cónyuge: si el cónyuge tenía bienes entonces no le

correspondía su parte en la sucesión (por eso se decía que la porción era para los cónyuges pobres). Luego de la ley

10.271 se hicieron compatibles la porción conyugal con las donaciones o asignaciones testamentarias del causante al

cónyuge. Es así cómo se desvirtuó el carácter alimenticio de la porción conyugal.

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suspensiva, la asignación se defiere al momento de cumplirse la condición. El

Código no habla de condición suspensiva, sino que simplemente emplea la

expresión “condición”, pero debemos entender condición suspensiva porque es

aquella que mientras está pendiente suspende la adquisición del derecho; en

cambio si la condición es resolutoria el derecho existe, estando en suspenso la

extinción del derecho.

ii. Bajo condición suspensiva de no hacer: Si la condición suspensiva es negativa,

y consiste en no hacer algo que depende de la mera voluntad del asignatario, la

asignación se defiere al momento de fallecer el causante, dándose por el

asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada, sus accesorios y

frutos, en caso de contravenirse la condición. Articulo 956 inciso tercero:

“Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del

asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la

muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir

la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la

condición”.

iii. Bajo condición suspensiva de no hacer, pero mientras tanto debe pertenecer a

otro asignatario la cosa asignada: Si el causante dispone que mientras esté

pendiente la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa

asignada, la asignación se va a deferir al momento de cumplirse la condición,

volviéndose así a la regla general del llamamiento condicional. Articulo 956

inciso cuarto: “Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador

hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo,

pertenezca a otro asignatario la cosa asignada”.

Posiciones del asignatario:

1. Si el asignatario acepta, los efectos se retrotraen al momento en que la asignación le fue

deferida.

2. Si el asignatario repudia se entiende que no ha adquirido jamás.

Fallecimiento del asignatario (antes de manifestar su voluntad)

Si el asignatario fallece después de que la asignación le fue deferida, pero antes de manifestar su

voluntad de aceptar o repudiarla, transmite la facultad de aceptar o repudiar a sus herederos,

conociéndose este derecho como “Derecho de Transmisión”, que es uno de los derechos que

concurren en toda sucesión, así como también concurren el derecho de representación, el derecho

de acrecimiento y el derecho de sustitución.

Derecho Real de Herencia

El Derecho Real de Herencia se adquiere mediante la SCM y recae sobre todo el patrimonio de

causante o sobre una cuota de él. El derecho Real de Herencia recae sobre la universalidad

jurídica del causante o en una cuota de él.

El artículo 577 del Código Civil señala al Derecho de Herencia dentro de los Derechos Reales,

por lo tanto es un Derecho Real distinto del Derecho Real de Dominio. En Francia se discute si el

derecho de herencia es un derecho autónomo o si es la perpetuación del derecho de dominio más

allá de la muerte de su titular. Dicha discusión es innecesaria en nuestro Derecho, porque entre

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nosotros porque entre nosotros existe una distinción clara entre el Derecho de Herencia y el

Derecho Real de Dominio.

Definición: Es la facultad de suceder a una persona en su patrimonio transmisible o en una cuota

de este.

Cuando la sucesión es a título universal, el heredero adquiere:

1. El Derecho de Herencia que recae sobre la universalidad jurídica del causante o sobre una

cuota de ella. . Como titular del Derecho Real de Herencia goza de la Acción de Petición

de Herencia, para defender la universalidad jurídica herencia. Artículo 891:Los otros

derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia.

Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.”

2. El derecho de dominio de los bienes individuales que forman parte de la herencia y de que

el causante era dueño. Como titular del derecho de dominio tiene Acción Reivindicatoria,

para obtener la restitución de los bienes individuales que forman parte de la herencia

mientras no hayan sido prescritos por otros, o sea, mientras no hayan sido adquiridos por

terceros por prescripción adquisitiva. Artículo 1268: “ El heredero podrá también hacer

uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan

pasado a terceros, y no hayan sido prescritos por ellos.

Según el número de herederos:

1. Cuando hay un solo heredero el Derecho Real de Herencia coexiste con el Derecho de

Dominio.

2. Si son varios los herederos, el Derecho de Herencia se transforma, generando derechos

que coexisten, formando una comunidad. Entre los herederos se forma una comunidad a

título universal, que será objeto de la partición. En la partición nos vamos a encontrar con

la adjudicación, que es el acto por el cual el Derecho cuotativo o ideal, abstracto,

exclusivo y excluyente que tiene el comunero en la comunidad se radica en bienes

determinados. Así, se le entregan al comunero bienes determinados en reemplazo de su

cuota. La adjudicación tiene efecto declarativo y retroactivo. En virtud del efecto

retroactivo de la adjudicación se entiende que el heredero ha sucedido al causante única y

exclusivamente en los bienes que se le han adjudicado desde el momento mismo en que la

adjudicación le fue diferida, entendiéndose que en virtud de este efecto retroactivo y

declarativo con que opera la adjudicación que este heredero no ha tenido jamás derecho

alguno sobre los bienes adjudicados a los otros herederos, borrando así la comunidad no

sólo hacia el futuro sino que hacia atrás. Es, por tanto, como si la comunidad jamás

hubiera existido.

Este Derecho Real puede adquirirse por diversos modos de adquirir. A saber:

1. Sucesión por causa de muerte.

2. Tradición.

3. Prescripción Adquisitiva.

Adquisición por tradición:

a. El heredero va a poder efectuar la cesión de su Derecho Real de Herencia, y por

consiguiente la tradición, una vez que ha fallecido el causante. De acuerdo al articulo

1802 la venta de derechos es solemne debiendo otorgarse por escritura pública.

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b. Si el heredero dispone en vida del causante de sus derechos hereditarios se configura lo

que se conoce como “Pacto sobre Sucesión Futura”. Estos pactos adolecen de objeto

ilícitos y por consiguiente son nulos de nulidad absoluta.

Excepción: En nuestro derecho existe un pacto sobre sucesión futura que es perfectamente

válido, y que está contemplado por el artículo 1204, es el pacto que celebra el futuro

causante con un ascendiente, descendiente o con un cónyuge, siempre que al momento de

celebrar el pacto tenga la calidad de legitimario. El pacto consiste en que el futuro

causante se obliga a no donar o a no disponer por testamento de la cuarta de mejoras.

Artículo 1204: “ Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos, a su

cónyuge en el caso del artículo 1178, inciso 2º, o a un hijo o a alguno de sus

descendientes legítimos de éstos, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por

testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa,

el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo

que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les

aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un

legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.

Forma en que se efectúa la tradición:

Existen dos posiciones:

1. De acuerdo a un sector minoritario de la doctrina, entre ellos Figueroa, Meza Barros, la forma

de la tradición dependerá de si existen bienes muebles o bienes raíces.

a. Si la herencia está compuesta única y exclusivamente por bienes muebles, la

tradición se efectuará de acuerdo a la regla de la tradición de los bienes muebles

según el artículo 684, o sea, señalando el tradente de manifestar fehaciente que

transfiere el derecho y manifestando el tradente su intención de aceptarlo.

b. Si hay bienes raíces en la herencia, y en virtud de la regla según la cual los

derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según sean la cosa en que se

ejerzan, la tradición del Derecho Real de Herencia sobre inmueble se efectúa

mediante la inscripción del titulo en Registro Conservatorio de bienes raíces.

2. Siendo la herencia una universalidad jurídica, es decir, un todo distinto de sus partes, un

ente abstracto distinto de los elementos que lo componen, no es mueble ni es inmueble. Y

como la regla general es el estatuto de las cosas muebles, la tradición del Derecho Real de

Herencia se efectúa con sujeción a las reglas de la tradición de las cosas muebles, o sea,

significando fehacientemente el tradente que transfiere el derecho, y manifestando

inequívocamente su intención de adquirir. Esta es la regla general que se desprende del

artículo 684.Artículo 684 inciso primero: “La tradición de una cosa corporal mueble

deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio”.

Existen tres casos bajo los cuales se entiende efectuada la tradición del DRH:

a. Entregando al cesionario copia auténtica del testamento con la respectiva

anotación.

b. Si el cesionario pide la posesión efectiva de la herencia, o si este entabla la acción

de partición.

c. Si el cesionario se hace parte en el juicio en que se discute la validez del

testamento o si el cesionario se hace parte en el juicio de partición.

¿Qué se cede?¿ La calidad de heredero o las consecuencias jurídicas de dicha calidad? 2 tesis:

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1. Siguiendo al derecho romano un sector de la doctrina estima que lo que se cede son las

consecuencias jurídicas de la calidad de heredero y el heredero sigue siendo heredero.

2. En nuestro concepto, empero, lo que se cede es la calidad de heredero. Así por ejemplo el

cesionario puede, al igual que el heredero, pedir la posesión efectiva de la herencia;

entablar la acción de partición de la comunidad o de la indivisión hereditaria; entablar la

acción de petición de herencia; proceder a nombrar partidor; optar al derecho de

acrecimiento que opera a favor del cedente; y si lo que se cede es la legítima, y esta no ha

sido reconocida por el testador, el cesionario puede entablar la acción de Reforma del

Testamento.

Efectos de la Tradición del DRH (Arts. 1909 y 1910)

1. Si la cesión es a título oneroso, sin especificar bienes, el cedente sólo responde de su

calidad de heredero y no responde de los bienes individuales que forman parte de la

herencia, a menos haber pactado lo contrario. Por consiguiente, no está obligado a sanear

de evicción los bienes comprendidos en la herencia. Artículo 1909: “El que cede a título

oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone,

no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.

2. Si la cesión es a título gratuito no se responde siquiera de su título de heredero.

3. Respecto de la novación cabe decir que la universalidad jurídica que recibe el cesionario

también puede estar compuesta por deudas y el acreedor pueda demandar indistintamente

al cedente o al cesionario. Para que opere la novación por cambio de deudor se requiere

que el acreedor consienta en dar por libre al primer deudor y si el acreedor no consiente se

considera al cesionario como un delegado para el pago (delegación imperfecta, Art. 1635)

Si el cedente cobra un crédito debe reembolsar su valor al cesionario.

4. El artículo 1910 establece que el acrecimiento opera a favor de los dos. Artículo 1910: “

Si el heredero se hubiese aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos

hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario por su parte

será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya

hecho el cedente en razón de la herencia.Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá

cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer

sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarán las mismas

reglas al legatario”.

Adquisición por Prescripción Adquisitiva:

Regla general: Adquisición del DRH por prescripción extraordinaria de diez años.

Excepción: El heredero putativo (quien tiene la posesión material), aparente, a quien se le ha

concedido la posesión efectiva de la herencia adquiere por prescripción ordinaria de cinco años.

Art. 1269: Artículo 1269: “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el

heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la

prescripción de cinco años”. Artículo 704 inciso final: “ Sin embargo, al heredero putativo a

quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto;

como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente

reconocido”. Así, la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia le sirve de justo

título a ese heredero que tiene la posesión material de la herencia (704), que unido a la buena fe

que se presume, configura la posesión regular, que permite adquirir el derecho Real de Herencia

por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años (1269). Esta prescripción de 5 años es una

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prescripción adquisitiva ordinaria porque el artículo 2512 califica la prescripción adquisitiva de

diez años de extraordinaria.

Posesión de la Herencia

Junto con la titularidad del derecho de herencia la ley contempla la posesión de la herencia. En

esta materia, la posesión puede ser, a saber:

1. Legal

2. Material o Real.

3. Efectiva.

1. Legal: No responde al concepto del art. 700 (“Tenencia de una cosa determinada con ánimo

de señor y dueño”) La posesión legal no supone corpus ni animus. Es una creación ficticia de la

ley que tiene por objeto mantener la continuidad en las relaciones jurídicas del causante, ya que

el heredero adquiere la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la ley cuando la

herencia le es deferida, aunque el heredero lo ignore. Artículo 722: “La posesión de la herencia

se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que

válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”.

2. Real o Material: Obedece al concepto de posesión del artículo 700. Será poseedor real o

material aquel que tiene en su poder los bienes hereditarios, actúa como heredero, y se siente

como heredero. Normalmente va unida a la posesión legal, pero puede ocurrir que la herencia sea

poseída por un heredero aparente o putativo, en este caso la posesión material permite al heredero

putativo adquirir el derecho Real de Herencia por prescripción adquisitiva.

3. Efectiva: Es la resolución judicial o administrativa que reconoce la calidad de heredero a

quien aparentemente es heredero y acredite aparentemente serlo. Importa un reconocimiento

judicial de la calidad de heredero. Generalmente coincide con el heredero, pero puede no serlo.

La posesión efectiva:

a. En la posesión testada: Se transmite en sede judicial no contenciosa. En la sucesión

testada, para gozar del beneficio de inventario basta con la facción de inventario solemne

antes de ejecutar actos de herederos.

b. En la posesión intestada: desde el 11 de Abril del año 2004 rige la ley que establece un

procedimiento administrativo para la concesión de posesiones efectivas intestadas. Ellas

son ante el Registro Civil e Identificación y se concede por autorización del Director

Regional del registro Civil. La solicitud se presenta en el formulario del Registro Civil y

debe acompañarse con un inventario simple de los bienes (que hace las veces de

inventario solemne). Aquí para gozar del beneficio de inventario debe señalarse en la

solicitud. Ello implica que el heredero no responderá de las deudas hereditarias ni cargas

testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes hereditarios.

Revisión de las resoluciones: Según al artículo 821 de Código de Procedimiento Civil, las

resoluciones afirmativas que dicten los tribunales en asuntos no contenciosos pueden revisarse o

modificarse a petición de persona interesada en caso de variar las circunstancias y mientras está

pendiente su ejecución. Así por ejemplo, si Pedro (el causante) revocó el testamento de 1990

otorgado a Juan para luego después otorgarlo a María en 1994, Juan no será verdadero heredero a

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pesar de que se le haya concedido la posesión efectiva de la herencia María puede hacerse parte

en el expediente como legítima contradictoria, y pedir, acompañando copia auténtica del

testamento de 1994, que se revoque la resolución que concedió la posesión efectiva a Juan y que

se le conceda a ella, por estar pendiente la resolución que concede la posesión efectiva.

Inscripción de las resoluciones: La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia

debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o

agrupación de comunas en que se hubiere pronunciado para mantener la historia del bien raíz.

Una vez inscrita la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, aquel a quien se le

concede la posesión efectiva adquiere patente de heredero. Una vez inscrita la resolución está

firme y ejecutoriada. En el ejemplo, si Juan hubiera inscrito la resolución no estará pendiente la

ejecución y por consiguiente María ya no podrá hacerse parte del expediente sino que tendrá que

iniciar un juicio ordinario y de lato conocimiento en el que va a entablar la acción de Petición de

Herencia.

Publicación de la resolución: La posesión efectiva de la sucesión intestada debe publicarse en

extracto los días 1 o 15 de cada mes o al día siguiente hábil si fuese feriado en el diario regional.

Esta se encontrará ejecutoriada desde que se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones

Efectivas.

Propósitos de la Posesión Efectiva:

1. Importa el reconocimiento judicial de la calidad de heredero.

2. En virtud de la posesión efectiva el heredero putativo puede adquirir el derecho Real de

Herencia por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años.

3. Protege a los terceros, porque pone a los terceros que contratan con aquel a quien se le

concedió la posesión efectiva de la herencia a cubierto de cualquier sospecha. De acuerdo el

artículo 1576 del Código Civil, el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en

posesión del crédito es válido, extinguiéndose de este modo la obligación, aunque después

aparezca que el crédito no le pertenecía.

4. Desde el punto de vista tributario, para que proceda la institución de la resolución que

concede la posesión efectiva de la herencia se requiere la autorización de la Dirección

General de Impuestos Internos, y esta sólo va a otorgar su autorización una vez que se pague

el impuesto o se garantice su pago, a total satisfacción de la Dirección General de Impuestos

Internos, porque el impuesto grava la asignación.

Inscripción de las resoluciones:

El heredero adquiere la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la ley al momento

en que esta le es deferida, pero dicha posesión legal no habilita al heredero para disponer de los

inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones que señala el artículo 688 del

Código Civil. La Ley de herencias y donaciones en su artículo 25 dispone que “Para los

efectos de esta ley el heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia, sin que

previamente se haya inscrito la resolución que da la posesión efectiva de la herencia, sin perjuicio

de lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil”. Artículo 688 inciso primero: “En el

momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al

heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera laguna de un

inmueble, mientras no preceda”.

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Las inscripciones hereditarias de este artículo, que no constituyen tradición porque el modo de

adquirir que ha operado es la sucesión por causa de muerte, tienen tan sólo por objeto mantener la

historia de la propiedad raíz, y son las siguientes:

1. Inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia testada en el

Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de

comunas en el lugar en que haya sido pronunciada. Debe solicitarse en el lugar en que el

causante tuvo su último domicilio.

2. Inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia intestada en

el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

3. Inscripción de la resolución de la adjudicación (en caso de haber uno o más herederos):

4. Las “Inscripciones Especiales”. Estas consisten en que cada uno de los inmuebles

hereditarios debe inscribirse a nombre de todos los herederos en el Registro de Propiedad

de la comuna o agrupación de comunas en que se encuentren ubicados los inmuebles.

Efectuada esta inscripción los herederos pueden disponer de consuno del inmueble

hereditario. Para que un heredero pueda disponer por si solo de un inmueble hereditario

requiere que se haya inscrito la adjudicación que de dicho inmueble se le hiciera en la

partición.

Sanciones a la falta de inscripción

El artículo 688 no señala la sanción que lleva aparejada la disposición de un inmueble hereditario

contraviniendo sus disposiciones. Ha habido distintas interpretaciones de este artículo en la

jurisprudencia:

1. La Corte Suprema determinó que el artículo 688 es un precepto de carácter prohibitivo, es

decir, prohíbe al heredero disponer del inmueble hereditario mientras no se realice la

inscripción. Por tanto, la sanción es la nulidad absoluta, en virtud del artículo 10, en

relación con el artículo 1466 parte final, y en relación con el articulo 1682.

2. Luego la Corte Suprema dijo que el precepto es prohibitivo, pero prohíbe enajenar. De

manera que si un heredero dispone de un inmueble hereditario mediante la compraventa

seguida de la tradición, la compraventa es válida porque es sólo un título traslaticio de

domino, pero la tradición es nula de nulidad absoluta.

3. Más tarde la Corte Suprema resolvió que la sanción no es la nulidad, sino que la sanción

dispuesta en el artículo 696, es decir, que la compraventa y la tradición son válidas, pero

el adquiriente no adquiere ni el dominio ni la posesión. Así, el adquirente se convierte en

mero tenedor y los herederos continúan siendo poseedores.

4. Estas tesis no nos parecen satisfactorias. El precepto no es prohibitivo, sino imperativo de

requisitos, ya que este precepto establece requisitos para que el heredero pueda disponer

del inmueble hereditario, sin prohibir disponer de este.

a. No puede entonces entenderse que el adquirente se convierte en mero tenedor,

mientras que los herederos continúen siendo poseedores. Ello porque los herederos

efectuaron la tradición con la intención de transferir el dominio, y no puede

entonces sostenerse que los herederos continúen en la posesión. Por otro lado, el

adquiriente actuó con la intención de adquirir el domino, y no puede pretenderse

que el adquiriente es un mero tenedor que tiene el inmueble reconociendo el

dominio de los herederos.

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b. Por otra parte los artículos 688 y 689 están mal ubicados dentro del Código Civil,

porque se encuentran dentro de los preceptos en que la inscripción constituye

tradición, y en el artículo 688 y 696 la inscripción no constituye tradición, sino

que cumple la función de mantener la historia de la propiedad raíz.

c. La inscripción a que hace alusión el artículo 689 no puede constituir tradición, ya

que el modo de adquirir que ha operado ahí es la prescripción, y si opera un modo

de adquirir no puede operar otro. La no inscripción de la sentencia que declara la

prescripción adquisitiva de un inmueble es la inoponibilidad a terceros, según el

artículo 2513, no pudiendo por tanto sostenerse que el adquirió por prescripción

no tenía la posesión, porque si adquirió por prescripción era justamente porque

tenía la posesión.

El Derecho de transmisión

Artículo 957: “ Si el heredero o legatario cuyos derechos la sucesión no han prescrito, fallece

antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado, transmite a sus herederos el derecho de

aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido”.

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”.

Definición: Facultad de aceptar o repudiar una herencia o legado que pasa del asignatario que

fallece después que la asignación se le ha deferido, y antes de que la acepte o repudie, a sus

herederos. Es, por tanto, un derecho comprendido dentro de la herencia del asignatario que

fallece.

Regulación: El derecho de transmisión de las reglas generales. Se aplica tanto a la sucesión

testada como a la intestada. Está reglado por el Código Civil en el título I del Libro III.

Intervinientes:

En el derecho de transmisión intervienen tres personas. A saber:

1. El primer causante, que es quien instituye heredero o legatario.

2. Transmitente o transmisor: El heredero o legatario del primer causante, que es el

asignatario que fallece después de que la asignación se le ha deferido, pero antes de

aceptarla o repudiarla.

3. Transmitido: El heredero del transmitente o transmisor, que adquiere la facultad en su

calidad de heredero la facultad de aceptar o repudiar la asignación que se le ha le deferido

al transmisor en la sucesión del primer causante.

Requisitos para que opere el Derecho de Transmisión.

En el transmitente o transmisor:

1. Debe ser heredero o legatario del primer causante. porque dentro de la herencia de ese

asignatario que fallece está este derecho hereditario.

2. Se requiere que sus derechos en la sucesión del primer causante no hayan prescrito.

3. Se requiere también que el transmitente haya fallecido sin pronunciarse.

4. Se requiere que el transmitente sea capaz y digno de suceder al primer causante.

En el transmitido:

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1. Es indispensable que el transmitido sea heredero del transmisor, porque dentro del

patrimonio transmisible del transmitido se encuentra este derecho de aceptar o repudiar la

asignación.

2. Se requiere también que el transmitido acepte la herencia del transmisor. Incluso, si el

transmitido acepta la herencia o legado, deferida al transmisor, se entiende que acepta la

herencia del transmisor.

3. Por último, se requiere que el transmitido sea capaz y digno de suceder al transmisor, pero

no es necesario que sea capaz y digno de suceder al primer causante.

Teoría de los Acervos

Definición: Conjunto o masa de bienes. En una sucesión por causa de muerte o en una partición,

pueden concurrir los siguientes acervos:

Acervo Bruto o Común (Prescindible)

Acervo Ilíquido (Imprescindible)

Acervo Líquido (Imprescindible)

Acervo Imaginario (Prescindible)

Acervo Bruto o Común

Masa de bienes que queda al fallecimiento de una persona, en que los bienes propios del causante

se confunden con bienes de terceros.

El caso más típico de acervo bruto es el de la persona que fallece casada bajo régimen de

sociedad conyugal, en donde sus bienes propios se confunden con los bienes sociales. Por eso

cuando fallece el marido o la mujer casada en sociedad conyugal antes de procederse a la

partición de la herencia es necesario a la liquidación de la sociedad conyugal. Así, para

determinar cuales son los bienes que quedan como bienes propios del causante es necesario

proceder a la separación de patrimonios. Artículo 1341: “Si el patrimonio del difunto estuviere

confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales

del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se

procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según

las reglas precedentes”.

Acervo Ilíquido

Masa bienes que queda al fallecimiento de una persona como bienes propios del causante, antes

de deducir la “baja general de la herencia”. Luego de ellas se transforma en acerco líquido.

Definición de bajas generales de la herencia: Son aquellas deducciones necesarias para

transformar el acervo Ilíquido en acervo Líquido, encontrándose señaladas en el artículo 959 y en

el artículo 4 de la ley 16271 sobre pago de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y

Donaciones. De acuerdo al artículo 959 las deducciones que se llevarán a cabo son:

1. Las costas de la publicación del testamento, si las hubiere, y las demás anexas a la

apertura de la sucesión.

