Derecho Sucesorio UFT

© Prof. Dr. Derecho Civil

Rodrigo Barcia Lehmann

Facultad de Derecho

Universidad Finis Terrae

DERECHO SUCESORIO

CAPÍTULO I: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y LA ADQUISICIÓN DE LAS

ASIGNACIONES.

Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil V Derecho de

Sucesiones, 1994, páginas 7 a 125. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón,

Derecho Sucesorio, Tomo I, 1998, páginas 134 a 148. ELORRIAGA, Fabián, Derecho

Sucesorio, 2005, páginas 23 a 49 y 57 a 87. LLEDÓ, Francisco (Director), Compendio de

Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 29 a 80. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la

sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 9 a 29, 34 a 65.

O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de derecho civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993,

páginas 11 a 30, 37 a 78. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de

familia y Derecho de sucesiones, 1991, páginas 225 a 269. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo,

Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil

chileno, Volumen I, 2006, páginas 19 a 75. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René,

Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 24 a 48. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio,

2007, páginas 5 a 28.

1017. Concepto de sucesión por causa de muerte.

La sucesión por causa de muerte es, conforme a los artículos 588 y 951

del CC, un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona

difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones

transmisibles o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un

medio o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo o cosa

determinada de un género determinado, como cuarenta fanegas de trigo.

La definición de sucesión tiene dos acepciones:

a) Una objetiva, que se refiere a la masa de bienes, es decir, al

patrimonio transmitido.

b) Otra subjetiva, que se remite a los herederos del causante, en cuyo

caso se centra en la transmisión de los bienes del “de cujus” a sus

sucesores446.

1018. Características de la sucesión por causa de muerte:

a) Es un modo de adquirir derivativo.

El que la sucesión sea un modo de adquirir derivativo tiene una

innegable importancia práctica, ya que exige un adecuado estudio de

los títulos de dominio en virtud de los que adquirió el causante. De

esta forma, para acreditar el dominio del causante, se recurrirá a un

modo de adquirir originario como lo son la prescripción, la ocupación

o la accesión.

b) Es un modo de adquirir por causa de muerte. Como se señaló el modo

de adquirir sucesión por causa de muerte sólo opera al fallecimiento

del “de cujus”.

c) Es un modo de adquirir a título gratuito, porque no se admiten

pactos de sucesión futura.

Los pactos sobre una sucesión futura en nuestro Derecho no se aceptan

-como lo señalan los artículos 1463 y 1204 del CC- a excepción del

denominado “pacto de no mejorar”.

e) Puede ser a título universal o singular (artículos 951, 1097 y

1104 del CC), es decir, a título de heredero o legatario.

1019. La adquisición de las asignaciones.

Para entender adecuadamente el Derecho sucesorio es básico centrarse

en la herencia, como sabemos la herencia es una universalidad

jurídica; pero también es una comunidad. La situación de la herencia

446

MEZEAUD, Henri; MAZEAUD, León y MEZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil,

Buenos Aires, Argentina, Parte Cuarta, volumen II, Editorial Jurídicas Europa-

América, 1965, página 5.



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es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos

sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen

definitivamente a los distintos asignatarios o a terceros. Ello se

obtiene mediante la partición. Analizada desde esta perspectiva

entonces es importante destacar cómo juega el tiempo en la herencia,

porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura,

vocación, delación, adquisición, vacancia, liquidación y partición de

la herencia.

En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen sólo

tres momentos en la sucesión del difunto: la apertura, delación y

vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la adquisición, como la

liquidación de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho

Sucesorio y serán analizados con posterioridad tratando por ahora sólo

la apertura, vocación, delación y vacancia de la herencia. En este

capítulo, además, se analizarán las incapacidades e indignidades para

suceder y la aceptación y repudiación de la herencia, todas estas

figuras son relevantes para los efectos de la adquisición de las

asignaciones.

1020. Las Asignaciones.

Las asignaciones, como se analizará a continuación, pueden ser a

título universal o heredero o a título singular o de legado.

1021. Asignaciones a título universal o heredero.

Los asignatarios a título universal con cualquier palabra que se les

llame son herederos. Los asignatarios a título universal o herederos,

a diferencia de los asignatarios a título singular o legatarios,

representan a la persona del causante para sucederle en todos sus

derechos y obligaciones transmisibles. Así los herederos son también

obligados a las cargas testamentarias, esto es a las que se

constituyen por el testamento mismo y que no se imponen a determinada

persona (artículo 1097 del CC). Los herederos adquieren los bienes y

derechos, y contraen las obligaciones y deudas del difunto a prorrata

de sus cuotas hereditarias. Sin embargo, no se trasmiten las

obligaciones intransmisibles o intuito persona.

Los herederos pueden ser de dos clases:

a) Herederos universales son los que suceden en el patrimonio del

causante sin designación de cuota.

b) Herederos de cuota son aquellos a quienes se le indica en el

testamento o la ley la porción o cuota a la que son llamados. Es común

creer que los herederos universales reciben más que los de cuota, pero

ello no es siempre de esta forma. Esto se debe a que es perfectamente

posible que al heredero universal le corresponda una asignación

inferior al heredero de cuota. También es perfectamente posible que

existan varios herederos universales.

Las definiciones de estos herederos se desprenden del artículo 951.2º

del CC, que establece que “[e]l título es universal cuando se sucede

al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,

o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”.

1022. Asignaciones a título singular o de legado.

Los asignatarios a título singular, o de cualquier forma que se les

denomine, son legatarios. A estos asignatarios se refieren los

artículos 951.3º y 1104.1º del CC. La definición de legado se

desprende de la primera de las normas precedentes que establece que

“[e]l título es singular cuando se sucede en una o más especies o

cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies

indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,

seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.



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Los asignatarios a título singular no representan al causante y no

tienen más derechos o cargas que las que expresamente se les confieran

o impongan.

Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables en las siguientes

situaciones:

a) Los legatarios tienen una responsabilidad subsidiaria a la de los

herederos.

b) Se puede accionar en contra de los legatarios, conforme a la

acción de reforma de testamento.

c) Sin perjuicio de lo anterior, los legatarios jamás responden por

más de lo que reciben.

Los legatarios pueden ser de especie o cuerpo cierto, y de género. El

legatario de especie o cuerpo cierto, conforme a lo señalado en el

artículo 951.3º del CC, se hace dueño de la cosa legada desde el

momento de la apertura de la sucesión y en su calidad de dueño puede

ejercer la acción reivindicatoria y tiene derecho a los frutos

(artículo 1338, nº 1 del CC). En cambio, el legatario de género al

abrirse la sucesión sólo adquiere créditos contra los herederos o la

persona particularmente gravada con el legado por el causante. De esta

forma, el legatario no puede reivindicar, sino sólo entablar una

acción personal exigiendo que se efectúe la tradición. A su vez, el

legatario de género sólo tiene derecho a los frutos de la cosa legada

desde su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituyó en

mora (artículo 1338, nº 2 del CC).

1023. LOS PRINCIPALES MOMENTOS DE LA SUCESIÓN.

Para poder entender el Derecho sucesorio es esencial comprender la

herencia y tal vez su rasgo más característico es su vida efímera. Y

este rasgo de la herencia, como una masa o universalidad jurídica, se

aprecia en el tiempo. De este modo la herencia es una situación de

tránsito desde unos derechos que se rigen por las reglas de la

comunidad, desde la apertura de la sucesión, al fallecimiento del

causante, hasta la adjudicación definitiva de los derechos a los

asignatarios447.

1024. La apertura.

A esta figura se refiere el artículo 955 y el Título VII del Libro

III, denominado: “De la Apertura de la Sucesión y de su Aceptación,

Repudiación e Inventario”, ambos del CC. La apertura de la sucesión es

el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los

bienes hereditarios que le son transmitidos en propiedad.

La apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte real del

causante o de la muerte presunta, conforme a la posesión provisoria o

definitiva. El momento del fallecimiento del causante o de la apertura

de la sucesión es importante para los siguientes efectos:

a) El fallecimiento crea lo que se denomina la comunidad

hereditaria, que permite celebrar convenios no siendo aplicable la

prohibición sobre sucesión futura.

b) La validez o nulidad sobre las disposiciones testamentarias se

regulan por la ley del momento del fallecimiento.

c) Del momento del fallecimiento o de la apertura se debe

determinar la capacidad o la dignidad de los asignatarios.

d) Una vez aceptada o repudiada la asignación los efectos se

retrotraen a la apertura de la sucesión (artículo 1239 del CC).

La apertura de la sucesión se abre en el último domicilio del causante

(artículo 954 del CC). El último domicilio es importante para los

siguientes aspectos:

447

Entremedio de estos momentos se produce la delación, vocación, y vacancia de

la herencia.



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i) Fija la competencia del tribunal (artículo 148 COT).

ii) Determina la ley que rige la sucesión. Así, desde el punto de

vista de la legislación aplicable, la sucesión se regla por la ley

vigente del último domicilio del causante, es decir, en el lugar en

que se abre la sucesión. Esta es una excepción a los artículos 16.1º

(principio de la territorialidad448) y 955.2º del CC.

El artículo 955 del CC es la norma fundamental en esta materia y

establece que “[l]a sucesión en los bienes de una persona se abre al

momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos

expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas

las excepciones legales”.

1025. Las excepciones al artículo 955.1º del CC.

Las excepciones que se mencionan a continuación proceden si la

sucesión se rige por la ley extranjera, en conformidad al artículo 955

del CC, es decir, si el causante falleció teniendo su último domicilio

en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesión

se regirá por la ley chilena, no obstante que el causante haya

teniendo su último domicilio en país extranjero, en los siguientes

casos:

a) Si muere un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero,

aunque la sucesión se regirá por la ley extranjera (artículo 955 del

CC), los parientes chilenos tienen en esa sucesión los derechos que

les otorga la ley chilena. Así lo señala el artículo 15.1º, nº 2 del

CC por el cual “[a] las leyes patrias que reglan las obligaciones y

derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su

residencia o domicilio en país extranjero. 2° En las obligaciones y

derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de

sus cónyuges y parientes chilenos”.

b) Si un extranjero fallece, teniendo su último domicilio en el

extranjero, dejando herederos chilenos, los herederos chilenos tienen

sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiere la

ley chilena. En este sentido el artículo 998 del CC señala

expresamente que “[e]n la sucesión “abintestato” de un extranjero que

fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los

chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que

según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión

intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los

bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les

corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno

que deja bienes en país extranjero”.

c) Muerte presunta. La muerte presunta debe ser declarada por el juez

del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. De esta

forma, aunque conste que el último domicilio del causante era en el

extranjero, la sucesión se rige por la ley chilena (artículo 81.1º,

nº 1 del CC).

d) El artículo 27 de la Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias,

Asignaciones y Donaciones Herencias establece un principio de

extraterritorialidad impositivo. Si una sucesión se abre en el

extranjero, pero el difunto deja bienes en el territorio chileno, para

los bienes dejados en Chile debe pedirse la posesión de la herencia.

La posesión efectiva tiene como objeto que se pague en Chile el

impuesto a la herencia449. En este sentido la norma precedente

448

Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus

dueños sean extranjeros y no residan en Chile. 449

El artículo 149 COT reitera que el juez competente para conocer la posesión



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establece que “[c]uando la sucesión se abra en el extranjero, deberá

pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del

Código Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los

bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del

pago de los impuestos establecidos por esta ley.

La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en

que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio

del que pida la posesión efectiva, si aquél no lo hubiere tenido”.

1026. Breve análisis del artículo 998 del CC.

A continuación brevemente se analizará la norma precedente:

La redacción del artículo 998 del CC ha sido fuertemente criticada por

la doctrina, por su deficiente redacción, que ha llevado a plantear

los siguientes problemas:

a) Respecto del ámbito de aplicación dicha norma pareciera regular

sólo la sucesión “abintestato”; pero si ello fuera de esta forma para

impedir su aplicación, por parte del extranjero, bastaría excluir al

pariente chileno por medio de un testamento. Ello ha llevado a la

mayoría de la doctrina a entender que el ámbito de aplicación del

artículo 998 del CC se extiende además a la sucesión testada.

b) El artículo en estudio señala que esta disposición se aplica en la

sucesión de “un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio

de la República”. Pero el lugar el fallecimiento del causante no es en

realidad relevante, ya que el extranjero pudo haber fallecido en el

extranjero –por ejemplo en un viaje de negocios o visitando a unos

parientes-, pero teniendo su último domicilio en Chile en cuyo caso se

aplica la ley chilena. Por otra parte, el extranjero puede haber

fallecido en Chile, pero teniendo su último domicilio en el

extranjero, lo que lleva a que en principio, conforme al artículo 955

del CC, se aplique la ley extranjera. Este supuesto es el que regula

el artículo 998 del CC el fallecimiento del extranjero teniendo su

último domicilio en el extranjero. De este modo lo que el artículo

precedente debió señalar es que “en la sucesión “abintestato” de un

extranjero que fallezca o no teniendo su último domicilio dentro o

fuera del territorio de la República (…)” 450.

c) Este artículo tiene una gran diferencia con el artículo 15, nº 2

del CC, ya que se refiere a los asignatarios “chilenos”, es decir, no

se remite, como lo hace la norma precedente, sólo a los “cónyuges y

parientes chilenos”. Por ello, según SOMARRIVA, el artículo 998 del CC

también se aplicaría a favor del Fisco chileno como asignatario

“abintestato”. Ambas excepciones, de los artículos 15.1º, nº 2 y 998

del CC, tienen en común que se aplican respecto de los parientes

chilenos del causante, pero la primera se restringe al cónyuge y

parientes chilenos; en cambio la segunda se aplica respecto de todos

los asignatarios chilenos. Por otra parte, ambas normas se diferencian

en que la primera excepción (artículo 15, nº 2 del CC) se refiere a un

causante chileno, en cambio la segunda a un causante extranjero.

d) El artículo 998 del CC sólo se aplica si el extranjero tiene bienes

en Chile, ello se debe a que la ley chilena sólo rige en Chile. Por

ello, si no hay bienes en Chile, la sucesión se regirá por la ley

extranjera.

1027. Situación de los comurientes.

efectiva es la del último domicilio que el causante tuvo en Chile y si el

causante no ha tenido domicilio en Chile será competente el juez del domicilio

de solicitante de la posesión efectiva. 450

Lo dispuesto en esta parte del artículo simplemente obedecería a un error de

redacción. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,

Volumen VII: De la Sucesión, Tomo Décimo Tercero: De la Sucesión Por Causa de

Muerte, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982, páginas 292 y 293.



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Se entiende por comurientes las personas que fallecen en un mismo

acontecimiento, siendo asignatarios recíprocos los unos de los otros y

respecto de los cuales no se sabe quién ha sobrevivido a quién.

Nuestra legislación optó por impedir que los comurientes sean

asignatarios unos de los otros en los artículos 79 y 958 del CC. En

este sentido las referidas normas son del siguiente tenor:

“Artículo 79 Si por haber perecido dos o más personas en un mismo

acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por

otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido

sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas

personas hubieren perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas

hubiese sobrevivido a las otras.

Artículo 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se

hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los

bienes de las otras”.

La solución adoptada por el Derecho chileno parece ser la acertada en

la mayoría de los casos. De este modo si fallecen en un mismo momento

marido y mujer, y la cónyuge tuviere un hijo de un matrimonio

anterior, a la sucesión del marido, sólo podrían concurrir sus

herederos con exclusión de la mujer, como su madre. Pareciera ser de

toda lógica esta solución, ya que si ambos tuvieran hijos comunes,

éstos heredarían a sus padres en cada sucesión451.

A la apertura de la sucesión puede ser que un asignatario este

impedido de suceder, porque lo alcance una incapacidad o pueda verse

afectado por una indignidad. En realidad la incapacidad e indignidad

pueden afectar un derecho antes de su adquisición, es decir, impedir

el derecho a opción o afectarlo después de que se ha adquirido. Sin

embargo la incapacidad afecta de tal forma el derecho que se entiende

que jamás se tuvo; en cambio la indignidad no produce estos efectos

tan radicales.

1028. LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

1029. Concepto de incapacidad para suceder.

La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La

doctrina chilena discurre en torno a si ésta es una forma de

incapacidad de goce específica o una limitación o prohibición para

suceder.

1030. Causales de incapacidad para suceder:

a) Es incapaz de suceder quien no existe al momento de abrirse la

sucesión; conforme al artículo 962.1º del CC “para ser capaz de

suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo

que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues

entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por

quien se transmite la herencia o legado”.

Esta regla tiene las siguientes excepciones:

i) Respecto de las personas naturales no hace falta tener existencia

legal, siendo suficiente la existencia natural, es decir, la

concepción es suficiente (artículo 77 del CC).

ii) Si se sucede por derecho de transmisión sólo hace falta existir al

momento de morir el transmitente, conforme al artículo 962.1º con

relación al artículo 957, ambos del CC.

451

Pero si se presumiera que sobrevivió la cónyuge, en el ejemplo su hijo

excluiría a la madre del causante –a través de la transmisión- en la sucesión

del marido lo cual parecería no ser una solución adecuada. Sin embargo si en el

ejemplo el marido fallece sin dejar herederos “abintestato”, entonces sucedería

el Fisco. En este supuesto parecería ser lógico “de lege ferenda” recurrir a las

presunciones para determinar quién presumiblemente falleció primero.



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iii) Si el asignatario es condicional debe existir al momento de

cumplirse la condición, como se desprende de los artículos 956.2º,

962.2º, 1078.2º y 1390.2º del CC.

iv) Si se asigna algo a una persona que no existe, pero se espera que

exista basta con que el asignatario llegue a existir dentro de los

diez años desde la apertura de la sucesión. Así lo establece

expresamente el artículo 962.3º del CC, en virtud del cual “[c]on

todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión

no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta

causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años

subsiguientes a la apertura de la sucesión”.

Algunos autores son de la opinión que la persona no puede estar

absolutamente indeterminada, debe ser determinable. De esta forma es

determinable el asignatario si se señala por ejemplo dejo mis bienes a

los hijos o hijas de mi amiga Paulina Garrido. Para estos autores no

tendría valor una cláusula que señalara que se deja una asignación al

primer niño que nazca en Punta Arenas el 23 de diciembre del próximo

año, ya que iría en contra del artículo la 1056.1º del CC452. De este

modo la norma precedente dispone que “[t]odo asignatario testamentario

deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya

sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del

testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.

Sin embargo, esta opinión es bastante discutible, ya que la validez de

esta asignación dependerá más bien de la posibilidad de determinar la

persona del asignatario de forma clara, conforme a las indicaciones

del testamento. Así ocurrirá si el Registro Civil de Punta Arenas

lleva un registro efectivo del orden de los nacimientos, como por lo

demás en la realidad ocurre.

v) Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un

servicio importante basta con que exista el asignatario dentro de los

diez años contados desde la apertura de la sucesión (artículos 962.4º

y 1390.2º del CC). La primera de estas normas dispone que “valdrán con

la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que

presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya

existido al momento de la muerte del testador”.

b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de

personalidad jurídica, salvo que la asignación tuviere por objeto la

creación de una persona jurídica. En este sentido, el artículo 963

del CC dispone que “son incapaces de toda herencia o legado las

cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean

personas jurídicas.

Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva

corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal,

y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

c) Son incapaces de suceder los condenados por crimen de dañado

ayuntamiento, es decir los sentenciados por adulterio o incesto

(artículo 964 del CC). Por aplicación del ex artículo 6 de la LMC de

1884, el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el

asesino de su marido o mujer453. En este sentido el artículo 964 del CC

es del siguiente tenor:

452

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo

I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, página 257. 453

No era efectivo, como señala P. RODRÍGUEZ G., que esta causal no tuviese

aplicación, ya que la LMC hace imposible el matrimonio por tratarse de un

impedimento dirimente. Sin embargo es perfectamente factible que el cónyuge

sobreviviente deje algo como herencia o legado al asesino de su marido o mujer,

en cuyo caso se aplica la causal en estudio. RODRÍGUEZ, Pablo, Instituciones de

Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, Volumen 1, 1993,

página 40. En cuanto a la causal del ex-artículo 7 de la LMC, además del caso en

que al adúltero (a) se le deje algo por testamento por parte de su co-reo en el



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“Artículo 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o

legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere

sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con

dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que

produzca efectos civiles.

Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia

o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere

condenación judicial”.

d) Incapacidades para suceder de ciertas personas cercanas al causante

como los eclesiásticos o el eclesiástico que hubiere confesado al

difunto. Esta incapacidad está establecida en el artículo 965 del CC

en los siguientes términos:

“Artículo 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad,

no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea

fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante

la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años

anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea

miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad

hasta el tercer grado inclusive.

Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del

testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho

eclesiástico o sus deudos habrían heredado “abintestato”, si no

hubiese habido testamento”.

e) Son incapaces de suceder testamentariamente el notario, testigos y

familiares o dependientes de éste. En este sentido, el artículo 1061

del CC dispone que “[n]o vale disposición alguna testamentaria en

favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario

que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o

funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,

hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.

No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de

cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,

descendientes, hermanos o cuñados”.

1031. Indignidades para suceder.

La indignidad para suceder consiste en la falta de méritos para

suceder del asignatario. En la incapacidad hay un interés público y en

la indignidad un interés privado. En las indignidades, el legislador

presume la voluntad del causante en contra que el asignatario lleve

algo en la sucesión. Dicha presunción se funda en la realización de

actos graves del asignatario contra su causante. Es una forma de

inhabilidad presunta.

Toda persona en principio es digna para suceder, excepto las que la

ley declare indignas. A la indignidad se refiere el artículo 961 del

CC, señalando que será capaz de suceder toda persona a quien la ley no

haya declarado incapaz o indigna.

1032. Características de las indignidades:

a) Son de orden privado, están establecidas en exclusivo provecho del

difunto y por ende éste puede en vida perdonarlas. La condonación,

conforme al artículo 973 del CC, se presume454 “…contra disposiciones

delito de adulterio; dichas personas podrán casarse transcurrido el plazo de

cinco años a contar de la sentencia condenatoria. En dicho caso la causa de

incapacidad cesa. En este sentido, es clara la última parte del artículo 964.1º

del CC, que hace cesar la incapacidad en caso de matrimonio. Lo contrario

llevaría al absurdo que existan personas casadas –es decir legitimarios- los

cuales no pueden ser herederos unos de otros conforme a las reglas generales. 454

Conforme a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 26 abril

1938. Repertorio, tomo 36, sección 2ª, página 49, las indignidades pueden ser



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testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se

ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al

tiempo de testar ni después”.

b) Son una forma a través de la cual el legislador presume la voluntad

del causante. Por ello la indignidad cesa por el perdón o

rehabilitación del ofendido, ya sea expreso o tácito.

c) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas, conforme al

artículo 974.1º del CC. Ellas se tramitan en juicio ordinario, a

instancia de cualquier interesado, y antes de la declaración judicial

el asignatario se considera digno.

d) Si la sentencia declara indigno al asignatario se presume que éste

está de mala fe y por ende debe restituir los efectos hereditarios más

los frutos (artículo 974.2º del CC).

e) La indignidad se purga por cinco años de posesión de la herencia o

legado (artículo 975 del CC).

f) Si el indigno enajena los efectos, que configuran la asignación, se

tendrá acción contra los terceros adquirentes de mala fe; pero esta

acción no alcanza a los terceros adquirentes de buena fe (artículo

976 del CC). Por otra parte, la indignidad se transmite a los

herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para completar los

cinco años (artículo 977 del CC).

g) La incapacidad o indignidad no privan del derecho de alimentos,

salvo los casos de indignidad de los artículos 968 y 979 con relación

con el artículo 324 todos del CC. En este sentido, la última de las

referidas normas establece que “[e]n el caso de injuria atroz cesará

la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del

alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta

del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.

Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo

968.

Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la

madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya

debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su

oposición”.

1033. Causales de indignidad.

Las causales de indignidad son las señaladas en los artículos 968 a

972, 1300 y 1329 del CC, también hay otras conductas que se asimilan a

la indignidad como sucede con las indicadas en los artículos 114, 124,

127, 994 y 1173 del CC455.

Las causales de indignidad, conforme a las normas precedentes son las

siguientes:

a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del

difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó

perecer pudiendo salvarla (artículo 968, n° 1 del CC).

b) El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes

de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de

cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho

atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada (artículo 968, n° 2 del

CC).

c) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado

de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no

la socorrió pudiendo (artículo 968, n° 3 del CC).

d) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria

del difunto, o le impidió testar (artículo 968, n° 4 del CC).

perdonadas por el testador y sólo se presumen perdonadas en el caso que

contempla el artículo 973 del Código Civil. 455

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio,

Cuarta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1988, páginas

101 a 120.



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e) El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del

difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u

ocultación (artículo 968, n° 5 del CC).

f) El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el

homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le

hubiere sido posible (artículo 969.6°, inciso primero, del CC). A su

vez, los incisos siguientes establecen que “cesará esta indignidad, si

la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare

que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra

o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus

ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de

consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”.

g) El impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que,

siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un

tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos

que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador

(artículo 970.7°, inciso primero, del CC). Los incisos siguientes de

la norma precedente disponen que “si fueren muchos los llamados a la

sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.

Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en

segundo grado a la sucesión intestada.

La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que

viven bajo tutela o curaduría.

Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la

pubertad, o el demente o sordomudo toman la administración de sus

bienes”.

h) El tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin

causa legítima (artículo 971. 8°, inciso 1, del CC). En este sentido

los incisos siguientes disponen que “el albacea que nombrado por el

testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace

igualmente indigno de sucederle.

No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos

en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la

excusa, entren a servir el cargo”.

i) El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto

hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una

persona incapaz (artículo 972.9°, inciso 1, del CC). El inciso

siguiente agrega que “esta causa de indignidad no podrá alegarse

contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren

podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan

procedido a la ejecución de la promesa”.

j) El artículo 1300 del CC establece una indignidad al disponer que

“será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o

del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno

de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de

cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya

recibido a título de retribución”.

La norma precedente debe vincularse con el artículo 1329 del CC, que

establece que “la responsabilidad del partidor se extiende hasta la

culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez

competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y

a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno

conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en

el artículo 1300”.

1034. Extinción de las indignidades.

Las indignidades se extinguen por las siguientes vías:

a) Por perdón o rehabilitación del ofendido. El perdón puede ser

expreso o tácito. El perdón es tácito cuando se asigna algo en el



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testamento a favor del ofendido después de los hechos que motivaron la

indignidad. A esta forma de rehabilitación se refiere el artículo 973

del CC.

b) Por prescripción extintiva o adquisitiva. La acción para reclamar

la indignidad prescribe en cinco años contados desde el fallecimiento

del causante (artículo 975 del CC). Para algunos autores el plazo

precedente es de caducidad 456 y para otros se trata de un plazo

extintivo. En todo caso, la disposición no es aplicable a la

prescripción adquisitiva que se rige por las reglas generales; es

decir, el tercero puede adquirir por prescripción ordinaria (de dos o

cinco años) o extraordinaria (de diez años).

1035. LA VOCACIÓN O LLAMAMIENTO.

La vocación o llamamiento es la delación, pero entendida en abstracto.

En virtud de ella se llama a todos los asignatarios que tienen la

posibilidad o potencialidad de recibir algo en la herencia457. En

algunos países, como España, esta figura tiene una real aplicación

práctica, ya que el Notario sólo puede otorgar copia del testamento,

una vez fallecido el causante, a las personas que tuvieren vocación de

asignatarios458. En nuestro ordenamiento jurídico más bien se considera

como asignatario con vocación a un asignatario sujeto a condición

suspensiva. Por regla general, una vez producida la apertura procede

también la delación de las asignaciones.

1036. LA DELACIÓN DE LA HERENCIA O “IUS DELATIONIS”.

La delación es el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o

repudiar una asignación. En este sentido el artículo 956.1º del CC,

dispone que “[l]a delación de una asignación es el actual llamamiento

de la ley a aceptarla o repudiarla”.

La apertura y la delación por regla general coinciden, pero puede

suceder que se asigne condicionalmente, en cuyo caso se produce la

apertura (con el fallecimiento) y la delación sólo procede una vez

cumplida la condición. Aún, produciéndose la delación, puede ser que

los asignatarios no hayan tomado posesión de los bienes heredados o

legados. Por ello, el Código reglamenta algunas medidas precautorias

destinadas a resguardar las asignaciones. Así, el artículo 1222 del

CC se refiere a la guarda y aposición de sellos, que puede ser

solicitada por todo aquel que tenga interés en la sucesión, y recae

sobre los muebles y papeles de la sucesión. Esta materia está regulada

en los artículos 872 a 876 CPC. También hay otras medidas

precautorias, como la declaración de la herencia yacente o la

confección de inventario.

La delación por sí sola no otorga la calidad de heredero o legatario,

por ello si el asignatario fallece, antes del ejercicio de la opción,

no transmite la asignación, sino sólo la posibilidad de aceptar o

repudiar.

1037. La delación determina desde y hasta cuándo se puede aceptar una

asignación conforme a las siguientes reglas:

a) Fijación desde cuándo puede aceptar o repudiar un asignatario.

Para aceptar es necesario que se haya deferido la asignación. Ello

acontece al momento del fallecimiento del causante (apertura), pero si

456


I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 314 a 316. 457

La vocación es como una foto, donde se muestra a todos los posibles

asignatarios. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN consideran a los conceptos de llamamiento y

vocación hereditaria como sinónimos. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, A., Instituciones de

Derecho Civil (II), Madrid, España, Tecnos, 1995, página 616. 458

O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V: Derecho de

Sucesiones, Madrid, España, Editorial Revista de Derecho Privado, página 39.



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la asignación estaba sujeta a una condición suspensiva, la aceptación

sólo podrá tener lugar desde que se cumpla la condición. Sin perjuicio

de ello, el asignatario condicional puede dar una caución para

asegurar el cumplimiento de la condición, en cuyo caso podrá aceptarse

desde el fallecimiento del causante. En cambio, para repudiar sólo se

requiere que haya fallecido el causante, es decir, que se abra la

sucesión sin importar si la asignación se defiere (artículos 956 y

1226.1º y 2º del CC).

Lo que nunca podrá suceder es que se repudie antes de la apertura, ya

que ello se considera como una repudiación intempestiva, que se

asimila a un pacto sobre sucesión futura. En este sentido el artículo

1226.3º del CC dispone que “se mirará como repudiación intempestiva, y

no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que

le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella”.

b) Determinación hasta cuándo puede aceptar o repudiar un asignatario.

Cualquier persona interesada en la sucesión podrá requerir

judicialmente al asignatario para que se pronuncie sobre si acepta o

repudia su asignación (artículo 1232 del CC). En dicho caso, el

asignatario tiene un plazo para deliberar de cuarenta días, en los

cuales el asignatario puede inspeccionar el objeto asignado y los

papeles y cuentas de la sucesión (artículo 1232.3º del CC). En este

plazo, también se pueden impetrar medidas conservativas, pero el

asignatario no puede ser obligado al pago de las deudas de la

herencia.

En caso que el asignatario esté ausente o los bienes estén situados en

lugares distintos o hubiere otros motivos graves, el juez podrá

ampliar el plazo fatal a un año. Por otra parte, el artículo 1233 del

CC establece un caso de silencio circunstanciado, señalando que “[e]l

asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se

entenderá que repudia”.

En esta norma se establece esto se debe a que nadie puede contraer

deudas sin su consentimiento”.

1038. EL DERECHO DE OPCIÓN: LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE LA

ASIGNACIÓN.

El derecho de opción es la facultad que tiene el asignatario para

aceptar o repudiar libremente una asignación que le ha sido deferida.

El derecho de opción es una consecuencia de la delación, que es el

llamamiento que hace la ley a un asignatario para que acepte o repudie

una asignación.

1039. Sistema de aceptación y repudio en el Derecho chileno.

En materia de aceptación y repudio, en el Derecho comparado, existen

fundamentalmente dos sistemas, el romano y el germano, nuestro Código

civil adhiere al primero. En virtud del germano la opción sucesoral se

limita a la mera facultad de repudiar, ya que la sola delación de la

herencia o legado importa su adquisición. En este sentido, ALBARADEJO

señala que para este sistema desde la delación hay herederos con el

poder de repudiar, por eso es un heredero provisional. En cambio, en

nuestro ordenamiento jurídico, mientras no haya requerimiento

judicial, el asignatario no tiene límites para aceptar o repudiar

mientras conserve la facultad de adquirir. Dicha posibilidad puede

perderla si otro ha adquirido por prescripción adquisitiva. Así, el

heredero puede aceptar o repudiar, mientras un heredero putativo no

haya poseído el derecho hereditario por más de diez años o por más de

cinco años si hubo posesión efectiva, es decir, no haya adquirido por

prescripción adquisitiva. En el caso del legado de especie o cuerpo

cierto, mientras no haya prescrito la acción reivindicatoria (artículo

2517 del CC), el asignatario podrá adquirir. En el caso de un legado



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de género, mientras no haya operado la prescripción extintiva para

reclamar el crédito se podrá aceptar o repudiar.

Por regla general, el asignatario podrá aceptar o repudiar libremente

(artículo 1225 del CC), salvo las siguientes excepciones:

a) Si el asignatario es requerido judicialmente su libertad para

aceptar o repudiar no será indefinida en el tiempo.

b) El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a la sucesión

pierde la facultad de repudiar y no obstante su repudiación

permanecerá como heredero, pero no tendrá parte alguna en los efectos

substraídos (artículo 1231.1º del CC).

c) El legatario, que ha substraído efectos pertenecientes a la

sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre

dichos objetos. De esta forma, un legatario que sustrae el efecto que

le fue legado, por ejemplo para evitar su eventual responsabilidad por

deudas hereditarias, pierde sus derechos sobre la especie legada.

Ahora bien, si no se le hubiere asignado dicho objeto será obligado a

restituir el duplo. En este sentido el artículo 1231.2º del CC

establece que “el legatario que ha substraído objetos pertenecientes a

una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener

sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado

a restituir el duplo”.

En definitiva, los efectos de la sustracción son los siguientes:

i) El heredero pierde la facultad para repudiar y también pierde los

derechos que hubiere tenido en los objetos sustraídos (artículo

1231.1º del CC).

ii) El legatario, al igual que el heredero, pierde sus derechos sobre

la cosa substraída y debe restituir el duplo en caso que no hubiere

substraído la cosa asignada (artículo 1231.2º del CC)459.

iii) Ambos quedan sujetos a la responsabilidad penal que pudiere

corresponderles (artículo 1231.3º del CC).

En los casos de substracción se producirá un delito civil por cuanto

existirá dolo, por este motivo la acción para hacer efectiva la

responsabilidad prescribirá en cuatro años desde la perpetración del

acto.

1040. Características del derecho a opción para repudiar o aceptar:

a) Este derecho constituye un acto jurídico unilateral no recepticio,

ya que la aceptación o repudiación de la herencia no requiere de la

voluntad de otro para surtir efecto.

b) Este derecho es un acto entre vivos, ya que el acto produce sus

efectos estando vivo el asignatario.

El artículo 1225 del CC establece que todo asignatario puede aceptar o

repudiar libremente. La excepción a esta regla la constituyen los

incapaces, quienes no pueden aceptar o repudiar una asignación, sino

por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.

Al derecho de opción no se le considera como un acto personalísimo por

cuanto se puede aceptar o repudiar mediante representación legal o

mandato.

c) Este derecho es transmisible (artículo 957 del CC).

d) La opción debe ser ejercida pura y simplemente, pues están

comprometidos otros intereses, como los de los acreedores, herederos y

los demás asignatarios (artículo 1227 del CC).

e) La opción debe ejercerse de forma indivisible (artículo 1228.1º

del CC), no se puede aceptar una cuota o parte de la asignación y

repudiar el resto. Sin embargo, el transmitido o adquirente podrá

459

En igual sentido, conforme al artículo 1768, aquel de los cónyuges o sus

herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la

sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla

doblada.



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repudiar la asignación que le correspondía adquirir por transmisión y

en cambio aceptar la que le corresponde como heredero directo del

primitivo causante. Por otra parte, si dos asignaciones diferentes son

hechas a un mismo asignatario, éste puede aceptar una y repudiar la

otra. Pero dicho asignatario no podrá aceptar las asignaciones exentas

de gravámenes y repudiar las gravadas, salvo que el testador le

conceda al asignatario dicha facultad o que la asignación gravada se

difiera separadamente por acrecimiento, transmisión o sustitución

vulgar o fideicomisaria (artículo 1229 del CC). De esta forma, de

operar el derecho de transmisión, cada heredero transmitido o

beneficiario puede aceptar o repudiar independientemente de los otros

(artículo 1228.2º del CC).

f) La aceptación y repudiación una vez efectuadas son irrevocables

(artículo 1234 del CC).

g) En la aceptación de las asignaciones puede operar la lesión enorme.

En razón de ella puede rescindirse la aceptación por lesión grave, en

virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la

asignación. Se entiende por lesión grave o enorme la que hubiere

disminuido el valor total de la asignación en más de la mitad


h) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo.

El asignatario si acepta se entiende que lo es desde que se le defirió

la asignación y si repudia se entiende que no lo ha sido nunca

(artículos 1239 y 722.2º del CC).

Sin perjuicio de lo anterior, este efecto retroactivo sólo afecta al

heredero y al legatario de especie o cuerpo cierto, jamás opera

respecto del legado de género (artículo 1239.2º del CC). En el caso

del legatario de género los efectos de la repudiación o la aceptación

se producen desde que ésta o aquella se producen. Una consecuencia

lógica de ello es que los frutos en los legados de especie o cuerpo

cierto se deben desde el fallecimiento del causante. En cambio, los

frutos en el legado de género se deben desde que se constituye al

deudor en mora (artículo 1338 del CC).

1041. El ejercicio del derecho a opción por los incapaces.

Los incapaces, conforme al artículo 1225.3º del CC, no pueden aceptar

por sí solos, ni aun con beneficio de inventario. Por lo que, aquellos

que no tienen la libre administración de sus bienes deben aceptar por

medio de sus representantes legales, y los relativamente incapaces

además podrán aceptar con autorización de éstos. Al mismo tiempo, se

establecen limitaciones a la aceptación hecha por los representantes

legales, tal es el caso del tutor o curador quien, como señala el

artículo 397 del CC, no podrá aceptar la herencia, sino con beneficio

de inventario. Ello no es más que la aplicación de los principios

generales (artículo 1250.2° del CC). En cuanto a los legados, que

imponen obligación o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin

previa tasación.

Finalmente, la repudiación de una asignación por un tutor o curador

exige autorización judicial con conocimiento de causa. Y en el caso de

legados, el artículo 398 se remite al artículo 1236, ambos del CC,

que establece que “los que no tienen la libre administración de sus

bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una

asignación de bienes raíces, o de muebles que valgan más de $0,01 sin

autorización judicial con conocimiento de causa”.

1042. Formas en que puede ejercerse el derecho a opción: aceptación y

repudiación de las asignaciones.

La aceptación puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa se

produce cuando el heredero toma el título de tal; en cambio es tácita

cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente la



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intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino

en su calidad de heredero. El artículo 1241 del CC se refiere a la

aceptación, disponiendo que “[l]a aceptación de una herencia puede ser

expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y

es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente

su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar,

sino en su calidad de heredero”.

El artículo 1230 del CC establece un caso de aceptación tácita, al

señalar que si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier

modo a otra persona el objeto que se ha deferido o el derecho de

suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta. Sin embargo,

la repudiación no puede ser tácita. Así se desprende del artículo 1235

del CC, que establece que “la repudiación no se presume de derecho

sino en los casos previstos por la ley”.

Se consideran como actos de heredero los siguientes:

a) Se adquiere el título de heredero cuando se celebra una escritura

pública o privada o un acto judicial en calidad de tal.

b) Se solicita la posesión efectiva o se entabla una tercería en

defensa de los bienes que constituyen la masa hereditaria.

c) La enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objeto de

administración urgente, se considera como acto de heredero, salvo que

dicho acto haya sido autorizado por el juez a petición del heredero,

señalando que éste no tiene el ánimo de obligarse como tal (artículos

1244 y 1230 del CC).

Sin perjuicio de lo anterior, la repudiación puede ser presunta, como

se desprende del artículo 1233 del CC que establece que “[e]l

asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se

entenderá que repudia”.

1043. Efectos absolutos de la sentencia que declara a un heredero como

tal.

El artículo 1246 del CC establece que el que, a instancia de un

acreedor hereditario, ha sido judicialmente declarado heredero o

condenado como tal se entenderá serlo respecto de los demás

acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la

sentencia en un juicio seguido por un legatario, en que se le

desconoce tal calidad por declararse nulo el testamento, no puede ser

invocada por el aparente legatario frente a acciones de quien pide el

pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria de que sería

responsable el aparente legatario. En este sentido la norma precedente

establece que “[e]l que a instancia de un acreedor hereditario o

testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado

como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin

necesidad de nuevo juicio.

La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado

pura y simplemente o con beneficio de inventario”.

1044. LA ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO.

1045. Regulación del beneficio de inventario.

Regulan al beneficio del inventario el Párrafo 3 denominado “Del

Beneficio de Inventario”, Título VII, Libro III del Código Civil

(artículos 1247 a 1269 del CC) y el Título VII denominado “Del

Inventario Solemne” del Libro IV del CPC (artículos 858 a 865 del

CPC). El requisito esencial del beneficio de inventario es la facción

de inventario solemne (artículo 1253 del CC). Además, mediante una

reciente Reforma introducida por la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento

para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia, se

faculta a los Servicios de RCI para tramitar posesiones efectivas y



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otorgar inventario solemne en los términos de su artículo 4. Sin

perjuicio de ello, en virtud del artículo 1253 del CC, que establece

la regla general, “en la confección del inventario se observará lo

prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y

siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para

los inventarios solemnes”. Conforme al artículo precedente, el

inventario solemne se rige por los artículos 382 y siguientes del

Código Civil relativos a los inventarios que hacen los tutores y

curadores.

1046. Concepto del beneficio de inventario.

El beneficio de inventario, conforme al artículo 1247 del CC,

consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las

obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia

del valor total de los bienes que han heredado460.

El heredero, que acepta habiéndose realizado inventario solemne, goza

del beneficio de inventario, y sucede en todas las obligaciones

transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque

le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda.

En este sentido, el artículo 1245 del CC dispone que “[e]l que hace

acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las

obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota

hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los

bienes que hereda.

Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de

inventario”.

1047. Requisitos del beneficio de inventario:

a) El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la

herencia, ni tácita, ni expresamente.

b) El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma

solemne ante el Juez o el ORC (artículos 1245.2º del CC y 4 de la Ley

19.903/2003).

c) Se debe efectuar una facción de inventario solemne, detallado y

completo de los bienes y cargas que comprende el patrimonio del

causante (artículo 1253 y 382 del CC y 858 a 865 del CPC). De las

normas precedentes es destacable el artículo 1253 del CC, conforme al

cual “[e]n la confección del inventario se observará lo prevenido para

el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo

que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios

solemnes”.

El artículo 4 de la Ley N° 19.903/03 sobre Procedimiento para el

Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia establece reglas

especiales respecto de la confección de inventario. De este modo, la

norma precedente es del siguiente tenor:

“Artículo 4º. El inventario de los bienes existentes al fallecimiento

del causante, deberá incluirse en la misma solicitud y hará relación

de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se

inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente

los que consistan en número, peso o medida, con expresión de la

cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y

deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos

presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o

utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente la valoración de

los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley No. 16.271.

460

La expresión “ultra vires hereditatis” significa la aceptación de la herencia

a prorrata de los bienes recibidos en la masa, mientras que “cum vires

hereditatis” equivale a aceptar con beneficio de inventario.



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La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión

expresa a fojas, número, año y registro conservatorio de cada

propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que sean

necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán

señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización.

El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario

solemne para todos los efectos legales. En todo caso, para entender

que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario

deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de

lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil”.

1048. Bienes que comprende el inventario.

El beneficio de inventario comprende todos los bienes del causante

inclusive los ubicados en el extranjero, pudiendo agregarse con

posterioridad nuevos bienes (artículos 858, 865, 382, 861, 862, 383,

386 y 387 CPC). El inventario puede corregirse, y el heredero tiene

plena libertad para decidir si acepta o no con beneficio de inventario

y el testador no puede prohibirlo (artículo 1249 del CC).

1049. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario.

Están obligados a aceptar con beneficio de inventario las siguientes

personas:

a) Los coherederos se ven favorecidos de pleno derecho por el

beneficio de inventario en la medida que alguno de ellos lo haya

solicitado. En este sentido el artículo 1248 del CC establece que

“[s]i de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de

inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con

beneficio de inventario”.

b) Los herederos que sean propietarios fiduciarios deben aceptar con

beneficio de inventario para proteger los intereses del

fideicomisario.

c) Las personas jurídicas de Derecho público (artículo 1250.1º del

CC).

d) Los incapaces, quienes no pueden aceptar o repudiar, sino por el

ministerio o con la autorización de otras personas (artículos 1250.2º,

1225 y 1236 del CC).

1050. Individuos que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Los siguientes individuos no pueden aceptar con beneficio de

inventario:

a) El que realizó un acto de heredero sin previo inventario solemne.

En este sentido el artículo 1252 del CC establece que “todo heredero

conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras

no haya hecho acto de heredero”.

b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario o

supusiere deudas que no existen. En este sentido el artículo 1256 del

CC establece que “el heredero que en la confección del inventario

omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes,

por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del

beneficio de inventario”.

1051. Efectos del beneficio de inventario:

a) El efecto principal del beneficio de inventario es limitar la

responsabilidad del heredero beneficiario con relación a las deudas

hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del total de los

bienes que heredó. A este respecto se discute si el beneficio de

inventario produce una separación de patrimonios. La mayoría de la

doctrina señala que simplemente se produce una limitación a la

responsabilidad del heredero, en consideración a que los artículos

1247 y 1260 del CC se refieren al “valor” y “los valores” y no al o



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los bienes que componen la herencia. De esta forma, en nuestro

Derecho, el beneficio de inventario no exige destinar los bienes

heredados a las deudas del causante, sino el valor de ellos y además

sólo se responde por el valor de los bienes efectivamente recibidos461.

Para parte de la doctrina, siguiendo a SOMARRIVA, el límite a la

responsabilidad del heredero se fija al momento en que se le difiere

la herencia, es decir por regla general, al fallecimiento462.

El beneficio de inventario procesalmente se hace valer, como una

excepción perentoria, probando que los valores heredados ya fueron

consumidos con el pago de deudas hereditarias o cargas testamentarias

mediante una cuenta exacta y en lo posible documentada. En este

sentido el artículo 1263 del CC establece que “[e]l heredero

beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya

consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la

porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a

los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas

las inversiones que haya hecho”.

b) El beneficio de inventario impide la confusión entre las deudas y

créditos del causante y del heredero (artículos 1259 y 1669 del CC).

c) El heredero, en la conservación de los efectos hereditarios,

responde de culpa leve por la especie o cuerpo cierto que se le deban

(artículo 1260 del CC). En este sentido, el heredero se transforma en

administrador del patrimonio del causante y responde como tal. Por

ello debe de rendir cuenta (artículos 1261 y 1263 del CC). En este

sentido es especialmente importante el artículo 1260 del CC que

dispone que “[e]l heredero beneficiario será responsable hasta por

culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se

deban.

Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo

será responsable de los valores en que hubieren sido tasados”.

d) El heredero en cuanto a los bienes genéricos responde hasta del

caso fortuito (artículo 1260.2º del CC). Incluso se hace responsable

no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba,

sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre

los que recae el inventario (artículo 1257 del CC). En cuanto a los

créditos, el heredero beneficiario se hará responsable de todos los

créditos como si los hubiere efectivamente cobrado. Sin perjuicio de

que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa

suya haya dejado de cobrar poniendo a disposición de los interesados

las acciones o títulos insolutos (artículo 1258 del CC)463. En este

sentido, conforme a la norma precedente “[s]e hará asimismo

responsable de todos los créditos como si los hubiese efectivamente

cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido

justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a

disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos”.

d) El heredero, en cuanto a los bienes genéricos, responde hasta del

caso fortuito (artículo 1260.2º del CC). Incluso, se hace responsable

461

En este sentido para ESCOBAR el heredero beneficiario es más que un simple

administrador de los bienes del causante. ESCOBAR RIFFO, Francisco, Del Pago de

las Deudas Hereditarias y Testamentarias, Santiago de Chile, Ediar Editores

Ltda., 1984, página 160. 462

CLARO SOLAR es de la opinión que dicho valor se determina conforme al valor

de liquidación del bien. En realidad esta parece ser la posición correcta, ya

que la predominante hará que el heredero se perjudique o beneficie, dependiendo

de si el valor de liquidación es mayor o menor que el valor que tenía el bien al

fallecimiento del causante. Y ello atentaría contra el beneficio de inventario

por el cual se supone que el heredero no puede verse afectado por más de lo que

efectivamente recibe. 463

Las reglas sobre responsabilidad de los herederos son estrictas, de alguna

forma podría incluso señalarse que los herederos responden de culpa levísima.



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no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba,

sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre

los que recae el inventario.

El heredero beneficiario se hará responsable de todos los créditos de

la masa, como si los hubiere efectivamente cobrado. Sin perjuicio de

lo cual, para su descargo, en el tiempo debido, justifique lo que sin

culpa suya haya dejado de cobrar poniendo a disposición de los

interesados las acciones o títulos insolutos (artículo 1258 del

CC)464.

e) La responsabilidad del heredero beneficiario por las deudas

hereditarias y testamentarias se extingue totalmente en los siguientes

casos:

i) Por el abandono a los acreedores hereditarios y testamentarios de

los bienes que deba entregar en especie y saldo que reste de los

genéricos y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta

que deberá presentarles (artículo 1261 del CC). Esta posibilidad no

es más que la aplicación de la cesión de bienes, regulada en los

artículos 1614 a 1623 del CC, al Derecho sucesorio. En este sentido el

artículo 1261 del CC dispone que “[e]l heredero beneficiario podrá en

todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los

acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y

el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la

aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles”.

ii) Por el agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las

deudas hereditarias y testamentarias. De este modo el artículo 1262

del CC dispone que “[c]onsumidos los bienes de la sucesión, o la parte

que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de

las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero

beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que

no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la

comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si

en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta

exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya

hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el

juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda

responsabilidad ulterior”.

1052. HERENCIA YACENTE.

La herencia está desatendida o yacente en la medida que carezca de

titular. Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad

de tales o porque realmente la herencia no tiene asignatarios. Se

declara yacente, si dentro de los quince días de abrirse la sucesión

no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere

albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de sus bienes y

que haya aceptado el encargo.

La declaración de la herencia yacente la hace el juez del último

domicilio del causante a solicitud de cualquier interesado, incluso de

oficio. Se publica la declaración y se nombra a un curador de la

herencia yacente (artículo 1240 del CC). Se trata de un curador de

bienes que no representa a la sucesión y sólo tiene facultades

conservativas; sin embargo transcurrido un determinado plazo el

curador puede vender los bienes hereditarios (artículos 484 y 487

del CC).

La curaduría de la herencia yacente termina por la aceptación de la

herencia por alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por

la extinción o inversión completa de dichos bienes.

464

Las reglas sobre responsabilidad de los herederos son estrictas, de alguna

forma podría incluso señalarse que los herederos responden de culpa levísima.



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1053. Tramitación en el Ministerio de Bienes Nacionales.

Cualquier persona, ya sea natural o jurídica, puede poner en

conocimiento del MBN, la información acerca de una propiedad, ya sea

mueble o raíz, que al fallecimiento de su propietario ha quedado sin

herederos conocidos, por lo que estos derechos podrían corresponderle

al Fisco.

En lo que respecta a la tramitación, el denunciante debe acompañar los

antecedentes que lo identifiquen como los del causante, los de los

familiares directos del causante fallecidos con anterioridad a él, y

también los de identificación de los bienes que tenía el causante al

momento de fallecer. La denuncia debe presentarse en la Oficina de

Partes de cualquiera Secretaría Regional Ministerial u Oficina

Provincial de MBN, sin importar dónde tuvo su último domicilio el

causante ni dónde falleció. El Fisco tramita a su nombre la posesión

efectiva de la herencia de los bienes denunciados en el lugar del

último domicilio del causante y hace las respectivas inscripciones de

propiedad en el CBR correspondiente. Las propiedades, bienes y

valores heredados por el Fisco deben ser liquidados o enajenados a

través de ventas, transferencias, subasta pública, transacción en la

Bolsa de Comercio, canjes u otras modalidades de acuerdo a su especie

y las facultades que otorga la legislación vigente. El producto

total obtenido, se ingresa a las arcas fiscales. Una vez fijado el

acervo líquido de la herencia vacante, la Secretaría Regional

Ministerial o la Oficina Provincial MBN procederá a calcular la

recompensa a cancelar que conforme a la ley465.

Finalmente, el galardón se paga al interesado, sólo una vez tramitada

la posesión efectiva y fijado el valor en pesos de la herencia.

En este sentido el artículo 42 del DL N° 1.939 de 1977 dispone que

“[l]os derechos sucesorios del Fisco se regularan por las normas de la

legislación común y por las especiales de este párrafo.

Cualquier persona puede poner en conocimiento del Servicio la

existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así

como cualquier clase de bienes que, perteneciéndole, no tuviere de

ellos conocimiento, o que se encontraren indebidamente en poder de

terceros.

El denunciante que cumpliere los requisitos que más adelante se

señalan tendrá derecho a un galardón equivalente al 30% del valor

líquido de los bienes respectivos”.

1054. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de

formas de suceder y regulación de la sucesión por causa de muerte466.

Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones

adecuadas a cada caso, de ser ello posible:

a) En materia de sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el

dominio. Una sucesión demanda de comodato precario, en autos “Ferrer

con Faría”, Rol 283-89, sosteniendo que por mera tolerancia del

causante el demandado ocupó un inmueble que actualmente pertenece a la

sucesión y solicitan que les sea restituido para ocuparlo. El

demandado pide que se deseche la acción pues se encuentra en el

inmueble en calidad de trabajador (calidad que está siendo desconocida

por la sucesión), situación que no pudo probar en el juicio.

Los actores han adquirido el dominio del bien del cual solicitan la

restitución a través del modo de adquirir denominado sucesión por

causa de muerte, la propia ley es el título o antecedente para la

adquisición del dominio. La inscripción en el RP del CBR respectivo,

465

Ella corresponde al treinta por ciento del valor líquido de los bienes

denunciados, sean inmuebles o muebles. 466

Las sentencias que se consignan a continuación no representan necesariamente,

el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente que los alumnos

apliquen las materias.



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no constituye en este caso tradición, sino que cumple la finalidad de

mantener la historia de la propiedad.

Por lo que se estimó totalmente acreditados los elementos

constitutivos del precario y se acoge la demanda. En igual sentido

confirma la CA de Pedro Aguirre Cerda. En definitiva las sentencias

precedentes establecen que en la sucesión por causa de muerte la ley

es el antecedente necesario para la adquisición del dominio. Vid. GJ

n° 112, pagina 47.

b) En materia de posesión efectiva. Se acoge, a favor del recurrente,

un recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la

sentencia de la CA. La sentencia recurrida confirmó la resolución de

primera instancia, que negaba el derecho de la recurrente a ser

incluida en una posesión efectiva, concedida a dos herederos legítimos

del causante, siendo que la actora era igualmente heredera legítima.

Un Juez de Letras de Santiago como la CA declararon sin lugar lo

solicitado por la demandante. Acogiéndose el recurso de casación en la

forma contra el fallo que lo ha motivado, el que se invalida

reponiéndose la causa en el estado de proveerse con arreglo a Derecho.

De este modo, para la CS la oposición, deducida por las personas a

quienes se ha concedido la posesión efectiva de una herencia, a la

petición de una tercera persona a ser incluida en dicha posesión

efectiva debe tramitarse conforme al procedimiento ordinario. No

procede tramitar la oposición como incidente por cuanto estaríamos en

presencia de una oposición de un legítimo contradictor, que muta el

procedimiento de voluntario a contencioso. En consecuencia, es nula,

por omisión de todos los trámites esenciales del juicio ordinario, la

sentencia pronunciada, habiéndose tramitado la oposición como simple

incidente. El juicio debe reponerse al estado de proveerse la

oposición formulada con arreglo a derecho y por el juez que

corresponda. Vid. RDJ, segunda parte, sección primera, nº tomo XXVIII,

1931, página 370.

c) En materia de posesión efectiva. Se procede a rechazar un recurso

de casación en fondo interpuesto en contra de la sentencia de la CA,

que confirmaba una sentencia de primera instancia. El recurso se

presenta por infracción a los artículos 941, 961 y 980 del CC. El

Juzgado de Valparaíso resolvió un incidente, revocando una posición

efectiva, previo a la facción de inventario y publicaciones e

inscripciones correspondientes, otorgando una nueva posesión efectiva

a la solicitante en consideración a un testamento acompañado en autos.

El recurrente señala que la primera resolución del tribunal no pudo

dejarse fin efecto por infringir el ex artículo 993 del CC que se

refería al primer orden irregular. El recurrente aduce que el

interesado a que hace alusión la norma precedente se refiere al que

obtuvo la posesión efectiva. La CS desechó esta interpretación del

artículo 993 del CPC, entendiendo que el tribunal puede revocar o

modificar la posesión efectiva, si se presentare un testamento en que

se acredite tener mejor derecho a favor de una persona diversa, de

aquella a quienes se la concedió primeramente la posesión efectiva. La

frase “a solicitud del interesado”, que emplea el artículo 993 del

CPC, faculta al juez a modificar o revocar las resoluciones recaídas

en asuntos no contenciosos, cuando varían las circunstancias que

llevaron a conceder la posesión efectiva. La referencia al interesado,

razona la CS, no puede ser a la persona que primero se presenta a la

Justicia, solicitando la posesión efectiva, sino a todo aquel que

pueda tener interés en la sucesión de que se trata. Solo de este modo

se justifican las publicaciones que la ley exige y que tienen por

objeto dar noticia de ello a quienes puedan hacer valer derechos,

antes de que se inscriba la resolución que dará al peticionario no

solo la posesión regular de los bienes que forman la herencia sino la



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facultad de disponer de ellos a su arbitrio. Vid. RDJ, segunda parte,

sección primera, tomo nº XXIX, 1932, página 554.

d) En materia de efectos y objeto de la posesión efectiva. La CA de

Santiago, mediante un fallo de 10 de noviembre de 1994, en autos

“Quintana con Solís”, resolvió que la sucesión por causa de muerte

produce diversos efectos, y uno de ellos es que por su intermedio se

adquiere el dominio (artículo 588 del CC) y se determina también

quiénes son los herederos del causante, los cuales –sea la herencia

testada o intestada- lo representan en todos sus derechos y

obligaciones transmisibles (artículo 1097 del CC).

La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero, sino que

tiene por objeto fundamentalmente establecer quiénes son los

herederos, darles la posibilidad de adquirir por prescripción

ordinaria y habilitarlos para disponer de los bienes hereditarios. No

es por tanto, condición para obtener la calidad de heredero sino para

reconocerle a determinada persona esa calidad, que por ley tiene. Vid.