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2. Las deudas hereditarias. Son aquellas que el causante tenía en vida. El partidor debe

formar una hijuela pagadera de deuda, es decir, debe sacar de la masa bienes suficientes

para el pago de deudas hereditarias, y el albacea, quien es el ejecutor testamentario, está

obligado a exigir al partidor que forme la hijuela pagadera de deudas, porque de lo

contrario incurre en responsabilidad.

3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Derogado (Hoy el impuesto

fiscal grava cada asignación).

4. Las asignaciones alimenticias forzosas. Los alimentos que el causante está obligado a dar

por ley, a menos que el causante haya impuesto esta obligación a uno o más partícipes de

la sucesión, en cuyo caso son la carga testamentaria. Esta obligación constituye legado y

se paga con cargo a los bienes de los que el testador podía disponer libremente (legado

privilegiado). Artículo 1168: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas

personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa

obligación a uno o más partícipes de la sucesión.

5. La porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el

de los descendientes. Este numeral también se encuentra tácitamente derogado, en lo que

respecta a la porción conyugal.

6. Gastos de entierro (Art. 4 de la ley 16271 sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones

y Donaciones), pero también están comprendidos en el artículo 959 del Código Civil nº1

(por ser costa anexa a la apertura de la sucesión).

7. Gastos de la última enfermedad del causante (Art. 4 de la ley 16271). Están también

comprendidos en el artículo 959 nº 2.

Acervo Líquido

Generalmente corresponde al concepto de herencia. Sobre él, por regla general, se llevarán a

efecto las disposiciones del testador o de la ley. Así lo dice el artículo 959: “En toda sucesión por

causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirá del

acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios”

Acervos Imaginarios (1185 a 1187 del CC)

Se forman por acumulaciones numéricas, por tanto, no hay desplazamientos de bienes, pero no

son imaginarios porque influyen en el cálculo de las legítimas y las mejoras.

Objetivo: Proteger a los legitimarios de las donaciones que el causante ha hecho en vida. Estén

regulados de los artículos 1185 a 1187 del Código Civil.

Primer Acervo Imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios entre si de las donaciones

revocables o irrevocables a uno o más legitimarios en razón de legítimas y mejoras. Artículo

1185: Para computar las cuartas se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las

donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado

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en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de

actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Segundo Acervo Imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones

irrevocables excesivas hechas a terceros extraños. Se forma acumulando el exceso de lo

irrevocablemente donado a terceros extraños aritméticamente al primer acervo Imaginario o al

acervo Líquido

Terceros extraños: Quienes no son legitimarios ni asignatarios de cuarta de mejoras o también el

legitimario que recibe la cuarta de libre disposición.

Acción de Inoficiosa Donación: procede cuando, no obstante la formación del Segundo acervo

Imaginario, el exceso de lo irrevocablemente donado por el causante a terceros extraños sea de tal

entidad que vulnere las legítimas y las mejoras. La acción permite a los legitimarios dirigirse en

contra de los donatarios para la restitución de lo irrevocablemente donado, partiendo por el más

reciente. Así, se deja sin efecto la donación y se obtiene la restitución de lo donado hasta

concurrencia del perjuicio en las legítimas y las mejoras. Artículo 1187: Artículo 1187 inciso

primero: “ Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha

podido disponer a su arbitrio, sino porque menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de

mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,

procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto

es, principiando por las más recientes”.

Capacidad y Dignidad para suceder

Requisitos de la SCM:

Subjetivos: dicen relación con la persona del asignatario. Son: Que el asignatario sea capaz y

digno de suceder al causante y que quien sucede sea persona cierta y determinada.

Objetivos: dicen relación con la asignación misma, y consisten en que la asignación deba estar

determinada.

Capacidad: Aptitud para suceder por causa de muerte. La incapacidad es la falta de aptitud.

Dignidad: Habilidad especial para suceder. La indignidad es la falta de méritos para suceder.

Regla general: Personas capaces y dignas. Tanto la incapacidad como la indignidad son de

Excepciones: Sólo son incapaces o indignos para suceder aquellos a quienes la ley declara como

tales (de derecho estricto)

Capacidad Absoluta: Se aplica a toda persona.

Capacidad relativa: Se aplica a determinadas personas que se encuentran en determinadas

circunstancias.

Incapacidades Absolutas

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1. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, sea como

persona natural o como persona jurídica.

2. En cuanto a la persona natural no es necesario la existencia legal. Basta con la natural, en

cuyo caso estamos ante los derechos eventuales del que está por nacer. Artículo 962

inciso primero.

3. En cuanto a la persona jurídica tenemos el artículo 963 inciso primero. Son incapaces de

toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no

sean personas jurídicas.

Excepciones Aparentes:

1. Cuando se sucede por derecho de Transmisión es necesario existir al momento de abrirse

la sucesión del transmitente o transmisor. Esto no es una excepción real porque el

transmitido adquiere la facultad de aceptar o repudiar en su calidad de heredero de aquel y

no del primer causante y por lo tanto es una excepción aparente. 962 inc. 1º Para ser

capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se

suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al

abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.

2. Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva es necesario existir al tiempo de

cumplirse la condición. Aquí la excepción es aparente porque la ley sólo agrega otro

requisito. Artículo 962 inciso segundo. Si la herencia o legado se deja bajo condición

suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.

Excepciones Reales:

1. Las asignaciones hechas a personas que no existen pero que se espera que existan no se

invalidarán por esta causa si dichas personas existieran dentro de los 10 años siguientes a

la apertura de la sucesión. Por ejemplo, el testador dice dejo mis bienes a María y a sus

hijos, los actualmente nacidos y los que están por nacer. Artículo 962 inciso tercero. Con

todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se

espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes

de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión. Valdrán con la misma

limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,

aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

2. Son incapaces de suceder las cofradías, gremios o establecimientos que no sean personas

jurídicas, la excepción es la del Art. 963 inciso segundo: Si la asignación tuviere por

objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la

aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación. Esto indicia que la persona

jurídica puede constituirse por testamento.

Incapacidades Relativas

1. Artículo 964: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que

antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el

crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un

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matrimonio que produzca efectos civiles. Este crimen consiste en adulterio e incesto y,

por haberse despenalizado el adulterio, este artículo sólo opera para los casos de incesto.

2. Artículo 965: Incapacidad de suceder por testamento otorgado durante la última

enfermedad. No puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario,

el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o

habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o

cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad

hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia

parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o

sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.

3. Artículo 1061: No vale disposición alguna testamentaria en favor del notario que

autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de

dicho notario o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos,

cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna

testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,

descendientes, hermanos o cuñados. Esta es una incapacidad para suceder por el

testamento que autorizó el notario o en que los testigos hubieren actuado como testigos,

por lo tanto, podría suceder en sucesión testada en otros testamentos que no hubiera

autorizado.

Características de la Incapacidad

La incapacidad está establecida por razones de orden público. No están establecidas en beneficio

del causante ni de la persona que está llamada a suceder a falta de incapacidad.

De esta circunstancia se desprenden sus caracteres.

1. La incapacidad no puede ser perdonada por el testador. De manera tal que el incapaz

seguirá siendo incapaz diga lo que diga el testador. Art. 966. Será nula (absolutamente) la

disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato

oneroso o por interposición de persona.

2. La incapacidad existe de pleno derecho, sin que se requiera una sentencia que declare la

incapacidad.

3. Como el incapaz nada adquiere nada transmite. El incapaz no adquiere la herencia o

legado mientras no prescriban (10 años) todas las acciones que se pueden ejercer en su

contra las personas que tienen interés en ello (artículo 967). Esta regla sólo se puede

aplicar a la incapacidad relativa, ya que el incapaz puede adquirir por prescripción

adquisitiva extraordinaria de diez años y no puede alegarse que porque se le otorgó la

posesión efectiva puede adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria de cinco años,

porque el título es injusto ya que adolece de un vicio de nulidad.

Decíamos que las incapacidades son de orden publico por consiguiente no pueden ser perdonadas

por el testador, la capacidad opera de pleno derecho. La indignidad en cambio es la falta de

merito para suceder. La indignidad a diferencia la incapacidad son siempre relativas. Las

indignidades dice relación con situaciones de ingratitud entre el causante y el indigno. A las

indignidades más importantes se refiere el artículo 968:

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios (casos de injuria

atroz)

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1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido

en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;

2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de

cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o

descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o

destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le

impidió testar;

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose

dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”.En este caso la ley presume el

dolo (excepción al articulo 1459)

Situaciones semejantes a las indignidades:

1) Art. 114: El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un

ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos

cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos

muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes

que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto. Esta situación puede ser perdonada en el

testamento (por eso se asemeja a las indignidades).

2) Art. 127: El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno

el inventario prevenido en el Art. 124 (inventario solemne de los bienes del hijo que está

administrando), perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al

hijo cuyos bienes ha administrado. Esta situación también puede perdonarse por el testador. (El

viudo o viuda que tiene hijos bajo su patria potestad, tutela o curaduría, que quiere volver a

casarse debe proceder a la facción de inventario solemne de los bienes del hijo que esta

administrando).

3) Art. 994: El cónyuge divorciado temporal o perpetuamente no tendrá parte alguna en la

herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa. Esta

situación puede ser perdonada en el testamento.

4) Art. 994 inc. 2do: Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o

maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el

restablecimiento a que se refiere el Artículo 203 (perdón del hijo).

Características de las indignidades

Las indignidades están establecidas en interés del causante. De ello se desprende que:

1. La indignidad puede ser perdonada por el testador en su testamento. Más aun, la ley

presume el perdón, si se deja una asignación al indigno con posterioridad a los hechos

constitutivos de la causal. Art. 973 “Las causas de indignidad mencionadas en los

artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias

posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el

difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.”

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2. La indignidad, debe ser declarada judicialmente, a petición de todo aquel que tenga

interés en excluir al asignatario indigno El juicio de indignidad se tramita conforme a

las reglas del juicio ordinario (La ley no señala un procedimiento especial).. Art.

974: “La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a

instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario

indigno.Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la

herencia o legado con sus accesiones y frutos.”

¿Quien tiene interés en excluir al asignatario?:

a. Los herederos abintestato, que para entrar a suceder sean necesarios a falta del

indigno.

b. Los herederos de grado posterior que pasarían a suceder si se excluye al

indigno. Por ejemplo, si el indigno fuera heredero de tercer grado de un tío,

quien tendría interés en excluir es el primo.

c. Y también tendrían interés en excluir al indigno los acreedores de los demás

herederos. Porque si se excluye al indigno se incrementa su derecho de prenda

general.

d. Los herederos conjunto con derecho a acrecimiento.

e. El sustituto del indigno.

3. La indignidad se transmite a los herederos, pero con el vicio de indignidad. 977. “A

los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero

con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para

completar los cinco años.”

4. La indignidad se purga por 5 años de la posesión de la herencia o legado. Es lo que

dice el Art. 975. “La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o

legado”. (Tratándose del legatario sólo procede la posesión material, porque el

legatario no puede pedir la posesión efectiva).

5. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe (Art. 976) La buena fe

consiste en ignorar la causal de indignidad (acepción subjetiva). Como la buena fe se

presume, aquel que tenga interés debe acreditar la mala fe, es decir, acreditar que el

tercero conocía la causal de indignidad.

6. Por último la incapacidad o indignidad priva al legitimario del derecho de alimento

salvo el caso de injuria atroz. Las causales que constituyen injuria atroz son las que

señala el artículo 968.

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad.

Incapacidad Indignidad

esta establecida por razones de orden publico la indignidad mira al interés personal del

causante

El causante no puede perdonar la incapacidad El causante puede perdonar la indignidad.

La incapacidad opera de pleno derecho la indignidad debe ser declarada judicialmente

por todo el que tenga interés en excluir al

asignatario indigno.

El incapaz no adquiere herencia o legado El indigno adquiere la herencia o legado y solo

22

es obligado a restituir por resolución judicial.

El incapaz no adquiere la herencia o legado

mientras no prescriban todas las acciones que

contra él puedan intentarse por los que tengan

interés en ello, por consiguiente adquiere por

prescripción adquisitiva extraordinaria de 10

años.

El indigno adquiere por prescripción

adquisitiva de 5 años, porque la indignidad se

purga por 5 años de posesión.

El incapaz nada adquiere, luego nada

transmite.

El indigno transmite la herencia o legado pero

con el vicio de indignidad.

La incapacidad pasa contra terceros de buena y

mala fe.

La indignidad no pasa contra terceros de buena

fe

Las incapacidades pueden ser absolutas o

relativas.

Las indignidades son siempre relativas, dicen

relación con situaciones de ingratitud del

indigno con el causante.

Sucesión abintestato

Principios que informan la sucesión intestada a la luz del nuevo régimen sucesorio introducido

por la ley 19585: Se aplican cuando el causante no ha hecho en vida uso de su facultad para hacer

un testamento. La sucesión de personas inhábiles para testar también se rigen por la sucesión

intestada.

1. De Aplicación Subsidiaria

2. Igualdad

3. Unidad del Patrimonio

4. Exclusión y Preferencia

5. Relación Conyugal o Consanguínea

6. Reciprocidad

7. Calidad de la filiación

8. Armonización con las asignaciones forzosas.

9. Prevalecía de la Doble Conjunción

10. Clausura

1. Aplicación Subsidiaria: Art. 980. Las reglas de la sucesión intestada se aplican cuando la

persona no ha ejercido en vida la facultad de disponer de sus bienes por testamento, o no es hábil

para testar (El impúber; El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia; El que

actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; Todo el que de palabra o

por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente según el articulo 1005)

Las personas hábiles para testar se rigen por normas de sucesión intestada cuando:

a. El causante no otorga testamento

23

b. El causante ha otorgado testamento y ha dispuesto de todos sus bienes, pero no

lo ha hecho conforme a derecho. Por tanto el testamento adolece de un vicio de

nulidad.

c. El causante otorga testamento conforme a derecho pero no contiene cláusulas

de disposición de bienes. (Contiene solamente declaraciones, por ejemplo

designa a un albacea fiduciario). Esto demuestra que la disposición de bienes

es importante, pero no es de la esencia del testamento.

d. El causante ha otorgado testamento y ha dispuesto sus bienes pero no de la

universalidad de la herencia. En la parte de que no dispuso se aplican normas

de sucesión intestada.

e. El causante ha otorgado testamento conforme a derecho pero sus disposiciones

no producen efecto (por ejemplo cuando el asignatario testamentario es

incapaz o se ha declarado su indignidad, o el asignatario testamentario ha

repudiado la herencia).

2. Igualdad: En cuya virtud la ley no atiende ni al sexo ni a la primogenitura para otorgar la

sucesión intestada. En consecuencia son igualmente llamados a suceder adultos y niños. El

principio de igualdad se acoge en plenitud. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la

primogenitura.

3. Unidad de patrimonio: Ley no considera el origen de los bienes para reglar sucesión intestada

o gravarla con restituciones o reservas. Es indiferente si el bien es a titulo gratuito u oneroso.

Excepción: (art. 1337 nº 10) el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria

se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble

en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario

que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de

dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no

le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso,

según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

4. Exclusión y Preferencia: Toda la sucesión esta constituida sobre la base de la exclusión y

preferencia, así los descendientes excluyen a los ascendientes y estos a los hermanos, quienes

excluyen a otros colaterales. Y los colaterales por consanguinidad hasta sexto grado excluyen al

fisco.

5. De la Relación Conyugal o de la Relación Consanguínea: Son las únicas relaciones que la ley

considera para hacer el llamamiento abintestato. El adoptado ya no es excepción que por una

ficción legal es hijo de adoptante.

6. Reciprocidad: Los herederos abintestato son recíprocamente herederos entre sí, por ejemplo el

padre sucede al hijo y el hijo al padre.

Excepción: no son herederos abintestato el padre o la madre cuando su filiación haya sido

determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre (Art. 994), a menos que opere el

“perdón del hijo” (art. 203 inc 2): Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los

derechos de los que esté privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por

escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por

escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de

24

nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá

efectos desde la muerte del causante

7. Calidad de la filiación: En virtud de la igualdad todos los hijos, sin importar el origen de su

filiación, tienen los mismos derechos hereditarios (incluso el derecho a representar a los padres

en sucesión de abuelos y tíos) (Ley 19585). Fue debatido en el Parlamento, pues hubo algunos

parlamentarios que se manifestaron por la igualdad de los hijos, pero no en materia sucesoria,

porque el patrimonio es un esfuerzo de familia del que no participó el hijo natural. Antes la ley

privilegiaba la situación hereditaria de los hijos legítimos y aunque también concurrían con los

hijos naturales, la porción del hijo natural era la mitad de la porción del hijo legítimo. Incluso, los

hijos naturales en conjunto no podían tener más de un cuarto de la herencia o más de un cuarto de

la mitad legitimaria.

8. Armonización con las asignaciones forzosas: Existe perfecta armonía entre las reglas de la

sucesión intestada con las de asignaciones forzosas. Estas últimas las hace la Ley y el testador

está obligado a respetarlas

9. Principio de Prevalencia de la Doble Conjunción: En el tercer orden de sucesión la porción

hermano carnal equivale al doble del hermano paterno o materno. En el cuarto orden de sucesión

los colaterales de doble conjunción, lleva el doble del colateral de simple conjunción. (No

obstante que la reforma buscaba igualdad, sigue prevaleciendo la doble conjunción).

10. Principio de clausura: En virtud del principio de clausura a falta de todos lo herederos

abintestato va a suceder el fisco. Es necesario que el patrimonio que ha quedado vacante por la

muerte del titular tenga uno. De esta manera se resuelve un problema que el derecho no podía

dejar pendiente.

Herederos abintestato

983: “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el

cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.".Los derechos

hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.”

¿Como se puede suceder abintestato?

Art. 984: “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”.

1. Personalmente: La sucesión es directa, el heredero sucede directamente al causante.

2. Por derecho de representación: La sucesión es indirecta, al igual que cuando se sucede por

derecho de transmisión. Es indirecta porque representante no sucede en virtud de un derecho

propio sino que pasa a ocupar el lugar que correspondía al verdadero heredero.

El nieto (cuyo padre ha muerto) pasa a ocupar el lugar, el grado de parentesco, y los derechos

hereditarios que corresponden a su padre que es incapaz de suceder (por no existir). Art. 984 en

su inc 2º: La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar

y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o

25

madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre

que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación”.

Justificación de la representación

La representación es una ficción, que:

a. Tiende a evitar las injusticias que se producirían si ella no existiera.

b. Busca establecer la plena igualdad entre los herederos abintestato.

c. Opera única y exclusivamente en la sucesión intestada. Ello porque:

i. El articulo 984 en su inc 1º nos dice “Se sucede abintestato, ya por derecho

personal, ya por derecho de representación y

ii. La representación esta tratada por el código al tratar de la sucesión intestada,

en el titulo segundo del libro tercero.

iii. En la sucesión testada solo se sucede en forma directa personalmente e

indirectamente mediante el derecho de transmisión. Hay dos excepciones bajo

las cuáles se establece que la representación se aplica a la sucesión testada,

pero son excepciones aparentes. Estas son:

1. Art. 1064: “Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los

consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar

el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del

testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo

tiempo los del grado inmediato”. Es una excepción aparente porque si se aplica el derecho de

representación es en virtud de que se aplican las reglas de la sucesión intestada dada la

indeterminación del testamento.

2.- Art. 1183: “Los legitimarios (que concurren en la mitad legitimaria) concurren y son

excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.” Es una excepción

aparente porque si se aplica el derecho de representación es en virtud de que se aplican las reglas

de la sucesión intestada dada. Aún cuando haya testamento los legitimarios que concurren en la

mitad legitimaria son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.

Intervinientes en el Derecho de Representación

1. Causante: De quien cuya sucesión se trata.

2. Representado: Quien no puede o no quiere suceder.

3. Representante. Quien pasa a ocupar el lugar, el grado de parentesco y los Derechos

hereditarios del representado.

Requisitos para que opere la representación:

1. Que se trate de una sucesión intestada.

2. Que falte el representado: El representado falta cuando no puede o no quiere suceder.

26

a. No puede cuando: es incapaz, cuando es indigno, cuando siendo legitimario ha

sido desheredado, porque el desheredamiento es el acto testamentario por el cual

se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima.

b. No quiere cuando: Cuando lisa y llanamente renuncia.

3. La representación opera solamente en la línea descendente: la representación no opera en

la línea ascendente, ya que en ella los ascendientes de grado más próximo excluyen a los

otros. En la línea descendente la representación no tiene limitación.

4. La representación no opera en todos los órdenes de sucesión. La representación opera

solamente en la descendencia del difunto y en la descendencia de los hermanos del

difunto. Articulo 986: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del

difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar

a la representación.". No opera en colaterales que no tienen la calidad de hermanos.

Efectos de la representación: El Derecho del representante para suceder al causante emana

directamente de la ley y no se deriva del representado.

1. Por consiguiente el representante debe ser capaz y digno de suceder al suceder al

causante. (A diferencia de lo que ocurre con el Derecho de transmisión en que el

transmitido adquiere en calidad de heredero del transmisor).

2. Cuando el representante sucede al causante porque el representado no puede suceder

porque es indigno adquiere la sucesión sin el vicio de indignidad, porque su derecho a

suceder al causante emana directamente de la ley.

3. En virtud de la representación el representante pasa a ocupar el lugar, el grado de

parentesco y los derechos hereditarios que correspondían a su padre o madre si este o esta

no pudiere o no quisiere suceder.

4. El representante paga impuesto a la herencia que le correspondía pagar al representado.

También tiene importancia desde punto de vista tributario porque el impuesto a la

herencia es progresivo, y es progresivo desde un doble punto de vista.

a. Aumenta a medida que aumenta el monto de la asignación.

b. Aumenta a medida que se aleja el grado de parentesco.

5. Cuando se sucede personalmente se sucede por cabeza. O sea los herederos toman entre y

por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca

otra división diferente. Lo dice 985 inc 1º “Los que suceden por representación heredan

en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que

representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que

hubiera cabido al padre o madre representado.”Art. 985 inc 2º: “Los que no suceden por

representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la

porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división

diferente.”

Órdenes de sucesión

Definición: Los órdenes de sucesión son el conjunto de herederos generalmente parientes que

excluyen a otros y a su vez son excluidos por otros.

27

Primer orden de sucesión: Hijos (personalmente o representados por su descendencia). L os

hijos los que fijan el orden de sucesión, y fijan su aplicación, de manera que a falta de hijos

pasamos al segundo orden de sucesión. El cónyuge también puede concurrir en caso de aplicarse

el primer orden de sucesión, pero no fija la aplicación del orden.

Si concurre un solo hijo, la legítima del cónyuge será igual a lo que por legítima rigorosa o

efectiva corresponde a un hijo que concurre (1:1). Si el cónyuge concurre con mas de 1 hijo, le

corresponde el doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva correspondería a cada hijo (1:1:2).

Art. 988: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge

sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos .El cónyuge sobreviviente recibirá

una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o

efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la

legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.

Porción mínima garantizada del cónyuge. (Ésta se aplica cuando el cónyuge concurre con 7 o

más hijos: queda un cuarto para el cónyuge y el resto se divide en partes iguales entre los hijos)

Art. 988 inc. 2do: Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la

cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad

legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se

calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996”

La porción mínima del cónyuge no puede ser inferior a:

a. La cuarta parte de la herencia si es totalmente intestada;

b. La cuarta parte de la mitad legitimaria si el causante dispuso en su testamento de

la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposición.

c. La cuarta parte de la porción en que se sucede abintestato en caso que el causante

haya dispuesto por testamento únicamente de la cuarta de mejoras o únicamente

de la cuarta de libre disposición.

Definiciones:

Legítima rigorosa: Es la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario..

Legítima efectiva: La legítima efectiva es la mitad legitimaria incrementada por la cuarta de

mejoras y/o la cuarta de libre disposición de las que el causante no dispuso. Así, si el causante no

dispuso de todo o parte de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición o sus

disposiciones no tienen efecto por incapacidad, indignidad, exerbación o repudiación, la parte de

cuarta de mejoras y/o la parte de libre disposición acrece a la mitad legitimaria y transforma la

legítima rigorosa en legítima efectiva.

Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador

ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha

hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman

legítimas efectivas.

2° Orden de Sucesión; De los cónyuges y de los ascendientes (Se aplica a falta de hijos)

Es el cónyuge sobreviviente y los ascendientes de grado mas próximo son los que determinan la

aplicación y dan el nombre a este orden de sucesión. Habiendo cónyuge y ascendientes la

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herencia se divide en tres partes: 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes. Si falta el

cónyuge se llevan toda la herencia los ascendientes, y si faltan ascendientes se lleva toda la

herencia el cónyuge. Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge

sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso, la herencia se dividirá en

tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los

bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes Habiendo un solo ascendiente en el

grado más próximo, sucederá este en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los

ascendientes. Cabe decir que no son herederos abintestato los padres cuando la paternidad o

maternidad se ha establecido judicialmente en oposición del padre o la madre, a menos que medie

el “perdón del hijo”

3° Orden de Sucesión; el de los Hermanos (personalmente o representados por su

descendencia).

Los hermanos dan el nombre y fijan la aplicación de este orden de sucesión. La porción del

hermano carnal equivale al doble de la porción del hermano paterno o materno, esto importa un

rechazo a la familia ensamblada.

En este orden de sucesión suceden los sobrinos; si sus padres viven, los sobrinos no tienen

derechos hereditarios, y si sus padres mueren suceden los sobrinos por derecho de representación

en el tercer orden de sucesión.

4° Orden de Sucesión; el de los Colaterales por consanguinidad hasta 6to grado

Los parientes colaterales por consanguinidad de grado más próximo son los que determinan y dan

el nombre a este orden de sucesión. El colateral de grado más próximo excluye a los otros. La

porción de los colaterales de doble conjunción (primos hermanos que lo sean por parte de padre y

madre) es el doble de la porción que corresponde al colateral de simple conjunción.

5º Orden de sucesión: A falta de colaterales por consanguinidad de sexto grado pasa a

suceder el fisco.

Caso de filiación indeterminada: Si el causante es un hijo de filiación indeterminada, o sea de

padres desconocidos no vamos a poder aplicar todos los órdenes de sucesión, porque tratándose

de estos hijos ellos carecen de ascendientes y de colaterales. Por consiguiente acudiremos al

primer orden de sucesión sucediendo los hijos personalmente o representados por su

descendencia y el cónyuge sobreviviente, a falta de hijos personalmente o representados va a

suceder en el segundo orden de sucesión el cónyuge porque no tiene descendientes, y a falta de

cónyuge le va a suceder en el 5° orden de sucesión el fisco.

El problema de los derechos hereditarios del adoptado

L. 7.613 de 1942: Establecía un sistema de adopción contractual o clásica, en que el adoptado no

constituía el estado civil de hijo del adoptante y continuaba siendo parte de su familia de origen.

El adoptado bajo dicha ley sucedía como hijo natural. Habiéndose abolido la categoría de hijos

naturales habría que concluir que el adoptado concurre en el primer orden de sucesión como hijo,

o sea mejora su situación hereditaria, pero no es legitimario (el adoptante no está obligado a

dejarle nada al adoptado), y si bien concurre en el primer orden de sucesión no fija la aplicación

de este orden.

29

En caso de no haber hijos, el adoptado concurre en el segundo orden de sucesión de acuerdo al

Art. 8 de la L. 7613. Cuando concurren adoptado, cónyuge y ascendiente la herencia se divide en

6 partes: 3/6 para los ascendientes, 2/6 para el cónyuge y 1/6 para el adoptado. Si sólo hay

cónyuge y adoptado o si sólo hay ascendientes y adoptado se divide la herencia por mitades. A

falta de cónyuge y ascendientes el adoptado lleva toda la herencia.

L. 18.703: Establecía un sistema dual de adopción: la adopción plena, que confiere al adoptado la

calidad de hijo legítimo y la adopción simple (carecía de derechos hereditarios y no constituye

estado civil) que en realidad era una medida tutelar en que esperaba hasta que el adoptado llegaba

a mayor edad.

L. 19.620 de 5 de Agosto de 1999 que entra en vigencia el 27 de Octubre (conjuntamente con la

ley de filiación) sobre adopción de menores: Establece un sistema de adopción única que confiere

al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes y que deroga las leyes 7.613 y 18703. Sin

embargo, el Art. 45 de esta ley establece que los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados

según la L. 7.613 y según la L. 18.703 continúan rigiéndose a los efectos de la adopción por sus

respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. No obstante ello, se permite al adoptado

según la L.7613 y al adoptado según la L. 18.703 acogerse a las disposiciones de la L. 19.620

estipulando un pacto entre adoptado y adoptante para pasar a ser hijo del adoptante en los

siguientes términos:

1. Es un pacto solemne que debe ser otorgado por escritura pública suscrita por el adoptante y

el adoptado de cualquier edad. Si es menor de edad debe nombrársele curador especial. En

la escritura pública deben consentir también los hijos del adoptante y, si algún hijo hubiere

fallecido, sus descendientes, personalmente o representado por su representante legal. Las

personas separadas judicialmente requieren el consentimiento de su cónyuge. El pacto debe

someterse a la aprobación judicial y el juez concederá la aprobación cuando se hayan

realizado todas las diligencias necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado Entre

las diligencias que debe decretar el tribunal está

i. Tratándose de la adopción clásica el juez debe oír a los ascendientes del adoptante y

a los ascendientes y descendientes del adoptado.

ii. Tratándose de la adopción simple debe oír a los padres del adoptado.

2. La sentencia que aprueba el pacto debe ordenar que se practique una nueva inscripción de

nacimiento (cancelándose la anterior) en que el adoptado aparezca como hijo del adoptante.

Situaciones posibles:

1. El adoptado si lo ha sido según la L. 19620 tiene el estado civil de hijo, es legitimario,

concurre en el primer orden de sucesión fijando el orden.

2. El adoptado según las reglas de la adopción simple de la L. 18703 que no haya

celebrado el pacto con el adoptante carece de derechos hereditarios.

3. El adoptado según las disposiciones de la L. 7613 que no celebró con el adoptante el

pacto a que hemos hecho referencia tiene derechos hereditarios, pero no es

30

legitimario, de modo que el causante no está obligado a dejar nada al adoptado, y el

adoptante por esta ley no es heredero del adoptado.

Sucesión Parte testada – Parte intestada

Es regulada por el Código Civil en el Art. 996 en relación con el Art. 1191, y opera cuando el

testador en su testamento dispone solamente de parte de sus bienes. Art. 996. Cuando en un

mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones

testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas

generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción

que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la

porción testamentaria, si excediere a la otra.Prevalecerá sobre todo ello, la voluntad expresa del

testador, en lo que de derecho corresponda.En todo caso, la regla del inciso primero se aplicará

una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la

herencia. Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de que el

testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si

lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se

llaman legítimas efectivas. Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean,

sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este

Libro.

Consecuencias:

1. Si la sucesión es parte testada y parte intestada deberemos cumplir las disposiciones

testamentarias y en la parte que no se haya dispuesto llamamos a los herederos abintestato.

2. Al asignar por testamento a sus herederos abintestato, deberemos imputar lo que

corresponde por testamento a la porción abintestato.

3. Si la porción testamentaria es superior a lo que le corresponde abintestato lleva la porción

testamentaria, sin perjuicio de la voluntad del testador claramente manifestada de dejarle

también lo que le corresponde abintestato.

Asignaciones Forzosas Titulo V Libro I

Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador es obligado a hacer y si no las hace la ley

las suple aún en perjuicio (silencio) de sus disposiciones testamentarias expresas, de tal manera

que son obligatorias para el testador y si el testador no las hace, Art. 1167: Asignaciones forzosas

son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con

perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los

alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legítimas; 3. La cuarta de mejoras en

la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Medios de Protección de las asignaciones forzosas

Estos medios de defensa pueden ser directos (reforma del testamento y acervos imaginarios) o

indirectos.

31

Medio Directo “Acción de reforma del testamento”

Es la acción que tienen los legitimarios para obtener que se modifique el testamento en cuanto

vulnera las legitimas o mejoras. Mediante su ejercicio no se pretende invalidar el testamento,

solamente se pretende reformarlo en aquella parte que vulnera las legítimas o las mejoras.

Medios indirectos

a) Insinuación de las donaciones: Toda donación irrevocable, es decir, toda donación por acto

entre vivos cuando excede de dos centavos, debe ser insinuada (autorizada) por el juez

b) En tercer término la legitima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen

alguno, salvo un caso muy calificado de excepción Art. 1192.

c) El causante según el Art. 1197 puede señalar los bienes con cargo a los cuales se van a pagar

las legitimas pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlos. Esta regla tiene por objeto

evitar que el testador burle las legitimas porque será cuestión de tasar muy alto los bienes,

cumpliendo las legitimas con menos bienes, o tasarlos muy bajo, perjudicando a los otros

legitimarios.

d) La cuarta de mejoras es susceptible de gravamen.

e) La propia interdicción del prodigo disipador es un modo de proteger las asignaciones forzosas,

estos son pues los modos indirectos y directos a través de los cuales la ley protege las

asignaciones forzosas.

1. Primera asignación forzosa: Los alimentos que se deben por ley

Los alimentos según se deben o no por ley se clasifican en voluntarios o forzosos.

a) Alimentos Forzosos; los alimentos que se deben por ley son pensiones alimenticias forzosas,

constituyen una baja general de herencia y se deducirán del acervo ilíquido, después de

deducidas las bajas generales de herencia del los n° 1 y 2 del Art. 959. No constituyen baja

general de herencia cuando el causante ha impuesto esta obligación a uno o mas participes de la

sucesión, en cuyo caso constituye una carga testamentaria. En este último caso constituyen

legado y se pagan con cargo a la cuarta de libre disposición (las cargas testamentarias constituyen

legado). Art. 1168: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la

masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más

partícipes de la sucesión.

b) Alimentos Voluntarios; Son aquellos que se dan por libre y espontánea voluntad. Ellos

constituyen un legado y se pagan con cargo a la parte de sus bienes de que el testador ha podido

disponer libremente. Art. 1134: Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y

cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la

misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la

necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte

de que el testador ha podido disponer libremente.

32

¿Cuándo los alimentos que se deben por ley constituyen asignación forzosa?

1° situación: El causante en vida fue demandado y condenado a pagar alimentos a quien estaba

obligado a darlos por ley. En este caso los alimentos establecidos por ley constituyen una

asignación forzosa. La forma practica de hacer la deducción en la partición es sacando de la

masa un capital con cuyas rentas se sirven las pensiones alimenticias a través del tiempo y,

cuando termina la obligación de pagar alimentos (que se extingue por el paso del tiempo) el

capital se divide entre los herederos.

2° situación: El causante en vida fue demandado a pagar alimentos a quien estaba obligado a

darlos por ley, pero muere antes que se dicte sentencia y la sentencia condena al pago de

alimentos. Una vez dictada la sentencia estamos en presencia de alimentos que se deben por ley,

por ser una sentencia declarativa.

3° situación: El causante no fue demandado ni condenado a pagar alimentos a quienes estaba

obligado a darlos por ley, pero pagaba voluntariamente alimentos a quienes estaba obligado por

ley. Aquí también los alimentos que se deben por ley constituyen una asignación forzosa y, por

tanto, constituyen también una baja general de la herencia.

4° situación: El causante no fue demandado ni condenado ni pagaba voluntariamente alimentos a

quien estaba obligado a darlos por ley. La jurisprudencia ha resuelto con razón que no estamos

en presencia de alimentos que se deben por ley que constituyen una asignación forzosa, porque

ello significaría dejar en incertidumbre a los herederos, quienes estarían obligados a practicar una

baja general de herencia que no saben a cuanto asciende ni hasta cuando dura.

El Art. 1170 contempla una situación que favorece enormemente a los asignatarios de alimentos.

Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de

las deudas (hereditarias) o cargas (testamentarias) que gravaren el patrimonio del difunto; pero

podrán rebajarse los alimentos (pensiones) futuros que parezcan desproporcionados a las

fuerzas del patrimonio efectivo.

2.-Segunda asignación forzosa: Las legítimas (asignación forzosa por antonomasia)

Art. 1181 “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas

personas llamadas legitimarios .Los legitimarios son por consiguiente herederos.” No era

necesario haber aclarado que los legitimarios eran herederos, porque al emplear la expresión

“cuota” se está significando una asignación a título universal.

Legitimarios:

1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia (es incorrecto decir que son

legitimarios los descendientes) Habiendo hijos, nietos, bisnietos, los únicos legitimarios son los

hijos.

2.-Los ascendientes: Pero no son legitimarios los ascendientes cuando la paternidad que

constituye el parentesco o de la que deriva el parentesco ha sido establecida judicialmente contra

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la oposición del respectivo padre o madre salvo que medie el perdón del hijo. Debe entenderse

solo a los ascendientes de la línea del padre o madre contra cuya oposición se determina la

paternidad o maternidad. Se critica esta disposición porque no se ve porque se priva a los

ascendientes de la calidad de legitimarios cuando la paternidad o maternidad se estableció contra

la voluntad del padre o madre porque el abuelo puede haber querido el reconocimiento, y todavía

más, puede haber vínculos de afecto entre el abuelo y el nieto

3.-El cónyuge sobreviviente. Tiene la calidad de legitimario en virtud de que la Ley 19.585 de 27

de octubre de 1997 que derogó la porción conyugal, confirió al cónyuge sobreviviente la calidad

de legitimario. No es legitimario el cónyuge que por su culpa haya dado causal para la

separación judicial.

Los legitimarios de acuerdo al Art. 1183 concurren en la mitad legitimaria. Ellos son excluidos y

representados según las reglas de la sucesión intestada. Suceden por cabeza si suceden

personalmente y suceden por estirpe si suceden por derecho de representación. 1184: La mitad

de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en

seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según

las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima

rigorosa. Así entonces, la legitima rigorosa es aquella parte de la ½ legitimaria que corresponde

a los legitimarios.

Cálculo de la mitad legitimaria

La parte de la herencia que se les asigna a los legitimarios se llama ½ legitimaria y se calcula:

1. Transformando el acervo ilíquido en acervo liquido para lo cual tenemos que deducir las

bajas generales de herencia.

2. Determinado el acervo liquido tenemos que ver si proceden o no las acumulaciones que

constituyen los acervos imaginarios.

a. Si no procede la formación de los acervos imaginarios la ½ legitimaria será la ½ del

acervo líquido.

b. Si procede la formación de los acervos imaginarios la ½ legitimaria será la ½ del

acervo líquido más las acumulaciones que constituyen los acervos imaginarios.

La “otra mitad” de la herencia

Error de técnica legislativa: El Art. 1184 inc.2° señala que: No habiendo descendientes con

derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de

bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Este inciso no está bien, porque

sostiene que no habiendo legitimarios se limita la facultad del difunto a la ½ de sus bienes,

siendo que si no existen legitimarios no se forma mitad legitimaria y el causante puede disponer

libremente de todo.

Art. 1184 inc. 3º: Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes,

previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea

la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el

difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes,

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sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. En consecuencia

habiendo legitimarios la libertad de testar queda reducida a la cuarta parte de los bienes del

causante. Habiendo abuelos, padres, hijos, cónyuge y nietos, son legitimarios cónyuge e hijos,

luego los padres.

Clasificación de las legítimas:

Las legítimas pueden ser de dos clases:

a. Legítima Rigorosa.

b. Legítima Efectiva.

a. Legítima rigorosa

Definición: Es la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario.

Características:

1. La legítima rigorosa es una asignación forzosa.

2. De acuerdo al artículo 1192 la legítima rigorosa no es susceptible de condición, modo, plazo

o gravamen alguno, salvo un caso muy calificado de excepción.

3. De acuerdo al artículo 1197 el causante puede designar los bienes con cargo a los cuales se

van a pagar las legítimas, pero no puede delegar esta facultad, ni puede tasarlos. (Artículo

1197 en relación con el artículo 1318). Art. 1197. El que deba una legítima podrá en todo

caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta

facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

4. Las legítimas gozan de preferencia para el pago. Las legítimas se pagan antes que cualquier

otra asignación, incluso antes de la cuarta de mejoras.

Análisis de las características:

1. La legítima rigorosa constituye una asignación forzosa de acuerdo al artículo 1167 nº 2 y es la

asignación forzosa por antonomasia.

Los alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de la herencia y se pagan antes

de determinar la herencia (dada por el acervo líquido más las acumulaciones que constituyen los

acervos imaginarios). Por consiguiente, los alimentos que se deben por ley en realidad no

constituyen una asignación testamentaria y, por tanto, no constituyen una asignación forzosa.

En cuanto a la cuarta de mejoras, ella es una asignación híbrida: parte voluntaria, parte forzosa.

Ello porque ésta se realiza libremente por testamento, siempre que se trate de personas que la ley

señala como asignatarios de cuarta de mejoras, pudiendo el causante hacer entre esas personas la

distribución que quiera (ascendientes, descendientes, cónyuge, sean o no legitimarios). En

cambio, los legitimarios están en perfecta igualdad frente a su legítima.

Es por eso que la legítima es la asignación forzosa por antonomasia.

2. La legítima rigorosa, de acuerdo al artículo 1192, no es susceptible de condición, plazo,

modo o gravamen alguno. Se plantea el problema de saber si tiene valor la legítima que se deja a

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una mujer casada en sociedad conyugal, con la condición de que no la administre el marido o, la

legítima que se deja a un hijo sujeto a patria potestad con la condición de que esos bienes no los

administre el padre. Estas condiciones están establecidas en beneficio de la mujer y del hijo,

respectivamente, pero no tienen cabida.

Excepción: La única condición que admite la legítima rigorosa está contemplada en el artículo 48

nº 7 de la Ley general de Bancos. Se permite que la legítima que se deje a un incapaz se sujete a

la condición de que la administre un banco mientras dure la incapacidad del legitimario incapaz.

El banco la va a administrar a través del Departamento de comisiones de confianza.

3. El causante puede designar los bienes con que se pagará la legítima, pero no puede delegar esa

facultad ni puede tasarlos. Tal como vimos anteriormente, si esta regla no existiera sería muy

fácil burlar las legítimas (Art. 1197: El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las

especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna,

ni tasar los valores de dichas especies).

El artículo 1197 nos va a plantear un problema en su debida relación con el artículo 1318 inc. 2,

ubicado al tratar de la partición. Artículo 1318: Si el difunto ha hecho la partición por acto entre

vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. En

especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que

el Artículo 1337, regla 10, otorga al cónyuge sobreviviente (adjudicación preferente del cónyuge

sobreviviente). Como el causante para hacer la partición necesita tasar los bienes, para formar las

hijuelas que se adjudicarán a cada heredero. Luego, se dice que habiendo legitimarios el causante

no puede hacer la partición. Ello, según un sector de la doctrina, sería una contradicción entre el

artículo 1197 y el artículo 1318. En nuestro concepto, tal contradicción no existe. El causante

puede hacer la partición aún cuando existan legitimarios y puede tasar los bienes, pero esa

partición es inoponible a los legitimarios en cuanto vulnere sus derechos (“en cuanto no fuere

contraria a derecho ajeno”). Además, si el causante se limita a señalar los bienes con los cuales se

pagarán las legítimas, no podrá tasarlos. Pero sí puede hacerlo cuando se realiza la participación,

siendo ello inoponible a los legitimarios.

4. Las legítimas rigorosas se pagan antes que cualquier otra asignación, incluso antes que la

cuarta de mejoras.

b. Legítima efectiva

Es la legítima rigorosa incrementada por el todo o parte de la cuarta de mejoras y/o el todo o

parte de la cuarta de libre disposición de que el causante no dispuso o habiendo dispuesto no

tuvieron efecto sus disposiciones por incapacidad, indignidad, exheredación o repudiación del

legitimario. Art. 1191: Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que

el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o

si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se

llaman legítimas efectivas. Prevalecen las reglas de la sucesión intestada.

3. Tercera asignación forzosa: La cuarta de mejoras

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Definición: Es la cuarta parte del acervo líquido, si no procede la formación de los acervos

imaginarios, o la cuarta parte del acervo líquido más las acumulaciones que constituyen los

acervos imaginarios.

Historia: Don Andrés Bello inspirándose en el Derecho anglosajón era partidario de la libertad de

testar, no en vano Bello vivió en Inglaterra. Por eso no contempló la institución de las mejoras,

cuyo origen arranca del tercio de mejoras del Derecho español, en los primeros proyectos de

Código Civil. De hecho, en el proyecto de 1841 Bello expresa “se ha suprimido en este proyecto

la mejora del tercio, invención peculiar de los godos”. La comisión revisora introdujo la

institución de las mejoras, con una rebaja de un tercio a un cuarto que aparece por primera vez en

el proyecto inédito.

Características:

1. Es una asignación híbrida, porque toda asignación con cargo a la cuarta de mejoras requiere,

por una parte, de una manifestación de voluntad expresa del testador y, de otra parte, que el

causante la distribuya como quiera entre las personas que la ley señala. Esas personas son: los

descendientes, sean o no legitimarios; los ascendientes y el cónyuge. Por tanto puede dejarla

solamente al cónyuge, teniendo hijos, sólo a los nietos, teniendo hijo, sólo a su abuelo, teniendo

padres, etc.

2. La cuarta de mejoras NO SE PRESUME, de tal manera, que para que haya cuarta de mejoras

se requiere de una manifestación de voluntad expresa del testador, es decir, se requiere que haya

testamento. Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, acrece la mitad legitimaria y

transforma la legítima rigurosa en efectiva.

3. La cuarta de mejoras es susceptible de condición, plazo, modo o gravámenes, siempre que el

gravamen esté establecido en beneficio de un asignatario de la cuarta de mejoras (el gravamen no

puede ir en beneficio de un tercero, porque si no se burlaría la cuarta de mejoras). Artículo 1195:

De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus

descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la

dicha cuarta con exclusión de los otros. Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta

de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o

ascendientes del testador.

Por ejemplo, el causante puede establecer: “asigno la cuarta de mejoras a mi cónyuge, para que la

destine a la educación de mi nieto”. Dicha disposición vale, porque el nieto es asignatario de

cuarta de mejoras. Si el causante establece “dejo la cuarta de mejoras a mi cónyuge para que la

destine a la educación de mi sobrino”. No vale, porque el sobrino no es asignatario de cuarta de

mejoras.

Pacto sobre sucesión futura y cuarta de mejoras

Único pacto de sucesión futura permitido por ley: Artículo 1204. “Si el difunto hubiere prometido

por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes,

que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de

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mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los

asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a

prorrata de lo que su infracción les aprovechare”

1. Validez del pacto. Para que sea válido el pacto sobre sucesión futura del art. 1204, se

requiere que el pacto se celebre entre el futuro causante y un ascendiente, un

descendiente, o cónyuge que al momento de celebrar el pacto tenga la calidad de

legitimario.