GJ nº 173, página 109.

e) En materia de prescripción del derecho real de herencia. Se demanda

por el Fisco de Chile a una persona que sostiene a su vez haber

adquirido por prescripción el derecho real de herencia sobre los

bienes del causante. El Fisco alega que tal persona no es pariente ni

heredero del causante, así que mal podría adquirir tal derecho, ya que

es el Fisco el único heredero “ab intestato” del causante y por lo

tanto tiene un dominio sobre el derecho real de herencia, pero nunca

ha tenido la posesión real de la herencia como sí la tiene la

demandada, que es la del artículo 700 del CC.

Por lo tanto, la CA de San Miguel, mediante sentencia de 21 de agosto

de 1995, falla en contra del Fisco y se admite la prescripción de la

demandada. En este sentido la CA acoge la doctrina que señala en torno

a los efectos de la posesión efectiva lo siguiente:

i) La “posesión legal” que menciona el artículo 388 no libera de la

obligación de solicitar la posesión efectiva de la herencia, ni

habilita por sí sola para prescribir, ni impide que los otros

interesados puedan prescribir.

ii) Para la adquisición por prescripción del derecho real de herencia

es necesario ser heredero y ser poseedor de la herencia. Vid. GJ, nº

182, página 83.

Guía nº 1 sobre apertura de la sucesión.

Material obligatorio:

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Tomo I,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, nº 120 a 208, páginas 163 a 228.

ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005,

nº 54 a 93, páginas 57 a 83.

Analice y conteste las siguientes preguntas:

1. Señale las últimas reformas en torno al cónyuge sobreviviente y a los hijos en el Derecho sucesorio.

2. Señale las diferencias existentes entre los siguientes momentos:

apertura, llamamiento, vocación, delación y vacancia de la herencia.

3. Un argentino fallece en Chile teniendo como descendencia hijos

venezolanos y sus bienes en Chile y Perú:

a) Señale por qué leyes se rige la sucesión y qué información es

relevante.

b) Si el argentino tuviere su domicilio en Argentina y una cónyuge

chilena, a pesar que se aplique la ley extranjera, ¿respecto de los

derechos de ésta en la sucesión se podría aplicar la ley chilena?



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c) Si la cónyuge fuere también extranjera, ¿señale qué ley se

aplicaría?

d) ¿Modificaría su respuesta en los supuestos anteriores, si el

causante fuese chileno?

4. ¿Sería válida una asignación en virtud de la cual se dejase algo al primer niño que nazca en Punta Arenas el 23 de diciembre del próximo

año? Para contestar esta pregunta recurra a los artículos 962.3º y

1056 del CC y refiérase a lo que indica la doctrina en torno a estas

disposiciones. Vid. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA,

Ramón, Derecho Sucesorio Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, Chile, 1998, nº 240.1, páginas 257 y 258.

5. Se acerca un señor a su Estudio Jurídico y le señala que él es heredero, junto con otras dos personas de una cuantiosa herencia.

Además, le indica que uno de los asignatarios habría señalado su

intención de renunciar a la herencia, pero que dicho heredero lleva

años dilatando su renuncia. ¿Qué podría hacer su cliente para tener

seguridad en cuanto a la decisión que adopte el asignatario indeciso?

6. Un heredero, marido viudo, repudia la herencia de su cónyuge porque ella en su juventud le habría sido infiel y no desea recibir su

dinero; pero posteriormente, al enterarse que ello era falso, desea

revocar la repudiación, ¿puede revocarla?

7. Señale cuál es el fundamento de la prohibición sobre pactos de

sucesión futura y si, en el Derecho comparado, se admiten dichos

pactos.

8. En cuanto al pacto de no mejorar y a las reglas de sucesión testada

e intestada responda las siguientes preguntas:

a) El señor Pérez pactó con su padre, que no iba a disponer de la cuarta de mejoras por escritura pública; señale si dicho pacto tiene

valor y de ser así qué efectos tendría.

b) En caso que el señor Pérez fallezca, teniendo su último domicilio en Chile, de forma intestada, dejando cónyuge sobreviviente, seis

hijos y ascendientes ¿cómo se reparte la herencia entre los eventuales

asignatarios? (indique porcentajes o fracciones en forma exacta y

fundadamente).

9. Señale y fundamente las diferencias entre incapacidades e

indignidades.

10. Indique si alguno de estos dos casos constituye indignidad:

a) Una persona induce dolosamente al testador a dejar una asignación a

favor de un asignatario.

b) Una persona dolosamente impide que el testador deje una asignación

a un tercero.

En caso que su respuesta sea negativa indique si dicho dolo produce

algún efecto. Vid. RODRÍGUEZ GREZ, P., Instituciones de Derecho

Sucesorio, volumen 1, Editorial Jurídica de Chile, 1995, página 97.

11. Señale en que supuestos las indignidades pueden afectar al derecho

de alimentos que debe el causante al indigno.

12. Señale desde cuándo se cuenta el plazo para la purga de la

indignidad de cinco años (artículo 975 del CC).

ESQUEMAS SOBRE ADQUISICIÓN DE LAS ASIGNACIONES Y LA FORMACIÓN DE LA

HERENCIA:

1. Sucesión por causa de muerte. Adquisición de las asignaciones:

a. Asignaciones a título universal o heredero.

b. Asignaciones a título singular o de legado.

2. Momentos en la sucesión hereditaria (esquema general):

a. La apertura. Regla general: artículo 955 del CC y sus excepciones

(artículo 998 del CC). Incapacidades e indignidades.

b. La vocación o llamamiento.



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c. La delación de la herencia o “ius delationis”.

d. El derecho de opción: aceptación (expresa, tácita y con beneficio

de inventario) o repudiación (expresa) de la asignación y la herencia

yacente.

e. Derechos de concurrencia en la sucesión: sucesión directa

(testamentaria, “ab-intestato” y mixta), indirecta (transmisión,

representación y sustitución) y acrecimiento.

f. Formación de la comunidad hereditaria (acervo bruto, líquido y

acervos imaginarios). El pasivo (responsabilidad de los herederos,

albaceas y beneficio de separación) y activo (división del crédito)

hereditario.

g. Partición. Pacto de indivisión, acción de partición, distribución y

liquidación de los bienes y su adjudicación (derecho real específico).

3. Causales de incapacidades para suceder:

a. Quien no existe al momento de abrirse la sucesión.

b. Las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo

que la asignación tuviere por objeto la creación de una persona

jurídica.

c. Los condenados por crimen de dañado ayuntamiento.

d. Ciertas personas cercanas al causante como los eclesiásticos o el

eclesiástico que hubiere confesado al difunto.

e. El notario, testigos y familiares o dependientes de éste respecto

del testamento.

4. Causales de indignidad para suceder:

a. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del

difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó

perecer pudiendo salvarla (artículo 968, n° 1 del CC).

b. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes

de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de

cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho

atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada (artículo 968, n° 2 del

CC).

c. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado

de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no

la socorrió pudiendo (artículo 968, n° 3 del CC).

d. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria

del difunto, o le impidió testar (artículo 968, n° 4 del CC).

e. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del

difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u

ocultación (artículo 968, n° 5 del CC).

f. El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el

homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le

hubiere sido posible (artículo 969.6°, inciso primero, del CC).

g. El impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que,

siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un

tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos

que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador

(artículo 970.7°, inciso primero, del CC).

h. El tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin

causa legítima (artículo 971. 8°, inciso 1, del CC).

i. El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto

hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una

persona incapaz (artículo 972.9°, inciso 1, del CC).

j. El artículo 1300 del CC establece una indignidad al disponer que

“será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o

del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno

de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de



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cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya

recibido a título de retribución”.

CAPÍTULO II: EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Análisis bibliográfico: DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho

Sucesorio, Tomo I, 1998, páginas 149 a 159. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005,

páginas 89 a 106. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y

donaciones entre vivos, 2000, páginas 30 a 33. OLAVARRÍA, Óscar, Elementos del derecho

sucesorio chileno, 2005, páginas 193 a 220. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René,


2007, páginas 29 a 37.

1055. Concepto de derecho real de herencia.

El derecho de herencia, de acuerdo a SOMARRIVA, es un derecho real que

consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el

patrimonio del causante o en una cuota de él.

El concepto de herencia recibe diversas acepciones. La primera es

vulgar, y conforme a ella la herencia es una masa de bienes. Pero,

conforme a una acepción jurídica, es un conjunto de bienes o derechos

con exclusión de deudas o cargas, es decir sólo se le considera como

un activo. Finalmente, en virtud de una tercera acepción –también del

ámbito del Derecho-, se entiende que el derecho de herencia es un

derecho real que contiene un activo y pasivo467.

1056. Características del derecho real de herencia:

a) Se trata de un derecho real distinto del dominio. No en todos los ordenamientos jurídicos la herencia es un derecho real. En algunos

Derechos la herencia confiere el título de heredero y éste no es un

derecho real. Pero, en nuestro país, la herencia es claramente un

derecho real. Ello se desprende de los siguientes argumentos:

i) El artículo 577.2º del CC lo enumera dentro de los derechos reales.

ii) De los derechos reales emanan acciones reales, como acontece con

la herencia de la cual nace la acción real de petición de herencia. De

esta forma, el derecho real de herencia no se protege a través de la

acción reivindicatoria.

iii) El derecho real de herencia recae sobre una universalidad

jurídica, es decir, es un poder que se ejerce sobre una cosa y esa

cosa es una universalidad jurídica.

b) Constituye una universalidad jurídica. La universalidad de hecho se constituye por bienes singulares que en su conjunto dan lugar a una

cosa distinta de cada uno de sus componentes. En tanto, la

universalidad jurídica constituye un conjunto de bienes, que se

componen de un activo y un pasivo, como sucede con el patrimonio o la

empresa, que dan lugar a estatutos jurídicos propios. Este estatuto

jurídico es principalmente el que da lugar a la forma en que se

realiza la tradición del derecho real de herencia, que conforme a la

mayoría de la doctrina no se rige por las reglas de los muebles, ni de

los inmuebles468.

467

ALBALADEJO distingue cuatro acepciones de la palabra en estudio. La primera

como patrimonio del causante, la segunda como el patrimonio del causante que

corresponde a los herederos –con exclusión de los legatarios-, la tercera como

la parte activa de la herencia o lo que queda después de haber descontado el

pasivo –en nuestro Derecho sería después de deducir las bajas generales de la

herencia- y la cuarta como sucesión “mortis causa”. ALBALADEJO GARCÍA, M.,

Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, Barcelona, España, Quinta

Edición, Bosch, 1994, página 210. 468

Existen dos posiciones doctrinales en torno a la forma en que se efectúa la

tradición del derecho real de herencia. Para Juan R. GUTIÉRREZ había que

distinguir según los bienes de que se componía la herencia. De esta forma, si se

formaba por bienes muebles la tradición se efectuaba conforme a las reglas de

los bienes muebles, si se componía sólo de bienes inmuebles según la tradición



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c) Tiene una vida efímera. El derecho de herencia está destinado a confundirse con el derecho de dominio, es así como la escisión entre

ambos derechos se acaba con la partición. Este derecho se desarrolla

en las siguientes etapas:

i) El fallecimiento del causante, que da lugar por regla general al

nacimiento del derecho de herencia.

ii) Se forma una comunidad entre los herederos.

iii) Se produce la liquidación, partición y adjudicación de la masa y

de los bienes singulares que la componen. De esta manera se podría

señalar que el derecho real de herencia es un derecho destinado a

desaparecer.

1057. Formas de adquirir el derecho real de herencia.

La herencia en nuestro ordenamiento jurídico puede adquirirse de las

siguientes formas:

a) La sucesión por causa de muerte.

b) La tradición del derecho real de herencia.

c) La prescripción adquisitiva.

A continuación se analizarán estos modos de adquirir el derecho real

de herencia.

1058. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

Por este modo de adquirir la adquisición se produce “ipso iure” desde

el momento del fallecimiento del causante, salvo las asignaciones

condicionales. En dicho caso se adquiere el derecho desde el

cumplimiento de la condición suspensiva. No es suficiente para que

opere este modo de adquirir la muerte del causante, se requerirá la

aceptación del derecho real de herencia, ya que el asignatario siempre

podrá repudiar.

También es del caso señalar que vinculadas a la sucesión por causa de

muerte están las diferentes clases de posesión que existen en materia

sucesoria. En el Derecho sucesorio existen las siguientes posesiones:

a) La posesión legal de la herencia es aquella que se adquiere por el

verdadero heredero desde el momento en que ésta es deferida, aunque el

heredero lo ignore (artículo 722 del CC). En virtud de la posesión

legal se presume que el heredero tiene el “corpus” y el “animus”.

Esto lleva a señalar que la posesión del heredero es distinta a la

posesión del causante, así se desprende del artículo 717 del CC, al

señalar que la posesión del sucesor comienza en él.

b) La posesión real o material de la herencia equivale a la posesión

definitiva de la herencia y en ella concurre el “animus” y el

“corpus”.

c) La posesión efectiva se otorga por sentencia judicial o resolución

del Servicio de RCI, al que tiene la apariencia de heredero. Sin

embargo, como se desprende los artículos 877 y 878 CPC, esta posesión

no garantiza la calidad de heredero a los herederos “abintestato”. En

este sentido el artículo 877 del CPC dispone que la posesión efectiva

se concederá al que presente un testamento aparentemente válido en que

se instituye heredero o a los herederos “abintestato” del causante.

de dichos bienes y por último si se componía de unos y otros se hará conforme al

artículo 686 del CC. Sin embargo, la opinión que en definitiva predominó fue la

de Leopoldo URRUTIA. En virtud de ella, como la universalidad jurídica es un

ente distinto de los bienes que lo componen, la tradición se efectúa conforme a

la regla general en materia de tradición y la regla general es la forma de

tradición de los bienes muebles. Así la tradición se hace de cualquier forma que

signifique por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por

la otra la capacidad e intención de adquirirlo, como por ejemplo, solicitando la

posesión efectiva o realizar un acto de heredero. Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo,

Lecciones de Derecho Civil Chileno, de los Bienes, Tomo IV, Editorial Jurídica

de Chile, página 106.



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1059. La posesión efectiva.

La posesión efectiva otorga al asignatario la apariencia de heredero.

El pago efectuado al falso heredero es válido (artículo 1576 del CC),

y además, éste puede adquirir por prescripción adquisitiva de cinco

años (artículos 2312.1º, Reg1a 1ª; 1269 y 704.1º, nº 4 del CC).

No es del caso tratar las normas procesales que regulan la posesión

efectiva469. Sin embargo, es importante no dejar de lado que, conforme

a la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la

Posesión Efectiva de la Herencia, las posesiones efectivas intestadas

abiertas en Chile pueden tramitarse ante el Servicio de RCI. Además,

respecto del procedimiento el artículo 3 de la referida ley aclara que

“[l]a posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse a través de

un formulario confeccionado para tal efecto por el Servicio de

Registro Civil e Identificación, en el que deberán individualizarse

todos los herederos indicándolos por sus nombres, apellidos, roles

únicos nacionales, domicilios y calidades con que heredan, pudiendo

tramitarse electrónicamente de acuerdo a las formalidades establecidas

en el reglamento.

En la solicitud se expresará, además, el nombre, apellido, rol único

nacional, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte

y último domicilio del causante.

El Servicio velará por el correcto uso del formulario, proporcionando

al efecto los datos que le sean requeridos para la individualización

del causante y sus asignatarios. No obstante, la solicitud podrá ser

devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos establecidos en

los incisos anteriores y en el artículo siguiente”.

1060. La oposición a la posesión efectiva.

Por regla general la oposición a un solicitante de posesión efectiva

transforma el proceso en contencioso, si se cumplen los siguientes

requisitos:

a) El legítimo contradictor debe presentar fundamentos y antecedentes

que son atendibles. De lo contrario, el tribunal puede desechar la

oposición de plano, en la medida que los antecedentes ofrecidos lo

ameriten, conforme al artículo 823.2º del CPC.

b) La Corte Suprema exige que el legítimo contradictor tenga derechos

en la sucesión para reclamar exclusivamente o en igualdad de

condiciones la posesión efectiva. De esta forma no basta que el

legítimo contradictor tenga algún interés, como por ejemplo un

legado470.

La ley no establece cómo debe hacerse la tramitación de la oposición,

por lo que se ha resuelto tramitarla como incidente. Pero, también se

ha resuelto continuar la tramitación conforme a las reglas del juicio

ordinario. Por último, en otros casos simplemente se suspende la

gestión voluntaria a la espera de la resolución de la disputa alegada

por el legítimo contradictor.

1061. Recursos que proceden contra la posesión efectiva.

469

En todo caso para poder inscribir una posición efectiva en el extranjero,

conforme a la Corte Suprema, se debe de seguir un proceso de exequátur.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de

VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, página

28. 470

Sin perjuicio de ello no todos los que aleguen la calidad de heredero son

considerados legítimos contradictores como pone de manifiesto F. ALESSANDRI R.

Es más existe una copiosa y errática jurisprudencia en torno al legítimo

contradictor en esta materia. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de

Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis

Nexis Chile, Sexta Edición, páginas 30 y 31.



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Contra la resolución que resuelve la posesión efectiva procede

apelación y casación. Por ser la posesión efectiva una gestión

voluntaria se rige por las reglas vigentes al tiempo de solicitar la

revocación o modificación. Estos aspectos se regulan en el Título I,

del Libro IV del CPC, siendo especialmente importante el artículo 821

del CPC que establece que “[p]ueden los tribunales, variando las

circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las

resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujeción a los términos

y formas establecidos para los asuntos contenciosos.

Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones

afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución”.

En esta materia el criterio general es que una vez efectuada la

inscripción de la resolución que concede la posesión efectiva no es

posible ampliarla o solicitar su modificación, conforme a las reglas

de la posesión efectiva, sino se deberá seguir un

juicio (artículo 821.2º del CPC). Sin embargo, existe alguna

jurisprudencia que ha ampliado la posesión efectiva no obstante

encontrarse concluida su tramitación471. En todo caso, antes de

terminada la tramitación de la posesión efectiva, se puede solicitar

su ampliación sin que por ello se transforme la gestión en

contenciosa.

1062. Importancia de la posesión efectiva o decreto administrativo de

posesión efectiva:

a) El decreto de posesión efectiva o decreto administrativo –

conjuntamente con las inscripciones del artículo 688 del CC- tienen

por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.

b) El decreto de posesión efectiva o decreto administrativo -

conforme a lo señalado en las formas de adquirir la herencia- da

lugar a una prescripción ordinaria de cinco años (artículos 704, nº 4;

1269 y 2512.1º, Regla 1ª del CC).

c) Los herederos no pueden disponer de los bienes inmuebles de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolución que da la

posesión efectiva o decreto de administración de la herencia y

efectuadas las demás inscripciones a que hace alusión el artículo 688

del CC472.

d) El pago hecho de buena fe al heredero aparente, como lo es el que obtiene la posesión efectiva, es válido. Ello se debe a que el

ordenamiento jurídico busca proteger la apariencia –se trata de un caso

de error común- y la buena fe del deudor que paga. Así, la posesión

efectiva de alguna forma indica o señala las personas quienes deben ser

consideradas como herederos.

La resolución de la Dirección del RC, que otorga la posesión efectiva,

conforme a la Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la

Posesión Efectiva de la Herencia, produce importantes efectos civiles.

En el caso de la letra (b) precedente se requeriría además de una

sentencia judicial que declarara la prescripción ordinaria. Por lo que

el tribunal es el que declarará la prescripción adquisitiva que se

471

Dichas sentencias se basan en el artículo 821.2º del CPC que señala que

podrán revocarse “o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún

pendiente su ejecución”. Para dichos efectos se entiende que la resolución está

ejecutada de disponerse de los bienes inscritos. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando,

Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de

Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, página 35. 472

Como señala F. ALESSANDRI en materia de cuentas corrientes los herederos

pueden retirar los depósitos hasta concurrencia de una cantidad de dinero

equivalente a 5 UTA (Unidad Tributaria Anual) o su equivalente en moneda

extranjera (artículo 26.2º de la LIHAD. Vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando,

Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de

Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, página 18.



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basaría en la posesión efectiva. En cuanto a la letra (d), dicha

situación podría producir problemas, pero ello también podría

acontecer con el sistema actual.

Para que los asignatarios puedan disponer de los inmuebles asignados

se requiere que previamente se hayan efectuado las inscripciones del

artículo 688 del CC. En este sentido la última de las referidas

normas establece expresamente lo siguiente:

"Artículo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión

efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;

pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en

manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa

que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de

bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido

pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en

el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;

2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y

segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los

herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y

3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el

heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la

partición le hayan cabido”.

Los herederos podrán disponer de consuno de sus derechos sobre un bien

raíz, efectuando las inscripciones del artículo 688.1º, nº 1 y 2 del

CC, pero si por cualquier motivo se omitiere a un heredero –por

ignorancia o mala fe- se trasgredería la prohibición de disponer del

artículo 688.1º del CC473 . La doctrina no es pacífica en torno a los

efectos de la trasgresión del artículo 688 del CC, pudiendo

destacarse las siguientes etapas:

a) En principio la jurisprudencia consideró que la tradición que

trasgredía el artículo 688 del CC llevaba a la nulidad absoluta de la

compraventa. En un comienzo la nulidad se aplicaba sólo a las

compraventas voluntarias, luego también se vieron alcanzadas las

forzosas y finalmente sólo se aplicó a las compraventas voluntarias.

b) Con posterioridad se señaló que sería nula la tradición (el

artículo 688 del CC se refiere a la acción de disponer, es decir, de

enajenar) siendo válida la venta.

c) Finalmente, se concluyó que la sanción era la señalada en el

artículo 696 del CC, considerándose al adquirente como mero tenedor.

Sin perjuicio de ello, la mayoría de la doctrina criticó fuertemente

esta posición, concluyendo que la sanción más indicada sería

considerar al adquirente como poseedor, por lo tanto la trasgresión al

artículo 688 del CC impide la transferencia del dominio, a través de

la tradición, pero permite que se adquiera por prescripción

adquisitiva de existir posesión474.

1063. LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

La tradición se produce a través de la denominada cesión del derecho

real de herencia o de los derechos hereditarios.

En virtud de la cesión del derecho real de herencia un heredero cede

una cuota o el total de los derechos hereditarios que tuviera en una

sucesión. La cesión puede ser a título oneroso o gratuito, dependiendo

de la naturaleza del título traslaticio que se invoque. Así la

tradición se produce en caso que el heredero o quien haya adquirido un

473

Conforme al artículo 114, nº 6 del Código de Aguas deben de inscribirse en el

Registro de Propiedad de Aguas “los actos, resoluciones e instrumentos señalados

en el artículo 688 del Código civil en el caso de transmisión por causa de

muerte de los derechos de aprovechamiento”. 474

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de los

Bienes, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, nº 40 página 127.



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derecho de herencia transfiera a otra persona dicho derecho o una

cuota de él (artículos 1909 y 1910 del CC). Lo que se transfiere es

la universalidad jurídica, la totalidad o una cuota del patrimonio,

pero no bienes determinados. En este sentido, las normas precedentes

son del siguiente tenor:

“Artículo 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o

legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace

responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

Artículo 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o

percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a

rembolsar su valor al cesionario.

El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de

los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en

razón de la herencia.

Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo

las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a

ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.

Se aplicarán las mismas reglas al legatario”.

1064. Requisitos de la cesión de derechos hereditarios:

a) El causante debe haber fallecido. Este requisito se exige por aplicación del artículo 1463 del CC que

sanciona como objeto ilícito los pactos sobre sucesión futura.

b) El heredero debe traspasar la totalidad o una cuota del derecho

hereditario al cesionario, es decir, deberá hacerse la tradición del

derecho real de herencia.

La cesión no debe especificar los bienes de que se compone, ya que

podría interpretarse que se está disponiendo de bienes específicos, lo

que llevaría a distinguir entre la disposición de derechos

hereditarios sobre muebles –los cuales se transfieren conforme al

artículo 25 de la Ley de Herencia- o inmuebles –los cuales se

transfieren cumpliendo con las inscripciones que preceptúa el artículo

688 del CC-. Así que, tratándose de bienes inmuebles, la cesión podría

infringir el artículo 688 del CC. Por otra parte, tratándose de

muebles se podría entender que la compraventa es aleatoria, es decir,

que ella se contrae sujeta al alea de una adjudicación definitiva.

c) El título translaticio, que da lugar a la cesión, puede ser de

cualquier clase, donación, aporte en sociedad o transacción sobre la

cosa no litigiosa. A su vez, de tratarse de la venta de una sucesión

hereditaria, por aplicación del artículo 1801.2º del CC, se requiere

de escritura pública. Pero, respecto de los otros contratos solemnes,

no hay una norma similar al artículo 1801.2º del CC por lo que es

obligatorio concluir que los demás contratos solemnes no deben de

cumplir con ninguna solemnidad.

1065. Presunta aleatoridad de la cesión del derecho real de herencia.

No pocos autores, como también algunos fallos, están de acuerdo con

que la cesión del derecho real de herencia es aleatoria475. Sin

embargo, no se puede calificar la cesión de aleatoria o conmutativa “a

priori”. La cesión es sólo la tradición del derecho real, por lo que

para determinar su calidad habrá que recurrir al título traslaticio.

Por lo que, independientemente que sea por regla general aleatoria,

puede ser perfectamente conmutativa, si el cedente específica el

presumible monto de la herencia y su pasivo476. Ello en ningún caso se

contradice con que la responsabilidad del cedente se limita a su

475

Vid. ABELIUK, R., Las Obligaciones, Santiago de Chile, Ediar editores Ltda.,

1983, página 678. 476

En todo caso de aceptarse la opinión contraria tal vez se podría considerar

en esta situación al título translaticio como innominado con obligación de

garantía sobre lo que se declara.



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calidad de heredero o legatario (artículo 1909 del CC), ya que dicha

responsabilidad es una consecuencia que se ceda el derecho real de

herencia.

1066. Forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia.

La cesión de derechos hereditarios no requiere de las inscripciones

del artículo 688 del CC, aunque comprenda inmuebles. Así se desprende

del artículo 1909 del CC, conforme al cual la cesión debe hacerse,

“sin especificar los efectos de que se compone”.

La forma específica en que debe efectuarse la tradición ha sido objeto

de discusión. El derecho real de herencia, para José Ramón GUTIÉRREZ,

no es algo diferente a los bienes que la componen. De esta forma, si

el derecho real de herencia se compone de bienes muebles, la tradición

se hace conforme a las reglas de la tradición de los bienes muebles.

En cambio, si la sucesión se compone de bienes inmuebles la cesión se

hará conforme a las reglas de los bienes inmuebles. A su vez, si la

sucesión se compone de bienes muebles e inmuebles la tradición se hará

de acuerdo a la regla de los bienes inmuebles.

La posición precedente ha sido desechada, adoptándose la teoría

planteada por Leopoldo URRUTIA. El referido autor sostenía que el

derecho real de herencia no tiene la calidad de mueble o inmueble,

sino que posee la naturaleza de una universalidad jurídica, diferente

a los bienes que físicamente la componen. En consecuencia, aunque

entre los derechos cedidos haya inmuebles, no se requiere de

inscripción conservatoria. Esta es la doctrina aceptada por nuestra

jurisprudencia por la cual, la tradición se entenderá hecha en

cualquier forma en que el cesionario haya manifestado su intención de

aceptar la cesión que le haya hecho el cedente477.

La posición de Leopoldo URRUTIA y la jurisprudencia no está exenta de

críticas. La principal de ellas es que la clasificación de bienes

muebles e inmuebles, en cuanto a su naturaleza, no sólo se aplica a

las cosas corporales, sino también a los derechos para fines

eminentemente prácticos. Por ello, la objeción de URRUTIA es

artificial, ya que la clasificación de las cosas en muebles e

inmuebles rebasa su naturaleza, como se desprende claramente de los

artículos 580 y 581 del CC. Lo realmente determinante, es si el

derecho real de herencia tiene un estatuto autónomo al que se le

aplican las reglas generales, o en cambio puede ser clasificado como

mueble o inmueble, dependiendo de los bienes que lo componen.

Por otra parte, señalar que la tradición se efectúa mediante la

solicitud de posesión efectiva o la partición o de cualquier otro

medio, que signifique la facultad e intención de transferir por una

parte y la capacidad de adquirirlo, no significa mucho. Además, lo que

hace en definitiva la posición de URRUTIA es aplicar la regla general

en materia de tradición a la herencia, es decir, recurre al estatuto

de los bienes muebles.

Finalmente, la teoría de Leopoldo URRUTIA va contra una de las

pretensiones del mensaje del Código Civil, que consiste en otorgarle a

la inscripción una función de publicidad y conocimiento de las

fortunas existentes en el país.

477

En otras palabras la forma de hacer la tradición es la que corresponde al

estatuto de los bienes muebles, por el simple hecho de ser la regla general. En

ese sentido, la tradición se hace por cualquier medio que manifieste la

intención del tradente de transferir y del adquirente de adquirir, obviamente en

virtud de la tradición el adquirente adquiere los derechos del tradente (ocupa

jurídicamente su lugar). En consecuencia, conforme a esta posición, el

adquirente puede solicitar la posesión efectiva, ejercer la acción de partición,

la de reforma de testamento, la de petición de herencia, ejercer la acción de

nulidad absoluta, aprovecharse del derecho de acrecimiento (artículo 1910 del

CC), etcétera.



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1067. Efectos de la cesión del derecho real de herencia.

Algunos autores señalan que lo que se cede es la calidad de heredero.