2. El pacto es solemne, debe otorgarse por escritura pública.

3. El futuro causante debe obligarse a una obligación de no hacer, no donar, ni disponer por

testamento de la cuarta de mejoras. En caso de contravenirse la promesa, el favorecido

con la promesa tiene derecho a que el asignatario de la cuarta le reintegre lo que le habría

valido el cumplimiento de la promesa.

4. Si el futuro causante se obliga a disponer de la cuarta de mejoras es un pacto ilícito sobre

sucesión futura, adolece de objeto ilícito y es nulo de nulidad absoluta. Art. 1463: Art.

1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto

de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma

persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,

relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas

en el título De las asignaciones forzosas.

Acervos Imaginarios

Para calcular las legítimas y mejoras es necesario formar los acervos imaginarios y tienen por

objeto fundamentalmente proteger a los legitimarios. (Arts. 1185 a 1187) La expresión acervos

imaginarios no es propia. Se llaman así porque son acumulaciones numéricas, aritméticas, sin que

exista desplazamiento de bienes, pero estas acumulaciones no son imaginarias, ya que inciden en

el cálculo y pago de las legítimas y de las mejoras.

Los acervos imaginarios son dos:

1. Primer acervo imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios entre sí y establecer la

igualdad entre los legitimarios. Se evita, por tanto, favorecer por el causante a un legitimario

en detrimento de los otros. Protege a los legitimarios de las donaciones revocables e

irrevocables hechas por el causante a uno o más legitimarios en razón de legítimas o mejoras.

Recoge la institución española de la donación. Art. 1185: Artículo 1185. (primer acervo

imaginario)Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se acumularán

imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en

razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas

donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la

época de la apertura de la sucesión.

La reajustabilidad se debe a una modificación establecida por la ley 19585, según quedo

establecido en la comisión de constitución, legislación y justicia, obedece a la necesidad de

establecer un criterio de reajustabilidad para hacer efectivamente operante la institución de la

colación. Por diversas razones las cosas pueden haber cambiado de valor en el lapso entre la

entrega y la apertura de la sucesión. Por ello la comisión estimo pertinente aplicar el criterio de

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reajustabilidad del ART 1734 (relativo al reajuste de las recompensas). Será en definitiva el

partidor el que prudencialmente determine el valor de las cosas al tiempo de la entrega y

actualice prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión, siguiendo su

criterio de equidad.

2. Segundo acervo imaginario: tiene por objeto proteger a los legitimarios de donaciones

irrevocables hechas a terceros extraños a quienes no son legitimarios, es decir, proteger a los

legitimarios del exceso de lo irrevocablemente donado a terceros.

Donaciones:

1. Revocable: Es aquella que el donante puede revocar mientras viva, solo se hacen

irrevocables a su muerte.

2. Irrevocable: Es la donación entre vivos, es el contrato de donación que queda perfecto y

produce plenos efectos en vida del donante.

Formación de los acervos:

1) Primer acervo imaginario: Se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes

requisitos:

i. Se requiere que al tiempo de abrirse la sucesión haya legitimarios.

ii. Es necesario que el causante haya hecho donaciones revocables o irrevocables a uno o más

legitimarios en razón de legítimas o mejoras. La ley coloca en el mismo plano de las

donaciones a los desembolsos hechos para el pago de deudas de un legitimario

descendiente, hasta concurrencia de lo que hubiese sido útil para el pago de sus deudas.

Así, el desembolso se imputa a su legítima, siempre que hubiere sido útil al pago de sus

deudas. Art. 1203: Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario,

que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles

para el pago de dichas deudas. Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto

entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en

este caso se considerarán como una mejora .Si el difunto en el caso del inciso anterior

hubiere asignado al mismo legitimario a Título de mejora alguna cuota de la herencia o

alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer

en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya

ordenado.”

iii. Las donaciones revocables solo se acumulan cuando el causante ha hecho entrega de las

cosas donadas al donatario, porque, aunque materialmente estén en poder del donatario,

jurídicamente están en el patrimonio del causante al momento de la apertura de la sucesión.

Así, los bienes revocablemente donados jurídicamente están en el patrimonio del causante,

por tanto, para que se acumulen se requiere que el causante haya entregado de las cosas

donadas al donatario.

iv. Las donaciones irrevocables se acumulan sin ningún problema, porque los bienes

irrevocablemente donados no están ni jurídica ni materialmente en el patrimonio del

causante. Los bienes irrevocablemente donados han salido material y jurídicamente del

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patrimonio del causante, luego vuelven numérica y aritméticamente para el pago de las

mejoras.

v. Toda donación, todo legado toda asignación, hecha a un legitimario que tenía entonces la

calidad de tal, se entiende hecha con cargo a la legitima, para que se entiendan hechas con

cargo a la cuarta de mejoras o libre disposición se requiere que el testador en el

testamento, en escritura publica o en acto posterior autentico, expresamente que la

donaciones hace con cargo a la cuarta de mejoras o a la cuarta de libre disposición. Art.

1198: Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a

un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos

que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca

que el legado o la donación ha sido a título de mejora.

vi. Donaciones que no se acumulan:

a. Regalos moderados, aceptados por costumbre, en ciertos días y casos, como

los regalos de cumpleaños, onomástico, navidad (para ver si el regalo es o no

moderado hay que actuar con un criterio objetivo y atender a la fuerza del

patrimonio del causante).

b. Regalos hechos a los descendientes con ocasión de su matrimonio, aunque

sean de cierta cuantía. 1198 inc. 3: Tampoco se tomarán en cuenta para dichas

imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su

matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

c. Desembolsos hechos para la educación de un descendiente. 1198 inc. 2. los

gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta

para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta

de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.

d. Tampoco se acumulan los frutos de las cosas legadas y entregadas por el

legador al legatario (que se entiende ser usufructuario y, como tal, se hace

dueño de los frutos)

vii. Así, se acumulan las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas y

de mejoras.

viii. Las revocables se acumulan al acervo liquido, por consiguiente su acumulación beneficia la

mitad legitimaria, a la cuarta de mejoras y a la cuarta de libre disposición

ix. En cambio la acumulación de las donaciones irrevocables, aprovecha solo a la mitad

legitimaria y la cuarta de mejoras (y no a la curta de libre disposición); Art. 1199 “La

acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras,

para el cómputo prevenido por el Artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los

acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro Título que el de legítima o

mejora.”

2) Segundo Acervo imaginario: Se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes

requisitos:

i. Se requiere que el causante haya hecho donaciones entre vivos, es decir, donaciones

irrevocables (que se perfeccionan en vida del donante) a terceros extraños.

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ii. Deben ser hechas a terceros extraños, a quienes no son legitimarios, ni asignatarios de

cuarta de mejoras, también se entiende tercero extraño cuando es a un legitimario o

asignatario de cuarta de mejoras con cargo a la cuarta de libre disposición.

iii. Al momento de efectuar las donaciones el causante debe tener legitimarios, si no los tiene,

puede donar libremente, porque no esta vulnerando ningún derecho (aunque después tenga

legitimarios).

iv. Al momento de fallecer el causante (apertura de la sucesión), este debe tener legitimarios.

No es necesario que sean los mismos que al momento de realizarse la donación (José

Clemente Fabres sí exigía identidad entre ellos).

v. Que las donaciones irrevocables hechas por el causante a terceros extraños sean excesivas.

Esto es cuando el valor de todas ellas juntas exceden el valor de la cuarta parte de la suma,

formada por ese valor y el primer acervo imaginario o ese valor y el acervo ilíquido. Art.

1186: Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a

extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada

por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este

exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las

legítimas y mejoras. Para calcular el exceso se deben efectuar las siguientes operaciones:

1) Sumar las donaciones y

2) Sumar ese resultado al acervo líquido o al primer acervo imaginario, si se hubiese

formado.

3) Se calcula la cuarta parte del total

4) Se compara la cuarta parte que resulta con el monto total de las donaciones:

a. Si el monto total de las donaciones es inferior a la cuarta parte de la suma,

no procede la formación del segundo acervo imaginario.

b. Si el monto total de las donaciones es superior a la cuarta parte de la suma,

el exceso de lo irrevocablemente donado se acumula imaginariamente al

acervo líquido y, por tanto se procede a la formación del segundo acervo

imaginario (que es la suma entre el exceso y el acervo líquido o el exceso y

el primer acervo imaginario, si se hubiese formado)

c. Puede ser que la donación irrevocablemente donada a un tercero sea de tal

entidad que, no obstante la formación del segundo acervo imaginario, se

vulneren igualmente las legítimas y las mejoras. Frente a ello procede la

acción de inoficiosa donación.

La acción de inoficiosa donación.

Definición: Es la acción que tiene los legitimarios cuando no obstante la formación del segundo

acervo imaginario el exceso de lo irrevocablemente donado es de tal cantidad, que de igual

manera se vulneran las legítimas y las mejoras. Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo

absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que

menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para

la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden

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inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La

insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

Objeto: Obtener que se dejen sin efecto las donaciones y se restituya el exceso de lo

irrevocablemente donado, hasta la concurrencia del menoscabo que experimentan las legítimas y

las mejoras.

Legitimados para el ejercicio de la acción. Los legitimarios, pero también los asignatarios de

cuarta de mejoras, porque está establecida no sólo en beneficio de la legítima rigorosa.

¿En contra de quien se entabla? Se entabla en contra de los legatarios en un orden inverso al de

sus fechas, esto es comenzando por las más recientes. La insolvencia de un donatario no grava a

los otros, por tanto, el que soporta la insolvencia del donatario es el legitimario que resulta

perjudicado, porque él no puede dirigirse en contra donatarios de fechas anteriores.

Características: Es una acción personal (en contra de los donatarios), patrimonial, renunciable,

transferible (es transferible a los cesionarios del derecho de herencia), transmisible a herederos y

legitimarios y prescriptible.

Plazo de prescripción:

1. Hay quienes sostienen que es una acción rescisoria, por consiguiente prescribe en 4 años

contados desde la apertura de la sucesión. Para así sostenerlo se razona en base al artículo

1425: “son rescindidles las donaciones en el caso del artículo 1187”

2. En realidad Bello no fue feliz al aplicar la expresión rescisión, sabemos que muchas

veces emplea la expresión rescisión no para referirse a la nulidad relativa. Aquí la

donación es perfectamente valida, lo que pasa es que es inoponible a los legitimarios en

cuanto menoscabe las legítimas y las mejoras. Es en consecuencia una acción de

inoponibilidad y prescribe en 5 años contados desde la apertura de la sucesión según las

reglas generales.

La acción de reforma de testamento (1216 y ss)

1216: Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde,

tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de

reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los

cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad

de legitimarios.

Definición:

- Es la acción que tienen los legitimarios para obtener que se modifique el testamento hasta

la concurrencia del menoscabo que experimentan las legitimas y las mejoras.

- Es una acción de inoponibilidad de fondo por lesión de asignaciones forzosas: El

testamento le es inoponible a los legitimarios en cuanto vulnere las legítimas y las

mejoras.

- No se pretende invalidar el testamento, sino modificarlo en cuanto vulnere las legítimas y

las mejoras.

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Objeto del reclamo: Los legitimarios pueden reclamar la legítima rigorosa o la legitima efectiva.

Legitimados para el ejercicio de la acción: Los legitimarios. Por consiguiente, habiendo hijos,

nietos, bisnietos, los únicos que pueden reclamar mediante la acción de reforma son los hijos,

porque son los únicos que tienen la calidad de legitimarios. Asimismo, los únicos asignatarios de

la cuarta de mejoras que pueden entablar la acción de reforma son los legitimarios, porque son los

únicos que tiene interés en tanto la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria y transforma su

legítima rigorosa en efectiva.

Ejemplo 1: X tiene dos hijos: Y y Z. A Y le legan un reloj y Z es designado heredero universal a

su hijo B. A tiene derecho a entablar la acción de reforma y a reclamar sólo la legitima rigorosa

(porque B esta bien instituido heredero en la cuarta de mejoras y en la cuarta de libre disposición)

y se le va a pagar su legitima con deducción del valor del reloj.

Ejemplo 2: X tiene dos hijos: Y y Z. X a cada uno de los hijos le lega un reloj y designa como

heredero universal a su primo. A y B mediante la acción de reforma tienen derecho a reclamar la

legitima efectiva (porque el primo esta bien instituido heredero en la cuarta de libre disposición,

pero mal en la cuarta de mejoras), es decir, la legitima rigorosa incrementada por la cuarta de

mejoras.

Características de la acción de reforma de testamento:

1. La acción de reforma de testamento es una acción personal y se dirige en contra de los

asignatarios instituidos en el testamento.

2. Es una acción patrimonial, consecuencia de esto es que es renunciable, transferible al

cesionario de la legítima y transmisible a los herederos de los legitimarios (1216)

3. Es prescriptible. La acción de reforma testamentaria prescribe en 4 años que contamos

desde que los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de

legitimarios. Esta prescripción de 4 años, es una prescripción especial de corto tiempo,

por lo tanto, se interrumpen según las reglas generales pero no se suspenden.

4. La acción de reforma de testamento se suspende a favor de los legitimarios que no tienen

la libre administración de sus bienes (distinto a decir incapaces) (1216 inc. Final: Si el

legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no

prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados

desde el día en que tomare esa administración). Nota: Otra acción que también se

suspende es la acción rescisoria, a favor de los herederos menores del que tiene derecho a

solicitar la declaración de nulidad relativa.

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SUCESION TESTAMENTADA (ARTS 999 y siguientes)

ART 999 CC define el testamento: “ El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona

dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de su vida,

conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”

Características del testamento

1. Es un acto jurídico, una declaración de voluntad que tiene por objeto producir efectos jurídicos.

2. Es un acto jurídico unilateral; para nacer a la vida del derecho necesita de la sola voluntad de su autor.

3. El testamento es un acto jurídico solemne; El testamento es menos solemne o privilegiado cuando

puede omitirse algunas de las solemnidades que le ley requiere por circunstancias especiales,

expresamente determinadas en la ley ART 1108 CC. (Testamento militar, verbal o marítimo)

4. Es un acto personalísimo; de esta característica se desprenden consecuencias que lo caracterizan aun

más.

a) Es un acto de una sola persona; son nulas las disposiciones contenidas en los testamentos por 2 o

más personas ART 1003 CC. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento

otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de

una tercera persona. Se prohíben también los testamentos conjuntos, mancomunados o de hermandad.

Se ha fallado que si el marido otorga testamento ante notario y testigos a favor de la mujer y,

posteriormente, la mujer hace lo mismo, son ambos testamentos separados y válidos.

b) ART 1004 CC “La facultad de testar es indelegable”. No puede otorgarse por medio de

mandatario o representante legal. Por tanto, el menor adulto y el pródigo interdicto si tienen capacidad

para otorgar testamento. Es una norma de orden público que es consecuencia del ART 1063 CC; La

elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá

del puro arbitrio ajeno.

5. El testamento tiene por objeto disponer de los bienes del testador. Es la finalidad primordial del

testamento, pero no la única ni de la esencia, porque puede contener declaraciones que no importan

disposición de bienes como por ejemplo el testador puede reconocer hijo, designar partidor tutor o

curador o albacea.

6. Produce plenos e inamovibles efectos después de la muerte del testador, aunque en algunos casos

produce efectos desde su otorgamiento (por ejemplo, el reconocimiento de un hijo). Así también, el

testamento produce ciertos efectos en lo relativo a disposición de bienes en vida del testador, por

ejemplo, si el testador en su testamento instituye un legado y hace entrega al legatario éste se considera

tener la calidad de usufructuario de la cosa legada (Lo mismo pasa con las donaciones revocables).

ARTS 1141 y 1142 CC. Art. 1141. Las donaciones revocables a título singular son legados

anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. Recíprocamente, si el testador da en

vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable. Las donaciones

revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se

ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no

alcanzan a cubrirlos todos. Art. 1142. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de

ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.

Sin embargo podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de

usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

7. - El testamento es esencialmente revocable. La ley vela porque la voluntad del testador sea lo más libre

y espontánea posible y establece una serie de garantías para asegurar la libertad de la voluntad del

testador, entre ellas esta la revocabilidad del testamento y el testador no puede obligarse a no revocarlo.

ART 1001 CC Es nula la disposición en que el testador se obliga a no revocar su testamento, o a

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revocarlo empleando solo ciertos términos sacramentales porque el testamento es esencialmente

revocable.

Requisitos del Testamento

1. Requisitos internos: se relacionan con el contenido del testamento como acto jurídico en sí mismo.

2. Requisitos externos: dicen relación con las solemnidades.

3. Otros requisitos: dicen relación no con el testamento en sí mismo sino con las disposiciones

testamentarias, cuya nulidad no acarrea la nulidad del testamento sino solamente la nulidad de la

respectiva disposición (la ley acepta aquí la nulidad parcial).

Requisitos internos del testamento

Los requisitos internos del testamento son los siguientes:

1. Capacidad para testar.

2. Voluntad libre y espontánea o voluntad exenta de vicios.

1. Capacidad para testar

La regla general es que las personas sean capaces para testar solo son incapaces los que la ley

expresamente declara incapaces en el ART 1005 CC.

La incapacidad es de derecho estricto, es incapaz de otorgar testamento: (1005)

1. Derogado

2. El impúber.

3. El que se halle en interdicción por demencia.

4. El que actualmente no se encuentre en su sano juicio por ebriedad u otra causa

5. Los que no pudieren manifestar su voluntad claramente de palabra o por escrito

El menor adulto y el pródigo interdicto son capaces para otorgar testamento, porque no están señalados

dentro de las personas inhábiles para testar.

El demente no interdicto que queda comprendido en el numero 4 del ART 1005 CC. El decreto de

interdicción tiene importancia para efectos probatorios:

a) Si es declarado interdicto, no será necesario acreditar demencia para declarar la nulidad de un

testamento otorgado por un demente interdicto y no se considerará en caso de actuar en un

intervalo lúcido.

b) Si no está declarado interdicto hay que probar la demencia y si se prueba que lo hizo en un

intervalo lucido el testamento es válido.

ART 1006 CC. “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad

expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de

estas causas de inhabilidad” Esta regla es innecesaria porque toda causal de nulidad debe existir al

momento de celebrarse el acto o contrato.

2. Voluntad libre y espontánea (exenta de vicios)

El código civil al tratar el testamento se refiere solo a la fuerza (el error se trata al ocuparse de

disposiciones testamentarias). Sin embargo, igualmente son aplicables todos los vicios.

Discusión respecto al artículo 1007. ART 1007 CC “El testamento en que de cualquier modo haya

intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Algunos sostienen que la expresión “de cualquier

modo” significa que la fuerza. Por lo tanto, no es necesario que sea grave, injusta y determinada. Para

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Dora no es buena esta interpretación porque la fuerza debe cumplir los requisitos de las normas generales

para viciar la voluntad.

Clemente Fabres sostiene que la expresión “de cualquier modo “significa que si hay fuerza es nulo de

nulidad absoluta, pero esto es inaceptable, porque la fuerza acarrea la nulidad relativa.

Para la cátedra “de cualquier modo” significa que sea que la fuerza se emplee para obtener una disposición

testamentaria o sea para obtener el otorgamiento de todo el testamento, el testamento es nulo en su

totalidad. Ello porque en el proyecto de 1853 la fuerza en una disposición anulaba sólo esa disposición

testamentaria. Luego hubo un cambio de código y de doctrina.

Requisitos externos del testamento (vinculados a la solemnidad del testamento)

Hay que distinguir el testamento solemne otorgado en Chile del testamento solemne otorgado en el

extranjero.

En Chile el testamento solemne puede ser:

a) Solemne y puede ser abierto o cerrado. Cumple con todas las solemnidades exigidas por ley.

b) Menos solemne o privilegiad. Aquí pueden omitirse algunas de las solemnidades por

circunstancias especiales expresamente determinadas por la ley.

El testamento solemne otorgado en Chile puede ser:

a) Abierto. Cuando el testador hace sabedores de sus disposiciones a testigos o familia).

b) Cerrado (no es necesario que lo conozcan los testigos).

Las solemnidades comunes a ambos son:

1. El testamento es un acto escrito (solemnidad común es la escritura).

2. Presencia de testigos. Pueden ser 3 o 5 en el testamento abierto y siempre son 3 en el cerrado.

3. Los testigos deben ser hábiles. Son inhábiles las personas que la ley declara inhábiles. En caso de

no ser hábiles el testamento será nulo. ART 1012 CC “No podrán ser testigos en un testamento

solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;

2. Los menores de dieciocho años;

3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;

5. Los ciegos;

6. Los sordos;

7. Los mudos;

8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4., y en general,

los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;

9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;(empelados del notario)

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 1024.

Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de

comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando

sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.”

Art. 1013: (Habilidad putativa de los testigos) Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el

artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare

generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos

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positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Esto se aplica sólo

a un testigo. Este artículo es una consagración categórica de la teoría integral de la apariencia o error

común, por la cual la ley protege a los terceros que se ven inducidos por la buena fe o justa causa de error.

Menciones que debe contener el testamento solemne (abierto y cerrado) (Art. 1016) En el testamento se

expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si

está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la

circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído

matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con

distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarán

estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el

lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. El

artículo 414 del COT agrega entre las menciones que debe contener el testamento solemne abierto el sitio

y la hora de su otorgamiento.

En cuanto a qué se entiende por sitio existe una distinción:

1) Para otros la expresión “sitio” significa: calle, número; o sea, el lugar preciso en que se otorga

testamento.

2) En concepto de una opinión, basta con individualizar la ciudad de su otorgamiento. La

jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que basta con individualizar la ciudad de su

otorgamiento.

Testamento solemne abierto: (Art. 1015) Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto

en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.

Puede otorgarse ante:

1. El funcionario publico competente que es el notario. Puede hacer las veces de notario el juez de

letras de primera instancia (Ambos son considerados funcionarios públicos competentes)

2. Funcionario público con la presencia de 3 o 5 testigos.

El testamento solemne abierto puede otorgarse de 2 maneras:

1. Incorporado al protocolo o registro público de un notario. Si se otorga incorporado al registro público

de un notario, pasa a tener el carácter de escritura pública.

2. Si se otorga en hojas sueltas - así va a ocurrir siempre cuando se otorga ante el juez de Letras o

también cuando se otorga ante 5 testigos. (por ej. El notario va a la casa del testador para que éste

otorgue testamento), el testamento debe protocolizarse al día siguiente hábil de su otorgamiento para

que tenga el valor de instrumento público, de escritura pública.

Pueden testar abiertamente:

1. Analfabeto

2. Ciego

3. Sordomudo que pueda darse a entender claramente.

El testamento abierto (1015) se constituye por el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones

al funcionario y a los testigos. El testamento debe otorgarse en un solo acto y deben estar presentes el

testador, el funcionario, si lo hubiere y los testigos. Este acto debe ser ininterrumpido. El testamento debe

ser leído por el funcionario civil, si lo hubiere y si se otorga ante 5 testigos, por el testigo que señale el

testador.

El problema que se plantea, es si se debe o no dejar constancia que se leyó, pues es una solemnidad del

testamento abierto el que deba leerse:

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a) Algunos sostienen que sí, que debe dejarse constancia porque el testamento es un acto solemne y

los actos solemnes deben bastarse a sí mismos.

b) En nuestro concepto y en el de la generalidad de la doctrina no debe dejarse constancia de que el

testamento se leyó, porque una cosa es la solemnidad y otra cosa distinta es la prueba de que la

solemnidad se cumplió. Además, la ley sólo lo exige respecto del testamento del ciego y del

sordomudo que sólo pueden otorgar testamento ante funcionario público competente y 3 testigos.

En este caso el testamento debe leerse 2 veces: una vez por el funcionario y otra vez por uno de

los testigos que señale el testador y debe dejarse constancia de que se leyó. En el caso del

sordomudo, además, la lectura se realiza ante un perito que da a conocer al testador el contenido

del testamento, dejándose constancia del cumplimiento de esta solemnidad.

Nulidad del testamento. Artículo 1016 CC: El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere

cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no

tendrá valor alguno. Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el

artículo 1016, en el inciso 5. del 1023 y en el inciso 2. del 1024 (referidos a la individualización del

funcionario, del testador o de un testigo), no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda

acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. Esto porque la voluntad negocial debe

mantenerse en vigor para cumplir con el fin práctico que las partes persiguen. Esto es importante en el

testamento por ser éste la manifestación de la última voluntad.

Testamento cerrado

Requisitos: Debe otorgarse necesariamente ante funcionario público competente y 3 testigos.

Concepto: Es el acto por el cual el testador entrega al funcionario, en presencia de los testigos, un sobre

cerrado y expresa a viva voz que en ese sobre se contiene su testamento (1023). La cubierta del testamento

debe estar cerrada y sellada, de manera que no pueda sustraerse el testamento sin romper la cubierta. El

testador puede imprimir un sello personal en la cubierta de acuerdo al artículo 1013: “Queda al arbitrio

del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier otro medio para seguridad de la cubierta”.

En la práctica, en las notarias tienen el sobre y le introducen el testamento y lo sellan con lacre.

El escribano expresará en el sobre escrito o cubierta bajo el epígrafe “testamento”, la circunstancia de

hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido, y domicilio del testador y de cada uno de los

testigos, el lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

Durante el otorgamiento estarán todos presentes; además del testador, los testigos y el escribano, y no

habrá interrupción alguna, a menos que sea por algún accidente que así lo requiera.

Si el testador no puede darse a entender a viva voz escribirá de su letra sobre la cubierta la palabra

“testamento” o el equivalente en el idioma que prefiera y hará del mismo modo la designación de su

persona, expresando a lo menos su nombre, apellidos y domicilio, y la nación a que pertenece. En lo

demás se observará lo prevenido en el Art. 1023. (Los que no pueden darse a entender y los que no hablan

español sólo pueden otorgar testamento cerrado).

Termina el otorgamiento con la firma del testador y de los testigos y por la firma y signo del escribano

sobre la cubierta.

Apertura del testamento cerrado: Antes de proceder a la ejecución de un testamento cerrado, debe

procederse a su apertura, la que puede ser solicitada por cualquier persona que tenga interés en ello. Es

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competente para conocer de la apertura del testamento cerrado el juez de letras del último domicilio del

causante, pero si el testamento se ha otorgado ante un notario que no fuere del lugar del último domicilio

del causante, podrá abrirse ante el juez de letras del lugar en que tiene su asiento el notario por delegación

del juez de letras del último domicilio. (Art. 1009).

El juez debe citar al funcionario público competente y a los testigos y los cita para que presten declaración

sobre 2 hechos:

1) Reconozcan su firma y la del testador.

2) Reconozcan la integridad del testamento; o sea declare que el testamento está cerrado y sellado en

igual forma que al momento de su entrega.

Si alguno de los testigos no pudiera concurrir, porque han muerto u otro motivo, podrá estamparse la

firma por otras personas fidedignas.

Acreditados esos dos hechos, el juez rompe la cubierta, saca el testamento y pone su rubrica al comienzo y

al final de cada página del testamento. Luego, lo manda a protocolizar en la notaría del notario que

intervino en su otorgamiento.

Testamento otorgado en País Extranjero.

El testamento otorgado en país extranjero puede otorgarse conforme a la ley chilena o conforme a la ley

extranjera. (Art. 1027). Por lo tanto, vale en Chile el testamento escrito otorgado en país extranjero de

acuerdo a las leyes del país en que se otorgó.

Validez del testamento otorgado en país extranjero: debe estar escrito, debe acreditarse que se cumplieron

todas las solemnidades del país de su otorgamiento y la autenticidad del documento en la forma ordinaria.

En consecuencia, el testamento ológrafo otorgado en país extranjero tiene plena validez en Chile. El

testamento hológrafo, es el testamento datado, escrito y firmado por el testador.

En el país extranjero el testamento puede otorgarse también de acuerdo a la ley extranjera, por ciertas y

determinadas personas a que se refiere el artículo 1028 del CC. De tal manera que los chilenos

domiciliados en el extranjero y los extranjeros domiciliados en Chile pueden otorgar testamento en el

extranjero conforme a la ley chilena. (Lectura art. 10128 y 1029)

Las disposiciones captatorias

Se entiende por disposiciones captatorias aquellas en que el testador asigna parte de sus bienes con la

condición que el asignatario le deje por testamento parte de los bienes suyos, por ejemplo: Te dejo ¼ de

mis bienes si tu me dejas ¼ de los tuyos (ART 1059 CC). Las disposiciones captatorias adolecen de

nulidad porque la ley quiere que el testamento sea un acto en que la voluntad del testador actúe lo más

libre y espontánea posible.

“No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por

sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta” (1060) Es un artículo que

no puede aplicarse al testamento solemne porque este debe constar por escrito, por tanto sólo se aplica al

testamento verbal.

Sobre todas las disposiciones que hemos visto siempre prevalece la voluntad del testador, claramente

manifestada, con tal que no contravenga normas imperativas de requisitos y normas prohibitivas. Art.

1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones

testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a

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los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia

de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Interpretación del testamento (1069 INC II CC)

“Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las

palabras de que se haya servido.”Esta disposición debe concordarse con el Art. 1560, ubicado al tratar de

la interpretación de los contratos (Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe

estarse a ella más que a lo literal de las palabras)

.

Esto es lógico porque tanto el testamento como el contrato son negocios jurídicos en los que hay una

manifestación de voluntad. Entonces prima al igual que en los contratos la verdadera voluntad del

testador por sobre lo literal de las palabras.

La Corte Suprema ha resuelto invariablemente que la interpretación es una cuestión de hecho que queda

entregada a los jueces de la instancia o a los jueces de fondo y que no puede ser revisada por la Corte

Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo, a menos que se infrinjan las leyes reguladoras de

la prueba. Se discute si el juez para interpretar el testamento, para determinar la voluntad del testador debe

recurrir solamente a los elementos que le proporciona el testamento, o puede también recurrir a elementos

que están fuera del testamento. Hay opiniones en uno y otro sentido. Dora duda, pero tiende a preferir el

recurso al sólo testamento.

Se sostiene que como interpretar el testamento es determinar la verdadera voluntad del testador por sobre

el tenor literal de las palabras, el juez puede servirse de todos los elementos que le permitan saber la

voluntad del testador, sean proporcionados por el testamento o por elementos extrínsecos

.

Si bien interpretar es una cuestión de hecho, la calificación atañe a una cuestión jurídica, por lo que cabe

el recurso de casación en el fondo. Por ejemplo determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso

es un acto jurídico que puede ser revisado por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el

fondo, pero es muy difícil determinar desde donde y hasta donde comienza la interpretación y desde donde

la calificación, el límite es muy tenue.

Revocación del testamento (Art. 1212 y ss)

Un testamento otorgado válidamente no puede quedar en efecto sino en virtud de la revocación del

testador (salvo el caso de testamentos privilegiados). La revocación puede ser total o parcial y expresa o

tácita.

La revocación es la única forma de dejar sin efecto el testamento a menos que se declare su nulidad. Sin

perjuicio de ello los testamentos privilegiados o menos solemnes caducan sin revocación (1212 CC)

Revocación de solemne por menos solemne: Un testamento solemne puede ser revocado por un

testamento menos solemne, por ejemplo un testamento verbal podría revocar un testamento solemne

abierto, pero si caduca el testamento menos solemne, revive el testamento solemne anterior. (1213 CC)

Revocación de solemne por solemne: Si un testamento solemne revoca un testamento anterior y es, a su

vez, revocado no revive por eso el primer testamento, a menos que el testador manifieste la voluntad

contraria porque prevalece la voluntad del testador. (1214 CC)

Clasificación de la revocación:

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Revocación Expresa: Cuando el testador manifiesta en términos formales y explícitos que revoca el

anterior testamento.

Revocación Tácita: Cuando el testamento sin decir expresamente que revoca al anterior contiene

disposiciones incompatibles con el testamento anterior.

Revocación Total: Cuando en virtud de la revocación queda sin efecto todo el testamento anterior.

Revocación Parcial: Cuando el testamento anterior subsiste en las disposiciones que sean compatibles

con las del testamento anterior, esto es, aquellas partes en que no ha sido dejado sin efecto). Art. 1215 CC:

Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores.

Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos

las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.”

Asignaciones Testamentarias

Las asignaciones testamentarias son las disposiciones de bienes efectuadas por el testador en su

testamento.

Desde el punto de vista técnico-jurídico, “asignación testamentaria” es el acto de disposición de

bienes, efectuado por el testador en su testamento.

Desde el punto de vista legal, se suele llamar asignación testamentaria al objeto de la asignación.

Así por ejemplo, si el testador instituye un legado, y el legado recae sobre un inmueble, desde el punto de

vista del lenguaje legal, se llama asignación testamentaria al inmueble legado; pero desde el punto de vista

técnico jurídico, la asignación testamentaria es la declaración de voluntad en el sentido de instituir el

legado. Nosotros vamos a estudiar la expresión “asignación testamentaria” en su sentido técnico jurídico,

es decir, como el acto de disposición de bienes efectuado por el testador en su testamento.

Requisitos de la asignación testamentaria.

Las asignaciones testamentarias están sujetas a:

a) Requisitos de carácter subjetivo, que dicen relación con la persona del asignatario.

b) Requisitos de carácter objetivo, que dicen relación con el contenido u objeto de la asignación.

Requisitos subjetivos: El asignatario debe ser:

1. Persona cierta y determinada.

Certidumbre de la persona: Consiste en que el asignatario exista como persona natural o jurídica

Determinación de la persona: Consiste en que no existe duda alguna acerca de quien es el asignatario. El

asignatario puede determinarse por su nombre o por indicaciones claras del testamento. Por ejemplo,

“dejo mis bienes a los hijos de Juan y María”. El asignatario no es persona determinada es determinable,

porque existen indicaciones claras del testamento (Art. 1056)

Casos:

a) Si la asignación no es a persona cierta o determinada, se tiene por no escrita.

b) Cuando el asignatario es persona cierta, pero no determinada: Cuando se deja una asignación a

dos o más personas y no se sepa a cual de ellas quiso favorecer el testador, ninguna de ellas tiene

derecho a la asignación. (Art. 1065)

c) “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición si no hubiere duda alguna

acerca de la persona” (art. 1057 entendido como una disposición que vela por la espontaneidad y

libertad de la voluntad). Por ejemplo, el causante dice “dejo todos mis bienes a mi hermana

Angélica”, siendo que la hermana se llama María Angélica y el testador tiene solamente una

hermana. En ese caso, se ha experimentado error en el nombre, pero éste no vicia la disposición,

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porque no cabe duda acerca de que el asignatario es la hermana. La Corte Suprema se ha

pronunciado en numerosas oportunidades sobre esto. En un fallo una testadora había dejado sus

bienes a “fulano y fulana y a sus hijos actualmente nacidos: Pedro y María, y a los que nazcan con

posterioridad”. Pero resultó que los hijos actualmente nacidos no eran dos eran tres, había una

tercera hija que se llamaba Julia. Se planteó el problema de saber si Julia era asignataria

determinada. Julia es asignataria determinada, porque está comprendida en la expresión

“actualmente nacidos”. La Corte Suprema resolvió que era asignataria determinada.

d) Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro

que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

e) Casos de excepción en que valen las asignaciones, aunque no se hagan a persona

determinada.(Art. 1056) (Con objeto de beneficencia, al alma del testador, a un establecimiento de

beneficencia sin designar y a los pobres)

2. Capaz y digno

Requisitos objetivos: Estos consisten en que las asignaciones deben estar determinadas.

Clasificación de las asignaciones testamentarias

Las asignaciones testamentarias son susceptibles de clasificarse desde distintos puntos de vista:

1. Atendiendo a la duración de sus efectos. Asignaciones Puras y simples o sujetas a modalidad, esta

clasificación se hace atendiendo al momento desde el cual o hasta el cual produce efectos.

2. Atendiendo a su extensión: Asignaciones a título universal (cuando se sucede al causante en todos

sus derechos o en una cuota de ellos-heredero), a titulo singular (Se llaman legados)

3. Atendiendo a su obligación. Voluntarias (aquellas que el testador hace por su libre y espontánea

voluntad) y forzosas (aquellas que el testador está obligado a hacer y si no las hace la ley las suple

aún en contra de las disposiciones testamentarias).

Desarrollo:

1. Atendiendo a la duración de sus efectos, las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales, a día

y modales:

a. Asignaciones A día: no siempre están sujetas a plazo, pueden estar sujetas a condición

b. Asignaciones condicionales

c. Asignaciones modales (desarrollo a continuación)

El modo es una carga, obligación o gravamen que pesa sobre el asignatario y que consiste en destinar lo

que recibe a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, es decir, es la carga

impuesta por el testador al asignatario que consiste en destinar el objeto que recibe a un fin especial. El

modo a diferencia de la condición suspensiva no suspende la adquisición del derecho, ya que el

asignatario modal adquiere el derecho (art. 1089) En este sentido, la condición suspensiva se caracteriza

por la preposición “si”, mientras el modo se caracteriza por el uso de la preposición “para”. Art. 1089. Si

se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial,

como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una

condición suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

Cuando el beneficiario de modo es un tercero: Encontraremos dos intereses distintos, el del asignatario

modal y el del beneficiario del modo, planteándose el problema de saber en cuál de ellos deben concurrir

los requisitos propios de cada asignatario. Los requisitos propios de cada asignatario deben concurrir en el

asignatario modal, no en el beneficiario del modo. Ello plantea el problema de prestarse el modo para

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dejar una asignación a un incapaz (declarada nula por el artículo 966 CC) Debe atenderse al móvil que

tuvo el testador para establecer la asignación modal:

i. Si el móvil es ilícito y tiene por objeto cometer un fraude a la ley, la asignación modal es nula

porque sujetándose al tenor literal de la ley se está contraviniendo su espíritu.

ii. Si el móvil que tuvo el testador para establecer la asignación modal es lícito, la asignación es

perfectamente válida.

Cuando el beneficiario del modo es el mismo asignatario modal: Sólo produce obligación cuando lleva en

sí una cláusula resolutoria entendida como la cláusula que impone la obligación de restituir la cosa y los

frutos, si no se cumple el modo (1090 y 1092 CC)

Incumplimiento del modo por el asignatario modal: El tercero beneficiario del modo puede exigir

compulsivamente el cumplimiento forzado de la carga. Si el modo esta establecido en beneficio del

asignatario modal no produce obligación alguna a menos que lleve cláusula resolutoria.

Cláusula resolutoria: Debe expresarse por el testador en términos formales y explícitos. Hay un caso de

excepción en que la cláusula resolutoria va implícita en la asignación: Caso de las asignaciones modales

que se dejan a un banco a través del departamento de comisiones de confianza.

Legitimados para entablar la acción resolutoria que emana de la cláusula resolutoria: Los herederos en su

calidad de continuadores de la persona del causante. También puede entablarla el beneficiario de modo, ya

que tendría interés en tanto el art. 1096 le confiere el derecho a que se le asigne una suma proporcionada

al objeto de la acción. Sin embargo, esto es debatible dado que la acción resolutoria la ley se la concede a

los autores del acto. Por ejemplo la acción que emana de la condición resolutoria tácita corresponde a las

partes. En definitiva, la acción resolutoria que emana de la cláusula resolutoria corresponde a los autores

del acto que son los herederos como continuadores de la persona del testador.

Si el modo que está establecido en beneficio del asignatario modal lleva cláusula resolutoria el asignatario

modal debe cumplir el modo, de lo contrario corre el riesgo de verse obligado a restituir la cosa y los

frutos.

Situaciones de cumplimiento del modo:

a. 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o

concebido en términos ininteligibles (imposibilidad intelectual), no valdrá la disposición (nulidad

de la asignación).

b. Si el modo se hace absolutamente imposible de cumplir por dolo o culpa del asignatario, el

beneficiario del modo puede exigir el cumplimiento compulsivo de la carga que importa el modo

y los herederos podrían entablar la acción resolutoria si es que lleva la cláusula resolutoria.

c. Si el modo se hace imposible de cumplir en forma absoluta sin dolo o culpa del asignatario, vale

la disposición y subsiste la disposición pero sin el gravamen.

d. Caso de no poder cumplirse en equivalencia: Si el modo sin hecho o culpa se hace imposible de

cumplir, no de manera absoluta sino en la forma especial prescrita por el testador el modo puede

cumplirse en forma análoga, que no altere la sustancia de la disposición y que sea aprobada por el

juez con citación de los interesados (1093 II CC)

2. Atendiendo a su extensión se clasifican en asignaciones a titulo universal o asignaciones a título

singular:

Asignación a titulo universal: Cuando se sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones

transmisibles o en una cuota transmisible de ellos. Los asignatarios a titulo universal son los herederos. Es

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heredero con cualquier palabra que se lo llame y representa al testador para suceder en todos sus derechos

y obligaciones transmisibles y es obligado a las cargas testamentarias (las que se constituyen por

testamento y no se han impuesto a determinada persona). ART 1097 CC

Clasificación de los herederos:

a. Voluntario o forzoso

b. Testamentario o abintestato

c. Atendiendo a la forma en que son llamados. Universal o de cuota. La distinción tiene importancia para

los efectos del derecho de acrecimiento, e cual es un derecho en cuya virtud cuando hay varios

asignatarios llamados al mismo objeto, sin expresión de cuota, la porción del asignatario que falta

incrementa la porción de los demás. El acrecimiento solo opera respecto de los herederos universales.

i. Heredero universal: Es el que ha sido llamado sin expresión de cuota (1098 CC).

ii. Heredero de cuota: Es el que ha sido llamado con expresión de cuota. Por ejemplo dejo un tercio

de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego.

iii. Heredero de remanente: es aquel que la ley o el testador llama a suceder en aquella parte de los

bienes de los cuales no ha dispuesto. El heredero de remanente queda comprendido en las

categorías anteriores. Puede ser universal o de cuota, testamentario o abintestato.

- Será heredero testamentario y universal cuando el causante en su testamento se limita a hacer

asignaciones a titulo singular. Ejemplo. Dejo mi casa a Pedro, mi automóvil a Juan, mis Joyas

a María y el resto de mis bienes a Antonio.

- Podrá ser heredero de cuota y testamentario cuando el causante en el testamento dice, dejo

1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan, y el resto a Antonio. Se entiende llamado a una cuota

que junto con la designada en el testamento complete la unidad o el entero, ya que a la cuota

que falta para completar el entero se entienden llamados los herederos abintestato.

- Si el causante en su testamento expresa cuotas que completan o exceden la unidad y designa

heredero de remanente: El heredero de remanente nada lleva porque no hay remanente.

- Si el causante en su testamento constituye asignaciones a título universal con expresión de

cuota que completan o exceden la unidad y designa heredero universal, este heredero

universal lleva una cuota que se calcula de acuerdo a los artículos 1101, 1102 del CC. Este

tratamiento distinto se explica porque al designarlo el testador heredero universal esta

manifestando su voluntad de que lleve algo. Cálculo del artículo 1101 y 1102: La herencia se

representa por la suma de numeradores (denominador) y la cuota de cada heredero por su

numerador respectivo. (Ver p. 78)

Lo dicho anteriormente respecto de los herederos de cuota y universales se entiende sin perjuicio de la

acción de reforma de testamento que pueden entablarla los legitimarios cuando el legislador vulnera las

legítimas y las mejoras.

Asignaciones a título singular: Las asignaciones son a titulo singular cuando se sucede al causante en

una o más especies o cuerpo cierto en uno o más individuos indeterminados de cierto genero. El

asignatario a título singular aunque en el testamento se le califique de heredero es legatario no representa

la persona del testador y no tiene más derechos o cargas que los que expresamente se les confiere en el

código, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria o la de los herederos en el caso de las deudas

hereditarias testamentarias (1104 CC)

Diferencias entre heredero y legatario:

a. El legatario no sucede al causante ni en todo el patrimonio ni en una cuota de él. Ni en todos sus

derechos y obligaciones transmisibles. No es el continuador de la persona del causante.

b. Los legados deben estar establecidos en el testamento.

c. Respecto de los legados no procede el derecho de representación que opera en la sucesión

abintestato, pero sí opera el derecho de transmisión de acuerdo al artículo 957, porque el legatario

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o heredero que fallece después deque la asignación le fue deferida y antes de aceptarla o

repudiarla transmite esta facultad a sus herederos.

d. Respecto de los legatarios no procede la posesión legal ni la posesión efectiva. Respecto de los

legatarios solo procede la posesión material aquella que supone corpus y animus y que define el

artículo 700 del c.c.

Clasificación de los legados:

a. Legatario de especie o cuerpo cierto: Adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por

causa de muerte en el supuesto naturalmente que el causante haya sido dueño. Tratándose de un

inmueble legado, el legatario adquiere el dominio del inmueble legado por sucesión por causa de

muerte, pero para mantener la historia de la propiedad raíz debe inscribirse en el registro

conservador de bienes raíces. En nuestro concepto y de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema

la inscripción especial de herencia no debe comprender el inmueble legado, ya que no forma parte

de la herencia. Sin embargo, los herederos deben hacer una escritura pública de entrega de la cosa

legada al legatario, que se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces. Éste debe negarse a

inscribir legado si no se acompaña dicha escritura. Según Dora, para realizar la inscripción

bastaría con exhibir al conservador copia auténtica del testamento y, si los deslindes no están

suficientemente determinados, se realiza vía escritura de determinación de deslindes.

Si los herederos no le hacen entrega de la cosa legada goza de la acción reivindicatoria porque es

un dueño no poseedor que se hace dueño de los frutos que produce la cosa legada desde el

momento mismo en que falleció el causante o desde el momento mismo de la delación.

b. Legatario de género: no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte (porque el dominio

debe recaer sobre cosas determinadas). Sólo adquiere un derecho personal o de crédito para pedir

a los herederos o a la persona a quien el testador impuso la carga del legado le efectúe la tradición

de la cosa legada. Por tanto, el legatario de género adquiere el dominio por tradición y sólo puede

entablar una acción personal que emana del derecho de crédito para que le efectúen la tradición.

Por tanto, el legatario de género se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el momento

en que se produjo la tradición o desde el momento en que los herederos se constituyen en mora de

entregar.

En caso que el testador haya impuesto a los herederos la obligación de pagar un legado dentro del plazo de

un año contado de la apertura de la sucesión y los herederos no cumplieron dentro del plazo No están en

mora, porque el Art.1551 Nº se refiere a un plazo estipulado y el plazo en este caso esta fijado

unilateralmente por el testador, no es un plazo convencional.

Cosas que pueden ser objeto de legado:

a. Las cosas corporales e incorporales que estén en el comercio jurídico.

b. La cuota que se tiene en una comunidad.

c. La cuota que se tiene en una cosa singular.

d. También pueden legarse los bienes que no existen pero se espera que existan.

e. Art. 1105: Cosas que se pueden legar. No pueden legarse las cosas que no estén en el comercio

jurídico. Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio de manera que no

puedan separase sin detrimento, al menos que la causa cese antes de deferirse el legado.

Reglas particulares relativas a los distintos tipos de legado.

a. El Art. 1121 Se ocupa del legado de una casa. Relacionarlo con el Art. 574.

b. El Art.1123 se refiere al legado de rebaño.

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c. El Art.1119 se refiera al legado de un predio con todo lo edificado, plantado y sembrado a la

muerte del testador. De lo contrario, será legado lo edificado y lo construido al momento del

testamento.