Para otros, en cambio, la calidad de heredero no puede cederse, ya que

es personalísima. Sin embargo, la discusión precedente es meramente

teórica, ya que en la práctica el cesionario tendrá los mismos

derechos del cedente. De esta forma, la cesión, conforme al artículo

1910.3° del CC, comprenderá el derecho de acrecer, salvo que se

estipule lo contrario. En este sentido la referida norma dispone que

“cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo

las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a

ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.

El cesionario gozará de los mismos derechos del cedente, por lo que no

está obligado a permanecer en la indivisión respecto de su cuota. Así,

el cesionario puede ejercer las acciones de partición, petición de

herencia o reivindicatoria, e incluso, podrá pedir la posesión

efectiva. En este sentido, el artículo 1320 del CC establece que “si

un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual

derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir

en ella”.

1068. El efecto fundamental de la cesión: la responsabilidad del

cedente.

En cuanto a la responsabilidad del heredero cedente se debe distinguir

a qué título es la cesión:

a) Si la cesión fue efectuada a título gratuito, el cedente carece de

responsabilidad.

El cedente no tiene responsabilidad alguna por la cesión a título

gratuito478.

Sin perjuicio de lo anterior, la situación del cesionario puede

agravarse. El cesionario, al adquirir el derecho real de herencia,

también adquiere las deudas, por lo que es recomendable que acepte con

beneficio de inventario.

Por otra parte, si el cedente hubiere enajenado bienes comprendidos

en la cesión, estará obligado a devolver su valor al cesionario y

éste deberá rembolsar los gastos en que hubiere incurrido el cedente

para la conservación de la herencia.

b) Si la cesión fue a título oneroso, conforme al artículo 1909 del

CC, responde de la calidad de heredero. De esta forma, de resultar que

el heredero o legatario es aparente o putativo será responsable frente

al cesionario de acuerdo a las reglas generales. Además, esta regla se

aplica a la cesión de un legado sin especificación de los efectos que

incluye.

El cesionario responde además de las deudas de la herencia, pero el

acreedor no está obligado a accionar contra el cesionario. El acreedor

siempre podrá accionar en contra del cedente, sin perjuicio de poder

darlo por libre (artículo 1635 del CC). En caso que el acreedor opte

por el cedente, éste está obligado para con el acreedor, pero tiene

acción de reembolso contra el cesionario, conforme al artículo

1910.2º del CC. De esta forma si el acreedor no interviene en la

cesión habría una novación imperfecta por falta de autorización del

acreedor.

1069. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Por este modo de adquirir puede hacerse dueño de la herencia un

heredero falso o aparente. La regla general es que en estos casos se

478

Ello es consistente con la tendencia a no hacer responsable al deudor en los

actos jurídicos gratuitos, como sucede con el saneamiento de la evicción, que no

procede en la donación.



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adquirirá el derecho real de herencia por prescripción extraordinaria

de diez años, conforme al artículo 2512 del CC y excepcionalmente por

prescripción ordinaria de cinco años, en los casos de los artículos

704.2º y 1269 del CC. Los diez años se cuentan desde la ocupación de

la herencia, es decir, desde la posesión real. El plazo de

prescripción se cuenta desde la posesión efectiva o para otros desde

la inscripción del auto de posesión efectiva. Esta distinción es

importante para los efectos de la suspensión de la prescripción, que

sólo opera para la prescripción ordinaria (artículo 2509 del CC).

Guía nº 2 sobre la adquisición del derecho real de herencia.





nº 97 a 106, páginas 89 a 106.

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo I,

Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 45 a 90, páginas

49 a 90.


1. La sucesión del señor Pérez se compone de una valiosa biblioteca,

dos departamentos -uno en Santiago y otro en Viña- y un depósito en el

Banco. La empresa “Coma mucho y pague poco” desea comprar, a la

sucesión del señor Pérez, sólo la casa en Santiago para los efectos de

ampliar su negocio. Aún no están adjudicados los bienes de la herencia

y sólo se ha obtenido la posesión efectiva y además la empresa quiere

realizar el negocio de forma urgente, porque los costos financieros

pueden incrementarse dramáticamente. Usted asesora a la empresa,

indique, de las figuras mencionadas a continuación, qué convención se

debe celebrar (señale los requisitos que se deberán cumplir y

probables riesgos):

a) Cesión de Derecho hereditarios.

b) Compraventa del inmueble directamente a los herederos y/o

promesa de compraventa.

2. En el supuesto anterior suponga que la empresa “Casa de Cristal”

sólo quiere adquirir la valiosa biblioteca, indique si se aplica el

artículo 688 del CC y si es posible que se adquiera por una simple

compraventa y cómo protegería el interés de su cliente, de en

definitiva, adquirir la biblioteca.

3. La sociedad “Construyendo Fácil” -interesada por un inmueble

específico de una herencia- adquirió los derechos en la sucesión de

los herederos sobre dicho inmueble, efectuada previamente la

inscripción especial de herencia; pero no se percató que se había

omitido a un heredero. Dicho heredero hace valer sus derechos en la

sucesión, usted es abogado de la sociedad. Señale las consecuencias de

dicha omisión y las acciones que se podrían entablar contra los

tradentes.

4. Señale qué responsabilidad tiene el cedente en la cesión del

derecho de herencia. Además, indique si el cesionario ocupa

jurídicamente la calidad de heredero con todas sus consecuencias

jurídicas.

5. La sociedad “Construyendo Fácil” quiere hacer un Centro Comercial,

en el Centro de Talca, para lo cual necesita comprar diez terrenos,

pero uno de ellos pertenece a una sucesión. Señale de qué formas

podría comprar dicho inmueble (la sucesión comprende varios bienes),

explique su solución en detalle.

6. Se realiza una cesión de bienes hereditarios, pero en la escritura

de cesión se especifica que los derechos que se adquieren son sólo los



Facultad de Derecho


que recaen sobre un bien determinado. Señale los problemas de ello y

sus consecuencias (dependiendo del estado de tramitación de la

posesión efectiva y la naturaleza del bien).

7. Indique si los créditos y deudas se traspasan por la cesión del

derecho real de herencia al cesionario.

8. Señale si es posible que un heredero aparente, que cree serlo, sin

que ello sea efectivo puede adquirir la herencia. De ser posible

indique el medio y de aplicarse las reglas de la prescripción

adquisitiva, el plazo para adquirir y si ella se interrumpe y suspende

conforme a las reglas de dicho modo de adquirir.

9. Señale todas las clases de posesiones que se pueden dar en el

Derecho sucesorio y sus consecuencias.

10. Señale si la posesión legal que opera por el sólo ministerio de la

ley (artículo 722.1º del CC) puede dar lugar a la prescripción

adquisitiva.

CAPÍTULO III: LOS ACERVOS.


Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 1020 a 1026. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio,

2005, páginas 421 a 448. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y

donaciones entre vivos, 2000, páginas 66 a 74. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de

Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I,

2006, páginas 337 a 347. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio,

Tomo I, 2005, páginas 108 a 115. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 39 a

43.

1070. ASPECTOS GENERALES.

1071. Concepto de acervo.

El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latín

“acervus” y es el “[2] haber que pertenece en común a varias

personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera”. Por otra

parte para L. CLARO es la masa de bienes dejados por el difunto479.

1072. Clases de acervo.

En la sucesión por causa de muerte cabe distinguir los siguientes

acervos:

1073. Acervo común o bruto.

Éste está formado por el total de los bienes del causante o incuso

aquellos parcialmente o totalmente ajenos, que se encontraban en su

poder al momento del fallecimiento. En esta situación se encuentran

los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas en

alguna comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario,

etcétera. En este sentido el artículo 1341 del CC dispone que “[s]i

el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes

pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o

gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores

indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la

separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las

reglas precedentes”.

1075. Acervo ilíquido.

Este acervo comprende los bienes del causante y representa el activo

como el pasivo de la herencia. De este modo el acervo ilíquido está

formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero

antes de efectuar ciertas deducciones previas denominadas “Bajas

479

Vid. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,

volumen VII, Editorial Jurídica de Chile, Tomo Décimo Quinto: De la Sucesión Por

Causa de Muerte, III, 1970, página 391.



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Generales de la Herencia”. Éstas están contempladas en los artículos

959 y 1621 del CC y comprenden los siguientes créditos:

a) Los gastos de la apertura de la sucesión;

b) Las deudas hereditarias;

c) Los alimentos forzosos;

d) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante480.

1075. Acervo líquido o partible.

Este acervo está configurado por el acervo anterior, efectuadas las

denominadas “bajas generales de la herencia”, o sea, es el acervo

ilíquido deducidas las bajas generales de la herencia; éste es el

acervo definitivo. Sin embargo, hay algunos acervos especiales que se

denominan “acervos imaginarios” y se forman solo excepcionalmente de

violentarse las legítimas.

1076. Acervos imaginarios.

Estos acervos son dos y se forman sobre el acervo líquido o

partible481:

a) Primer acervo imaginario o colación.

Este acervo se constituye por el acervo líquido más la acumulación de

ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algún

legitimario en perjuicio de los otros (artículo 1185 del CC).

b) Segundo acervo imaginario.

Este acervo se calcula sobre el acervo líquido o el primer acervo

imaginario en su caso, más ciertas acumulaciones que obedecen

básicamente a las donaciones hechas por el causante en vida a favor de

un tercero extraño y en perjuicio de algún legitimario (artículo 1186

del CC).

Las disposiciones fundamentales en materia de acervos imaginarios son

los artículos 1185 a 1188 del CC.

1077. Bajas generales de la herencia.

Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para

llevar a efecto las disposiciones del difunto o la ley, en su caso.

Ellas están contempladas en el artículo 959 del CC, que se encuentra

complementado por el artículo 4 de la LIHAD, el que, en ciertos

aspectos, complementa y modifica el artículo 959 del CC, como se verá.

1078. Las deducciones que constituyen bajas generales de la herencia.

Las denominadas bajas generales de la herencia están constituidas por

las siguientes deducciones:

a) Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las

demás, anexas a la apertura de la sucesión (artículo 959.1°, n° 1 del

CC).

Este numeral se encuentra complementado por el nº 2 del artículo 4 de

la LIHAD, que es más genérico y comprensivo, señalando que son bajas

generales de la herencia: las costas de publicación del testamento, si

lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de la

posesión efectiva, las de partición, inclusos los honorarios de

albaceas y partidores, en lo que no excedan los aranceles vigentes.

Por lo que puede señalarse, en términos generales que son bajas

generales de la herencia, los costos de la sucesión y de la partición

de bienes.

b) Las deudas hereditarias (artículo 959.1°, n° 2 del CC).

480

Antes se señalaba como baja general de la herencia a la porción conyugal. 481

Esto también se discute, ya que para algunos autores como MEZA esta

diferenciación entre primer y segundo acervo imaginario es artificiosa y sólo

procede hablar de acervos.



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Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante.

Son una baja de la herencia, y aquello es lógico, porque de esta

manera se puede determinar definitivamente los bienes que se

distribuirán entre los herederos, si es que las deudas hereditarias no

consumen toda la masa.

No se debe confundir las deudas hereditarias con las cargas

testamentarias, que consisten principalmente en legados que instituye

el testador los que deben pagarse del acervo líquido, específicamente

de la cuarta de libre disposición482.

c) Las asignaciones alimenticias forzosas (artículo 959.1°, n° 4 del

CC).

Las asignaciones forzosas son aquellas que el causante debía por ley

(artículo 1168 del CC), éstas constituyen a su vez asignaciones

forzosas. Los alimentos forzosos, como establece el artículo 1168 del

CC, gravan a la masa hereditaria, constituyendo así una baja general

de la herencia, salvo que el testador haya impuesto esa obligación a

uno o más herederos.

d) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante son una

baja general de la herencia que está establecida en el artículo 4 de

la ley LIHAD. SOMARRIVA señalaba que los gastos de última enfermedad

deben entenderse incorporados en las deudas hereditarias, ya que se

producen en vida del causante, es decir, se trata de una deuda

hereditaria (artículo 959.1º, nº 2 del CC), no así los gastos de

entierro, los que sí deben considerarse en un numeral aparte483, 484.

Una vez efectuadas las bajas generales de la herencia se determina el

acervo líquido partible.

1079. Los acervos imaginarios en particular.

Nuestra doctrina, a pesar que el CC no clasifica los acervos, entiende

que pueden generarse dos acervos, es decir, se contemplan dos

situaciones en las cuales pueden formarse estos acervos. Ellas son las

siguientes:

1080. Primer acervo imaginario o colación.

El primer acervo imaginario o colación es aquel que se constituye en

razón de haber efectuado el causante en vida, donaciones revocables e

irrevocables a algún legitimario. Tales donaciones, como señala el

artículo 1185 deben haberse efectuado en razón de legítimas o mejoras,

en perjuicio de los demás legitimarios. En ese caso, estos bienes se

acumulan “imaginariamente” a la masa como si nunca hubieren salido de

ella, para calcular así, los bienes del causante.

Este acervo se sujeta a la siguiente regla básica: las donaciones

irrevocables no aprovechan a la parte de libre disposición, pero

benefician a ésta los bienes donados revocablemente (artículos 1185 y

1199 del CC). En este sentido, el artículo 1185 del CC dispone que

482

El artículo 959.1°, n° 3 del CC les daba la calidad de baja general de la

herencia a los impuestos fiscales que gravaren a toda la masa hereditaria. Sin

embargo, este numeral ya no tiene aplicación por cuanto se derogó el DL 363 que

establecía un impuesto que gravaba toda la masa. En la actualidad no se grava la

masa hereditaria en su conjunto, sino que a cada asignación en particular. El

antiguo nº 5 del artículo 959 del CC establecía como baja general de la

herencia, a la porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de

sucesión, menos en el de los descendientes legítimos. Con la Reforma de la LF se

suprime este numeral. En la actualidad el cónyuge sobreviviente es considerado

legitimario, por lo que su cuota en la herencia se paga con cargo al acervo

líquido. 483

Vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho

Sucesorio, tomo I, Séptima edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de

Chile, 2005, nº 99.6º, página 113. 484

La LF derogó el artículo 959.1º, nº 5 del CC, que consideraba a la también

derogada porción conyugal como baja general de la herencia.



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“[p]ara computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se

acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones

revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,

según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo

de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a

la época de la apertura de la sucesión.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”.

1081. Requisitos para que opere el primer acervo imaginario:

a) Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.

b) Que el causante haya efectuado una donación a uno o más

legitimarios.

Este requisito es absoluto, es decir, basta que exista una donación

por insignificante que sea para que se forme este acervo (artículo

1185 del CC)485. No ocurre lo mismo en el segundo acervo –que si bien

no distingue entre donaciones revocables e irrevocables-, se forma

sólo en la medida que se produzca un “exceso” en los términos

preceptuados en el artículo 1186 del CC.

c) Para determinar si se forma el acervo se deben efectuar las

siguientes distinciones, en torno a la naturaleza de las donaciones:

i) Donaciones revocables: con relación a las donaciones revocables se

debe distinguir si ellas han sido entregadas en vida, conforme a las

siguientes reglas: (i) En caso que lo donado en virtud de una donación

revocable se ha entregado, en vida del causante, se acumularán dichos

bienes al primer acervo imaginario. (ii) Si lo donado en forma

revocable, no se ha entregado, sólo se tomarán en cuenta dichos bienes

para los efectos del cómputo del primer acervo imaginario. De este

modo dichos bienes se toman en cuenta para el cálculo de la legítima –

se trata de bienes que están en el patrimonio del causante- y se

imputan al legitimario-donatario, es decir, se cargan a lo que le

corresponde recibir al legitimario. Ello se debe a que las donaciones

revocables son por causa de muerte, o sea deben confirmarse a la

muerte del donante y se pagan conforme a las reglas de los legados, es

decir, después del pago de las legítimas486. En cambio los bienes

donados en forma revocable, que hayan sido entregados en vida al

donatario, se acumulan imaginariamente, ya que dichos bienes han

salido del patrimonio del donante para constituir un usufructo a favor

del donatario (artículo 1140.1º del CC).

En resumen, las donaciones revocables siempre se imputan para el

cálculo de las cuartas, hayan sido o no entregadas. Pero, en caso que

hayan sido entregadas, como materialmente salen del patrimonio del

causante, no solo se imputan sino que además se acumulan (lo mismo

acontece respecto de los legados).

ii) Donaciones irrevocables. Éstas se acumularan al acervo líquido

para formar el acervo imaginario porque han salido del patrimonio. Los

artículos 1188, 1198 y 1203 del CC indican qué bienes no se acumulan.

La imputación es el hecho de tomar en cuenta un bien o asignación para

el íntegro pago de la cuota de la legítima o de la mejora que le

corresponde a cada asignatario. Lo donado debe ser a título de

legítima, es decir, se acumulan las donaciones “hechas en razón de

legítimas o mejoras”. En virtud de ello, si la donación es a título de

la cuarta de libre disposición no se forma el primer acervo

485

En todo caso, el artículo 1198.2º y 3º del CC establece donaciones que

“excepcionalmente” no se acumulan al primer acervo imaginario. 486

Así se desprende para CLARO S. del artículo 960 del CC que señala: “los

impuestos fiscales que gravan toda la masa, se extienden a las donaciones

revocables que se confirman por la muerte”. Vid. CLARO SOLAR, Luis,

Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, volumen VII, Editorial

Jurídica de Chile, Tomo Décimo Quinto, De la Sucesión Por Causa de Muerte, III,

1970, página 396.



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imaginario, sino el segundo. Esto se debe a que para estos efectos el

legitimario, en la cuarta de libre disposición, es considerado como un

tercero487. Además, se acumulan no solo las donaciones que formalmente

revistan el carácter de donaciones irrevocables, sino otras

liberalidades consentidas a favor de otro legitimario488.

El artículo 1198.1º del CC establece una presunción simplemente legal,

por la cual “[t]odos los legados, todas las donaciones, sean

revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces

la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el

testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico

aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora”. De

esta manera, conforme a la norma precedente, de una donación hecha a

un legitimario no debe desprenderse que el donante trató de mejorar su

posición, sino todo lo contrario; lo donado simplemente se imputa a su

legítima. A su vez, el artículo 1203.2º del CC establece una

presunción de donación como mejora, conforme a la cual “[s]i el

difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o

testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima,

en este caso se considerarán como una mejora”.

Por otra parte, conforme al artículo 1199 del CC, la acumulación de

las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre

disposición. De este modo la referida norma establece que “[l]a

acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de

legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo 1185

y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los

asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora”.

En esta materia se establece una suerte de contra-presunción en virtud

de la cual se presume que lo que se dona al legitimario no es a título

de mejora, ni de cuarta de libre disposición; pero por ser el acervo

imaginario un mecanismo de protección de la legítima no puede

beneficiar a la cuarta de libre disposición. Por ello, si se forma el

primer o segundo acervo imaginario, se descuenta lo que se debió

acumular a la cuarta de libre disposición aumentando y beneficiando la

legítima. Es discutible la opinión de algunos autores, –como la de

SOMARRIVA-489, en virtud de la cual dicha suma se debe repartir en una

relación de dos a uno entre la mitad legitimaria y la cuarta de

mejoras. Ello se debe a que el objetivo de esta norma no es que se

formen los acervos del artículo 1185 del CC, sino proteger “solo” a la

legítima. Por lo que podría interpretarse que a la legítima rigorosa

debe ir el total de lo restituido y nada a la cuarta de mejoras.

1082. Segundo acervo imaginario.

Este acervo se rige por lo establecido en los artículos 1186 y 1187

del CC. Además, conforme a esta última disposición, la conformación de

este acervo imaginario podrá dar lugar a la denominada “acción de

inoficiosa donación”.

487


Sucesorio, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005,

nº 477, páginas 396 y 397. 488

En este sentido R. DOMÍNGUEZ B. y R. DOMÍNGUEZ A. señalan que “[n]o nos

parece que haya dificultad para admitir que aquí la idea de donación excede los

marcos de la definición legal y se extiende a toda liberalidad”. DOMÍNGUEZ

BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, Santiago

de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, nº 958, página 1039. Igual posición

sigue Pablo RODRÍGUEZ G. RODRÍGUEZ G., Instituciones del Derecho Sucesorio,

Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, 2002, página 341. 489


Sucesorio, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005,

nº 483, páginas 400 a 4002.



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1083. Requisitos para que se forme el segundo acervo imaginario:

a) Al efectuarse la donación deben existir legitimarios. b) Al fallecimiento del causante también deben existir los

legitimarios.

c) Que el causante haya efectuado una donación irrevocable a terceros. d) Lo donado sea excesivo en los términos señalados por la ley. Las donaciones se considerarán excesivas conforme a lo establecido en las

siguientes normas:

“Artículo 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho

donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas

excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del

acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este

exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la

computación de las legítimas y mejoras.

Artículo 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de

bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que

menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán

derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente

donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de

las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más

recientes.

La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

Artículo 1188. No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido

el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta.

Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la

costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco

valor”.

1084. Las imputaciones que deben hacerse a la legítima:

a) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario, esto conforme a los artículos 1198.1º y 1185 del CC.

Esto sólo se aplica a las donaciones revocables, cuyos bienes se han

entregado, e irrevocables. En este sentido las normas precedentes

disponen lo siguiente:

“Artículo 1198.1° Todos los legados, todas las donaciones, sean

revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces

la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el

testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico

aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora.

Artículo 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo

precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las

donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o

de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas

donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar

prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”.

b) Los legados dejados por el causante al legitimario en su

testamento, conforme al artículo 1198 del CC.

c) Se imputarán los desembolsos hechos por el causante para el pago de

algún descendiente (artículo 1203 del CC).

1085. Cosas que no deben imputarse a la legítima:

a) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador haya

expresamente imputado a la cuarta de mejoras (artículo 1198.1º del

CC).

b) Los gastos de educación de un descendiente (artículo 1198.2º

del CC).

c) Las donaciones por matrimonio y otros regalos de costumbre


d) Los frutos de la cosa donada (artículo 1205 del CC).



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Guía nº 3 sobre acervos.


DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Tomo II,


ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile,

2005, nº 48 a 53 y 501 a 532, páginas 51 a 55 y 421 a 456.


Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 91 a 102,

páginas 91 a 99.


1. El señor Pérez fallece, al momento de su deceso era tenedor en

comodato de un vehículo CIVIC Ex, patente: SA-0306, 2003, tenía un

inmueble adquirido a título oneroso durante la sociedad conyugal por

valor de $60 millones y un departamento en Viña del Mar que tenía de

soltero, avaluado en $30,5 millones. Además, el señor Pérez realizó

una donación irrevocable por $10 millones a un hijo y $10 millones a

una tía y sólo dejó como deuda los gastos del sepelio de $500.000.

Dejó sólo como herederos “ab-intestato” a dos hijos y a su cónyuge

sobreviviente:

a) Indique cómo se forman los acervos brutos, ilíquido, líquido.

b) Señale qué acervo imaginario se pueden formar y a cuánto

corresponde cada uno y desarrolle las acciones a las cuales puede dar

lugar.

2. Analice los siguientes casos de acervos:

a) Suponga que un causante fallece habiendo donado irrevocablemente

$50.000 a un legitimario, siendo el acervo líquido de $150.000, señale

si se forma el primer acervo imaginario.

b) Suponga que un causante fallece habiendo donado irrevocablemente

$60.000 a un tercero, siendo el acervo líquido de $100, ¿se forma el

segundo acervo imaginario?

c) Suponga que un causante fallece habiendo donado irrevocablemente

$220.000 a un tercero, siendo el acervo líquido de $120.000, ¿se forma

el segundo acervo imaginario?

d) Suponga que por testamento se deja 1/2 de los bienes de la

herencia a “A”, 1/3 a “B”, 1/4 a “C”, y a “D” se le constituye

como heredero universal; indique cuánto recibe cada asignatario.

e) Forme el acervo partible conforme a este caso:

i) Acervo ilíquido: $70.000.

ii) El causante tiene deudas a pagar en el plazo de dos años por

$10.000.

iii) Donación revocable a tercero: $20.000 y donación irrevocable a un

legitimario: $20.000.

iv) Además, distinga qué sucede si el causante asignó la cuarta de

libre disposición.

3. El señor Pérez fallece dejando como herederos a diez hijos, a su

hijo predilecto lo envió a estudiar hotelería al Instituto más caro de

New York. El resto de los hermanos pretenden, de alguna forma,

resarcirse de los gastos que ello significó en el patrimonio del

causante. Indique si dicho desembolso puede dar lugar a la formación

de un acervo imaginario o al menos puede imputarse a la legítima.

Enumere y señale ejemplos de las siguientes situaciones:

a) Las imputaciones calzan con la legítima.

b) Las imputaciones exceden las legítimas e invaden la cuarta de

mejoras o de libre disposición.

c) Las imputaciones exceden las legítimas y afectan la cuarta de

mejoras.

d) No hay cómo pagar las legítimas y mejoras.



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4. Indique cuál es la correcta interpretación del artículo 1196 del CC

que establece que “[s]i no hubiere cómo completar las legítimas y

mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se

rebajarán unas y otras a prorrata”.

ESQUEMAS SOBRE ACERVOS:

1. Acervos:

a. Acervo bruto (se confunden todos los bienes que quedan al fallecer

el causante).

b. Acervo ilíquido (se obtiene mediante la deducción de los bienes y

derechos ajenos al causante).

c. Acervo líquido (se obtiene descontando las bajas generales de la

herencia).

d. Acervos imaginarios: estos acervos tienen por objetivo proteger a

las legítimas.

i. Primer acervo. El primer acervo imaginario o colación es aquel que

se constituye en razón de haber efectuado el causante en vida,

donaciones revocables e irrevocables a algún legitimario.

ii. Segundo acervo. El segundo acervo imaginario protege a la legítima

de lo donado irrevocablemente a tercero. Este acervo se rige por lo

establecido en los artículos 1186 y 1187 del CC y da lugar a la

denominada “acción de inoficiosa donación”.

2. Bajas Generales de la herencia:

a. Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás

anexas a la apertura de la sucesión y de la posesión efectiva, las de

partición, inclusos los honorarios de albaceas y partidores, en lo que

no excedan los aranceles vigentes.

b. Las deudas hereditarias.

c. Las asignaciones alimenticias forzosas.

d. Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

3. Requisitos para que se forme el primer acervo imaginario:

a. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.

b. Que el causante haya efectuado una donación a uno o más

legitimarios.

c. Se debe distinguir las siguientes situaciones:

i. Donaciones revocables (artículo 1140.1º del CC).

ii. Donaciones irrevocables (artículos 1188, 1198 y 1203 del CC).

4. Requisitos para que se forme el segundo acervo imaginario:

a. Al efectuarse la donación deben existir legitimarios.

b. Al fallecimiento del causante también deben existir los

legitimarios.

c. Que el causante haya efectuado una donación irrevocable a terceros.

d. Lo donado sea excesivo en los términos señalados por la ley.

5. Imputaciones que deben hacerse a la legítima:

a. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario (artículos 1198.1º y 1185 del CC).

b. Los legados dejados por el causante al legitimario en su

testamento, conforme al artículo 1198 del CC.

c. Se imputarán los desembolsos hechos por el causante para el pago de

algún descendiente (artículo 1203 del CC).

6. Cosas que no deben imputarse a la legítima:

a. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador haya

expresamente imputado a la cuarta de mejoras (artículo 1198.1º del

CC).



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b. Los gastos de educación de un descendiente (artículo 1198.2º del

CC).

c. Las donaciones por matrimonio y otros regalos de costumbre


d. Los frutos de la cosa donada (artículo 1205 del CC).

CAPÍTULO IV: FORMAS DE CONCURRENCIA EN LA SUCESIÓN POR PARTE DE LOS

ASIGNATARIOS (TRANSMISIÓN, REPRESENTACIÓN, ACRECIMIENTO Y

SUSTITUCIÓN).


Sucesorio, Tomo I, 1998, páginas 246 a 250. DOMINGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ

AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 640 a 674. ELORRIAGA, Fabián,

Derecho Sucesorio, 2005, páginas 83 a 85, 113 a 123, 339 a 360. LLEDÓ, Francisco

(director), Compendio de Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 239 a 273. MEZA

BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000,

páginas 63 a 65, 78 a 86, 212 a 221. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil,

Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 217 a 251. PUIG, José, Compendio de Derecho

Civil, Volumen IV Derecho de familia y Derecho de sucesiones, 1991, páginas 445 a 464.

RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de

sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 75 a 96. ROZAS, Fernando,

ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de

muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 394 a 424.

SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas

141 a 148. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 61 a 65, 137 a 145.

1086. Algunos aspectos generales en torno a las formas de

concurrencia.

Los asignatarios pueden concurrir a la sucesión de forma directa o

indirecta. La sucesión es indirecta en caso que el asignatario no

sucede a título personal o directo al causante, sino mediante alguna

forma de intermediación. En otras palabras en las formas de sucesión

indirecta la asignación es producto de una vocación actual, pero de

una delación deferida. Las formas de sucesión indirecta son los

derechos de transmisión, representación y sustitución testamentaria.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que la regla general de

concurrencia es la personal o directa. Además, existe una forma de

concurrencia solidaria que se produce por acrecimiento –es un

llamamiento conjunto que se hace a asignatarios de la misma clase-.

Esta forma de tratar la concurrencia de derechos se aleja de la forma

en que los textos chilenos abordan este tema. La mayoría de los

autores tratan las formas de concurrencia dentro de la sucesión

testada e intestada, según su ámbito de aplicación. Sin embargo, he

preferido tratar a todas las formas de concurrencia en una sola

sección por ser mucho más didáctico, ya que ello permite comprender

cómo juegan a la vez todas las formas de concurrencia para suceder.

1087. DERECHO DE TRANSMISIÓN.

Esta es una forma de sucesión mediata o indirecta, ya que el

adquirente o transmitido debe hacer valer los derechos sucesorios, en

la sucesión del primitivo causante a través de la aceptación de la

herencia del transmitente. De este modo, mediante esta forma de

concurrencia, no se adquieren los derechos directamente del patrimonio

del transmitente. En virtud de ello, si el transmitente acepta la

herencia del primitivo causante no hay transmisión, simplemente el

adquirente adquirirá directamente en el patrimonio del “transmitente”,

los derechos hereditarios que hubieren ingresado a su patrimonio. En

todo caso, de fallecer el causante pueden producirse las siguientes

situaciones:

a) Si el asignatario, antes de fallecer, haya repudiado la

asignación, de acuerdo al artículo 1239 del CC, se considerara que



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nunca ha sido tal y por ende no puede transmitir ningún derecho a sus

herederos.

b) Si el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, ha

alcanzado a aceptar la asignación deferida, transmite a sus herederos

los derechos comprendidos en la asignación. En esta hipótesis como en

la anterior no opera el derecho de transmisión.

c) Si el asignatario fallece, sin haberse pronunciado respecto de

la herencia o legado que le ha sido deferida, opera el derecho de

transmisión. De este modo el derecho de transmisión consistirá en la

opción del heredero para aceptar o repudiar una asignación deferida a

su causante.

1088. Concepto de derecho de transmisión.

El derecho de transmisión es la facultad que tiene el heredero de una

persona cuya herencia ha aceptado para suceder en los derechos que

esta persona tiene respecto de una herencia o legado que le ha dejado

un tercero y sobre la cual no ha manifestado su voluntad de aceptar o

repudiar (ERRÁZURIZ). Esta figura no es más que la transmisión o

traspaso del “ius delationis”.

Al derecho de transmisión se refiere el artículo 957 del CC que

establece que “[s]i el heredero o legatario cuyos derechos a la

sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado

la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos

el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando

fallezca sin saber que se le ha deferido.

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona

que lo transmite”.

El derecho de transmisión se aplica, tanto en la sucesión testada,

como en la intestada, pues la norma del artículo 957 del CC se

encuentra en el Título I del Libro III, esto es “Definiciones y Reglas

Generales”.

Por el derecho de transmisión se puede adquirir tanto herencias como

legados, pero el adquirente debe ser necesariamente heredero del

transmitente o transmisor.

1089. Personas que intervienen en el derecho de transmisión:

a) Primer causante o primitivo causante. Esta persona es la que

instituyó un legado o dejó una herencia respecto de la cual el

asignatario, en este caso, el transmitente o transmisor no alcanzó a

pronunciarse.

b) Transmitente o transmisor. Esta persona es la que transmite su

derecho de opción, o a quien el primer causante dejó la herencia o

legado y que falleció sin pronunciarse respecto de la asignación. El

transmitente debe mantener el derecho a opción hasta su fallecimiento;

lo que no acontece si repudia o no es capaz o digno.

c) Adquirente, transmisario o transmitido. Esta persona es la que

recibe el derecho de opción mediante la transmisión. En otras

palabras, es a quien se transmite o traspasa la facultad de aceptar o

repudiar las asignaciones o el derecho a opción que pertenecía al

transmitente o transmisor, que para estos efectos es su causante. De

lo anterior se desprende que el transmisario debe ser heredero del

transmitente. En este sentido, el adquirente debe ser capaz y digno de

suceder al transmitente o transmisor y no al primitivo causante.

1090. Campo de aplicación del derecho de transmisión:

a) Este derecho se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada.

b) La transmisión opera, tanto respecto de la herencia, como del

legado. De esta forma por transmisión se pueden adquirir unos y otros.



Facultad de Derecho


1091. Requisitos para que opere la transmisión:

a) Requisitos que deben concurrir respecto del transmitente:

i) El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o

repudiar la asignación, ya sea herencia o legado. Si éste se hubiera

pronunciado sobre la asignación no opera el derecho de transmisión.

ii) El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del

primer causante.

iii) El derecho del transmitente o transmisor no debe haber prescrito


iv) El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de

suceder al primer causante.

b) Requisitos que deben concurrir respecto del transmitido:

i) El transmitido o adquirente debe ser heredero o asignatario a

título universal del transmitente o transmisor. El adquirente debe ser

siempre heredero. El que adquiere la herencia o legado por transmisión

debe ser heredero, ya que el derecho a opción va incluido en la

herencia (artículo 957 del CC).

ii) El transmitido o adquirente debe haber aceptado la herencia del


iii) El transmitido o adquirente debe ser capaz y digno de suceder al


1092. DERECHO DE REPRESENTACIÓN.

El artículo 984.1º del CC establece que se sucede “abintestato” ya

por derecho personal, ya por derecho de representación. La

representación como la transmisión son formas de sucesión indirecta.

1093. Concepto de representación.

La representación, conforme al artículo 984.2º del CC, es una ficción

legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por

consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que

tendría su padre o madre si éste o ésta no quisiese o no pudiese

suceder.

1094. Personas que intervienen en la representación:

a) El primitivo causante, que es la persona en cuya herencia se

sucede.

b) El representado, que es la persona que no quiere o no puede

adquirir la herencia que naturalmente le corresponde.

c) El representante, que es el descendiente o hermano del representado que pasa a ocupar el lugar de este.

1095. Consecuencias que la representación sea una ficción legal:

a) La herencia del representado indigno no se transmite con dicho

vicio. No sucede lo mismo en el derecho de transmisión, en virtud de

lo establecido en el artículo 977 del CC que es del siguiente tenor:

“[a] los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor

se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor,

por todo el tiempo que falte para completar su indignidad”.

b) El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del

primitivo causante (artículo 984.2º del CC).

c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado


1096. Requisitos para que opere la representación:

a) El derecho de representación opera en la sucesión intestada.

El derecho de representación, a diferencia del derecho de transmisión

que se aplica en la sucesión testada e intestada, opera sólo en la

intestada (artículo 984 del CC).

Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones aparentes:



Facultad de Derecho


i) Lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los parientes,

se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el

orden de sucesión intestada, y por ende se aplica la representación –

que opera precisamente por remisión a las normas de la sucesión

intestada- (artículo 1064 del CC). En realidad lo que hace el

legislador en la norma precedente es, mediante la representación,

interpretar la voluntad del testador.

ii) De acuerdo al artículo 1183 del CC, los legitimarios concurren son

representados y excluidos, conforme a las reglas de la sucesión

intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que estaría

confirmando que la regla en virtud de la cual la representación sólo

cabe cuando se aplican las reglas de la sucesión intestada.

b) La representación sólo opera en la línea recta de descendencia del

causante.

El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La

representación no tiene cabida en la línea ascendente. Los órdenes en

los cuales opera el derecho de representación, enumerados en el

artículo 986 del CC, no mencionan a los ascendientes; de ello se

desprende que a éstos no se les aplica el derecho de representación.

Así lo establece el artículo 986 cuando dispone que “[h]ay siempre

lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la

descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay

lugar a la representación”. A igual conclusión se puede llegar a

través del artículo 989.3º del CC que establece que en el segundo

orden de sucesión -antes regular, que es el de los ascendientes-, el

ascendiente de grado más próximo, excluye al de grado más remoto.

c) La representación sólo opera en los órdenes de sucesión

establecidos en el artículo 986 del CC.

A partir de la LF, que eliminó la discriminación entre filiación

legítima y natural, se promulga un nuevo artículo 986.1º del CC, por

el cual “[h]ay siempre lugar a la representación en la descendencia

del difunto y en la descendencia de sus hermanos”, agregando el inciso

2º que “[f]uera de estas descendencias no hay lugar a la

representación”.

Ahora bien, en la línea recta descendente la representación opera en

forma indefinida, es decir, puede ser de uno o varios grados. El

artículo 984.3º del CC agrega que se puede representar a un padre o

madre, que si hubiese querido o podido suceder, lo habría hecho por

derecho de representación, es decir, se puede representar a una

persona que a su turno también habría heredado por derecho de

representación.

d) Para que opere la representación debe faltar el representado.

Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos:

i) El caso más frecuente es la falta del representado por haber

fallecido antes que el causante.

ii) Repudiación, incapacidad, indignidad y desheredamiento del

representado.

También, conforme al artículo 987 del CC, se puede representar al

ascendiente vivo en los casos de incapacidad, indignidad,

desheredamiento o repudiación. Por ello el artículo 984 del CC alude

al padre o madre que no quisiese o no pudiese suceder.

En cuanto a la repudiación, si una persona no quiere suceder

simplemente debe repudiar la herencia. Sin embargo, no podrá hacerlo,

cuando ha fallecido con anterioridad al primitivo causante, o cuando

es incapaz o indigno de sucederlo o ha sido desheredado. En este

sentido, conforme al artículo 243, nº 2 del CC -relativo al peculio

profesional del hijo-, el padre de familia carece del usufructo de los

bienes que han pasado al hijo por incapacidad, indignidad o

desheredamiento del padre.



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e) El representante o representantes deben aceptar la herencia del

primitivo causante.

Sin perjuicio de esta aceptación, no es necesario que el o los

representantes acepten la herencia del representado. Ello se debe a

que opera una ficción legal, en virtud de la cual el representante

pasa a ocupar jurídicamente el lugar del representado, sin los vicios

que le afectaban.

1097. Efectos de la representación:

a) Efecto fundamental de la representación: el representante ocupa el

lugar del representado.

El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una

representación, ni una subrogación, sino que simplemente la ley

considera al representante como si fuera el representado. Por ello, el

representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habría

correspondido enterar a la persona representada (artículo 3.3º de la

LIH).

b) En virtud de la representación se sucede por estirpe.

Los representantes, cualquiera sea su número, llevan en conjunto lo

que habría llevado el representado, si hubiera querido o podido

suceder. A este efecto se refiere el artículo 985 del CC, que dispone

que “[l]os que suceden por representación heredan en todos casos por

estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que

representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes

la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.

Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es,

toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los

llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”.

El artículo 985 del CC al utilizar la expresión “en todos casos”, se

refiere a que quienes heredan por representación sólo podrán hacerlo

por estirpe, aunque de acuerdo a la ley también pueden hacerlo por

cabeza, es decir, por derecho propio. Así acontece cuando el

representado premuerto es un hermano del causante. Veamos un ejemplo,

suponga que el hermano premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos

del causante y éste además tuviere tres hermanos más, vivos. Los

sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les corresponde

en total una asignación equivalente a lo que le hubiese tocado a su

padre premuerto en la sucesión de su abuelo; en cambio los hermanos

del causante suceden por cabeza. En este supuesto, los sobrinos

representan a su padre premuerto en la sucesión de abuelo (el padre de

su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podrían llevar algo por

derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les

hubiere asignado algo de forma directa. En el fondo, mediante la

representación, es como si el hermano del causante estuviera vivo, y

en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de

heredar por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento.

Pero, a diferencia de la representación propiamente tal, los efectos

de la representación en materia sucesoria se radican en el

representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del

representado, sino del representante.

c) Efecto en cuanto a la ley aplicable.

El derecho de representación respecto de los llamados a ella, en la

sucesión intestada, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere

verificado su apertura. Esto es una consecuencia que la representación

sea una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa, lo

cual deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en

cambio, hay un sustituto designado en el testamento se rige por la ley

vigente al momento de otorgarse el testamento (artículo 20 de la

LERL).



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d) La representación no opera en la cuarta de mejoras porque ésta

exige testamento y la representación sólo es aplicable en la sucesión

intestada. Por ello la representación si opera respecto de la legítima

efectiva.

1098. DERECHO DE ACRECIMIENTO.

1099. Concepto de acrecimiento.

El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o más

asignatarios, llamados a una misma asignación u objeto, sin

designación de parte o cuota, la porción o cuota vacante del

asignatario que falta incrementa la de los otros.

Este derecho está reglamentado en el Párrafo 8º del Título IV del

Libro III del Código civil (artículos 1147 y siguientes).

En cuanto a su evolución histórica el acrecimiento tiene su origen en

el Derecho romano y es una aplicación del principio que nadie puede

morir en parte testada e intestada. Posteriormente, el derecho de

acrecimiento varía y se aplica solamente a los herederos conjuntos, de

tal forma pasa a operar como un derecho de preferencia de éstos para

aprovecharse de la asignación faltante o de la falta de un heredero.

El acrecimiento se sustenta en una suerte de interpretación de la

voluntad del testador que hace el legislador (tesis subjetiva o de la

voluntad del testador) o en un potencial derecho objetivo entre

asignatarios sobre una misma cosa (tesis objetiva).

1100. Requisitos del derecho de acrecimiento:

a) El acrecimiento opera en la sucesión testada. Este requisito se desprende del que esta institución esté regulada en

el Título IV del Libro III, que discurre sobre la base del testamento.

Por lo demás, cuando el artículo 1147 del CC, señala “destinado a un

mismo objeto”, se está refiriendo a un testamento.

b) Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios, ya que si hubiera sólo uno y falta, se aplicarían simplemente las

reglas de la sucesión intestada.

c) Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (artículo

1147 del CC). En tal sentido, la palabra objeto debe ser entendida

como asignación.

d) El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado. En este sentido el objeto puede ser la totalidad de una herencia, una

cuota de ella o una especie o cuerpo cierto (artículo 1147 del CC).

e) Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los

asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Ello se debe a

que si ha habido asignación de cuota por el testador hay que respetar

su voluntad.

En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales

opera el acrecimiento; incluso opera si son llamados dos asignatarios

por mitades (artículo 1148 del CC).

f) Es necesario que el causante no haya designado un sustituto. Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad

presunta o probable del testador. Pero, esta voluntad presunta cede

frente a su voluntad expresa. De este modo de designarse un sustituto,

prima la sustitución (voluntad real) sobre el acrecimiento (voluntad

presunta). Así lo resuelve expresamente por lo demás el artículo 1163

del CC al establecer que “[e]l derecho de transmisión excluye al de

sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”.

g) Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido

prohibido por el testador (artículo 1155 del CC).



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Este requisito también es consecuencia de ser el acrecimiento una

presunción legal de la voluntad del testador, que no puede prevalecer

contra su voluntad expresa.

h) El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominación colectiva o una expresión copulativa (artículo 1150

del CC).

Esta denominación copulativa puede provenir, ya sea en una misma

cláusula (conjunción mixta) o en cláusulas separadas (conjunción real

pero no labial). Así se desprende de los artículos 1149 y 1150 del CC,

que establecen textualmente lo siguiente:

“Artículo 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los

coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un

mismo instrumento testamentario.

Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el

llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le

fuere común con el llamamiento posterior.

Artículo 1150. Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola

persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona

colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino

cuando todos éstos faltaren.

Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una

expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una

denominación colectiva como los Hijos de Pedro”.

i) Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos nombrados aplicándose analógicamente el

artículo 1156 del CC.

El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales:

i) Cuando fallece antes que el testador.

ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del

asignatario.

iii) Cuando repudia la asignación.

iv) Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los

derechos del asignatario condicional.

1101. La conjunción como elemento esencial del acrecimiento.

Lo esencial del acrecimiento es la conjunción. Por lo que para haber

acrecimiento deben concurrir necesariamente dos o más asignatarios. La

conjunción puede ser de las siguientes clases:

a) Conjunción real se presentará cuando respecto de una misma cosa

son llamados dos o más asignatarios en cláusulas distintas. Por

ejemplo, el testador señala en la cláusula tercera que deja su auto a

Ximena y en la cláusula quinta que deja su auto a Patricia. En este

caso opera el derecho de acrecimiento (artículo 1149.1º del CC).

b) Conjunción verbal o labial, es aquella por la cual se llama en una

misma cláusula a varias personas pero con objetos diferentes.

Obviamente en esta clase de conjunción no opera el derecho de

acrecimiento.

c) Conjunción mixta, se produce cuando se llama en una misma cláusula

(conjunción verbal) a varias personas a un mismo objeto (conjunción

real). Por ejemplo: “lego mi auto a Ximena y Patricia”, en este caso

también habrá acrecimiento.

A continuación se analizaran ciertas circunstancias excepcionales en

torno a la conjunción:

i) Si se deja a los asignatarios una diversidad de cuotas en la

herencia, como hay determinación de cuota no se produce el

acrecimiento. Sin embargo, puede ocurrir que en una de las cuotas el

testador efectúe un llamamiento conjunto sin designación de cuota. Por

ejemplo, se deja la mitad de los bienes a Pedro y la otra mitad a Juan

y Diego. No habría acrecimiento en el caso de que fallezca Pedro, pero

en el caso que fallezca Juan o Diego operará el acrecimiento. Así se



Facultad de Derecho


desprende del artículo 1148.1º del CC, que dispone expresamente que

“[e]ste acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de

distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto

asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto

separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios

de una misma parte o cuota”.

b) Si se asigna un objeto a dos o más personas por partes iguales

habrá derecho a acrecer (artículo 1148.2º del CC). De este modo

ocurre si dejo la casa en la playa a Ximena y Patricia por partes

iguales. Lo anterior se debe a que en estos casos hay designación de

cuota sólo en parte. En cambio, si aparece claramente la voluntad del

testador de dejar una cuota no habrá acrecimiento, por ejemplo se deja

la mitad de la casa a Ximena y la otra a Patricia. En este sentido el

artículo 1148.2º del CC dispone expresamente que “[s]i se asigna un

objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de

acrecer”.

1102. Clasificación del acrecimiento:

a) Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte (que lo que ahora se está analizando).

b) Acrecimiento en los derechos reales, conforme al artículo 1154 con relación al artículo 780 del CC., de faltar uno de los coasignatarios

de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica

conservan el derecho a acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso,

habitación o pensión y ninguno de estos derechos se extingue hasta que

falte el último coasignatario.

c) Acrecimiento en la legítima, en el sentido que los legitimarios

tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no

dispuso de la cuarta de mejoras transformándola en legítima efectiva.

Y de faltar un legitimario, para que este acrecimiento se produzca es

necesario que el legitimario no tenga descendencia con derecho a

representarlo. En este sentido prevalece el derecho de representación

ante el de acrecimiento.

1103. Características del acrecimiento:

a) El acrecimiento es un derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre en el

Derecho español -en el que se discute si existe un derecho a acrecer o

si el acrecimiento opera automáticamente-, el acrecimiento es un

derecho.

b) Como consecuencia de este carácter accesorio del acrecimiento la

porción que se adquiere se hace con todos sus gravámenes (artículos

1152 y 1168 del CC).

El acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como

derecho accesorio, ya que sólo podrá ejercerse si se acepta la

asignación a la que accede. Sin embargo, ello no quiere decir que el

asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por acrecimiento y

aceptar la asignación. Lo que no puede hacerse es repudiar la

asignación y aceptar lo que le corresponde por acrecimiento.

c) Es comerciable.

A pesar que no hay norma alguna que señale que el acrecimiento es

comerciable, el acrecimiento es un derecho que está en el comercio

jurídico. Por ello es transferible (artículo 1190 del CC),

renunciable y prescriptible.

d) Es un derecho indivisible.

Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que

recibe y repudiar la otra.

1104. Efectos del acrecimiento.



Facultad de Derecho


Los efectos del acrecimiento consisten en que la porción que falta

incrementa la de los demás asignatarios. El artículo 1150 señala

“los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para

concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada

por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos

faltaren.” Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3

a Diego y Antonio, si falta Diego o Antonio su mitad del 1/3 acrece a

Antonio.

En definitiva los efectos del acrecimiento dependerán de los supuestos

a los que se aplica, distinguiéndose las siguientes situaciones:

a) Concurrencia únicamente de asignatarios conjuntos, la porción que

falta se distribuye entre los otros.

b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo

caso el acrecimiento sólo opera respecto de los conjuntos.

1105. LA SUSTITUCIÓN.

1106. Concepto de sustitución.

La sustitución es el llamamiento que hace el testador a una persona

para que ocupe el lugar del asignatario directo en caso de faltar éste

o en el evento de cumplirse una condición. Este derecho está basado en

la libertad testamentaria de que el testador designe otro asignatario

en caso que falte el primero.

La sustitución está reglada en el Párrafo 9 denominado “De las

Sustituciones”, del Título IV del Libro III (artículos 1056 a 1066 del

CC).

1107. Clasificación de la sustitución:

1108. LA SUSTITUCIÓN VULGAR.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento a la

persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste por

cualquier causa legal. Por ejemplo, si falta Pedro (que es el

asignatario), ocupará su lugar Juan, quien es el sustituto y que será

en definitiva quien llevará la asignación.

1109. Requisitos de la sustitución vulgar:

a) La sucesión debe ser testada.

b) La designación del sustituto debe ser expresa. En este sentido el

artículo 1162 del CC dispone que “[s]i el asignatario fuere

descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por

eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya

expresado voluntad contraria.

Sin perjuicio de ello puede haber sustituciones múltiples o de varios

grados. En este sentido los artículos 1158 y 1159 del CC disponen

lo siguiente:

“Artículo 1158. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando

se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer

sustituto.

Artículo 1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”.

c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (artículo

1156 del CC). El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes

de deferirse la asignación haya fallecido o porque en virtud de

cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido. En caso

que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y éste falta

por desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y

de lo contrario pasa su porción a acrecer al resto de la mitad

legitimaria (artículo 1190 del CC). Pero en ningún caso operará la

sustitución.



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1110. Personas que concurren en la sustitución vulgar.

El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el

sustituto que lo reemplaza. A su vez se puede sustituir uno a muchos o

muchos a uno (artículo 1159 del CC).

1111. Algunas reglas de interpretación en la sustitución:

a) Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno

de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de

los valores de sus respectivas asignaciones. En definitiva se

establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la

sustitución, que opera conforme al artículo 1160 del CC, en los

siguientes términos: “[s]i se sustituyen recíprocamente tres o más

asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá

entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas

asignaciones”.

b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y éste tendrá las mismas

cargas que aquel, salvo que el testador disponga lo contrario

(artículos 1159 y 1161 del CC). En este sentido el artículo 1161 del

CC establece que “[e]l sustituto de un sustituto que llega a faltar,

se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que

éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este

respecto”.

c) Si el sustituto fue designado expresamente para algún caso, en que

el asignatario pudiere faltar por una causal determinada, y éste

faltara en definitiva por otra, de todos modos operará la sustitución

a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.

d) También puede ocurrir con relación a la sustitución que el

asignatario fallezca después del testador, en cuyo caso no opera la

sustitución, sino la transmisión (artículo 1163 del CC).

1112. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

La sustitución fideicomisaria es aquella por la cual se llama a un

fideicomisario que en el evento de cumplirse una condición se hace

dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

El artículo 1164 del CC, se refiere a la sustitución fideicomisaria

disponiendo que “[s]ustitución fideicomisaria es aquella en que se

llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace

dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título

De la propiedad fiduciaria”.

En este último caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige

por las reglas propias de la propiedad fiduciaria.

La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe

entenderse que la sustitución es vulgar (artículo 1166 del CC).

La sustitución fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se

admiten la constitución de fideicomisarios sucesivos (artículo 1165

del CC). La regla de este artículo no es más que la repetición del


En este sentido, el artículo 1165 del CC dispone que “[s]i para el

caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se

le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán

vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes.

Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a

ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan”.

1113. Estudio relacionado de la concurrencia indirecta en el Derecho

sucesorio.

Los asignatarios pueden concurrir en materia sucesoria a través de

formas indirectas –además de concurrir en forma personal o directa -:

la transmisión, la representación y la sustitución. Pero también un



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asignatario puede concurrir en forma solidaria conforme al

acrecimiento. En torno al conflicto de estos derechos se pueden

plantear las siguientes situaciones:

a) En principio la representación, el acrecimiento y la sustitución no

concurren conjuntamente porque la representación opera en la sucesión

“abintestato” y los otros derechos en la testada. Sin embargo, a pesar

que excepcionalmente podría haber colisión, en la legítima, ello no se

produce porque para que opere el acrecimiento y la sustitución es

necesario que falte el asignatario. Pero, de proceder la

representación, se entiende que el representante ocupa el lugar del

representado, es decir, se entiende que el representado no falta.

b) En principio podría haber conflicto entre la transmisión, el

acrecimiento y la sustitución, ya que todos estos derechos pueden

operar en la sucesión testada. Para determinar si ello es posible se

analizarán los diferentes supuestos que podrían producirse:

i) Para que opere el acrecimiento y la sustitución se debe entender

que falta un asignatario; sin embargo en virtud de la transmisión se

entiende que el asignatario no falta. Por ello el derecho de

transimisión no puede colisionar con el acrecimiento y la sustitución.

ii) En cambio puede haber conflicto entre la sustitución y el

acrecimiento, debida a que ambos derechos pueden concurrir si falta un

asignatario en la sucesión testamentaria. En este caso prima la

sustitución, ya que ella tiene como fundamento la voluntad expresa del

testador que prevalece sobre su voluntad presunta –que es el

fundamento del acrecimiento-.

Estos conflictos están regulados en los artículos 1153 y 1163 del CC.

El artículo 1153 del CC dispone que “[e]l derecho de transmisión

establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer. Y el

artículo 1163 del CC agrega que “[e]l derecho de transmisión excluye

al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”.

c) Un conflicto entre los derechos de representación y transmisión en

principio se podría producir, ya que ambos derechos operan en la

sucesión intestada. Sin embargo, dicho conflicto no puede producirse,

en virtud de las siguientes razones:

i) Si bien puede haber representación si el representado ha repudiado

la asignación, no se puede producir este supuesto en la transmisión,

ya que en este caso el asignatario ha fallecido después de haber

repudiado, es decir, no cabe aplicar la transmisión -ésta supone que

el transmitente debe fallecer sin haber aceptado o repudiado-.

ii) La representación opera frente a la incapacidad, indignidad y

desheredamiento del representado, pero en estos casos no puede haber

conflicto con la transmisión. Ello se debe a que el transmitente debe

ser persona capaz, digna y no desheredada, respecto del primitivo

causante, para que opere este derecho. Y, como ya se analizó, la

representación exige los requisitos opuestos.

iii) Para finalizar pareciera ser que en el único supuesto en el que

puede haber colisión entre estos derechos es en la muerte del

primitivo causante. Pero, en esta hipótesis (muerte del primitivo

causante), no se produce conflicto alguno o concurrencia de derechos,

ya que los tiempos en que fallece el primitivo causante, con relación

al fallecimiento del representado y del transmitente, son distintos e

incompatibles entre ellos. El representado, en la representación, debe

haber fallecido antes que el primitivo causante. En cambio, el

transmitente, en la transmisión, debe existir necesariamente a la

muerte del primitivo causante para poder traspasar el derecho de

opción al transmitido. En resumen, los supuestos para aplicar la

transmisión y representación con relación a la muerte del primitivo

causante son incompatibles.



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1114. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de forma

de concurrencia de los asignatarios en la sucesión490.



a) En materia de derecho de transmisión. La CA de Antofagasta acoge

una apelación, revocando parcialmente el fallo de primera instancia.

Si el heredero fallece, sin haber aceptado o repudiado la herencia,

ocurre la situación contemplada en el artículo 957 del CC, es decir,

opera el llamado derecho de transmisión. El heredero, mediante este

derecho, del asignatario que fallece sin aceptar o repudiar, recibe

por sucesión por causa de muerte el conjunto de derechos y

obligaciones que pertenecían al causante. En este sentido, la CA en el

considerando 5º del fallo establece que “…como don Enrique Varas Plaza

falleció el 25 de noviembre de 1977 y hasta dicha fecha no existe

constancia de su voluntad de aceptar o repudiar la herencia

testamentaria de su padre natural, sus hijos, a través del derecho de

transmisión, recibieron la facultad que él tenía de aceptar o repudiar

la herencia, ya que en el hecho, no había adquirido tal herencia el

segundo causante.

Mas, para que tales herederos puedan ejercer su derecho de transmisión

es preciso y necesario que, primero, sean herederos asignatarios a

título universal del transmitente o transmisor y que el adquirente,

haya aceptado la herencia del transmisor.

En el caso de autos no se ha probado por los actores del pleito que

hayan aceptado la herencia de don Enrique Varas Plaza de tal manera

que de acuerdo a lo prevenido por el inciso segundo del artículo 957

del CC ellos no están en condiciones de ejercer el derecho de

transmisión que su padre, el segundo causante, les dejó. Ello en razón

que el inciso referido dice: “No se puede ejercer este derechos (el

derecho de transmisión) sin aceptar la herencia de la persona que lo

transmite”.

Lo anterior, para la CA, lleva a que los actores no estén en

condiciones de entablar la acción de petición de herencia deducida.

Así el heredero que no ha aceptado la herencia no está en condiciones

de plantear la acción real de petición de herencia, ya que no es aún

el dueño de la herencia. Vid. RDJ, segunda parte, sección segunda,

tomo nº XC, n° 1, 1993, páginas 60 a 63.

b) En materia de derecho de transmisión. Don Enrique Varas Plaza, hijo

natural de Jerónimo Varas Moro, falleció dejando a su vez dos hijos

legítimos, los actores de este juicio. A la apertura de la sucesión,

el heredero es llamado a aceptar o repudiar la herencia. Una vez

aceptada la herencia, el heredero recién ha perfeccionado su calidad

de tal y por ello adquiriere la propiedad de la misma. Ahora bien, si

el heredero fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, ocurre

la situación contemplada en el artículo 957 del CC, es decir, se

produce el denominado derecho de transmisión. En esta situación, el

heredero recoge, por sucesión por causa de muerte, el conjunto de

derechos y obligaciones que pertenecían al causante y que en este

caso, consiste, en que podrá, antes que los derechos prescriban,

aceptar o repudiar la herencia. En el caso de autos, el primer

causante, don Jerónimo Varas Moro, dejó como herederos a su hijo

natural, reconocido en el testamento, don Enrique Varas Plaza; y a sus

hijos legítimos doña Juana Ramona Varas González, Rosa Ester Vega

Rojas, Angélica Soledad del Carmen Varas Vega y doña Victoria Varas

González. Las hijas legítimas, con fecha 7 de octubre de 1987,

obtuvieron la posesión efectiva de los bienes quedados al

490

Las sentencias que se consignan a continuación no representan,

necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tienen por función simplemente

que los alumnos apliquen las materias.