Legado de Alimentos

Si el testador no determina la forma y cuantía de los alimentos se pagarán en la forma en que el testador

acostumbraba a pagarlos. La forma y cuantía se fija atendiendo a 3 factores: Las necesidades del

alimentario, sus relaciones con el causante y la fuerza del patrimonio en la parte que el testador ha podido

disponer libremente.

El legado de cosa ajena

Se da cuando la cosa legada no es de dominio del testador o del asignatario a quien se impuso la carga de

pagar el legado. La regla general, de acuerdo a los artículos 1106, 1107 y 1108, es que el legado de cosa

ajena es nulo. Pero esta regla tiene ciertas excepciones. En este sentido, el legado de cosa ajena es válido

en los siguientes casos:

1) Cuando del testamento se desprende que el testador sabía que la cosa era ajena.

2) Cuando se hace a favor del cónyuge, de un ascendiente o de un descendiente.

En estos dos casos, se entiende que el testador ha impuesto la obligación de comprar la cosa

legada, pero si el dueño rehusare venderla o cobrare por ella un precio excesivo, el legado se

cumple entregando el valor de la cosa legada (cumplimiento por equivalencia). Pero si el

asignatario a quien el testador impuso la carga de pagar el legado adquiere con posterioridad el

dominio de la cosa legada, debe entregársela al legatario y éste debe devolverle lo que recibió a

título de legado (restituir lo que recibió por ella).

3) Enseguida, el legado de cosa ajena vale cuando el testador adquiere con posterioridad el dominio de la

cosa legada (pero antes de su muerte)

4) Y por último, vale cuando uno de los cónyuges casado en sociedad conyugal constituye legado sobre

un bien social y éste, en la partición, es adjudicado al otro cónyuge, en cuyo caso el legado se cumple

por equivalencia entregando el valor de la cosa. Así entonces, si se adjudica al cónyuge se hace entrega

del valor. Si se adjudica a los sucesores, se debe hacer entrega de la especie.

Reglas contenidas en los arts 1106, 1107 y 1108:

Art. 1106. Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o

para emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no

pudiere cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el

dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie. Y si la especie ajena

legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su

precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo.

Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación

de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o

del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o

a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1. del Artículo precedente.

Art. 1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del

asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

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¿Cómo se extinguen los legados?

1) En primer término, por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, aplicación lisa

y llana de la regla según la cual el testamento es esencialmente revocable.

2) En segundo lugar, el legado se extingue por la revocación tácita del legado, y la habrá cuando el

testador enajena la cosa legada. Yo lego mi automóvil a Pedro y lo vendo, se entiende revocado

tácitamente el legado.

3) En tercer término, el legado se extingue por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.

4) Por último, los legados se extinguen por la destrucción fortuita de la cosa legada.

Los derechos que concurren en la sucesión

Los derechos que concurren a una sucesión son el derecho de transmisión, el derecho de representación, el

derecho de acrecimiento y la sustitución. Esta materia está reglada por el párrafo 8° del Título IV del

Libro III. Tanto el acrecimiento como la sustitución son instituciones jurídicas que operan en la sucesión

testada y que se aplican en el caso de faltar un asignatario, al igual que el derecho de transmisión y de

representación.

Acrecimiento

El acrecimiento es un derecho en cuya virtud cuando existen varios asignatarios llamados a un mismo

objeto, sin expresión de cuota y falta uno de ellos al momento de fallecer el causante, la porción del

asignatario que falta se junta o incrementa la porción de los demás. Requiere la concurrencia copulativa de

los siguientes requisitos:

1) Debe tratarse de una sucesión testada.

2) El llamamiento debe ser a un mismo objeto.

3) A este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios.

4) Los asignatarios deben ser llamados sin expresión de cuota.

5) Al momento de fallecer el causante, debe faltar uno de los asignatarios conjuntos.

6) El causante no debe haber nombrado sustituto para el caso de faltar un asignatario.

7) Y por último, el testador no debe haber prohibido el acrecimiento.

Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta

de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.

Desarrollo de los requisitos

1) Todo el derecho a acrecer está construido sobre la base de una sucesión testada. En la sucesión

intestada opera de facto, un acrecimiento cuando en los órdenes de sucesión falta alguna de las categorías

de herederos que la ley considera. Por ejemplo, a falta de de cónyuge, se llevan toda la herencia los

ascendientes. El de la sucesión intestada hay un acrecimiento que opera de hecho distinto al derecho a

acrecer. El derecho a acrecer supone una sucesión testada o testamentaria.

2) En segundo lugar, el llamamiento debe ser a un mismo objeto (misma asignación). La expresión objeto

está tomada en el sentido de asignación, porque si el llamamiento es a distintas asignaciones o a distintos

objetos, no opera el acrecimiento. Además, opera tanto en la sucesión universal (herencias) como en la a

título singular (legados).

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3) En tercer lugar, a este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios, porque si es llamado sólo

uno y falta, se llevan su porción aquellos a quienes perjudica que generalmente son los herederos

abintestato.

4) Los varios asignatarios deben ser llamados sin expresión de cuota, porque cada cuota en que se divide

el objeto es un objeto distinto en concepto de la ley. Dos excepciones aparentes a esta regla:

a. Cuando se asigna un objeto a dos o más asignatarios “por iguales partes” opera el acrecimiento.

En realidad, es una excepción aparente, porque si se llama por iguales partes se ha llamado sin

expresión de cuota. La diferencia es muy sutil, pero se advierte. En este sentido, la expresión

“por mitades” no es equivalente a “por iguales partes”. Por tanto, si se dice “dejo mis bienes a

Pedro y María por partes iguales”, opera el acrecimiento.

b. Cuando se asigna un mismo objeto a dos o más asignatarios o cuando se asigna una misma cuota

a dos o más asignatarios, esto es, cuando dos o más asignatarios son llamados a la misma parte o

cuota. Por ejemplo, dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a María y Fernando. Si falta

María opera el acrecimiento a favor de Fernando (porque ambos fueron llamados a un mismo

objeto sin expresión de cuota). La excepción es sólo aparente, porque si hay varios asignatarios

llamados a una misma cuota son llamados sin expresión de cuota y cada cuota en que se divide

el objeto es una cuota distinta en concepto de la ley. Art. 1148. Este acrecimiento no tendrá

lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el

objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no

habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna

un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer.

5) Al momento de fallecer el causante debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. El asignatario falta

cuando por cualquier causa o motivo no puede suceder. Si el asignatario fallece con posterioridad al

fallecimiento del causante, nos encontramos frente al derecho de transmisión, la cual excluye al

acrecimiento.

Respecto al conflicto entre el acrecimiento y la representación éste no puede plantearse, porque la

representación opera en la sucesión intestada y el acrecimiento en la sucesión testada. Sin embargo,

pueden presentarse problemas cuando hay un legitimario, porque aunque la sucesión sea testada, los

legitimarios, que concurren en la mitad legitimaria, son excluidos y representados según las reglas de la

sucesión intestada. En este caso, si el legitimario tiene descendencia con derecho a representarlo opera la

representación, la que excluye al acrecimiento. Lo anterior se desprende de la interpretación a contrario

sensu del artículo 1190: "Artículo 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por

incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho

de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las

legítimas rigorosas de los otros.".

6) Para que opere el acrecimiento es indispensable que el causante no haya designado un sustituto para el

caso de faltar un asignatario. En este caso la sustitución excluye al acrecimiento.

7) El causante no debe haber prohibido el acrecimiento. Y el causante puede prohibir el acrecimiento de

dos maneras, designando un sustituto o lisa y llanamente prohibiéndolo, en cuyo caso la porción del

asignatario que falta se la llevan los herederos abintestato, porque en esta parte el testamento no produjo

efectos.

Características del acrecimiento

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1) Es un derecho accesorio: el asignatario puede repudiar la porción que acrece a la suya y conservar la

propia, pero no puede repudiar la propia y aceptar aquella que acrece. Porque si tiene derecho a la porción

que acrece es en virtud de que tiene derecho a su propia porción. Así lo establece el Art. 1151.

Art. 1151. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por

acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.

2) Acrece de porción a porción: La porción que acrece, acrece con todos sus gravámenes, excepto aquellos

que suponen una aptitud o calidad especial del asignatario que falta. Es lo que nos dice el Artículo 1152.

Art. 1152. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen una

calidad o aptitud personal del coasignatario que falta.

3) El derecho a acrecer está en el comercio jurídico y por consiguiente es: renunciable, transferible

(cuando se cede el derecho de herencia se cede también el derecho a acrecer) y transmisible (pasa a los

herederos del asignatario en cuyo favor operó).

La conjunción

En cuanto al llamamiento, a la forma como pudo el causante hacer el llamamiento o la conjunción. La

conjunción puede ser:

a) Verbal o labial: Es verbal o labial cuando en una misma cláusula del testamento los

asignatarios son llamados a distintos objetos. Aquí no opera porque son llamados a

distintos objetos.

b) Real o mixta: Es real cuando en una cláusula del testamento son llamados varios

asignatarios a un mismo objeto. Aquí sí opera el acrecimiento.

c) Es mixta cuando en distintas cláusulas del testamento los asignatarios son llamados a un

mismo objeto. Aquí también opera el acrecimiento.

Art. 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en

cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos

instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere

común con el llamamiento posterior.

Art. 1150. Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros

coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando

todos éstos faltaren. Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión

copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro.

La sustitución

Es una institución jurídica en virtud de la cual el testador designa un sustituto en el caso de faltar un

asignatario. La sustitución puede ser propiamente tal o fideicomisaria:

1) La sustitución propiamente tal es la sustitución vulgar o verdadera sustitución, y es aquella en la que el

testador designa un sustituto para el caso de faltar un asignatario.(Es la regla general, en caso de duda,

se entiende vulgar a menos que del tenor de la disposición se desprenda ser fideicomisaria)

2) La sustitución fideicomisaria importa la constitución de un fideicomiso. Se nombra un fideicomisario

para que cumplida una condición se resuelva el derecho del propietario fiduciario y la propiedad plena

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pase a manos del fideicomisario. Así, cumplida la condición pasa a ser dueño absoluto de lo que el otro

poseyera en propiedad fiduciaria (se rige por las reglas del fideicomiso).

El artículo 1156 nos dice: “La sustitución es vulgar o fideicomisaria. La sustitución vulgar es

aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que,

antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga

su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide

la aceptación.”

El Art.1164 dispone: “Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario,

que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en

propiedad fiduciaria.

Características de la sustitución:

1) Opera en la sucesión testada.

2) El sustituto debe estar designado en el testamento en términos formales y explícitos.

3) No puede deducirse de una interpretación extensiva del testamento.

4) Al momento de fallecer el causante, debe faltar uno de los asignatarios, el asignatario falta cuando

por cualquier causa no puede suceder.

5) No puede haber conflicto entre la sustitución y el derecho de transmisión, porque para que opere el

derecho de transmisión se requiere que el asignatario falte después que se le defirió la asignación y

antes de pronunciarse sobre si acepta o repudia. En cambio, para que opere la sustitución, el

asignatario debe faltar antes de fallecer el causante, antes de que la asignación le haya sido deferida.

Art. 1163: El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de

acrecimiento.

6) Si la sustitución es para un cierto caso en que el asignatario llegare a falta, se entiende llamado a

todos los casos en que pueda faltar. Art. 1157: La sustitución que se hiciere expresamente para

algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los

otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

Aceptación y Repudiación De Las Asignaciones

La sucesión se abre al momento de la muerte del causante en el lugar del último domicilio. El lugar tiene

importante, porque determina no solo la ley aplicable sino también determina la competencia de los

tribunales destinados a conocer de las cuestiones contenciosas y no contenciosas a que da origen la

apertura de la sucesión (salvo excepciones legales)

Al tratar de esta materia en el Art. 1222 c.c., se ocupa de la medida conservativa de “guarda y oposición

de sellos” que constituye un derecho auxiliar del acreedor. Ella consiste en que una vez efectuada la

apertura de la sucesión todo el que tenga interés en ella puede solicitar al tribunal que los muebles y

papeles de la sucesión se guarden bajo sello y llave hasta que se proceda a la facción de inventario

solemne de los bienes hereditarios. Quedan excluidos los bienes cotidianos de uso doméstico, debiendo

hacerse una lista de ellos. Esta medida conservativa no dice relación con los bienes inmuebles porque

éstos son de fácil identificación y respecto de ellos no existe el peligro de que se extravíen.

De acuerdo al Art. 874 CPC si el juez lo estima necesario puede ordenar que las alhajas y el dinero de la

sucesión se depositen en el banco o en arcas del Estado o las hará entregar al administrador o tenedor

legítimo de los bienes de la sucesión.

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¿Desde cuándo se puede aceptar o repudiar?

1) Se puede aceptar la asignación una vez que se ha deferido, y la asignación se defiere al momento de

fallecer el causante a menos que el llamamiento sea bajo condición suspensiva, en cuyo caso la

asignación se defiere al momento de producirse la condición, pero si el testador dispone que la condición

consiste en no hacer algo que consiste en la sola voluntad del asignatario, la asignación se defiere al

momento de morir el causante dándose por el asignatario acción suficiente de restituir la casa asignada,

sus accesorios y frutos en caso de no cumplirse la condición. Ello con la excepción de que si el testador

dispone que mientras penda la condición le pertenece a otro asignatario la cosa asignada se deferirá al

momento de cumplirse la condición. Se puede aceptar entonces una vez que la asignación se ha deferido.

No se puede ejercer este derecho en vida del causante porque estaríamos frente a un acto sobre sucesión

futura que no tiene valor alguno.

2) Se puede repudiar una vez fallecido el causante aunque no se haya deferido la asignación por estar

pendiente la condición.

¿Hasta cuándo se puede aceptar o repudiar?

1) Si el asignatario haya sido reconvenido judicialmente: Cualquier persona que tenga interés en ello

puede acudir al juez (el juez competente es el último domicilio del causante) para que señale al asignatario

un plazo dentro del cual debe pronunciarse acerca de si acepta o repudia; este plazo es de 40 días

subsiguientes a la demanda y tiene el carácter de fatal. Se llama plazo para deliberar, porque en este lapso

el signatario va a reflexionar si le interesa aceptar o repudiar. Si los bienes se encuentran en lugar distante

o el asignatario ausente, u otro grave motivo, el juez puede ampliar el plazo para deliberar hasta por 1 año.

Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello,

a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la

demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de

otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este plazo

tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias

conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o

testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero,

durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el asignatario

ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador

de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario.

Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.

Si el asignatario se constituye en mora de declarar se acepta o repudia, se entiende que repudia. Este es un

caso en que la ley atribuye al silencio el valor de manifestación de voluntad.

2) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente puede aceptar o repudiar mientras conserve su

derecho a la asignación.

a) El legatario de especie o cuerpo cierto conserva su derecho a la asignación mientras un 3º no

haya adquirido el dominio de la especie o cuerpo cierto por prescripción adquisitiva.

b) El legatario de género como adquiere un derecho personal o de crédito en contra de los

herederos conserva su derecho mientras no se extinga la acción que tiene contra los herederos

por prescripción extintiva que es de 5 años contados desde que obligación se haya hecho

exigible.

61

La regla general es que el asignatario pueda aceptar o repudiar libremente. Hay 2 excepciones:

1) Situación del heredero legatario que sustrae efectos de la sucesión.

Art. 1231: Expresa “el heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión”, por lo tanto no

señala que la sustracción debe ser dolosa, pero la idea misma de sustracción supone dolo. Además, sólo si

es dolosa se configura un delito civil. De este modo, este precepto guarda perfecta concordancia y armonía

con el Art. 1768 que se refiere al caso que uno de los cónyuges distraídamente, oculte un bien social.

Prescripción: 4 años desde la perpetración del hecho. Para ver cuál es la sanción que lleva la sustracción

dolosa es menester distinguir entre heredero y legatario.

a) El heredero que sustrae dolosamente efectos de la sucesión tiene una doble sanción:

i. En primer lugar pierde la facultad de repudiar, aunque no obstante la repudiación

continúa siendo heredero.

ii. En segundo lugar pierde su cuota en el objeto sustraído.

b) Respecto del legatario es menester distinguir si sustrae la cosa que le fue legada o una cosa

distinta.

i. Si el legatario sustrae dolosamente el objeto legado pierde su derecho a ese objeto. Es

difícil imaginar que un legatario sustraiga el objeto que le fue legado pero puede

ocurrir en el caso que la herencia este excesivamente gravada y el legatario tenga que

responder por las deudas hereditarias y testamentarias en cuyo caso puede sustraer

dolosamente el objeto que le fue legado para burlar a los acreedores.

ii. Si el legatario sustrae un objeto distinto de aquel que le fue legado debe restituirlo

porque es un objeto del cual no es dueño. (Art. 1231: sin perjuicio de sanciones

penales)

2) Situación de los incapaces: Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de un representante legal:

Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Exceptúanse las personas que no

tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o

con el consentimiento de sus representantes legales:

a) El absolutamente incapaz solo puede aceptar o repudiar representado por su representante legal.

b) El relativamente incapaz representado o autorizado por su representante legal.

c) Para repudiar una herencia o legado de bienes raíces o bienes muebles de más de un centavo, se

requiere autorización judicial con conocimiento de causa.

Características de la facultad de aceptar o repudiar.

1) Es un acto jurídico unilateral.

2) Es transmisible (Art. 957).

3) Debe ser pura y simple (No susceptible de modalidades) (1227)

4) Es un derecho indivisible (Art. 1228).

5) Puede ser expresa o tácita.

6) Es irrevocable.

7) Opera con efecto retroactivo.

Desarrollo

1) Transmisible: Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesión no han prescrito fallece después

que la asignación se le ha conferido y antes de aceptarla o repudiarla transmite esta facultad de aceptar o

repudiar es perfectamente transmisible a sus herederos en virtud del derecho de transmisión.

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2) Pura y simple: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente o desde o hasta cierto día, o sea, no se

puede aceptar o repudiar bajo condición o plazo. Esta regla del Art. 1227 constituye una calificada

excepción a la regla general, según el cual los actos patrimoniales son susceptibles de modalidad. Aquí no

se permite modalidad, porque no sólo esta comprendido el interés del asignatario que acepta o repudia

sino también el interés de los otros asignatarios y de los acreedores.

3) Indivisible: La facultad de aceptar o repudiar es indivisible. De acuerdo al Art.1228 no se puede aceptar

una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto. Sin embargo, cuando se sucede por el derecho de

transmisión y son varios los herederos del transmisor unos pueden aceptar y otros pueden repudiar su

cuota de acuerdo a las reglas generales, porque cada heredero es heredero de su cuota.

4) Expresa o tácita: La facultad de aceptar o repudiar puede ser expresa o tácita:

a) Es expresa cuando se toma el título de heredero: Se entiende que alguien toma el título de

heredero cuando lo hace en escritura pública o privada obligándose como tal heredero o en un

acto de tramitación judicial. Art.1242 (Por ejemplo, pedir la posesión efectiva).

b) Es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptarla y

que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero. (“Acto de heredero”). Es

un acto que supone necesariamente la intención de aceptar, porque no se hubiere podido ejecutar

sino en virtud de tal calidad. (Por ejemplo, la enajenación de derechos hereditarios, aunque el

heredero puede hacerse autorizar por el juez para enajenar manifestando antes el tribunal que su

intención no es aceptar, en este sentido, los actos conservativos no constituyen acto heredero).

5) La facultad den aceptar o repudiar es irrevocable, dada la aplicación lisa y llana del principio general

según el cual los actos jurídicos unilaterales son irrevocables (doctrina del acto propio). Sin embargo, se

puede revocar en los siguientes casos:

a) Cuando en la aceptación o en la repudiación por parte del incapaz no se han cumplido las

formalidades legales. Ejemplo el aceptante legal del incapaz repudia un legado de un bien raíz o

legado de bien mueble de más de un centavo sin autorización judicial. Aquí la repudiación

adolece de nulidad relativa y declarada la nulidad queda sin efecto.

b) También se puede rescindir cuando ha sido obtenida con fuerza o dolo. Art. 1237. La fuerza de

acuerdo a las reglas generales según Art. 1457 y 1456 debe ser grave, injusta y determinante. El

dolo debe ser determinante, esto es, no es necesario que sea obra de las partes, ya que no hay

partes (por tratarse de un acto jurídico unilateral).

c) Puede rescindirse la aceptación por lesión grave. Este es uno de los casos calificados de excepción

en que la ley acepta la lesión en un acto jurídico unilateral. Se entiende haber lesión grave cuando

el valor de las asignaciones disminuye en más de la mitad en virtud de disposiciones

testamentarias de que no se tenía conocimiento al tiempo de aceptar. Art. 1234.

d) Puede dejarse sin efecto la repudiación cuando se repudia en perjuicio de los acreedores de

acuerdo al Art. 1238. Los acreedores que se ven perjudicados podrían hacerse autorizar por el

juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde (la palabra rescisión

está mal empleada), sino que queda sin efecto en exclusivo beneficio de los acreedores que

entablaron la acción. En el sobrante subsiste. Se discute si el Art. 1238 constituye un caso de

aplicación de la acción oblicua o de la acción pauliana. La acción oblicua o subrogatoria es

aquella en que el acreedor se sustituye al deudor en ejercicio de acciones contra terceros y que es

negligente en ejercer para que ingresen en el patrimonio del deudor bienes que no estaban La

acción pauliana consiste en devolver bienes que salieron del patrimonio. La profesora cree que es

un caso de acción pauliana por producirse los efectos propios de la acción pauliana porque la

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repudiación queda sin efecto sólo en beneficio de los acreedores y hasta la concurrencia de sus

créditos y en los demás subsiste (mientras que la acción oblicua beneficia a todos los acreedores)

6) La aceptación o repudiación opera con efecto retroactivo Art. 1239. Si el asignatario acepta se entiende

que adquirió la asignación en el mismo momento en el que le fue deferida y si repudió se entiende que no

la adquirió jamás. Art. 1239. Esta regla se aplica a las herencias y legados de especie y cuerpo cierto,

porque sólo éste adquiere por sucesión por causa de muerte. No se aplica al legatario de género, porque

éste adquiere sólo un derecho personal o de crédito (por sucesión por causa de muerte) y se va a ser dueño

por acto entre vivos (por tradición), por consiguiente los efectos de la aceptación o repudiación se

producen desde que esta se efectúa.

Herencia Yacente

La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada por ningún heredero dentro de los 15 días

siguientes a la apertura de la sucesión siempre que no exista albacea con tenencia de bienes o habiéndolos

designado por el testador, este no haya aceptado el cargo.

Requisitos:

1. Que hayan pasado 15 días contados desde la apertura de la sucesión.

2. Que la herencia no haya sido aceptada por ningún heredero,

3. Que no exista albacea con tenencia de un bien o habiéndolo designado el testador, éste no haya

aceptado el cargo. Esto, porque el objeto de la declaración de herencia yacente es nombrar un curador y

si hay albacea con tenencia de bienes no es necesario porque el albacea administra los bienes. El

curador tiene solamente facultades conservativas

Procedimiento: La solicitud de la declaración de herencia yacente se presenta ante el tribunal del último

domicilio del causante a petición del cónyuge, de los parientes del difunto o de cualquier persona que

tenga interés en ella, incluso de oficio por el tribunal.

Resolución: La resolución que declara la herencia yacente debe publicarse por una vez en el diario de la

comuna o de la capital de la provincia, si es que en ella no hubiere, y se procede a nombrar curador,

además debe oficiarse a la dirección de tierra y bienes nacionales para que declare que la herencia es

vacante, es decir que pertenece al fisco. Art.1240.