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fallecimiento de su padre con lo que aceptaron la herencia paterna.

Como don Enrique Varas Plaza falleció el 25 de noviembre de 1977 y

hasta dicha fecha no existe constancia de su voluntad de aceptar o

repudiar la herencia testamentaria de su padre natural, sus hijos, a

través del derecho de transmisión, recibieron la facultad que él tenía

de aceptar o repudiar la herencia, ya que en el hecho, no había

adquirido tal herencia el segundo causante. Para que tales herederos

puedan ejercer su derecho de transmisión es preciso y necesario que,

primero, sean herederos asignatarios a título universal del

transmitente o transmisor y que el adquirente, haya aceptado la

herencia del transmisor. En el caso de autos no se ha probado por los

actores del pleito que hayan aceptado la herencia de don Enrique Varas

Plaza, de tal manera que, de acuerdo a lo prevenido por el artículo

957.2° del CC, ellos no están en condiciones de ejercer el derecho de

transmisión. Ello en razón de que el referido inciso establece que

“[n]o se puede ejercer este derecho el derecho de transmisión sin

aceptar la herencia de la persona que lo transmite”. De estas

circunstancias debe deducirse que tampoco los actores están en

condiciones de entablar la acción real de petición de herencia, ya que

al no ejercer su derecho, a aceptar la herencia de su padre, no son

aún dueños de tal herencia, quedada a su fallecimiento, y si no han

ejercido dicha facultad, tampoco podrían aceptar la herencia del

primer causante. De este modo, la CA de Antofagasta, mediante

sentencia de 22 de abril de 1993, revoca la sentencia de primera

instancia y rechaza el libelo de petición de herencia por carecer los

actores de la calidad de herederos del causante Enrique Varas Plaza.

Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° XC, año 1993,

páginas 60 a 63.

c) En materia de representación: Se interpone tercería de dominio

deducida por Otilia Alomar Orellana, en juicio ejecutivo especial

hipotecario, según la Ley General de Bancos, entre el Banco del

Desarrollo y don Antonio Alomar Valenzuela, respecto del inmueble que se

ha embargado.

La actora alega tener derecho de dominio sobre el bien raíz debido a los

siguientes hechos: en un principio el inmueble era de propiedad de

Antonio Escandón Álvarez, quien fallece en 1980, heredando sus bienes su

cónyuge Aída Valenzuela Véliz, específicamente ¾ del haber y sus

hermanos Consuelo y Jesús Escandón Álvarez, con 1/8 de la sucesión para

cada uno. Posteriormente, Aída Valenzuela y Consuelo Escandón cedieron

sus derechos hereditarios a Antonio Alomar Valenzuela, quien es el

ejecutado en autos. Por otra parte, Jesús Escandón, uno de los hermanos

del primer causante, falleció en 1966, dejando sus bienes a sus hijos

Francisco, Jesús y Antonio Escandón y a su cónyuge, esta última,

tercerista en estos autos, a quien los primeros le ceden los derechos

hereditarios que le correspondía a cada uno. Por este último hecho, la

tercerista, Otilia Alomar, señala que el derecho de representación, que

le correspondía a sus hijos, le fue transferido a ella, en virtud de la

cesión de derechos hereditarios señalado, obteniendo en definitiva,

derechos sobre el inmueble embargado.

El Tribunal de primera instancia rechaza la tercería, por lo cual Otilia

Alomar apela, obteniendo la revocación del fallo. A raíz de ello, Banco

del Desarrollo interpone recurso de casación en el fondo, el que es

acogido por la CS quien fundó su fallo en los siguientes argumentos:

Que al fallecer Antonio Escandón Álvarez en 1980, lo sucedieron Aída

Purísima Valenzuela Véliz, en su calidad de cónyuge sobreviviente, y sus

hermanos Consuelo y Jesús, si bien este último representado únicamente

por sus hijos Francisco, Jesús y Antonio Escandón, en conformidad al

derecho de representación a que se refiere el artículo 984 del Código

Civil, cuyos efectos, por lo demás, no alcanzan al cónyuge

sobreviviente, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 986 del mismo



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cuerpo legal. Así las cosas, incurre en error de Derecho la sentencia

cuando, de acuerdo a los razonamientos que tiene presente para acoger la

tercería, implícitamente afirma que en virtud de la cesión, la

cesionaria adquirió derechos en una herencia que aún no se había

deferido a los cedentes y que en razón de ello tendría un derecho de

dominio sobre el inmueble embargado. Tal error influye sustancialmente

en lo dispositivo del fallo, motivo por el cual el recurso de casación

en fondo interpuesto debe ser acogido. Por estas consideraciones y

visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los

artículos 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el

recurso de casación en el fondo deducido por el demandado Banco del

Desarrollo en lo principal de la presentación de fojas 119, contra la

sentencia de veinticuatro de mayo de dos mil cinco, escrita a fojas 114.

Descriptor Microjuris: MJJ10196.

Guía nº 4 sobre la concurrencia de los asignatarios.



Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, nº 151 a 155, 224 a 234, páginas

183 a 188, 245 a 250, tomo II, nº 671 a 694, 862 a 884, páginas 640 a 675 y 855 a 893.


nº 94 a 96, 129 a 140 y 399 a 435, páginas 83 a 87, 113 a 123 y 339 a 362.


Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 30 a 35, 132 a

145, 394 a 411, páginas 39 a 42, 125 a 133, 308 a 323.

1. En caso que el asignatario repudia lo que le corresponde por

acrecimiento, señale si ¿el objeto repudiado acrecerá a los otros

asignatarios o bien beneficiaria a la masa a prorrata?

2. El testador deja su casa en la playa en 1/3 para Juan y 2/3 para

Diego. Pero, entre la fecha del testamento y el fallecimiento del

testador, fallece Juan. Señale si puede operar en este supuesto el

acrecimiento a favor de Diego.

3. Explique resumidamente si se pueden producir conflictos entre las

distintas formas de concurrir indirectamente a suceder, fundamente

razonadamente su respuesta e indique que disposiciones se aplican.

ESQUEMAS SOBRE FORMAS DE CONCURRENCIA:

i. Testamentaria.

1. Concurrencia directa:

ii. “Ab-intestato”

o por la ley.

2. Concurrencia indirecta:

i) Requisitos de concurrencia respecto

del transmitente:

El transmitente o transmisor debe

haber fallecido sin aceptar o

repudiar la asignación, ya sea

herencia o legado. Si éste se

hubiera pronunciado sobre la

asignación no opera el derecho de

transmisión.



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El transmitente o transmisor debe

ser heredero o legatario del

primer causante.

El derecho del transmitente o

transmisor no debe haber

prescrito.

El transmitente o transmisor

debe haber sido digno y capaz de

suceder al primer causante.

a. La transmisión.

ii) Requisitos de concurrencia

respecto del transmitido:

El transmitido o adquirente debe

ser heredero o asignatario a

título universal del transmitente

o transmisor. El adquirente debe

ser siempre heredero.


haber aceptado la herencia del



ser capaz y digno de suceder al


i) El derecho de representación opera

en la sucesión intestada (salvo lo que

se deja por testamento,

indeterminadamente a los parientes, y

lo que corresponde a los legitimarios,

que concurren son representados y

excluidos, conforme a las reglas de la

sucesión intestada).

ii) La representación sólo opera en la

línea recta de descendencia del

causante.

b. La representación

(requisitos de concurrencia)

iii) La representación sólo opera en

los órdenes de sucesión establecidos en

el artículo 986 del CC, es decir, de

los hijos.

iv) Para que opere la representación

debe faltar el representado.

v) El representante o representantes

deben aceptar la herencia del primitivo

causante.

i) El acrecimiento opera en la sucesión

testada.

ii) Para que opere el acrecimiento

deben existir varios asignatarios, ya

que si hubiera sólo uno y falta, se

aplicarían simplemente las reglas de la

sucesión intestada.



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iii) Los asignatarios deben ser

llamados a un mismo objeto (artículo

1147 del CC).

iv) El acrecimiento opera, tanto en la

herencia, como en el legado.

c. Requisitos del

derecho de

acrecimiento:

v) Es requisito fundamental para que

opere el acrecimiento que los

asignatarios sean llamados sin

designación de cuota.

vi) Es necesario que el causante no

haya designado un sustituto.

vii) Para que opere el acrecimiento es

necesario que no haya sido prohibido

por el testador (artículo 1155 del

CC).

viii) El llamamiento de los

asignatarios debe ser conjunto, sea

mediante una denominación colectiva o

una expresión copulativa (artículo

1150 del CC).

i. Sustitución vulgar.

(i) La sucesión debe ser testada.

(ii) La designación del sustituto debe

ser expresa.

(iii) Que falte el asignatario directo que

va a ser sustituido (artículo 1156 del

CC).

d. Sustitución.

ii. Sustitución fideicomisaria.

La sustitución fideicomisaria es aquella

por la cual se llama a un fideicomisario

que en el evento de cumplirse una

condición se hace dueño absoluto de lo

que otra persona poseía en propiedad

fiduciaria (se le aplican los requisitos

del fideicomiso).

3. Un asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales:

a. Cuando fallece antes que el testador.

b. Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del

asignatario.

c. Cuando repudia la asignación.

d. Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos

del asignatario condicional.

4. Formas de conjunción en el acrecimiento.



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a. Conjunción real, se presentará cuando respecto de una misma cosa

son llamados dos o más asignatarios en cláusulas distintas.

b. Conjunción verbal o labial, es aquella por la cual se llama en una

misma cláusula a varias personas pero con objetos diferentes.

Obviamente en esta clase de conjunción no opera el derecho de

acrecimiento.

c. Conjunción mixta, se produce cuando se llama en una misma cláusula

(conjunción verbal) a varias personas a un mismo objeto (conjunción

real).

5. Clasificación del acrecimiento:

a. Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte.

b. Acrecimiento en los derechos reales.

c. Acrecimiento en la legítima.

CAPÍTULO V: LAS FORMAS DE SUCEDER.

Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil V Derecho de

Sucesiones, 1994, páginas 209 a 367, 395 a 410. CORRAL TALCIANI, Hernán, Los nuevos

órdenes de sucesión abintestato. El derecho de representación. La situación del

adoptado, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000,

páginas 33 a 48. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho

Sucesorio, Tomo I, 1998, páginas 319 a 623. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ

AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 627 a 638, 676 a 731.

ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 107 a 112, 125 a 268. LLEDÓ,

Francisco, Compendio de Derecho. Sucesiones Civil, 1998, páginas 81 a 136, 157 a 165,

443 a 457. MEDINA, Graciela, Nulidad de Testamento, 1996. MEZA BARROS, Ramón, Manual de

la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 75 a 78, 88 a

151. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones,

1993, páginas 137 a 197, 375 a 398. PIZARRO BORGOÑO, Álvaro, Panorama general sobre el

actual régimen sucesorio chileno después de las reformas de las leyes 18.802, 19.585 y

19.620, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000,

páginas 17 a 32. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV Derecho de familia y

Derecho de sucesiones, 1993, páginas 327 a 417, 541 a 565. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo,

Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código Civil

chileno, Volumen I, 2006, páginas 111 a 288. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco,

ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muerte: historia,

textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 78 a 249, 529 a 545. SOMARRIVA,

Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo I, 2005, páginas 138 a 140,

150 a 259. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 59 a 108.

SECCIÓN PRIMERA: LA SUCESIÓN INTESTADA.

En esta sección serán tratados los herederos “abintestato” y sus

derechos en la sucesión.

1115. La sucesión intestada tiene lugar en los siguientes supuestos:

a) Cuando el testador no dispuso por testamento de sus bienes o éste solo contiene declaraciones.

b) Cuando el testador dispuso de sus bienes, pero el testamento no

tuvo efecto por no hacerlo conforme a Derecho –como si el testamento

es declarado nulo total o parcialmente- o sus disposiciones no

tuvieron efecto por cualquier otra causa, como repudiación,

indignidad, incapacidad del asignatario o el ejercicio de la acción de

reforma de testamento.

La sucesión intestada siempre es a título universal.

1116. Los órdenes sucesorios intestada.

El artículo 983.1º del CC establece que los herederos “abintestato”

son los “…llamados a la sucesión intestada los descendientes del

difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales,

el adoptado, en su caso, y el Fisco”.

La ley establece un orden de prelación entre quienes son llamados a

una sucesión intestada, mediante los denominados “órdenes de



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sucesión”. Los órdenes sucesorios pueden definirse como un grupo de

parientes determinados por la ley, que excluye o puede ser excluido

por otro conjunto de parientes. En este sentido cada conjunto de

parientes, que excluye o puede ser excluido, es por consiguiente un

orden sucesorio. A su vez, en los distintos órdenes de sucesión, el o

los órdenes de sucesión que determinan la formación del orden se

denominan como “cabeza de orden”. Así, por ejemplo, en el primer orden

son cabeza de orden los hijos, ya que éstos pueden concurrir con el

cónyuge sobreviviente; pero de faltar los hijos y concurrir el cónyuge

sobreviviente, no se formará el primer orden, sino el segundo.

Hasta la vigencia de la LF, lo primero que debía analizarse para saber

quiénes son los llamados por la ley a suceder, era si el causante

tenía la calidad de hijo legítimo. En dicho caso, se hablaba de orden

de sucesión regular, conforme a los ex artículos 988 a 992 del CC. A

su vez, si el causante era un hijo ilegítimo o natural se procedía a

formar un orden de sucesión denominado irregular (ex artículo 993 del

CC).

Sin embargo, después de la LF, no hay distinción entre órdenes de

sucesión regular e irregular, ni la ascendencia ni la descendencia se

califica de legítima e ilegítima. Además, los órdenes de sucesión se

simplificaron considerablemente.

1117. Primer orden de sucesión intestada: de los hijos.

Este orden está consagrado en el artículo 988 del CC. En virtud de

esta norma, los hijos personalmente o representados excluyen a

cualquier otro heredero, salvo al cónyuge sobreviviente. En dicho

caso, el cónyuge sobreviviente concurrirá con los hijos, llevando una

porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de

cada hijo. Si hubiere un solo hijo, la cuota del cónyuge será igual a

la legítima rigorosa o efectiva del hijo. Además, se añade una

importante limitación en virtud de la cual en ningún caso la porción

del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia o

de la mitad legitimaria.

Con anterioridad, a la Reforma de la LF, en el primer orden regular

denominado “De los Descendientes Legítimos” –es decir, del causante-

hijo legítimo- los hijos legítimos excluían a todos los otros

herederos, a excepción de los hijos naturales y el cónyuge

sobreviviente, que también podían concurrir en este orden491. Para que

se formara este orden debían concurrir los hijos legítimos

personalmente o representados. En este contexto se podían producir las

siguientes situaciones:

a) En dicho orden podrían concurrir también el adoptado de adopción

ordinaria -conforme al artículo 24 de la Ley N° 7.613- que lo hacía

como hijo natural. Sin perjuicio de ello, dicha asimilación tenía

límites. Así no operaba la representación en la descendencia legítima

del adoptado492.

491

A diferencia de lo que sucede en la actualidad, en la sucesión los hijos

naturales tenían importantes restricciones: (a) La porción que llevaba el hijo

natural equivalía a la mitad de lo que corresponde al hijo legítimo a título de

legítima rigorosa o efectiva (ex artículo 988.2º). (b) La porción total que

lleven todos los hijos naturales y/o sus descendientes legítimos no podrá

exceder de la cuarta parte del acervo a repartir según las reglas de la sucesión

intestada (ex artículo 988.2º, parte final). 492

De acuerdo a la doctrina la representación por ser una ficción legal dicha

figura no admite aplicación por analogía. El adoptado tenía los derechos del

hijo natural aunque en el hecho no haya concurrido ningún hijo natural. Así que

se entendía por la frase que señalaba que corresponde o haya podido corresponder

al hijo natural.



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b) En cuanto al cónyuge sobreviviente también concurría en el primer

orden de sucesión, pero no como heredero “abintestato”, sino en virtud

de la denominada porción conyugal (ex artículo 968.1º del CC).

Esta porción conyugal se determinaba por el ex artículo 968.2º del CC

y equivalía a dos legítimas rigorosas o efectivas de los hijos, salvo

que exista uno solo de estos en cuyo caso equivalía a la legítima

rigorosa o efectiva de ese hijo. Además, en caso que no hubiesen

hijos legítimos, conforme al ex artículo 959.2º, Regla 5ª, del CC, la

porción conyugal conformaba una baja general de la herencia493, 494.

1118. Segundo orden de sucesión intestada: del cónyuge y de los

ascendientes.

El artículo 989 del CC establece que si el difunto no ha dejado

posteridad, lo sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más

próximo.

Forma de concurrencia dentro del orden.

La forma de concurrencia dentro de este orden es de 1/3 para los

ascendientes y 2/3 para el cónyuge supérstite. A falta de

ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa. De esta

forma, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes son cabeza de

orden. Habiendo un solo ascendiente, de grado más próximo, sucederá

éste en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los

ascendientes.

La LF agregó una sanción respecto de los ascendientes en el artículo

994 del CC. Los padres del causante, si la paternidad o maternidad ha

sido determinada judicialmente contra su oposición no sucederán

“abintestato”, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere

el artículo 230 del CC. El restablecimiento opera cuando el hijo,

alcanzada la plena capacidad, manifiesta su voluntad de restablecer al

padre o madre en sus derechos, ya sea por escritura pública o por

testamento.

Antes de la LF este orden se formaba sólo si no concurrían hijos

legítimos personalmente o representados. En este orden podían

concurrir:

i) Los ascendentes legítimos.

ii) Los hijos naturales.

493

“Ex artículo 959.1º En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a

efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa

de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios: 5º La

porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en

el de los descendientes legítimos”. 494

Nuestra doctrina discute en torno a los eventuales derechos sucesorios de los

adoptados de adopción ordinaria y simple. La Ley Nº 18.703 de 1988 derogó la Ley

N° 7.613, distinguiendo entre adopción simple y plena, que estableció la

adopción ordinaria. El artículo 12 de la referida Ley estableció que la adopción

simple no constituye estado civil. La Ley Nº 19.620/1999, volvió a modificar la

regulación de la adopción. Dicha Ley derogó todas las leyes anteriores, pero

señaló que los que tengan la calidad de adoptante o adoptado -conforme a la Ley

Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703-

continuarán sujetos a dichos estatutos jurídicos, incluso en materia sucesoria.

En consecuencia, en la adopción simple, el adoptado no tiene derechos

hereditarios a menos que ellos se establezcan mediante un procedimiento

especial, regulado en los artículos 45, primera parte y 37.1º de la Ley 19.620.

Pero, la situación de los derechos hereditarios del adoptado de forma ordinaria

–conforme a la Ley 7.613- ha suscitado problemas, ya que no está del todo claro

qué eventuales derecho sucesorios tienen los adoptados de adopción ordinarios.

Al respecto se pueden señalar las siguientes tres posiciones:

i) El adoptado, de adopción ordinaria, tiene los derechos de un hijo.

ii) El adoptado de adopción ordinaria no tiene derechos sucesorios.

iii) El adoptado, de adopción ordinaria, concurre como hijo natural, en todos

los órdenes de sucesión en que concurrían los hijos naturales. Esta parecería la

posición más adecuada.



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iii) El cónyuge sobreviviente.

1119. Tercer orden sucesión intestada: de los hermanos.

A este orden se refiere el artículo 990 del CC, señalando que si el

difunto no dejó posteridad ni ascendencia ni cónyuge, le sucederán sus

hermanos. Se mantiene la distinción en torno a que el hermano de

simple conjunción llevará la mitad de lo que le corresponde al carnal.

Antes de la modificación de la LF, precedían a este orden –que

correspondería al quinto orden el de los colaterales legítimos- el los

hijos naturales495. También precedía al orden de los colaterales

legítimos, el cuarto orden denominado del cónyuge sobreviviente -dicho

orden fue suprimido por la LF, ya que el cónyuge es cabeza del actual

segundo orden496-.

Este orden está establecido en el CC, por el cual “[s]i el difunto no

hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le

sucederán sus hermanos.

Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los

que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción

del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano

carnal”.

1120. Cuarto orden sucesión intestada: de los colaterales.

Este orden está regulado en el artículo 992 del CC.

De faltar los anteriores órdenes sucederán al difunto los colaterales

de grado más próximo. Los colaterales, de grado más próximo, excluirán

a los más lejanos, esto es consecuencia obvia del hecho que la

representación no opera en la línea colateral, sino sólo

excepcionalmente a favor de los hermanos del causante.

Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta

el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto

es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o de la

madre sólo llevaran la mitad de lo que corresponda a los de doble

conjunción. El ex artículo 990.5º del CC establecía que si concurren

hermanos paternos o maternos, con hermanos carnales, la porción de los

primeros será la mitad de la porción de los últimos. No deja de

495

Como esta categoría de hijos en la actualidad no existen se suprimió dicho

orden. En el antiguo tercer orden se podían producir las siguientes situaciones:

(i) Concurrencia de hijos naturales o adoptados, cónyuge sobreviviente y

hermanos legítimos. La herencia se dividía en seis partes iguales, 3/6 para los

hijos naturales, 2/6 para el cónyuge sobreviviente y 1/6 para los hermanos

legítimos (ex-artículo 990.2º del CC y artículo 24 de la N° Ley 7.613). (ii)

Concurren hijos naturales o adoptado y cónyuge sobreviviente, se dividía por

mitades (artículos 990.3º y 24 de la Ley N° 7.613). (iii) Concurren sólo hijos

naturales o adoptado, en cuyo caso llevan la totalidad de la herencia 496

En el derogado cuarto orden podían concurrir: (i) El cónyuge sobreviviente.

(ii) Los hermanos legítimos del causante. Si concurrían sólo los hermanos

legítimos del causante se llevaba todo, pero si concurría con los hermanos

legítimos, el cónyuge llevaba ¾ partes y los hermanos legítimos, el ¼ restante.

Sin perjuicio que en este orden no se distinguía entre hermanos de simple y

doble conjunción, se aplicaba la misma distinción precedente en razón de los

siguientes argumentos: (i) Argumento de analogía. Porque por ella se aplica el

artículo 290 (misma razón, misma disposición). (ii) Porque de acuerdo a la

historia fidedigna de la Ley 10.271 se desprende que el silencio del legislador

en el artículo 991 se debió a un simple descuido. (iii) Por aplicación del

artículo 292 interpretado a contrario sensu, cuando se establece en el orden

siguiente que expresamente no se aplica la distinción entre hermanos de simple y

doble conjunción con relación a los colaterales. Por último puede ocurrir que

el causante no haya dejado cónyuge sobreviviente sino hermanos legítimos

personalmente o representados, en cuyo caso conforme al artículo 991, éstos

llevarán toda la herencia, en consecuencia su presencia determina que no se

aplique el orden siguiente de los colaterales legítimos.



Facultad de Derecho


sorprender la distinción de estos últimos dos órdenes, que debieron

más bien regularse en uno sólo, ya que los hermanos son colaterales497.

En definitiva este orden está establecido en el artículo 992 del CC,

que dispone que “[a] falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y

hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más

próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado

inclusive.

Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son

parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán

derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble

conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por

parte de padre y por parte de madre.

El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre

a los otros”.

1121. Quinto orden sucesión intestada: del Fisco.

Este orden está regulado en el artículo 995 del CC y se mantiene

intacto después de las modificaciones de la LF.

1122. Los extranjeros en la sucesión intestada.

Los artículos 57 y 997 del CC establecen la plena igualdad entre

chilenos y extranjeros respecto de las sucesiones “abintestato”

abiertas en Chile, en los siguientes términos:

“Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el

extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles

que regla este Código.

Artículo 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones

“abintestato” abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas

reglas que los chilenos”.

Guía nº 5 sobre órdenes sucesorios.


CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volúmenes VII y

VIII: De la Sucesión, Dos tomos, De la Sucesión Por Causa de Muerte, Santiago de Chile,

Editorial Jurídica de Chile, 1982.

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio Apéndice,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, capítilo III, páginas 14 a 19.


capítulo 12, nº 141 a 157, páginas 125 a 145.


Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, capítulo II, nº 146

a 192.3, páginas 134 a 170.


1. Juanita concurre a su oficina, le señala que su madre Juana

falleció antes que su tío -hermano de Juana-, y le indica que ella no

sabe si le corresponde algo en la sucesión intestada de su tío.

497

Algunos autores creen que la distinción puede sustentarse en que respecto de

los hermanos del difunto opera la representación; figura que no procede aplicar

a los demás colaterales. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis

Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 154, páginas 138 y 139. Sin embargo, esta

aclaración no justifica la separación, ya que en virtud de la representación se

entiende que el hermano del difunto es representado por sus hijos, es decir, no

falta. Y por ello al no faltar excluye a los colaterales más lejanos como podría

suceder con un primo hermano del difunto. En otras palabras se debió establecer

sólo un tercer orden: el de los colaterales más próximos.



Facultad de Derecho


También le cuenta que su tío no se casó, no tuvo hijos y sus padres

están muertos.

2. El señor Pérez fallece dejando un adoptado –de adopción ordinaria-, es decir, de los que fueron adoptados por la Ley N° 7.613, ¿qué

derechos tiene el adoptado ordinario en la sucesión intestada del

adoptante?

3. Suponga que fallece un causante en forma intestada dejando seis

hijos y un cónyuge sobreviviente, ¿cuánto recibe cada legitimario?

Además indique cuánto correspondería a cada legitimario si el causante

hubiese tenido siete hijos.

4. El testador deja a Juanita, una amiga suya de la infancia, un

cuadro, perteneciente a su tía Gertrudis, señale mediante qué figura

el testador puede hacer esto y qué valor tiene.

5. Suponga que un tercero se apodera de la posesión de un bien del causante, ¿qué acción pueden entablar los herederos para obtener su

restitución?

6. Señale si la acción de petición de herencia puede entablarla un heredero de cuota y de ser ello posible cuáles son los alcances de la

acción. Vid. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y

Comparado, Volumen VII: De la Sucesión, Dos tomos, De la Sucesión Por

Causa de Muerte, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982,

página 239.

ESQUEMAS SOBRE FORMAS DE SUCEDER:

1. Formas de suceder:

a. Sucesión intestada.

b. La sucesión testada.

c. Sucesión mixta o en parte testada e intestada.

2. Supuestos en los que tiene lugar la sucesión intestada:

a. Cuando el testador no dispuso por testamento de sus bienes o éste

solo contiene declaraciones.

b. Cuando el testador dispuso de sus bienes, pero el testamento no

tuvo efecto por no hacerlo conforme a Derecho –como si el testamento

es declarado nulo total o parcialmente- o sus disposiciones no

tuvieron efecto por cualquier otra causa, como repudiación,

indignidad, incapacidad del asignatario o el ejercicio de la acción de

reforma de testamento.

3. Los órdenes en la sucesión intestada:

a. Primer orden de sucesión intestada: de los hijos.

b. Segundo orden de sucesión intestada: del cónyuge y de los

ascendientes.

c. Tercer orden sucesión intestada: de los hermanos.

d. Cuarto orden sucesión intestada: de los colaterales.

e. Quinto orden sucesión intestada: del Fisco.

SECCIÓN SEGUNDA: LA SUCESIÓN MIXTA O EN PARTE TESTADA E INTESTADA.

La sucesión puede ser en parte testamentaria y en parte intestada.

Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y

“abintestato”, conforme al artículo 996 del CC, se cumplirán primero

las disposiciones testamentarias y sólo en el remanente se adjudicará

a los herederos “abintestato”. A su vez, si entre los herederos

concurren legitimarios con quienes no lo son y el causante no dispuso

total o parcialmente de la cuarta de mejoras o de libre disposición no

se produce el acrecimiento del artículo 1191 del CC, ya que prevalecen

las reglas de la sucesión intestada.



Facultad de Derecho


Por otra parte, el artículo 996 del CC agrega que los que sucedan a

la vez por testamento y “abintestato” imputarán a la porción que les

corresponda “abintestato” lo que recibieron por testamento, sin

perjuicio de retener toda la porción testamentaria si excede a la

otra. En consecuencia, si lo que les corresponde “abintestato” es más

de lo que se asigna por testamento participarán en la sucesión

intestada hasta completar la porción que les corresponde “abintestato”

y si, a la inversa, la porción asignada por testamento excede a la

intestada se llevarán lo que corresponde por la primera. En todo caso,

el artículo 996.4º del CC establece que prevalecerá, sobre todo ello,

la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda. El

artículo 996.2º del CC consagra una presunción legal en torno a la

voluntad del testador.

En definitiva, se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta

al acumularse –o más bien descontarse- lo recibido por la sucesión

testada a lo que le corresponde por la sucesión intestada.

La LF agregó un inciso final al artículo 996 del CC, que establece que

la regla del inciso 1º se aplicará sólo una vez enterada la legítima,

a quienes tienen derecho a ella y a mejoras. En este sentido la

primera de las referidas normas señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por

testamento y “abintestato”, se cumplirán las disposiciones

testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos

“abintestato” según las reglas generales.

Pero los que suceden a la vez por testamento y “abintestato”,

imputarán a la porción que les corresponda “abintestato” lo que

recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción

testamentaria, si excediere a la otra.

Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo

que de derecho corresponda.

En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez

enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas

y mejoras de la herencia”.

SECCIÓN TERCERA: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

PRIMERA PARTE: Aspectos preliminares.

1123. Definición de sucesión testamentaria.

La sucesión testamentaria es la que está gobernada por las

disposiciones contenidas en el testamento. El artículo 999 del CC

define testamento como un acto más o menos solemne en que una persona

dispone de todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno

efecto después de sus días conservando la facultad de revocar las

disposiciones contenidas en él mientras viva.

1124. Críticas a la definición contenida en el artículo 999 del CC.

La doctrina suele criticar esta definición de testamento debido a que

ella da la idea que forzosamente en el testamento se debe disponer de

los bienes del causante. Esta objeción a la definición del artículo

999 del CC consiste en que, sin perjuicio que dicha situación

constituya la regla general, puede ser que el testamento sólo contenga

declaraciones498.

De lo anterior se desprende que en definitiva las cláusulas

testamentarias pueden ser de las siguientes clases:

498

En esta materia se ha discutido arduamente si el testamento que contiene sólo

cláusulas declarativas puede ser considerado como un acto testamentario.

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I,

Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 323 a 325.



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a) Cláusulas dispositivas: en virtud de ellas el testador dispone del

total o parte de sus bienes.

b) Cláusulas declarativas: en virtud de éstas el testador reconoce o

declara algo que no dice relación con su sucesión patrimonial (en el

Derecho español a estas cláusulas se les denomina como disposiciones

no patrimoniales).

1125. Características del testamento:

a) Es un acto jurídico unilateral simple. Ello se debe a que para su nacimiento o generación sólo necesita la

voluntad del testador499.

b) Es un acto jurídico unilateral unipersonal, ya que requiere la sola voluntad del testador.

c) Es un acto jurídico no recepticio. Esto se debe a que el testamento no requiere para su

perfeccionamiento, como acto jurídico, de la aceptación del

destinatario –heredero o legatario-. Incluso como se vio, para parte

de la doctrina, aunque el testamento no vaya directamente dirigido a

un destinatario seguirá siendo tal, como cuando sólo se reconoce algo.

d) Es un acto jurídico gratuito. Ello se debe a que se adquiere la asignación sin necesidad de

contraprestación.

e) Es un acto jurídico solemne. El testamento, como se desprende de los artículos 999, 1000 y 1002

del CC, es solemne. El testamento, como acto solemne, puede ser más o

menos solemne, y ello dependerá de los siguientes factores:

i) Cuando la ley exige una mayor cantidad de solemnidades, el

testamento es solemne propiamente tal, como sucede con el testamento

abierto o cerrado.

ii) Cuando el legislador exige una cantidad menor de solemnidades, el

testamento es menos solemne o privilegiado, dichos testamentos son el

verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030 del CC).

Las solemnidades en el testamento buscan cumplir con los siguientes

objetivos:

i) Preconstituir una prueba de la voluntad del testador.

ii) El legislador, dada la importancia de la disposición de los

bienes, protege este acto jurídico a través de las solemnidades. Es

tanta la importancia dada por el Derecho al testamento que es uno de

los actos más solemnes de nuestra legislación.

f) Es un acto personalísimo (artículos 999, 1003 y 1004 del CC). En este sentido los artículos 1003 y 1004 del CC establecen lo

siguiente:

“Artículo 1003. El testamento es un acto de una sola persona.

499

Alguna doctrina señaló que el testamento era un contrato, ya que requería de

aceptación para que los derechos del causante ingresen al patrimonio del

asignatario, pero ello ha sido rechazado por la mayoría de la doctrina. El

testamento no requiere de la aceptación del asignatario para su

perfeccionamiento. Es más, el testamento es esencialmente revocable desde su

perfeccionamiento. En todo caso, los argumentos que tradicionalmente se

sostienen en contra de dicha posición son los siguientes:

a) Todo contrato una vez celebrado otorga derechos a los contratantes lo que no

ocurre en el testamento.

b) Por oposición la sucesión puede ser objeto de un contrato en los

ordenamientos jurídicos que admiten dicha posibilidad –a través de un pacto de

sucesión futura o sucesión contractual-, figuras que son diferentes al

testamento.

Vid. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,

volumen VII, Editorial Jurídica de Chile, Tomo Décimo Tercero, De la Sucesión

Por Causa de Muerte, I, 1970, páginas 424 y 425.



Facultad de Derecho


Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento

otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio

recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.

Artículo 1004. La facultad de testar es indelegable”.

La consecuencia más importante de esta característica es que el

testamento no admite representación. Así, por ejemplo, no podrán

testar los padres a través de la patria potestad por los hijos, ni

tampoco se podrá testar por terceros a través de un mandato. Sin

perjuicio de ello, algunos aspectos pueden dejarse a la determinación

de un tercero, como la designación de un albacea o partidor500. La

determinación del asignatario puede dejarse a un tercero en los

siguientes casos:

i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de

beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de

beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo

alguno de los de la comuna o provincia del testador (artículo 1056.2º

del CC).

ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo

su inversión, se entenderá asignado a un establecimiento de

beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior


iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignará a los

pobres de la parroquia del testador (artículo 1056.4º del CC).

iv) Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a

la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o

éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la

elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no

cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en

su defecto por el juez. En este sentido, el artículo 1114 del CC

dispone que “[s]i de muchas especies que existan en el patrimonio del

testador, se legare una sin decir cuál, se deberá una especie de

mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado”. Las

consecuencias de ello son las siguientes: (i) El legislador no acepta

los testamentos mancomunados, conjuntos o testamentos de hermandad, o

sea, otorgados por dos o más personas al mismo tiempo (artículo 1003

del CC)501. (ii) En materia testamentaria no cabe la representación

(artículo 1004 del CC). Así, se explica que el legislador adelante la

capacidad para testar a los púberes, adultos o menores adultos, es

decir, varón mayor de catorce y mujer mayor de doce años (artículos 26

y 1005.1º, nº 2 del CC).

g) El testamento es un “acto mortis causa” porque produce sus efectos

plenos una vez fallecido el causante.

Lo anterior no quiere decir que el testamento no puede producir

efectos en vida del causante. Sin perjuicio de lo cual, el testamento

produce en vida del testador algunos efectos, aunque ellos no guardan

relación con la sucesión por causa de muerte. Estos efectos son los

siguientes:

i) El testador, en el testamento, puede reconocer a un hijo (artículo

187, n° 4 del CC).

ii) El testador, en el testamento, puede otorgar legados o donaciones

sobre bienes que, entregados en vida a los beneficiarios, dan lugar a

un usufructo (artículos 1140 y 1142 del CC). El efecto de esta

500

ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones,

Barcelona, España, Quinta Edición, Bosch, 1994, página 210. 501

En Francia a partir de una Ordenanza de 1736 se prohíbe el testamento

mancomunado, dicha prohibición se mantuvo en el artículo 968 del Code. Esta

tendencia es seguida por Italia y España. En el Derecho alemán se permite el

testamento mancomunado que se regula en los §§ 2265 a 2267 y 2269 a 2273 del

BGB.



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entrega es dar lugar al derecho de usufructo sobre los bienes

entregados.

iii) El testador, en el testamento, puede nombrar guardador (artículo

353 del CC), partidor (artículo 1324 del CC) y albacea (artículo 1270

del CC).

h) El testamento es un acto jurídico esencialmente revocable. Así lo

señala la definición, sin perjuicio de lo cual sólo son revocables las

disposiciones testamentarias y no las declaraciones.

SEGUNDA PARTE: Requisitos del testamento.

1126. Requisitos del testamento.

Los requisitos del testamento pueden ser de las siguientes clases:

a) Requisitos internos del testamento son la capacidad para testar y

la voluntad exenta de vicios.

b) Requisitos externos o solemnidades son las formas que exige el

testamento para poder producir efectos jurídicos.

c) Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias.

A continuación se analizarán estos requisitos en tres acápites.

SEGUNDA PARTE. ACÁPITE PRIMERO: REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO.

1127. Requisitos internos del testamento.

En realidad el testamento debe cumplir con todos los requisitos del

acto jurídico; sin embargo, a diferencia de otros actos jurídicos,

cabe distinguir entre sus requisitos internos y externos. Esta

clasificación obedece a que el testamento es un acto eminentemente

solemne. En cuanto los requisitos internos, a pesar que son los

generales del acto jurídico, algunos de ellos presentan las siguientes

particularidades:

A. Capacidad para testar.

La regla general en materia sucesoria es que toda persona natural sea

capaz de testar con exclusión de aquellos que la ley declara como

incapaces. La capacidad para testar es la aptitud de una persona

física para poder asignar derechos y bienes por “acto mortis causa”.

Las personas jurídicas no pueden testar502. El artículo 1005 del CC

enumera las personas que se consideran incapaces para testar.

Todas estas incapacidades deben existir al tiempo de otorgarse el

testamento. La enumeración que hace el artículo 1005 del CC es la

siguiente: “[n]o son hábiles para testar:

1. Derogado;

2. El impúber;

3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;

4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u

otra causa;

5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente503.

502

Es interesante destacar que en el Derecho español la edad para testar se

alcanza a los catorce años, salvo respecto del testamento ológrafo que exige la

mayoría de edad (artículo 688.1º). 503

La Ley Nº 19.904/2003 modificó el artículo 1005.1º, nº 5 del CC dándole su

actual redacción. Antes de la modificación precedente, se establecía que “[n]o

son hábiles para testar: 5. [t]odo el que de palabra o por escrito no pudiere

expresar su voluntad claramente”, por lo que la capacidad para testar se

limitaba aún más que en la actualidad. Sin perjuicio de ello, este numeral se

tiene que concordar con una serie de normas que establecen incapacidades

especiales. Así, el analfabeto que no puede otorgar un testamento cerrado

(artículo 1022 del CC) o el sordo no puede generar un testamento abierto


De acuerdo con la Reforma, introducida al CC por la Ley Nº 19.904/2003, queda

fuera de discusión que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante

señas.



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Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para

testar”.

B. Voluntad exenta de vicios: error, fuerza y dolo.

Los vicios de la voluntad que afectan al testamento son los mismos que

alcanzan al acto jurídico; sin perjuicio de lo cual el CC ha

establecido algunas normas especiales en torno a los vicios de la

voluntad. Así, por ejemplo, la lesión enorme, se aplica sólo respecto

de la aceptación de la herencia. A continuación se analizará

brevemente los vicios del consentimiento.

1128. El Error, como vicio de la voluntad, en el testamento.

El error está regulado en los artículos 1057 y 1058 del CC, y a éste

se le aplican las reglas generales en materia de error de los

artículos 1452 a 1455 del CC.

A. Error en la identidad del asignatario.

El artículo 1057 del CC se refiere al error respecto de los actos

jurídicos “intuito personae” como es el caso de las asignaciones

testamentarias. En el testamento, a diferencia de lo que acontece en

los actos jurídicos bilaterales, el error respecto de la identidad del

asignatario opera como un vicio de la voluntad (artículo 1057 del CC).

Ello se debe a que el testamento, por tratarse de un acto jurídico

gratuito, la persona del asignatario es la causa principal de su

otorgamiento. En este sentido el artículo 1057 del CC dispone que

“[e]l error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la

disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”.

B. Error de hecho.

El artículo 1058 del CC, que se refiere al error de hecho, en su

parte final establece que la cláusula que incurra en esta clase de

error se tendrá por no escrita. En este sentido el artículo precedente

dispone que “[l]a asignación que pareciere motivada por un error de

hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido

lugar, se tendrá por no escrita”. Esta redacción ha llevado a

entender, a algunos autores, que la sanción a este error es la nulidad

absoluta504. Sin embargo, a pesar de dicha redacción, la doctrina es

pacífica al señalar que la trasgresión a esta norma es la rescisión.

C. Error en los motivos.

Esta clase de error está consagrada en el artículo 1058 del CC. El

error en los motivos, que inducen a celebrar un acto jurídico oneroso,

no tiene importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del

fuero interno. Pero, la mera liberalidad en la que se basa el

testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero interno, por

ello el error en ésta vicia la voluntad. Así, este error se

diferenciaría del error obstáculo que recae en la causa (artículo 1453

del CC), ya que el error del artículo 1058 del CC recaería sobre la

causa final mediata, es decir, sobre los motivos subjetivos que llevan

al testador a establecer la asignación. Sin embargo, para que opere

este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar

deben ser determinantes505. Los artículos que regulan esta situación

son los siguientes:

“Artículo 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de

hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido

lugar, se tendrá por no escrita.

A su vez para algunos autores el artículo 1132 del CC establece un

caso especial de error de hecho que recae en los motivos.

504

También es posible plantear esta posición conforme a alguna de las teorías

sostenidas al estudiar el error como vicio del consentimiento y señalar que la

norma entiende que el testador ha incurrido en un error obstáculo. 505


I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 348 a 352.



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Artículo 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe,

la disposición se tendrá por no escrita.

Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella

importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de

donarlo.

Artículo 1133. Las deudas confesadas en el testamento y de que por

otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán

por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas

responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase”.

1129. La fuerza, como vicio de la voluntad, en el testamento.

El legislador se refirió a la fuerza en el artículo 1007 del CC,

señalando que si en el testamento intervino la fuerza “es nulo en

todas sus partes”.

Como la disposición precedente es la única sobre fuerza, en materia

testamentaria, la doctrina recurre a los artículos 1456 y 1457 del CC

para completar dicha normativa. Así, la fuerza debe ser grave,

determinante, injusta e ilegítima. Para una parte de la doctrina el

que el artículo 1007 del CC utilice la expresión “de cualquier modo”

significa que la fuerza, en el testamento, no debe cumplir los

requisitos generales de ésta. No obstante la mayoría de la doctrina y

jurisprudencia entienden que ésta es sólo una expresión coloquial.

Otro problema que ha generado el artículo 1007 del CC es la

interpretación de la expresión “en todas sus partes”. Dicha frase ha

llevado a algunos autores a señalar que en este caso la sanción sería

la nulidad absoluta y no la relativa (que es la sanción a los vicios

de la voluntad). En este sentido, se puede argumentar que la

trascendencia de la fuerza en el testamento es mayor que en otras

materias, ya que se estaría torciendo la voluntad del testador,

circunstancia que habría llevado al legislador a establecer como

sanción la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la

doctrina entiende que ésta no es la interpretación correcta del

artículo 1007 del CC. La doctrina ha acogido la posición de SOMARRIVA

y la jurisprudencia por la cual el objetivo de esta expresión es

impedir la nulidad parcial506.

1130. El dolo, como vicio de la voluntad, en el testamento.

Al dolo se refiere el artículo 968.1º, n° 4 del CC. En el testamento

el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino

sólo ser determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra sí

mismo. La sanción del dolo, en virtud del artículo 968, n° 4 del CC,

no sería la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevaría

aparejada la nulidad.

SEGUNDA PARTE. ACÁPITE SEGUNDO: REQUISITO EXTERNO O SOLEMNIDADES DEL

TESTAMENTO.

1131. Requisito externo o solemnidades del testamento.

El testamento, en torno a sus solemnidades, se clasifica en testamento

solemne, otorgado en Chile o en el extranjero, y en testamento menos

solemne. El testamento solemne es el que ha observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Éste puede otorgarse

en Chile, en cuyo caso será abierto o cerrado, o en el extranjero, en

cuyo caso se puede extender conforme a la ley chilena o extranjera.

506

La nulidad puede ser total o parcial y como precisamente, la nulidad parcial

se establece en materia sucesoria, el legislador evita su aplicación en caso que

opere la fuerza mediante la redacción del artículo 1007 del CC. Dicha

disposición señala que el testamento es nulo en todas sus partes, excluyendo la

aplicación de la nulidad parcial a la fuerza. En refuerzo a esta posición

estaría la historia fidedigna del Proyecto de 1853 del Código de BELLO.



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El testamento menos solemne o privilegiado es en el que pueden

omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a

circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley

(artículo 1008.3º del CC). Estos son, según lo señala el artículo

1030 del CC, el testamento verbal, militar y marítimo. Las

solemnidades se rigen por la ley vigente al tiempo del otorgamiento

del testamento.

Las formas del testamento tienen su precedente inmediato en el Derecho

romano que permite el testamento privado ante siete testigos o público

ante el tribunal. También el testamento romano podía ser oral u

escrito507.

1132. Clasificación de los testamentos conforme a las solemnidades que

deben cumplir.

Los testamentos, conforme a la legislación chilena, pueden ser

solemnes y menos solemnes. Y los testamentos solemnes pueden otorgarse

en Chile o en país extranjero. A continuación se analizarán estos

testamentos.

1133. TESTAMENTOS SOLEMNES.

1134. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

Antes de analizar las clases de testamento solemne, otorgados en

Chile, es necesario referirse a los requisitos comunes a estos

testamentos.

1135. Requisitos comunes a todo testamento.

Las condiciones comunes a estos testamentos son los siguientes:

A. La escrituración.

Conforme al artículo 1011 del CC “[e]l testamento solemne es siempre

escrito”.

B. La presencia de testigos.

Los testigos deben de reunir los siguientes requisitos:

a) Deben concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley,

su número dependerá de si el testamento es abierto o cerrado.

b) Habilidad de los testigos. Las inhabilidades están establecidas en

el artículo 1012 del CC. En conformidad a dicho artículo no podrán

ser testigos:

i) Los menores de dieciocho años.

ii) Los que se hallan en interdicción por demencia.

iii) Los que actualmente se hallen privados de razón.

iv) Los ciegos.

v) Los sordos.

vi) Los mudos.

vii) Los condenados por penas del artículo 267, n° 7 del CC.

viii) Los inhabilitados para ser testigos por sentencia ejecutoriada.

ix) Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

x) Los extranjeros no domiciliados en Chile.

xi) Los que no entienden el idioma del testador, salvo lo establecido

en el artículo 1024 del CC, que se refiere al testamento cerrado

otorgado por testador que no se puede dar a entender a viva voz.

C. Uno de los testigos, a lo menos, esté domiciliado en la comuna o

agrupación de comunas donde se otorga el testamento (artículo 1012

del CC).

D. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos

debe saber leer y escribir. En tanto si se otorga ante cinco, deben

saber a lo menos dos.

507

COING, Helmut, Derecho Privado Europeo I, Madrid, España, Fundación Cultural

del Notariado, 1996, página 734.b.



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1136. El error común: testigo aparente o putativo.

A pesar que uno de los testigos sea inhábil, el testamento puede ser

válido, pero sólo en la medida que dicha inhabilidad no se manifieste

externamente. La declaración del testigo, que esté en la situación

anterior, se considera como hábil en virtud de la teoría de la

apariencia y del error común. El artículo 1013 del CC establece un

claro caso de error común -donde un error general de la comunidad

torna un acto inválido por error en un acto perfectamente válido-.

La habilitación putativa, conforme al artículo 1013.2º del CC, no

podrá servir, sino a uno de los testigos. De tal forma, que si afecta

a más de uno de los testigos el testamento adolecerá de nulidad. En

este sentido, el artículo 1013 del CC establece expresamente que “[s]i

alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo

precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un

testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se

otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y

públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del

testigo.

Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los

testigos”.

1137. TESTAMENTO ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO.

1138. Concepto de testamento abierto, público o nuncupativo.

El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los

testigos y al respectivo funcionario público, si lo hubiese, de las

disposiciones contenidas de su testamento. El testamento abierto puede

otorgarse ante funcionario público competente y tres testigos o

simplemente ante cinco testigos, sin intervención de funcionario

público, conforme al artículo 1014 del CC. En este sentido la norma

precedente dispone que “[e]n Chile, el testamento solemne y abierto

debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco

testigos.

Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio

jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este

título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras,

en su caso”.

A continuación se analizarán estas dos clases de testamento abierto.

1139. TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO COMPETENTE

Y TRES TESTIGOS.

En este testamento, conforme lo establece el artículo 1014.2º del CC,

podrá hacer las veces de escribano el Juez de Letras del territorio

jurisdiccional del lugar del otorgamiento. Además, es funcionario

público, en este caso, el escribano o notario (por excelencia). Otro

funcionario público es el Juez de Letras del territorio jurisdiccional

del lugar del otorgamiento. El ORC es competente para el otorgamiento

del testamento sólo en las comunas en que no existe Notario (artículo

86 LRCI).

La competencia del ORC sólo alcanza el otorgamiento del testamento

abierto y para estos efectos el RC deberá llevar un Registro Público.

La doctrina está de acuerdo en que la competencia del ORC es residual.

Pero, también es posible preguntarse si se puede optar entre Juez y

notario. CLARO S. señalaba que el juez también tenía una función

residual por lo que no existe el derecho a optar por él. Sin perjuicio

de ello, la mayoría de la doctrina sostiene la posición contraria.

1140. Formas en que se puede otorgar el testamento abierto otorgado

ante funcionario público competente y tres testigos.



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El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja

suelta, debiendo efectuarse las siguientes distinciones:

a) El testamento otorgado ante el ORC siempre tiene que ser en

protocolo.

b) El testamento suscrito ante notario se puede otorgar, tanto en

protocolo, como en hoja suelta. Lo normal es que se otorgue en el

protocolo del notario. En caso que se haga en el protocolo del notario

se le considera escritura pública, ya que cumple con los requisitos

del artículo 403 del COT.

Sin perjuicio de lo anterior, el testamento también puede otorgarse en

hojas sueltas, en virtud de los siguientes argumentos:

i) El artículo 1017.1º del CC establece que “[e]l testamento abierto

podrá haberse escrito previamente”, lo cual indica que el testamento

puede no ingresar al protocolo.

ii) Los artículos 806 del CPC y 820, n° 2 del COT se refieren a la

protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta sin

hacer distinción en cuanto al funcionario ante el cual se otorga el

testamento.

1141. TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS.

Este testamento se otorga sin la intervención de funcionario público,

sino que sólo ante cinco testigos (artículo 1014.1º del CC).

El hecho que el testamento abierto no se otorgue ante funcionario

público, hace que el testamento requiera de un procedimiento posterior

de convalidación. Por eso la ley, para proceder a la ejecución de este

testamento, exige previamente su publicación (artículo 1020 del CC).

El juez competente para conocer de la apertura y de la publicación del

testamento es el del último domicilio del testador (artículo 1009 del

CC).

1142. Procedimiento para levantar un testamento abierto otorgado ante

cinco testigos.

El procedimiento para estos testamentos es el siguiente:

a) Al fallecimiento del testador se llevará el testamento ante el juez

competente, el cual se cerciorará de la muerte del testador, salvo los

casos en que se presuma (artículo 1010 del CC).

b) El juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que

reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a

efectuar el reconocimiento y si alguno de ellos está ausente, los que

se encuentran presentes abonarán su firma, en caso necesario, y

siempre que el juez lo estime conveniente. La firma del testador y de

los testigos ausentes puede ser abonada por declaraciones firmadas de

otras personas fidedignas (artículo 1020.3º y 4º del CC).

c) El juez, reconocida la firma del testador y la de los testigos,

tiene que rubricar el testamento al principio y al fin de cada página

y disponer que se protocolice en alguna notaría (artículo 1020.5º del

CC).

1143. Protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta.

El testamento abierto, conforme al artículo 866 CPC, otorgado ante

funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del

testador será presentado después de su fallecimiento y en el menor

tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolización. Sin

este requisito no podrá procederse a su ejecución. Tratándose de

testamento abierto, otorgado ante cinco testigos, la protocolización

la ordena el artículo 1020.5º del CC.

La protocolización del testamento presenta la particularidad que debe

hacerse agregando su original al final del protocolo con los

antecedentes que lo acompañan. Para estos efectos deberá dejarse

constancia de la protocolización en el Libro Repertorio del día en que



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se presenta el documento. Para protocolizar los testamentos, conforme

al artículo 417.2º del COT, será suficiente la sola firma del Notario

en el Libro Repertorio.

El Código Civil no exige plazo para efectuar la protocolización, pero

al respecto el artículo 420 COT agrega que “una vez protocolizados,

valdrán como instrumentos públicos: n° 2. Los testamentos solemnes

abiertos que se otorguen en hoja suelta siempre que su protocolización

se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil

al de su otorgamiento”. Los tribunales han resuelto que esta norma no

es aplicable a los testamentos abiertos, otorgados ante cinco

testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su

publicación y ésta se efectúa después de fallecido el testador, en

virtud de lo cual obviamente no es posible cumplir con el plazo

contemplado en el n° 2 del artículo 420 COT.

Por otra parte, la nulidad de la protocolización no siempre traerá

aparejada la nulidad del testamento, debido a que podría

protocolizarse nuevamente dentro del plazo indicado por ley.

1144. Declaración que debe contener el testamento abierto, otorgado

ante funcionario público y tres testigos o ante cinco testigos.

Las declaraciones que debe contener el testamento, otorgado ante

funcionario público y tres testigos o ante cinco testigos, están

establecidas en el artículo 1016 del CC, en los siguientes términos:

“Artículo 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido

del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si

está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere

su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero

juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído

matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier

otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el

nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el

testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año

del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si

asistiere alguno”.

El testamento, de acuerdo a la norma precedente, debe contener las

siguientes indicaciones:

a) Nombre y apellido del testador. b) El lugar de nacimiento del testador. c) La nación a la que pertenece el testador. d) Si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio el testador.

e) La edad del testador. f) Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio. g) Los nombres de las personas con que hubiere contraído matrimonio y de los hijos, con distinción de los hijos vivos y muertos.

h) Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. A su vez, el artículo 1016.2º del CC establece que se ajustarán estas

designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y los

testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes, año del

otorgamiento y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere

alguno. Estas exigencias atienden a la necesidad de poder probar el

otorgamiento del testamento (individualización del escribano y lugar

de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar de otorgamiento);

la capacidad del testador, testigos y funcionario (fecha y hora de su



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otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del testamento, de

haber alguno posterior508.

La regla general será que la sanción al no cumplimiento de las

solemnidades propias del testamento es su nulidad absoluta, como si no

se escritura, no se celebra ante el competente escribano, no se lee,

etc. (artículo 1026.1º del CC). A su vez, el artículo 1026.2º del CC

agrega que “[c]on todo, cuando se omitiere una o más de las

designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5° del 1023

y en el inciso 2° del 1024, no será por eso nulo el testamento,

siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,

escribano o testigo”. Esta norma debe ser complementada con el

artículo 414 COT, que exige que el Notario deje constancia de la hora

y el lugar en que se otorga el testamento. En todo caso, esta norma

sólo procede respecto del testamento abierto otorgado ante Notario.

Ello es obvio por cuanto la disposición precedente sólo se aplica a

las escrituras públicas509.

La jurisprudencia en torno a la sanción a la omisión de la hora y

lugar de otorgamiento del testamento ha sido vacilante.

1145. Etapas para el otorgamiento de un testamento.

El otorgamiento de un testamento abierto, conforme a los artículos

1017 y 1018 del CC, se divide en las siguientes etapas:

a) La escrituración y lectura del testamento (artículo 1017 del CC).

Los artículos 1015.2º y 1017.3º del CC consagran el principio de

continuidad en el acto testamentario.

La doctrina ha discutido si es necesario dejar constancia en el

testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la lectura. Para

algunos ello es necesario, ya que el testamento es un acto solemne y

debe bastarse a sí mismo. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia

están por la tesis contraria. Las razones de ello son las siguientes:

i) Se debe diferenciar la solemnidad de su prueba. La solemnidad es la

lectura del testamento y dicha solemnidad podría acreditarse por

cualquier medio, no sólo por el testamento.

ii) El artículo 1019 del CC -que se refiere al testamento del ciego,

que sólo puede otorgarse de forma abierta- exige expresamente que se

deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse leído.

De este modo si el legislador hubiere querido exigir que la lectura

conste en todo testamento abierto, lo hubiera hecho en forma expresa

como lo hizo respecto del ciego.

b) La firma del testador.

El otorgamiento del testamento termina con la firma del testador y

testigos, y por la del escribano si lo hubiese (artículo 1018 del CC).

Si el testador no sabe o no puede firmar se expresará esta

circunstancia en el testamento señalando la causa. No es necesario que

alguien firme por él, como ocurre con los testigos, en caso que estos

no puedan o no sepan firmar, otro testigo firmará por él, expresándose

así en el testamento. El que confirma la firma debe ser otro de los

testigos, ya que si fuese un extraño, el testamento será nulo.

1146. La elección del testador en torno a si testar de forma abierta o

cerrada.

La regla general es que la elección en torno a qué testamento adoptar

corresponde al testador; sin embargo, las siguientes personas están

obligadas a otorgar testamento abierto:

508

En este sentido es destacable la importancia de la fecha y hora de

otorgamiento. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis,

Santiago de Chile, 2005, nº 217, páginas 195 y 196. 509

Está ubicada en el § 2, denominado “De las Escrituras Públicas” del Título

XI, del COT.



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a) El analfabeto. En este sentido el artículo 1022 del CC dispone que

“[e]l que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento

cerrado”.

b) El ciego.

1147. El testamento del ciego.

A. Requisitos del testamento del ciego.

El testamento del ciego, conforme al artículo 1019 del CC, debe

cumplir con ciertas solemnidades adicionales. En este sentido el

artículo 1019 del CC dispone que “el ciego podrá sólo testar

nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de

tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces; la primera por el

escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido

al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad

en el testamento”.

B. Requisitos del testamento del ciego.

El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario

público. Este testamento debe leerse en voz alta dos veces. La primera

vez debe leerse por el escribano funcionario y la segunda por uno de

los testigos elegido al efecto por el testador. De la doble lectura

del testamento debe dejarse constancia expresa.

b) Personas que no pueden otorgar testamento abierto.

Las siguientes personas sólo podrán otorgar testamento cerrado

(artículo 1024.1º del CC):

i) El sordomudo que sólo se puede dar a entender por escrito.

ii) El extranjero que no conociere el idioma castellano. En este

sentido, el artículo 1024 del CC dispone que “[c]uando el testador no

pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar

testamento cerrado.