Herencia vacante: La herencia vacante es la que pertenece al fisco en quinto lugar del orden de sucesión

intestada. Nótese que, a pesar de no ser lo mismo, la herencia yacente es la antesala de la herencia vacante,

porque declarada la herencia yacente, sino se presenta ningún heredero a aceptarla, pasa a suceder el fisco.

La denuncia de herencia vacante se presenta ante la oficina de parte de la dirección de tierra y bienes

nacionales, y el denunciador se hace acreedor de una recompensa que asciende al 20% del caudal

hereditario. Esta recompensa se va a pagar cuando prescriban las acciones que puedan hacerse valer en

contra del fisco, es decir cuando un tercero adquiera el derecho de herencia por prescripción adquisitiva de

10 o 5 años.

Efectos de aceptación y repudiación. Beneficio de inventario

Es menester distinguir según si el heredero antes de ejecutar acto de heredero haya efectuado inventario

solemne de los bienes hereditarios.

1. Art. 1245: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne sucede en todas las obligaciones

transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria aún cuando le impongan un gravamen que

exceda el valor de los bienes que heredera. De este modo, si no se hace inventario solemne en la sucesión

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testada o no se manifiesta su realización en la posesión efectiva en la sucesión intestada, el heredero

responde por las deudas hereditarias aun cuando quede sujeto a un gravamen superior (1245)

2. Se ha efectuado inventario solemne: En este caso el heredero gozara de beneficio de inventario. El

inventario solemne es aquel en virtud del cual el heredero no responde de las deudas hereditarias y

testamentarias sino hasta concurrencia del valor de los bienes heredados. Art. 1247. Este beneficio se

fundamenta en la equidad. No es justo que el heredero por el hecho de aceptar la herencia comprometa

todo su patrimonio en el pago de deudas hereditarias y testamentarias, además con esto no se perjudica a

los acreedores del causante porque cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en vista los bienes

del causante, no los bienes del heredero.

Cabe recordar que en la sucesión intestada la facción de inventario solamente debe ser realizada antes de

ejecutar actos herederos para podar gozar del beneficio. En la sucesión intestada debe ser declarado así en

la solicitud de posesión efectiva.

El inventario solemne se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe y 2 testigos, previa

publicación de 3 avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia si en aquella no hubiere,

citación de los interesados y protocolización ante un notario.

Por regla general, todos lo herederos pueden aceptar con beneficio de inventario. Sin embargo, hay

quienes están obligados a aceptar con beneficio de inventario, y hay quienes no pueden aceptar con

beneficio de inventario.

Están obligados a aceptar con beneficio de inventario:

1. Los coherederos, cuando hay varios herederos y unos desean aceptar con beneficio de inventario y

otros no, prevalece la voluntad de aquellos que quieren aceptar con beneficio de inventario.

2. Está obligado a aceptar con beneficio de inventario el heredero fiduciario.

3. Están obligados a aceptar con beneficio de inventario las personas jurídicas de Derecho Público.

4. Los incapaces.

5. El fisco.

Si no lo hacen, la ley se lo concede de pleno derecho, incluso quedan en mejor pie que si hubiesen

aceptado con beneficio de inventario, porque si no aceptan con beneficio de inventario, su responsabilidad

queda limitada al valor total de los bienes hereditarios al tiempo de la demanda (en vez de responder con

los bienes al tiempo de la sucesión).

No pueden aceptar con beneficio de inventario:

1) Quien hizo acto de heredero sin previo inventario solemne.

2) Quien no manifestó su voluntad en la solicitud de posesión efectiva.

3) El heredero que de mala fe omitió mencionar bienes en el inventario o supuso deudas inexistentes

para limitar su responsabilidad (1256).

Separación de patrimonios

Se discute acerca de si el beneficio de inventario, produce o no una separación de patrimonios.

1) Si lo hace, los acreedores hereditarios y testamentarios sólo podrán dirigirse contra los bienes del

causante. Algunos sostienen esta tesis acudiendo al 1610 Nº 4, diciendo que operaria una

subrogación a favor del heredero que paga con fondos propios deudas de la herencia.

2) Si no produce separación de patrimonios, los acreedores pueden dirigirse sobre los bienes del

causante y sobre los bienes de los herederos hasta concurrencia del valor total de los bienes

hereditarios.

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a. Parece más atendible esta tesis, porque el artículo 1247, que define el beneficio de inventario,

dice que la responsabilidad del heredero queda limitada al valor total de los bienes que ha

heredado y no a los bienes que ha heredado.

b. Si el beneficio de inventario produjera una separación de patrimonios necesariamente la ley

habría tenido que limitar la facultad de disposición del heredero respecto de los bienes

hereditarios, lo que no hace.

Responsabilidad del heredero beneficiario

El límite de la responsabilidad del heredero beneficiario es el valor de los bienes al tiempo de la apertura

de la sucesión, porque el heredero adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte y las cosas

producen y perecen para su dueño. Por consiguiente, al heredero aprovechan los aumentos de valor y

perjudican las disminuciones de valor que hayan experimentado los bienes hereditarios.

Extinción de la responsabilidad

Se extingue la responsabilidad por el hecho de Abonar los bienes hereditarios que debe restituir en especie

a los acreedores. Opera una transferencia de dominio por dación en pago. En este sentido, se extingue la

responsabilidad por haber invertido los bienes en el pago de deudas hereditarias y testamentarias,

rindiendo cuenta de lo que no se alcanzo a pagar. La aprobación de la cuenta extingue la responsabilidad.

Pago De Las Deudas Hereditarias Y Testamentarias

1) Deudas hereditarias son las que el causante tenía en vida.

2) Cargas testamentarias son las que se constituyen por testamento. Las principales cargas

testamentarias son los legados y el modo.

Responsabilidad de los herederos (1907): La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias

es amplia, responden de las obligaciones del causante cualquiera que sean las fuentes de las cuales

emanan, sean contractuales, cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales o legales. Sin embargo este

principio tiene dos importantes limitaciones:

1. Al heredero pasan las obligaciones transmisibles que el causante tuvo, las obligaciones

intransmisibles se extinguen por la muerte de su titular. También son intransmisibles las

obligaciones que emanan del albaceazgo.

2. El heredero puede limitar su responsabilidad aceptando con beneficio de inventario.

En concepto de la generalidad de la doctrina la responsabilidad de los herederos emana de la ley, porque la

ley los considera continuadores de la persona del causante.

División de las deudas hereditarias (pasivo): Ellas se dividen de pleno derecho entre los herederos a pro

rata de su cuota hereditaria (así el heredero de 1/3 responde de 1/3 de las deudas hereditarias.) Art. 1354.

Las deudas hereditarias se dividen a pro rata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado

a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de

ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

División del activo: Respecto del activo se forma una comunidad a título universal, que es necesario

dividir mediante la partición. De lo señalado se desprenden una serie de consecuencias.

Consecuencias:

1. La obligación de los herederos es simplemente conjunta (se responde a prorrata)

2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros (aplicación de los principios de las

obligaciones simplemente conjuntas).

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3. Se extingue la solidaridad. Pero no es que se extinga la solidaridad, sino que no se transmite,

porque el acreedor puede demandar a todos por el total de la deuda del causante, pero a cada

heredero se le puede demandar solo por su cuota.

4. Opera una confusión parcial entre las deudas y créditos de los herederos y las deudas y créditos

del causante. O sea, se produce una compensación parcial hasta concurrencia de la parte o cuota

que a cada heredero corresponde en el crédito que el deudor era del causante o hasta concurrencia

de la parte o cuota que le corresponde a la deuda si es acreedor del causante, en lo demás la

obligación se extingue. Esta regla según la cual las obligaciones se dividen de pleno derecho entre

los herederos a prorrata de su cuota hereditaria tiene ciertas excepciones;

a. Obligaciones indivisibles o aquellas en que existe indivisibilidad legal: En este caso se

demanda al heredero correspondiente.

b. El testador en su testamento puede establecer una división distinta de las deudas, o bien

los herederos pueden convenir una división distinta de las deudas. Pero esto es inoponible

al acreedor, de modo que el acreedor tiene un derecho optativo, demanda a los herederos a

prorrata de su parte o cuota de la deuda o los demanda de la forma establecida por el

testador o convenida por los herederos. Desde el punto d vista de la obligación a la deuda

el heredero es responsable hasta su cuota. Desde la contribución a la deuda está obligado

en la forma establecida por el testador o en la forma convenida por los herederos. Así, el

heredero que paga más de lo que le corresponde de acuerdo a la división hacha por el

causante o convenida entre los herederos tiene derecho a repetir el exceso en contra de los

coherederos a prorrata de la parte o cuota que le corresponde en la cuota.

Art. 1358. Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente

modo que el que en los artículos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrán

ejercer sus acciones o en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les

pareciere. Más, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por

el testador se les haya impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos.

Art. 1359. La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por

convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se

expresa en los referidos artículos.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias

El pago de las deudas hereditarias corresponde a los herederos, sin embargo los legatarios pueden

eventualmente resultar responsables, y su responsabilidad puede emanar de tres factores:

1. Del pago de las legítimas y mejoras. Los legatarios responden del pago de las legítimas y de las

mejoras cuando el testador destinó a legados una cantidad mayor de aquella que puede disponer

libremente. Art. 1362. Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las

asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuado

el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios

o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no

haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. La acción de los acreedores

hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos.

2. Por su responsabilidad subsidiaria a la de los herederos en el pago de deudas hereditarias: Se da cuando

al tiempo de abrirse la sucesión no haya en ella bienes suficientes para el pago de dichas deudas. En

caso de haber bienes suficientes para el pago de dichas deudas los legatarios no responden, aunque

después no haya bienes. Esta es una sanción que la ley impone al acreedor que no ha hecho valer

oportunamente sus derechos (acreedor negligente).

3. Que la cosa legada esté gravada con prenda o hipoteca. Art. 1366. El legatario que en virtud de una

hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no

haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los

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herederos. Inciso segundo: Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona

que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.

a) Si la prenda o hipoteca garantizaba una obligación del causante, el legatario se ve

obligado a pagar al acreedor prendario o hipotecario en virtud del derecho de persecución

que concede la prenda o la hipoteca, pero se subroga en los derechos del acreedor para

dirigirse contra los herederos.

b) Si se garantizaba la obligación de un tercero, se subroga por el solo ministerio de la ley en

los derechos del acreedor contra este tercero.

¿Cómo concurren los legados al pago de las deudas hereditarias?

1. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria a la de los herederos, el legatario goza de una

especie de beneficio de excusión, pues los acreedores deben dirigirse primero contra los herederos y si

estos no le pagan, en contra del legatario.

2. Los legatarios responden de las deudas hereditarias hasta concurrencia de lo que recibieron a título de

legado, es una especie de beneficio de inventario. Art. 1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo

será solo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la

cantidad en que el gravamen exceda el provecho.

3. En cuanto al orden en que concurren los legados al pago de las deudas hereditarias, la ley establece una

verdadera división, y clasifica los legados en comunes y privilegiados. El acreedor debe dirigirse primero

contra los legados comunes y luego, si los primeros no alcanzan, contra los legados privilegiados en un

orden inverso al de sus fechas. Son legados privilegiados:

a. Los legados estrictamente alimenticios, de los que el testador está obligado a dar por ley. Art.

1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las

deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos

futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo

b. Aquellos que el testador expresamente ha exonerado del pago de las deudas hereditarias. Los

legados destinados a obras pías o de beneficencia pública.

c. Las donaciones revocables y los legados cuando el testador ha hecho entrega de las cosas donadas

al donatario o al legatario.

d. Los legados por causa onerosa.

¿Cómo se pagan las cargas señaladas por el testador en su testamento?

Los acreedores hereditarios (cargas hereditarias) se pagan antes que los testamentarios (cargas

testamentarias). Esto, porque las deudas hereditarias constituyen una baja general de la herencia y se

deducen del acerbo ilíquido antes de determinar la herencia, en cambio las cargas testamentarias se pagan

con cargo a la porción de bienes de que el testador ha podido disponer libremente.

Respecto al pago de legados pueden presentarse 3 situaciones:

1. El testador impone la carga de pagar el legado a uno o más asignatarios (legatario o heredero).

2. El testador ha distribuido el pago de los legados entre los herederos.

3. Si el testador nada dice.

En los dos primeros casos ha de estarse a la voluntad del testador, si el testador nada dice los herederos

responden del pago de los legados a prorrata de su cuota hereditaria (y la insolvencia de uno no grava a la

de los otros)

Beneficio de separación

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Es la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para impedir que los bienes del

causante se confundan con los bienes de los herederos, a fin de pagarse ellos con los bienes del causante

antes que los acreedores de los herederos.

Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se

confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación

tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o

testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.

Fundamento: Es la equidad. Ello porque puede ocurrir que el causante haya sido una persona con deudas,

pero solvente y el heredero sea una persona insolvente. Al confundirse el patrimonio los acreedores del

causante se van a encontrar en una posición muy desmejorada, por eso, ley le concede derecho a impedir

la confusión de patrimonios.

Titulares: El beneficio de separación corresponde únicamente a los acreedores hereditarios y

testamentarios, incluso pueden pedirlo si el crédito del acreedor está sujeto a plazo o condición

suspensiva, porque es una medida conservativa que opera como un derecho auxiliar del acreedor.

Si los bienes del causante no alcanzan para pagar las deudas hereditarias y testamentarias, sobre los bienes

del heredero se pagan primero los acreedores del heredero y solo si queda un remanente –sobre este

remanente- pueden concurrir los acreedores hereditarios y testamentarios por el saldo insoluto de sus

créditos.

Casos en que no se puede pedir el beneficio de separación: (1380)

1. Cuando los derechos del acreedor han prescrito.

2. Cuando lo han renunciado. La renuncia puede ser expresa o tácita.

a) Es expresa es cuando se hace en términos formales y explícitos.

b) Es tácita cuando el acreedor reconoce al heredero como deudor, aceptando un pagaré,

fianza, hipoteca, prenda del heredero, o un pago parcial de la deuda.

3. Cuando los bienes del causante salieron de manos del heredero.

4. Cuando los bienes del causante y del heredero se han confundido de manera tal que no sea posible

identificarlos

Procedimiento: Se tramita conforme a las reglas del juicio sumario y se dirige contra los herederos (según

la resolución que concede la posesión efectiva). Basta con que sea decretado a favor de un acreedor, para

que opere a favor de todos (y así obste a todos los herederos). Según Dora, debiera dirigirse contra los

acreedores del deudor, porque son estos los que resultan perjudicados, pero son inubicables.

Beneficio de separación de pleno derecho: La ley de pleno derecho concede el beneficio de separación,

contemplado en el Art. 50 de la Ley de Quiebras. Dicha disposición indica que la sucesión de una persona

difunta puede ser declarada en quiebra a petición de los acreedores, siempre que la causal de quiebra se

haya producido en vida del causante y la quiebra se solicite dentro del año siguiente al fallecimiento.

Efectos del beneficio de separación:

1) Tratándose de bienes muebles produce efectos desde ejecutoriada la resolución que lo concede.

2) En los bienes raíces produce efectos desde que la resolución que lo concede se inscribe en el registro

de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de bienes raíces respectivo. Esta

inscripción constituye una solemnidad por la vía de la publicidad, de modo que si no se practica, el

beneficio de separación es inoponible a los acreedores del heredero, que dispondrán de sus créditos.

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Declarado el beneficio de separación: Se produce una separación de patrimonios, de manera que con los

bienes del causante se pagan primero los acreedores hereditarios y, luego, los testamentarios. Si hay

remanente, sobre esos bienes se pagan los acreedores personales del heredero o los acreedores que no

gocen del beneficio de separación.

Si los bienes del causante no son suficientes para pagar las deudas hereditarias y testamentarias, los

acreedores del heredero tienen derecho a pagarse con los bienes del heredero con preferencia a los

acreedores hereditarios y testamentarios. Sólo si queda un remanente pueden concurrir los acreedores

hereditarios y testamentarios por el saldo insoluto de sus créditos.

Efectos del beneficio de separación respecto del heredero

El efecto que produce es limitar su facultad de disposición respecto de los bienes hereditarios. El art. 1384

concede una acción en contra del heredero en caso de enajenar bienes de la sucesión. Art. 1384. Las

enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la

apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de sus créditos hereditarios o

testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o

testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de

hipotecas o censos. La acción concedida, a pesar de la expresión “rescisión”, es una acción especial que se

asemeja mucho a la acción pauliana. Para que la enajenación pueda dejarse sin efecto se requiere la

concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Que las enajenaciones no se haya hecho para el pago de deudas hereditarias o testamentarias.

2. Las enajenaciones deben haberse hecho dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la

apertura de la sucesión.

3. Que al momento de dejarse sin efecto el acto los acreedores gocen del beneficio de separación. No

es necesario que gocen del beneficio al momento de la enajenación, basta con que gocen de él al

momento en que el acto se celebró.

El efecto de las enajenaciones hechas con posterioridad a los seis meses de abierta la sucesión ellas podrán

dejarse sin efecto al cumplirse los requisitos de la acción pauliana; esto es, fraude del deudor y perjuicio

al acreedor.

Partición De Bienes Titulo X Libro III Art. 1317 Y Ss.

Concepto (Corte Suprema): Es un conjunto complejo de actos que tienen por objeto poner fin al estado de

indivisión, mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal que se poseía

proindiviso, en cuotas o partes que guarden relación con los derechos cuotativos de cada uno (se adjudica

a los comuneros en reemplazo de su cuota). Alcances: no es propiamente una acción porque no supone

necesariamente un juicio, ya que puede realizarse en armonía entre los comuneros.

ART 1317 C. C. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a

permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los

coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco

años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden

a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda

mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”Así, la partición de las cosas comunes podrá siempre

pedirse, en tanto la comunidad entraba la libre circulación de los bienes.

Ámbito de aplicación: Estas reglas no solo se aplican a la partición de la masa hereditaria, también se

aplican a la partición de toda comunidad, a la partición de la comunidad emanada del cuasicontrato de

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comunidad, a la partición de la comunidad de gananciales que se forma una vez disuelta la sociedad

conyugal y practicada la liquidación, y también a la partición de la comunidad que se forma entre los

socios respecto de los bienes sociales una vez disuelta la sociedad civil.

Características Del Derecho A Pedir La Partición

1. Es irrenunciable, porque no mira al interés particular.

2. Es un derecho imprescriptible (por prescripción extintiva). Pero, si aceptamos la prescripción

adquisitiva entre comuneros, no podrá entablarse la acción de partición si un comunero ha adquirido la

cosa común por prescripción adquisitiva.

3. Es un derecho absoluto, no cabe abuso a su respecto, puede ejercerse por buenas o malas razones, con

derechos considerables o minoritarios. Hay ciertos hechos que obstan el ejercicio del derecho a pedir la

partición:

a) Pacto de indivisión; Los comuneros pueden pactar indivisión hasta por 5 años, tiempo en el que

no se podrá entablar la acción. El pacto puede prorrogarse por otros 5 años. Por esta vía las

comunidades actúan como verdaderas sociedades. Si se pacta indivisión por más de 5 años, para

algunos, el exceso es nulo de nulidad absoluta, para otros, valdrá hasta los cinco años.

b) La indivisión forzada; Aquellas comunidades que tienen su origen en la ley y que la ley manda

mantener indivisas, por ejemplo; (Art. 1317 inciso segundo)

i. La servidumbre cuando está en manos de 2 o más personas.

ii. La propiedad fiduciaria cuando está en manos de 2 o más personas.

iii. La medianería es una comunidad forzada respecto del nudo mediario.

iv. La copropiedad sobre el suelo de los edificios de pisos o departamentos.

v. Los bienes de uso común de los condominios, propiedades sobre tumbas o

mausoleos.

Petición de la partición: Puede pedirla cualquiera de los indivisarios, el cesionario, los herederos de un

indivisario, de común acuerdo o representados por un procurador común, porque ellos, en su conjunto,

representan a la persona del causante.

Casos en que se requiere autorización

1. Si la pide alguien capaz no se requiere formalidad. Si es incapaz, el representante legal para pedir la

partición de bienes raíces requiere autorización judicial.

2. Si se trata de provocar la partición de bienes por el marido casado en sociedad conyugal sobre bienes

en que tenga interés la mujer, requiere autorización de la mujer o de la justicia. Si los otros copartícipes

piden la partición no se requiere autorización alguna.

No puede pedirla:

a) El asignatario condicional porque esta sujeto a condición suspensiva. De este modo, mientras no

se cumpla la condición no adquiere su derecho. Los otros coasignatarios del que está sujeto a

condición suspensiva pueden pedir la partición asegurando competentemente al asignatario

condicional lo que le correspondería una vez cumplida la condición. Art. 1319. Si alguno de los

coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición

mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando

competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda.

b) Los acreedores. Ello porque la ley no autoriza a los acreedores a subrogar a su deudor en el

ejercicio del derecho a pedir la partición (excepcionalidad de la acción oblicua o subrogatoria).

La partición la puede hacer:

1. El causante.

2. Los coasignatarios de común acuerdo.

71

3. Por la designación de un juez arbitro que se llama “juez partidor”, para ser partidor se

requiere ser abogado.

Desarrollo:

1. El causante: Puede hacerla por acto entre vivos o por testamento (1318)

Si la hace por acto entre vivos, no se sujeta a solemnidad alguna. Se sostiene que debe hacerla por

escritura pública porque ello es necesario para nombrar partidor. Sin embargo no es necesario porque la

ley no establece esta solemnidad (y las solemnidades son de derecho estricto y no pueden aplicarse por

analogía). Asimismo, se reduce a escritura pública para inscribir la adjudicación de los bienes.

Para hacer la partición es necesario tasar los bienes para determinar los dotes con cargo a los cuales se van

a formar hijuelas que se van a adjudicar a los consignatarios (con cargo a los cuales se enterarán las cuotas

de los comuneros).

Habiendo legitimarios, el causante no puede tasar los bienes con cargo a los cuales se pagan las legitimas

(1197) y, por lo tanto, no podría hacer la partición. Estas disposiciones (1318 y 1197) pueden conciliarse

si el causante se limita a señalar los bienes con cargo a los cuales se pagan las legitimas sin tasarlos.

Incluso más, el causante puede hacer la partición y tasar los bienes incluso habiendo legitimarios,

entendiéndose que esta partición no obliga a los legitimarios en cuanto vulnere sus derechos (pudiendo

entablar la acción de reforma del testamento).

2. Los coasignatarios de común acuerdo (más barata). Requisitos:

a. Que no hayan cuestiones previas que resolver.

b. Que estén todos de acuerdo en la forma de hacer la partición

c. Que la tasación se haga de la misma forma que si lo hiciera un juez partidor, o sea, la tasación de

los bienes debe ser solemne y hecha por peritos. Aunque de común acuerdo se pueden tasar

bienes muebles o bienes raíces, para fijar un valor mínimo para la subasta.

d. En caso de hacerla, deben existir en autos los antecedentes que justifiquen la tasación hecha por

las partes

e. Debe constar por escrito

3. Partición ante juez partidor (arbitraje forzoso, salvo que los cónyuges de común acuerdo pidan al juez la

liquidación de la sociedad conyugal)

Este partidor por regla general será un árbitro de derecho:

a. Si las partes son plenamente capaces pueden darle el carácter de mixto o arbitro arbitrador.

b. Si hay incapaces entre los interesados jamás podrá juez partidor un árbitro arbitrador, tendrá que

ser un árbitro de derecho y excepcionalmente mixto, previa autorización judicial por razones de

convivencia manifiesta.

Para ser partidor hay que ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y tener la libre

administración de sus bienes, si el partidor no reúne los requisitos el nombramiento adolece de nulidad

absoluta.

¿Quién puede nombrar partidor?

1. El causante por acto entre vivos (por escritura pública) o por testamento, debe sujetarse a las

solemnidades del testamento. Su asignación es revocable en virtud de otro testamento.

2. Los coasignatarios de común acuerdo, bastando que conste por escrito.

3. La justicia ordinaria.

72

En caso de haber incapaces: Cuando el partidor no ha sido nombrado por la justicia y hay incapaces entre

los interesados el nombramiento requiere aprobación judicial.

Aceptación o rechazo del cargo

El partidor es libre para aceptar o rechazar el cargo.

1. Si el partidor nombrado es un asignatario y rechaza el cargo, se hace indigno.

2. La aceptación debe ser expresa, si el partidor no acepta expresamente estamos frente a nulidad

procesal por incompetencia del tribunal, que podrá impugnarse por la vía del recurso de casación en la

forma.

3. El partidor debe jurar desempeñar su cargo fielmente.

4. Debe desempeñar su cargo en el término de dos años contados desde su aceptación expresa y

juramento. El plazo no es ampliable ni por el juez ni por el causante, aunque sí pueden restringirlo. Los

interesados sí pueden tanto ampliar como restringir el plazo

5. El partidor responde de culpa leve.

6. El partidor no puede comprar los bienes objeto del litigio

Competencia Del Partidor

Características:

1. La regla de oro es que la competencia del partidor esta determinada por la voluntad de las partes.

a. Puede ocurrir que el partidor no tenga que resolver ninguna controversia y que solo se limite a

ejecutar los acuerdos de las partes. Por tanto, el partidor debe estar a la voluntad de las partes

b. La partición se anula o rescinde de la misma manera que los contratos ART 1348 CC.

c. La competencia del partidor se extiende única y exclusivamente a quienes pactaron el

compromiso, porque el compromiso es un contrato y por lo tanto se aplica el efecto relativo de

los contratos.

2. Conoce de todas las cuestiones que la ley le encomiende expresamente y de todas aquellas cuestiones

que sirviendo de base a la partición la ley no entrega al conocimiento de la justicia ordinaria. Hay

cuestiones que se resuelven indistintamente por la justicia ordinaria y por el partidor: cobro del crédito

por parte de los acreedores y rendición de cuentas y cobro de honorarios por parte de albaceas.

3. Conoce de todo aquello que la ley no entrega al conocimiento de la justicia ordinaria (en caso de

conflicto, a la justicia ordinaria le corresponde determinar quienes son indivisarios, cuales son los

bienes comunes, cual es el derecho que a cada uno corresponde en la comunidad, entre otros).

4. El partidor carece de facultades conservativas, disciplinarias y de imperio.

Desarrollo del juicio de partición

1. Cuestiones previas a la partición:

a. La apertura y publicación del testamento según ley.

b. Debe concederse la posesión efectiva de la herencia.

c. Facción de inventario solemne y tasación

d. Nombramiento del curador a los incapaces.

2. El juicio de partición comienza con la aceptación y juramento del partidor. Tiene comparendos

ordinarios y extraordinarios. Desarrollo:

a. Liquidación: determinación de los bienes comunes y de la cuota de cada comunero, previa

determinación de los bienes comunes e indivisarios por la justicia. Para ello el partidor procede a la

separación de patrimonios, a deducir las bajas y, si es que procede, realiza la formación de los acerbos

imaginarios. Tras ello, calcula cuanto le corresponde a cada indivisario.

73

b. Distribución de los bienes comunes: pretende adjudicar los bienes comunes hasta enterar cada cuota.

Se traduce en la formación de las hijuelas.

3. El juicio termina con la sentencia del partidor, denominada laudo y ordenata.

Reglas de distribución

Primera regla: El partidor debe respetar la voluntad de las partes, interesados o comuneros. (1334)

A falta de acuerdo, hay que distinguir dos cosas:

1. Si los bienes admiten cómoda división. Si los bienes admiten cómoda división se distribuyen en

naturaleza, así por ejemplo, si l amasa común se compone de un fundo de 30 cuadras, de 30 millones de

pesos y de tres mil acciones, el ideal del legislador, habiendo tres indivisarios es que a cada uno le

correspondan 10 cuadras de fundo de 10 millones de pesos y mil acciones. O sea el ideal del legislador es

que los bienes se distribuyen en naturaleza de manera que a cada comunero corresponda una parte del bien

común. Se aplica el artículo 1337.

2. Si los bienes no admiten cómoda división (1337 nº 1). Si los bienes no admiten cómoda división

disminuye el valor del bien, por ejemplo, un predio de escasa extensión o un automóvil, cuya división

diminuirá el valor del bien, se saca a remate. El remate puede ser:

a. Privado, entre los indivisarios.

b. Pública subasta, esto es, con admisión de postores extraños. Basta que un interesado lo pida para

que el remate tenga que hacerse en pública subasta. Hay dos opciones tras el remate:

i. Si corresponde en la subasta la cosa a un indivisario hay adjudicación. porque la

adjudicación solo tiene cabida tratándose de comuneros. (1337 n º2)

ii. Si la cosa la saca a remate un tercero extraño hay compraventa y los vendedores son los

comuneros,

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la

distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:

1.- Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer,

tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá

derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios

a prorrata.

2.- No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el Artículo

1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será

preferido al que no lo sea.

3.- Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere,

continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la

continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.

4.- Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de

que el mismo asignatario sea dueño.

74

5.- En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y

goce.

6.- Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo

consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por

cuenta de la asignación.

7.- En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies

mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de

los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de

la masa partible.

8.- En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos;

pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya

separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.

9.- Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de

efectuarse el sorteo

10.- Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con

preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea

o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos

formen parte del patrimonio del difunto.

11.- Cumpliéndose con lo prevenido en los Artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación

judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o

todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus

bienes.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las

cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso,

según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución

que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la

habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.

El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

1337 nº 3, 4, 5 y 6: Referido a la cómoda división de los predios.

1337 nº 10: Consagra el derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente. El propósito del

legislador de la ley 19.585 fue mejorar la situación hereditaria del cónyuge sobreviviente y la mejora a

través de dos vías:

1. Primero: instituye al cónyuge legitimario (derogando la porción conyugal)

75

2. Segundo: La otra vía por la cual el legislador protege la situación hereditaria del cónyuge

sobreviviente es mediante el derecho de adjudicación preferente. El derecho de adjudicación

preferente consiste en que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a que se le adjudique en propiedad

el inmueble en que reside, siempre que sea o haya sido residencia principal de la familia y los

muebles que lo guarnecen y siempre que estos bienes formen parte del patrimonio del causante.

Características del derecho de adjudicación preferente:

i) Es personalismo. Por consiguiente no se transmite ni se transfiere.

ii) Es un derecho imprescriptible.

iii) Es un derecho absoluto, en el sentido que no cabe abuso a su respecto. El cónyuge tiene derecho

a la adjudicación en propiedad del inmueble en que reside que sea o haya sido residencia

principal de la familia aun cuando ejerza este derecho con el solo objeto de perjudicar a los

demás.

iv) Si el valor de estos bienes fuere superior a la cuota del cónyuge este puede pedir que se

constituyan a su favor derechos de uso y habitación según la naturaleza de los bienes gratuitos y

vitalicios.

v) El derecho de adjudicación preferente obliga al partidor: el partidor esta obligado a adjudicar el

bien al cónyuge sobreviviente con cargo a su cuota.

vi) El derecho de uso o habitación hay que pedirlo al partidor y es facultativo para el partidor

concederlo o no.

vii) El derecho de habitación no será oponible terceros mientras no se inscriba la resolución que lo

constituye n el registro conservatorio de bienes raíces, se trata de una formalidad por vía de

publicidad y es la manera de efectuar la tradición del derecho de uso o habitación.

viii) En todo lo no previsto por estas regla el uso y habitación se rige por lo dispuesto en el titulo X

del libro I.

La adjudicación

Puede ser en naturaleza o con alcances:

1. Es en naturaleza cuando se adjudican bienes cuyo valor es exacto al valor de la cuota.

2. Es con alcances cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de la cuota. Si a un

comunero se le adjudican bienes que exceden el 80% de su haber probable debe pagar de contado el

exceso. Si no lo paga al contado queda constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley sobre los

bienes raíces que se le hayan adjudicado con el objeto de garantizar el pago de los alcances. Esto a

menos que rinda otra caución competente a juicio del partidor. Esto es una hipoteca cuyo título es la

ley. Pero para que surja a la vida jurídica el derecho real de hipoteca se requiere la tradición (MAD),

que se efectúa mediante inscripción del titulo en el registro conservatorio de bienes raíces (registro de

hipotecas y gravámenes). En este caso tratándose de la hipoteca legal, se presenta la particularidad de

que el partidor esta obligado a constituir y a inscribir la hipoteca de oficio. Basta con que se hayan

adjudicado bienes que exceden el 80% del haber probable para que deba hacerlo. Si el partidor no

inscribe la hipoteca legal incurre en responsabilidad y el comunero perjudicado podrá entablar acción

de perjuicios en su contra.

Los frutos de los bienes comunes

Respecto a los frutos que producen los bienes comunes se forma una comunidad y los frutos pertenecen al

común de los comuneros a prorrata de sus cuotas. De tal manera que la hijuela de cada comunero se

compone del derecho, su cuota en los bienes comunes y su cuota en los frutos. Para establecer el momento

en el cual se hacen dueños de los frutos hay que distinguir (1381):

1. El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el momento de la delación.

76

2. El legatario de género adquiere laa cosa legada por tradición, por tanto, se hace dueño de los frutos

desde el momento en que se le efectúa la tradición o desde que los herederos se constituyen en mora de

entregar (1338 inciso segundo).

Terminada la distribución de los bienes el partidor esta en condiciones de dictar sentencia. La sentencia

del partidor se llama Laudo y Ordenata.

Laudo y ordenata (663 CPC)

El laudo es calificado por el CPC como una sentencia final, porque la partición es un juicio complejo

compuesto por diversos juicios simples que determinan por sentencia definitiva. Debe contener las

menciones que señala el artículo 170 del c.p.c

La Ordenata es el cálculo númerico necesario para la distribución (es el laudo reducido a números).

El partidor debe señalar: la separación de patrimonios, a cuanto asciende el acerbo ilíquido, practicara las

bajas generales, determinando el acerbo liquido y verá si procede o no la formación de los acerbos

imaginarios. Luego dirá que la masa común se compone de, por ejemplo, $100.000.000, valor de tal

inmueble, y $30.000.000 depositados en una cuenta del banco del estado. Es así como determina la masa

común de los bienes. Luego procede a formar la hijuela de cada comunero. La hijuela de cada interesado

se va a dividir en dos partes: el ha de haber y el entero.

Ejemplo: A Francisca le corresponde de acuerdo al testamento, por concepto de herencia, $30.000.000,

(haber), que se enteran de la siguiente manera: $20.000.000 valor de un inmueble, $10.000.000 en dinero

efectivo según comparendo de tal fecha (entero, es decir, la forma en que se paga el haber). Ese es el laudo

y Ordenata.

Una vez terminada la partición, se requiere aprobación judicial de la partición cuando (1342):

a. En la partición tengan interés personas sujetas a tutela o curaduría (distintos a los incapaces,

quienes ya actúan representados por quien detenta la patria potestad)

b. En la partición tengan interés personas ausentes que no han designado representante

Notificación del Laudo y Ordenata

1. Si la partición no requiere aprobación judicial se notifica el hecho de su pronunciamiento (porque el

expediente es enorme, por tanto, se notifica el hecho de su pronunciación y es el interesado quien debe

ir al despacho). Desde este momento comienza el plazo para los recursos.

3. Si la partición ha requerido aprobación y ha sido aprobada por la justicia se entiende notificada una vez

que se notifica la resolución judicial que la aprueba o modifica.

Efectos de la partición

Los efectos de la partición son fundamentalmente dos:

1. El efecto declarativo consagrado por el Art. 1344 CC y 718 CC.

2. La obligación de garantía que pesa sobre los indivisarios. Art. 1345 a 1347 CC.

Efecto Declarativo de la Partición y Adjudicación (primer efecto de la partición)

El efecto declarativo: Hablar del efecto declarativo de la partición equivale a hablar del efecto declarativo

de la adjudicación. La adjudicación es el acto esencial de la partición en que se entregan a un comunero

bienes determinados en reemplazo de su cuota. Mediante la adjudicación ese derecho ideal, abstracto,

77

exclusivo y excluyente que tiene el comunero sobre toda la comunidad se radica y singulariza en bienes

determinados.

.

La adjudicación sólo puede tener lugar entre comuneros (en un sentido técnico jurídico), de tal manera que

si se saca a remate un bien raíz en pública subasta con adhesión de postores extraños y quien adquiere el

bien es el tercero, no hay adjudicación sino compraventa y los comuneros son los vendedores.

El efecto declarativo consiste en dos cosas (1344)

1) Cada indivisario se entiende haber sucedido directa y exclusivamente al causante en los bienes

que se le han adjudicado.

2) Cada asignatario no ha tenido jamás derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros

comuneros. En virtud de la adjudicación se borra el estado de comunidad, no sólo hacia el futuro

sino hacia atrás, como si la comunidad jamás hubiese existido (efecto retroactivo)

Historia: Este efecto declarativo que consagra de manera tan drástica o categórica el Art.1344, 718 y el

2417 es de origen francés (no romano, en donde la adjudicación era translaticia de dominio). El efecto

declarativo surge en Francia en el SXVI como una manera de resolver problemas de la vida diaria. Como

la partición era translaticia de dominio si un comunero hipotecaba una cosa común y ésta se adjudicaba a

otro comunero, subsistía la hipoteca. Hoy en día en virtud del efecto declarativo si un comunero hipoteca

un bien común y éste le es adjudicado, subsiste la hipoteca. En cambio si es adjudicado a otro comunero,

la hipoteca caduca.

El efecto declarativo de la partición es una ficción. (Art.1344, inc.1º).

El efecto declarativo nos plantea ciertos problemas:

1) Actos a que se aplica.

2) Bienes que comprende.

3) A qué personas se aplica el efecto declarativo.

4) Consecuencias prácticas del efecto declarativo.

Desarrollo

1) En cuanto a los actos que se ven alcanzados por efecto declarativo. La adjudicación puede ser en

naturaleza o con alcances.

a) Es en naturaleza cuando al comunero se le adjudican bienes cuyo valor es exacto al valor de la

cosa.

b) Es con alcance cuando al comunero se le adjudican bienes que exceden el valor de su cuota. Se

plantea el problema de saber si la adjudicación con alcance es declarativa o translaticia. Hay

quienes sostienen que es declarativa y a título gratuito hasta concurrencia de la cuota y es

translaticia y a título oneroso en lo que excede la cuota (declarativa en la cuota y translaticia en el

exceso). Esta doctrina es insostenible, porque el acto es adjudicación o es compraventa pero no

puede ser al mismo tiempo adjudicación y compraventa. Por lo tanto, es sólo declarativa. Así se

desprende del Art.1344 y del Art.662 del CPC que establece la hipoteca legal.

2) En cuanto a los bienes que comprende el efecto declarativo, éste es amplio. Comprende todos los

bienes que se han adjudicado a un comunero.

Se plantea el problema de saber si los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo. Hay quienes

advierten una contradicción entre el Art.1344 y el Art.1526 Nº4 parte final.

1344: Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los

efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.

78

1526 nº 4 Parte final: Los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán

exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas

Del Art.1344 se desprende que los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo. El Art.1526 Nº4

parte final señala que si los herederos quieren exigir el pago total de la deuda, deben actuar conjuntamente

(ya que de consuno representan a la persona del causante), porque cada uno individualmente considerado

sólo puede reclamar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria. Se entiendería

entonces que los créditos se dividen de pleno derecho, y el efecto declarativo de la adjudicación no

alcanzaría los créditos. En nuestro concepto, sin embargo, estos preceptos son perfectamente conciliables,

porque el Art.1526 Nº4 parte final se ocupa de las relaciones entre los herederos del acreedor y el deudor,

y el Art.1344 se ocupa de las relaciones entre los comuneros háyase o no pagado el crédito. En

consecuencia, los créditos se ven alcanzados por el efecto declarativo, y si a un comunero se le adjudica

un crédito se entiende que fue acreedor desde el momento mismo del fallecimiento del causante, y los

demás comuneros no han tenido derecho alguno sobre ese crédito, aplicándose en su integridad el efecto

declarativo.

Consecuencias más importantes que produce el efecto declarativo

1. Si un comunero vende una cosa común y esta cosa se le adjudica no hay problemas, se consolida el

derecho del adquirente. Pero si esta cosa se le adjudica a otro comunero estamos frente a la venta de

cosa ajena.

2. Con respecto a los efectos de la hipoteca de cuota, el comunero tiene un derecho absoluto, exclusivo y

excluyente sobre su cuota y puede, entonces, hipotecar su cuota. Pero para ver la suerte que corre la

hipoteca de cuota hay que esperar las resultas de la partición. Si al comunero que hipotecó su cuota se

le adjudican bienes hipotecables, la hipoteca subsiste; pero si no se le adjudican bienes hipotecables, la

hipoteca caduca. Sin embargo puede subsistir la hipoteca si los comuneros consienten en ello por

escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria. (2417)

3. Si un comunero durante la vigencia de la comunidad constituye un derecho real sobre un bien común y

el bien le es adjudicado subsiste el gravamen; pero si este bien es adjudicado a otro comunero el

gravamen caduca (por ejemplo, una servidumbre)

4. Si a un comunero se le embarga un bien común y el bien embargado se adjudica a ese comunero

embargado, subsiste el embargo; pero si el bien embargado no se adjudica al deudor embargado,

caduca el embargo.

5. La adjudicación no es enajenación y, por tanto, no está afecta al impuesto de transferencia de bienes

raíces, como ocurriría si fuera translaticia.

6. El Art.688 exige una serie de inscripciones para que los herederos puedan disponer de un inmueble

hereditario (inscripciones hereditarias). “Disponer” es “enajenar”. Luego, para hacer adjudicaciones no

se requiere que se efectúen las inscripciones del Art.688, porque la adjudicación no es enajenación.Por

lo tanto, para adjudicar bienes raíces no se requieren estas inscripciones.

7. Por último si un comunero está casado en régimen de sociedad conyugal y se le adjudica un bien raíz,

este bien va a al haber propio. Si se le adjudican bienes muebles van a al haber relativo porque son

adquisiciones a título gratuito.

Obligación de Garantía que pesa sobre los indivisarios (segundo efecto de la partición)

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos conmutativos. El contrato es oneroso

cuando tiene por objeto la utilidad de ambas partes y es conmutativo cuando las prestaciones de las partes

se miran como equivalentes. Esta obligación comprende:

1. Saneamiento de la evicción

2. Saneamiento de los vicios redhibitorios

79

Desarrollo:

I. La Evicción es la pérdida total o parcial de la cosa por sentencia judicial y por una causa anterior a la

venta. (A la partición no se aplica el saneamiento de los bicios redhibitorios). Si uno de los comuneros

resulta evicto, es decir, privado de la cosa en todo o parte por sentencia judicial y por una causa anterior a

la partición se rompe la igualdad, está recibiendo menos que los demás. En consecuencia, el legislador

aspira a la plena igualdad entre adjudicatarios y, para restablecer la igualdad, si un comunero resulta

evicto los demás deben indemnizarlo a prorrata de sus cuotas.

Hay casos en que no procede la acción de evicción (Art.1346):

1. Si la evicción o molestia procediere de una causa sobreviniente a la partición.

2. Cuando el adjudicatario hubiere renunciado expresamente la acción.

3. Cuando el adjudicatario ha sido evicto por su culpa. Por ejemplo, el caso de haber sido el único capaz

de enervar la acción de prescripción y no lo hubiere hecho.

4. Cuando la obligación de saneamiento hubiere prescrito. Esta acción prescribe en 4 años contados desde

la sentencia de evicción. Es una prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según las

reglas generales, pero no se suspende.

La obligación de saneamiento se divide a proprrata de la cuota de los partícipes, debiendo soportar la suya

el asignatario evicto. Esta obligación es simplemente conjunta, las que por regla general entienden que la

cuota del codeudor insolvente no grava la de los otros. Sin embargo y para mantener la igualdad, en el

caso de la partición, la cuota de un asignatario insolvente grava a los otros.

Recursos que se pueden hacer valer contra la partición

La regla fundamental es el Art.1348. Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según

las mismas reglas que los contratos. Pero la partición no es un contrato, a pesar de que en sus caracteres la

voluntad juegue un rol fundamental.

Nulidad

1. Total o Parcial

a. Es Total, cuando el vicio de nulidad afecte toda la partición. Por ejemplo si un relativamente

incapaz concurre personalmente.

b. Es Parcial, cuando el vicio de nulidad afecta a uno o más actos de la partición, por ejemplo si un

comunero es víctima de robo con fuerza o dolo en un acto de la partición.

2. Absoluta o Relativa

a. Será Absoluta si por ejemplo se hace la partición de una indivisión forzada o cuando concurre

personalmente un absolutamente incapaz.

b. Será Relativa por ejemplo cuando la partición no ha sido aprobada por el juez en los casos en que

el tribunal debe aprobarla, por ejemplo, cuando hay personas sujetas a tutela o curaduría o personas

ausentes que no han designado representantes.

Inoponibilidad

En la partición se pueden presentar casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. Casos:

a. Si los comuneros hacen la partición de común acuerdo y omiten a uno de ellos, esa partición es

inoponible al comunero omitido.

b. Si los comuneros nombran de común acuerdo partidor omitiendo a un comunero, ese nombramiento

de partidor le es inoponible.

Lesión

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La ley acepta haber lesión cuando el adjudicatario resulta perjudicado en más de la mitad de su cuota.

(Art.1348 inc.2º). Por ejemplo: se le adjudican bienes por 2000 y su cuota vale 5000. Este adjudicatario

tiene derecho a pedir la nulidad de la partición con derecho a una nueva partición en que se le adjudique lo

que le corresponda. El problema de ello es que la partición es un acto complejo y difícil, y la ley quiere

que la partición se conserve. En este sentido, en virtud del principio de conservación de la partición la ley

concede a los demás adjudicatarios el derecho a enervar la acción rescisoria por lesión, ofreciéndole y

asegurándole su porción al adjudicatario que sufrió la lesión. (En el ejemplo asegurándole el pago de los

3000 que le faltan para completar su cuota).

Hay además una regla común aplicable a toda nulidad en la partición: No se puede entablar la acción de

nulidad o acción rescisoria por el participe que enajenó su porción de los bienes adjudicados en todo o

parte. Cuando ello sucede, la ley entiende que se conforma con la partición (renuncia tácita de la acción) y

no puede entablar ninguna de las dos acciones, salvo cuando haya sido víctima de error, fuerza o dolo del

cual se sigue perjuicio. Art.135.

La acción resolutoria en la partición

Suele ocurrir que se adjudican bienes a un comunero que exceden el valor de su cuota. Pero esos alcances

(el exceso) son necesarios para formar la hijuela de otro comunero. Cabe entonces preguntar ¿Se resuelve

la partición por el no pago de los alcances? La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido que

la partición no se resuelve por el no pago de los alcances, por las siguientes razones:

1. La part6ición tiene un efecto declarativo y, por lo tanto, no se deriva derecho alguno de los demás

comuneros.

2. El Art.1348. dice “las particiones se anulan o se rescinden…” no dice “las particiones se resuelven…”.

3. La partición no es un contrato, y el Art. 1489, que establece la condición resolutoria tácita se aplica a

los contratos bilaterales.

4. El Art. 1489 es un precepto de excepción, por tanto, no puede aplicarse por la vía de la integración

analógica.

5. La partición no se resuelve por el no pago de los alcances, porque de lo contrario carecería de razón de

ser la hipoteca legal, que precisamente garantiza el pago de los alcances.