El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra

testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del

mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su

nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo

demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”.

1148. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO.

En el testamento solemne cerrado o secreto, conforme al artículo

1008.5º del CC, es aquel en que no es necesario que los testigos

tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Este

testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que sólo el

testador tiene conocimiento de lo que él dispuso.

1149. Personas ante quien debe otorgarse un testamento solemne cerrado

o secreto.

A diferencia de lo que ocurre en el testamento abierto, éste sólo

puede otorgarse ante funcionario competente y tres testigos (artículo

1021 del CC). Aquí no aparece la posibilidad de otorgarse ante el ORC

(artículo 86 del RG).

1150. Otorgamiento del testamento cerrado.

En el testamento cerrado se presentan las siguientes etapas:

A. Escrituración y firma del testamento.

La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituración del

testamento cerrado, que se encuentre escrito o a lo menos firmado por

el testador. En este sentido el artículo 1023.2º del CC dispone que

“[e]l testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el

testador”.

En torno a la escrituración y firma del testamento pueden producirse

las siguientes tres situaciones:



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a) Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo

caso es válido. El artículo precedente le da valor al testamento en

estas dos circunstancias por lo que de proceder ambas será válido

igualmente.

b) Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el

testador. De ser de esta forma, el testamento también es válido


c) Que el testamento sea escrito de puño y letra por el testador, pero

no sea firmado por éste. La mayoría de la doctrina señala que este

testamento es válido, ya que la disposición establece “debe ser

escrito o a lo menos firmado por el testador”. Sin embargo, existe

otra posición en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a

lo ordenado por el artículo 1023 del CC que indica que éste a lo menos

debe estar firmado por el testador.

B. Introducción del testamento en un sobre, el cual debe estar

debidamente cerrado.

Esta etapa consiste en que el testador debe introducir el testamento,

en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en términos tales

que si se requiere extraer el testamento debe romperse la cubierta


C. Redacción y firma de la carátula.

La redacción la efectúa el notario y comienza con el epígrafe

“testamento” y a continuación se indican las siguientes circunstancias

(artículo 1023.5º del CC):

a) La de hallarse el testador en su sano juicio.

b) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los

testigos.

c) El lugar, día, mes y año del otorgamiento. A estas menciones debe

agregarse la exigencia del artículo 446 COT en orden a indicarse la

hora del otorgamiento del testamento.

d) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano

o juez sobre la cubierta.

Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento

o dejarlo en la Notaría. En ambos casos el Notario debe llevar Índice

con carácter privado en el cual debe dejar constancia de los

testamentos cerrados otorgados ante él.

El artículo 431 COT señala que la precedente inscripción sólo se

exhibirá por resolución judicial.

D. Apertura y ejecución del testamento cerrado.

La ejecución del testamento es un trámite judicial reglamentado en los

artículos 1025 del CC, 868 y 869 del CPC.

En esta materia, conforme al artículo 1009 del CC, es competente el

juez del último domicilio del testador; pero si el testador ha

otorgado el testamento ante un Notario, que no sea el de su último

domicilio, el testamento podrá ser abierto ante el juez que

corresponda al territorio jurisdiccional de dicho Notario (artículo

868 del CPC). A su vez, según el artículo 869 del CPC, puede pedir la

apertura, protocolización y publicación de un testamento cualquier

persona capaz de parecer por sí mismas en juicio.

El juez, de acuerdo al artículo 1010 del CC, debe cerciorarse del

fallecimiento del testador, salvo los casos de muerte presunta.

En cuanto al procedimiento, el juez citará al Notario y testigos que

concurrieron a su otorgamiento, los cuales, según el artículo 1025.2º

del CC, depondrán sobre los siguientes dos hechos:

a) El reconocimiento de su firma y la del testador.

b) El reconocer si el testamento está tal cual como fue otorgado, es

decir, deponen sobre si el testamento está cerrado, sellado o marcado

como en el acto de la entrega.



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En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los

otros abonarán la firma de los ausentes. Si falta el Notario lo

reemplazará el que le sucedió en el cargo.

En caso que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las

firmas del Notario y testigos por declaración jurada de otras personas

fidedignas, conforme los artículos 1025.5º y 1020.4º del CC.

E. Protocolización del testamento cerrado.

En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe

rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja. El juez

además debe ordenar la protocolización del testamento, ante el Notario

que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.

El artículo 427 COT establece que la protocolización consistirá en la

agregación del original al final del registro del notario.

Desde el tiempo de la protocolización, conforme al artículo 420 del

COT, el testamento adquiere carácter de instrumento público (la regla

general no es ésta, la protocolización sólo sirve para efectos de

saber la fecha cierta).

1151. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO.

Estos testamentos, que pueden otorgarse de dos formas, los veremos a

continuación:

a) Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley

extranjera.

b) Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley chilena.

1152. TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO CONFORME A LA LEY

EXTRANJERA.

El testamento otorgado en país extranjero, para que tenga validez en

Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) El testamento debe otorgarse por escrito.

b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por

la ley extranjera.

c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en

forma ordinaria.

El artículo 345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la

autenticidad de las firmas y el carácter de los funcionarios que

otorgan el testamento.

El artículo 1027 del CC establece estos requisitos, señalando que

“[v]aldrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero,

si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad

a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la

autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.

Además, la norma precedente establece que, en materia testamentaria,

se recurre al principio de solución de conflicto de Derecho

Internacional Privado denominado “lex locus regis actum” (la ley del

lugar rige el acto), que a su vez consagran en forma general los

artículos 17 y 18 del CC.

Sin embargo, el artículo 1027 del CC, establece una limitación a este

principio por cuanto se exige que el testamento sea escrito, no

reconociéndose el valor al testamento verbal, independientemente que

lo establezca la ley extranjera. Esto lleva a analizar la validez del

testamento ológrafo, otorgado en el extranjero. El testamento ológrafo

es el otorgado por puño y letra del testador y la firma, sin cumplir

ninguna otra formalidad.

1153. TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO CONFORME A LA LEY

CHILENA.

El testamento otorgado en país extranjero, conforme a la ley chilena,

está regulado en el artículo 1028 del CC. De acuerdo a esta norma



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“[v]aldrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero,

con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:

1º No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que

tenga domicilio en Chile.

2º No podrá autorizar este testamento sino un Ministro

Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación

que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o

un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará

mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.

3º Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la

ciudad donde se otorgue el testamento.

4º Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne

otorgado en Chile.

5º El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado”.

1154. Requisitos del testamento otorgado en país extranjero:

a) El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. b) Los testigos, que intervienen en este testamento, deberán ser

chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga el

testamento.

c) El testamento debe haber sido otorgado ante un cónsul o diplomático chileno; en este sentido se debe tener presente que la ley sólo

excluye al vicecónsul.

d) En lo demás se observarán las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe distinguir entre el testamento abierto y cerrado.

1155. Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el

extranjero sea ejecutable en Chile.

Los testamentos, otorgados en el extranjero, deben ser ejecutados en

Chile. El artículo 1029 del CC reglamenta los requisitos que deben

cumplirse para solicitar la ejecución del testamento en Chile.

El artículo 1029.3º del CC establece las siguientes condiciones

adicionales, que debe cumplir el testamento, para ser ejecutable en

Chile:

a) El testamento abierto extendido ante representante diplomático se

extenderá en dos copias, una para el testador y otra se envía al jefe

de la representación del Ministerio de Relaciones Exteriores. b) En el

testamento cerrado, el testador llevará el sobre que contiene el

testamento, pero además debe dejarse una copia de la carátula que será

enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores. El artículo 1029 del

CC, se refiere a estos requisitos disponiendo que “[e]l testamento

otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo

haya sido ante un jefe de Legación llevará el Visto Bueno de este

jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado,

sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el

mismo jefe al principio y fin de cada página.

El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento

abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones

Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de

Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del

difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un

escribano del mismo domicilio.

No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido

el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de

letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la

escribanía que el mismo juez designe”.

1156. TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS.

A estos testamentos se refieren los artículos 1030 a 1055 del CC.



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El testamento menos solemne o privilegiado, conforme al artículo

1008.3º del CC, es aquel en que pueden omitirse algunas de las

solemnidades establecidas por ley por consideración o circunstancias

especiales determinadas expresamente por el legislador. A su vez, el

artículo 1030 del CC se refiere a estos testamentos en los siguientes

términos:

“Artículo 1030. Son testamentos privilegiados:

1º El testamento verbal.

2º El testamento militar.

3º El testamento marítimo”.

1157. Características de los testamentos privilegiados o menos

solemnes:

a) Se trata de actos solemnes (artículos 1008.3º y 1032.2º del CC).

Los testamentos privilegiados, son menos solemnes precisamente porque,

a pesar de ser actos formales o solemnes, sus formas se relajan. Ello

sucede respecto de la habilidad que se exige a los testigos (artículo

1031 del CC) o en general a las formalidades que deben cumplir los

testamentos privilegiados (artículo 1032.1º del CC).

b) Ellos son temporales.

Los testamentos menos solemnes, es decir, el verbal, militar y

marítimo están sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del

cual deben levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de

sobrevivencia del testador510.

c) Son por regla general “intuito personae”.

Los testamentos menos solemnes o privilegiados sólo pueden ser

otorgados por los individuos que están involucrados en una

circunstancia extraordinaria –como sucede en el testamento verbal

(artículo 1035 del CC)- o especial –como acontece en los testamentos

militar (artículos 1041 a 1043 del CC) y marítimo (artículo 1051 del

CC).

1158. Clasificación de los testamentos menos solemnes o privilegiados.

Los testamentos menos privilegiados pueden ser de las siguientes

clases:

a) El testamento verbal, siguiendo a ELORRIAGA, es “el testamento

privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de

manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso

de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento

solemne”511.

b) El testamento militar es, conforme a ELORRIAGA, siguiendo a los

artículos 1041 a 1047 del CC, “aquel testamento que, en tiempo de

guerra y específicamente antes de una acción de guerra, es otorgado

por los militares, demás individuos empleados en el cuerpo de tropas,

o los voluntarios, rehenes, prisioneros o las personas que los

acompañaren, y que se aprestan a participar en ella512”.

510

Para DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ AGUILA “[l]a caducidad de este tipo de

testamento se justifica porque el testador ha podido, cesando la causa que lo

justificó, rehacer su testamento, observando alguna de las formas de los

solemnes. Además, el testamento privilegiado no reúne, de manera satisfactoria,

todas las formalidades que pide el legislador para rodear de plenas garantías la

última voluntad de una persona”. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA,

Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de

Chile, nº 473, página 473. 511

En realidad, como se desprende de una nota al pie de ELORRIAGA, la definición

precedente parece pertenecer a GREZ CORREA. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho

Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, nº 279, página 233. 512

ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de

Chile, 2005, nº 288, página 238.



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Son elementos de la esencia particulares de este testamento el que se

otorgue en tiempo de guerra y en una acción o misión concreta de

guerra (artículos 1041.2º y 1043 del CC).

c) El testamento marítimo, conforme a SOMARRIVA, es “aquel que se

otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque

mercante que navega bajo bandera chilena”513. A diferencia del

testamento militar, como se desprende del artículo 1048.1º del CC,

dicho testamento se puede otorgar en tiempos de paz.

1159. INEFICACIA DEL TESTAMENTO.

Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes:

a) La nulidad del testamento. b) La declaración de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios testamentarios.

c) La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado. d) La acción de reforma de testamento. e) La revocación del testamento. La mayoría de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas;

por ello a continuación sólo se abordará la revocación del testamento

y se dejará para más adelante la acción de reforma de testamento.

1160. NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.

La regla general en esta materia, conforme al artículo 1026.1º del CC,

es que la omisión de cualquier solemnidad produce la nulidad absoluta,

ello se debe a que el testamento es un acto solemne. A su vez, el

inciso 2º, del mismo artículo, preceptúa que “[c]on todo, cuando se

omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo

1016, en el inciso 5° del 1023 y en el inciso 2° del 1024, no será por

eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la

identidad personal del testador, escribano o testigo”.

De este modo en la medida que no haya duda sobre la identidad personal

del testador, escribano y testigos, la omisión de una o más de las

designaciones prescritas en el artículo 1023.5º y 1024.2º del CC, no

acarreará necesariamente la nulidad del testamento. Por ello la

omisión de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto

de las siguientes:

a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el

epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su

sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada

uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento


b) El testador podrá omitir escribir con su letra, sobre la

cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que

prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona,

expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a

que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo

precedente (artículo 1024.2º del CC). La omisión de alguna de estas

circunstancias no acarrean la nulidad, pero sólo en la medida “que no

haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o

testigo”, conforme al citado artículo 1026.2º del CC.

c) La sanción por la omisión de la mención del lugar y hora del

otorgamiento del testamento. Tanto en el testamento abierto, como en

la carátula del cerrado, se exige que se indique el lugar del

otorgamiento del testamento. La doctrina le ha dado dos sentidos a la

individualización del lugar del otorgamiento del testamento. Para

algunos basta con indicar el lugar específico de que se trata como la

513


tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº

281, página 232.



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casa del testador, Notario, etcétera. En cambio para otros se debe de

indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que será

conveniente señalar ambas.

El artículo 414 del COT exige que el Notario deje constancia de la

hora en que el testamento se otorgó. De no señalarse la hora para

parte de la doctrina la sanción será la pérdida de la calidad de

escritura pública del testamento. En este sentido la norma precedente

establece que “[e]n cuanto al otorgamiento de testamento, se estará a

lo establecido al respecto en el Código Civil, debiendo el notario

dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue. La identidad

del testador deberá ser acreditada en la forma establecida en el

artículo 405. No regirá esta exigencia cuando, a juicio del notario,

circunstancias calificadas así lo aconsejen”.

Los argumentos a favor de esta posición son los siguientes:

i) Esta sanción es aplicable sólo en los testamentos que se otorguen

ante escribano y en su protocolo, porque los demás testamentos no

tienen el carácter de escritura pública y por lo tanto mal se les

podría aplicar esta sanción.

ii) El artículo 1026.1º del CC se refiere a la omisión de las

menciones exigidas por dicho cuerpo normativo en los artículos que le

preceden y no a las exigencias del artículo 414 del COT.

iii) El artículo 414 del COT no señala expresamente la nulidad como

sanción, y, como se establece dicha exigencia al testamento como

escritura pública –el artículo 414 del COT está ubicado en el § 2

denominado “De las Escrituras Públicas”-, si no se cumple dicho

requisito el testamento perdería su carácter de escritura pública.

Estos argumentos en algunas ocasiones han sido acogidos y en otras

desechados por los tribunales por lo que es conveniente estipular la

hora.

d) Testamentos otorgados por funcionarios públicos respecto de los

cuales se impugna su nombramiento. Ello podría acontecer en los casos

en que el nombramiento del competente funcionario con posterioridad al

otorgamiento del testamento no es válido. En alguno de estos casos la

Corte Suprema ha aceptado el error común. El error común constituye

Derecho. De esta forma, el testamento no sería nulo. Sin embargo, en

otras ocasiones, la Corte Suprema ha desechado el error común.

1161. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

La revocación está regulada en el Párrafo 2º, titulado “De la Reforma

del Testamento” del Título VI, denominado: “De la Revocación y Reforma

del Testamento”, ubicado en el Libro III del Código Civil (artículos

1216 a 1220). El testamento, conforme a lo señalado en el artículo 999

del CC, es esencialmente revocable y por lo tanto no se puede

renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de

orden público (artículo 1001 del CC). Sin perjuicio de ello, la

revocación sólo alcanza a la parte dispositiva del testamento, no a la

declarativa (artículos 1211 y 1218 del CC).

1162. Forma de llevar a cabo la revocación.

Un testamento para la mayoría de la doctrina sólo puede ser revocado

por otro testamento, como se desprende del artículo 1213.1º del CC. La

referida norma señala que “[e]l testamento solemne puede ser revocado

expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o

privilegiado”.

Sin perjuicio de ello, conforme a alguna jurisprudencia, se acepta que

el testamento pueda ser revocado por escritura pública. Por otra

parte, se señala que esta disposición es defectuosa porque da a

entender que el testamento sólo puede ser revocado por testamento

solemne o privilegiado y existen además otros tipos de testamento.



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1163. Clases de revocación.

La revocación puede ser de las siguientes clases:

a) La revocación puede ser total o parcial (artículo 1212.3º del CC).

Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y

parcial, si se revocan algunas cláusulas pero subsisten otras.

b) La revocación puede ser expresa o tácita. La primera procede cuando

se deja constancia de la revocación en el nuevo testamento, y la

segunda es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones

contradictorias con las del anterior. También es importante tener

presente que la revocación total de un testamento debe ser expresa

(artículo 1215.2º del CC). En este sentido, en nuestro ordenamiento

jurídico no se adopta el principio de la unidad del testamento del

Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes. Esta es la

solución adoptada en el artículo 1036 del Code –que también es

adoptada por el § 2258 del BGB- en virtud de la cual el testamento

anterior se revoca sólo en lo que es contradictorio con la última

voluntad del testador planteada en un testamento posterior. Lo

anterior se desprende del tenor literal del artículo 1215 del CC que

establece que “[u]n testamento no se revoca tácitamente en todas sus

partes por la existencia de otro u otros posteriores.

Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los

anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no

sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas”.

Sin perjuicio de estas reglas los legados tienen formas de revocación

tácita especiales, como sucede cuando se lega una cosa que después el

causante enajena o deforma (artículo 1135 del CC), o como acontece en

los legados de crédito (artículo 1127 del CC) o de condonación


1164. Efectos de la revocación.

Los efectos de la revocación están regulados en el artículo 1214 del

CC. En virtud de dicho artículo si el testamento que revoca un

testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta

revocación el primer testamento, salvo que el testador manifieste una

voluntad contraria. Esta regla tiene una excepción en la caducidad de

la revocación que contiene el testamento privilegiado. De esta forma

de caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se

pretendía revocar (artículo 1213.2º del CC).

SEGUNDA PARTE. ACÁPITE TERCERO: Las disposiciones testamentarias.

1165. Concepto de asignaciones testamentarias.

El artículo 953.1º del CC define estas asignaciones señalando que “se

llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el

testador de una persona difunta para suceder en sus bienes”. Con la

palabra “asignaciones” el Código Civil se refiere a las asignaciones

por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (artículo 953.2º

del CC). A su vez, asignatario es la persona a quien se hace la

asignación (artículo 953.3º del CC). De lo anterior se desprende que

las asignaciones pueden ser “abintestato” si las hace la ley y

testamentarias si son efectuadas por el testamento.

Así, las asignaciones testamentarias se pueden definir como las que se

hacen en el testamento de una persona difunta para suceder en sus

bienes. Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de

“disposiciones testamentarias”.

Las asignaciones testamentarias se pueden establecer como herencias o

legados, según sea que se suceda en todo el patrimonio del causante o

en una parte alícuota de él, o en bienes singulares. La institución de

heredero o legatario no es dada por el llamamiento que hace el



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testador, sino por la asignación que recibe. En este sentido los

artículos 1097.1º, primera parte, y 1104.1º, primera parte, del CC,

establecen que “con cualquiera palabras que se les llame…” son

herederos o legatarios, respectivamente.

En cuanto a las asignaciones, tanto a título singular como universal,

pueden ser puras y simples o sujetas a modalidad, de acuerdo a lo que

disponga el causante.

1166. Requisitos de las disposiciones testamentarias.

Los requisitos para suceder a otra persona se pueden clasificar como

de orden subjetivo y objetivo.

1167. Requisitos subjetivos para suceder a una persona.

Las exigencias subjetivas, o sea las que deben concurrir en la persona

misma del asignatario, son las siguientes:

a) El asignatario debe ser una persona cierta. En cuanto a la

certidumbre, conforme a los artículos 962 y 963 del CC, el asignatario

para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de

deferírsele la asignación. En caso que la asignación testamentaria se

encuentre concedida en términos tales que exista incertidumbre, sobre

la persona a la cual el testador ha querido referirse, se entenderá

que si existe duda respecto de dos o más personas no tendrán ninguna

derecho a la asignación (artículo 1065 del CC).

b) El asignatario debe ser determinado. El asignatario debe ser una

persona determinada o determinable. La determinación del asignatario

en el testamento se hace a través del nombre; sin embargo, si el

asignatario no está determinado de este modo, el testamento será

válido siempre que contenga indicaciones que permitan su

identificación.

A la certidumbre y determinación del asignatario se refieren los

artículos 1056 primera parte, 962, 963 y 1065 del CC.

La ley, excepcionalmente, admite los siguientes casos de

indeterminación del asignatario:

i) La indeterminación del asignatario de una asignación de

beneficencia se suple, conforme al artículo 1056.3º del CC,

asignándolas a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de

la República determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia

del testador.

ii) Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se

aplicarán a los de la parroquia del testador (artículo 1056.5º del

CC).

iii) Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes

corresponderá a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden

de sucesión “abintestato”, teniendo lugar el derecho de representación

en conformidad a las reglas generales. Al respecto el artículo 1064

del CC establece que “[l]o que se deje indeterminadamente a los

parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más

próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el

derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo

que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues

entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado

inmediato”.

c) El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al causante.

En cuanto a los otros requisitos subjetivos es preciso remitirse a lo

ya señalado en torno a la incapacidad e indignidad para suceder.

1168. Requisitos de las asignaciones en sí mismas.

A estos requisitos se les califica como objetivos. Ellos determinan la

validez de las asignaciones. Las asignaciones, al igual que los

asignatarios, deben ser determinadas o determinables. Para que la



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asignación sea válida debe estar determinado el objeto de la misma, es

decir, lo que se deja al asignatario. Esta es una determinación

objetiva y está regulada en el artículo 1066 del CC que dispone que

“[t]oda asignación deberá ser o a título universal, o de especies

determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan

claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo

sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.

Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia

expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o

especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se

determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la

naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las

fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer

libremente.

El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a

los herederos; y conformándose en cuanto fuere posible a la intención

del testador”.

Para la determinación de una asignación, a título universal, basta la

individualización del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se

sucederá en todo o en una cuota de ese patrimonio.

La determinación es más compleja tratándose de un legado. En el

legado debe estar determinada la asignación en sí misma, en el sentido

de estar identificados los bienes que forman la asignación. Sin

embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser

determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse

por indicaciones claras del testamento, que permitan determinar las

especies, género o cantidad legadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación será la

máxima, es decir, debe estar determinada la asignación; sin perjuicio

de lo cual también podría suplirse con indicaciones claras en el

testamento.

Las reglas para la determinación de una asignación tienen una

excepción en el artículo 1066.2º del CC, que establece una

determinación judicial. La norma precedentes dispone que “[s]in

embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia

expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o

especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se

determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la

naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las

fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer

libremente”.

1169. Problema del cumplimiento de una asignación que se deja al

arbitrio de un heredero o legatario.

El artículo 1067 del CC regula esta asignación en los siguientes

términos:

“Artículo 1067. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al

arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla,

será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que

pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación

no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a

justificar su resolución, cualquiera que sea.

El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un

hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición,

provecho de dicho heredero o legatario”.



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1170. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de las

formas de suceder514.



a) En materia de sucesión intestada. La parte demandante, don Carlos

Alberto Alvear, mediante su demanda pretende que se le reconozca su

calidad de único heredero abintestato de su hermana, doña Sara Olga

Alvear Iturrieta, y solicita se le restituyan los bienes que integran

su herencia, que el demandado ocupa. La calidad de heredero del

demandado proviene de habérsele concedido la posesión efectiva de la

misma, en virtud de un testamento, otorgado el 20 de julio de 1993,

que la causante revocó por escritura pública de 22 de abril de 1994.

El demandado niega todo derecho del demandante, en la herencia de su

hermana, en razón del testamento que ésta otorgó en su favor y cuyas

disposiciones debieran prevalecer por no haber sido revocadas en otro

testamento posterior, sino en una simple escritura publica. La

sentencia de primera instancia resolvió a favor de la demanda. Ante

ello, el demandante apela ante la CA de Santiago. La CA estima que la

cuestión planteada debe ser resuelta a la luz del principio de

revocabilidad. Dicho principio es un elemento de la esencia del

testamento y viene a constituir una verdadera garantía para el

testador de su libertad para disponer de los bienes que le pertenecen.

Establecida entonces la validez de la referida revocación y acreditado

que el demandante tiene la calidad de hermano de filiación matrimonial

de la causante, al fallecimiento de esta debe ser considerado como su

heredero, de acuerdo a las normas de la sucesión intestada. En virtud

de todo ello la CA de Santiago acoge la demanda, revoca la sentencia

del tribunal inferior, y ordena la restitución de los bienes

hereditarios, que no estuvieren en poder de su legítimo, heredero.

Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° XCIX, año 2002,

páginas 41 a 44.

b) En materia de sucesión intestada. Por auto de 12 de marzo de 1951,

se concedió la posesión efectiva de la herencia intestada de doña

Mercedes Humeres Araya a quienes invocaron el carácter de herederos ab

intestato suyos, como sobrinos legítimos de la causante, en

representación de sus ascendientes, hermanos legítimos de aquella,

tanto carnales como paternos, disponiéndose la inscripción de esa

resolución. Se presentó la apelante, invocando su calidad de colateral

legítima de segundo grado por afinidad de la causante –viuda del

hermano legítimo de aquella– y pidiendo que se ampliara la resolución

antes indicada en el sentido que se le concediera también a la

recurrente la posesión legal de la referida herencia, petición que fue

resistida por los consanguíneos legítimos que ya habían sido

favorecidos con la dación de la posesión efectiva de la herencia

cuestionada. La CA de Santiago, por resolución de 31 de julio de 1951,

resolvió que tanto del tenor expreso de las disposiciones contenidas

en los artículos 990 y 991 del CC, como de todo el sistema sucesorio

adoptado por el legislador para la sucesión intestada, con el

establecimiento de diversos órdenes de sucesión excluyentes los unos

de los otros y por el orden o grado de su institución; es inconcuso,

que existiendo como ocurre en el caso enjuiciado, parientes

consanguíneos legítimos del causante, éstos deben llevar la totalidad

de la herencia y excluyen a todo otro colateral, que pudiera hallarse

incluido entre los parientes legítimos o los otros colaterales cuyo

llamamiento hace el artículo 992 del CC y que constituyen el cuarto

orden de la sucesión intestada. Esta conclusión jurídica, más la

514






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institución del derecho de representación, que opera en el caso de la

descendencia legítima de los hermanos legítimos del difunto, demuestra

en concepto del tribunal, la total falta de fundamento de lo

solicitado por la articulista, aún en el supuesto de que pudiera

figurar, como lo pretende entre “los otros colaterales legítimos”, a

que se refiere el artículo 992 del CC. Por las consideraciones

precedentes, la CA confirma la resolución apelada. Vid. RDJ, Segunda

Parte, Sección Segunda, tomo n° XLVIII, año 1951, páginas 54 a 57.

c) En materia de sucesión mixta. Don José Raúl Mariángel solicita,

ante el 1° JLC de Concepción, se le conceda la posesión efectiva de

doña Rosa Elena Muñoz Zúñiga. Adjunta a la solicitud, partida de

defunción y testamento nuncupativo, de 2 de septiembre de 1952, por el

que se le instituyó como heredero universal de todos sus bienes de la

causante. Una vez obtenida la posesión efectiva, don Juan Ramón Muñoz

solicita la revocación del auto de la posesión efectiva, en virtud de

habérsele concedido anteriormente a él por el 3° JLC de Concepción, en

su carácter de cesionario de doña Mercedes Muñoz, quien habría

reconocido a la causante de la herencia como su hija natural, después

de haber aquella fallecido, pasando a ser legitimaria. El juez

titular, resolvió, con fecha 24 de septiembre de 1954, “habiéndose

hecho contencioso el negocio, ejercítese por quien corresponda la

acción que haga valer sus derechos”. Apelada esta sentencia, la CA

resolvió que el actor José Raúl Mariángel reviste la calidad de

heredero testamentario, en cuyo favor se defirió la herencia el 24 de

abril de 1953, y el incidentista Juan Ramón Muñoz el carácter de

presunto heredero abintestato, como cesionario de la persona que

pretende tener la calidad de madre natural de la “de cujus”, Rosa

Elena Muñoz. El derecho del actor José Raúl Mariángel, por ser

heredero testamentario, es preferencial y excluyente y, por lo mismo,

no debió concederse la posesión efectiva de la herencia a un heredero

abintestato presuntivo, como el señor Muñoz. De este modo, para la CA,

el 3° JLC de Concepción incurrió en un error de hecho, que se explica

por ignorarse entonces la existencia del heredero testamentario,

situación que debe subsanarse, porque tal concesión puede producir

efectos legales en contra de titular de la herencia. Mariángel al

oponerse a la gestión iniciada por Muñoz, como heredero abintestato, y

mostrar un testamento que lo instituye como heredero, hizo variar las

circunstancias en que fue primeramente otorgada la posesión efectiva

de la herencia por el 3° JLC, a favor de Muñoz, pues demostró ser

heredero testamentario que es una calidad que excluye a la de

abintestato. Así para la CA al exhibir el actor, señor Mariángel, un

testamento, aparentemente válido, en que se instituye heredero

universal –testamento que debe tenerse por válido mientras no exista

una sentencia firme que lo declare nulo– sólo a él debe otorgársele la

posesión efectiva de la herencia, de acuerdo con el derecho

preferencial y excluyente que le asigna la ley. Conviene recordar

también que para que la oposición convierta un procedimiento

voluntario en contenciosos es preciso que el opositor sea un legítimo

contradictor. Y no puede ser legítimo contradictor quien no esté en

aptitud de demostrar su carácter de heredero, que lo habilite a pedir

la posesión efectiva de la herencia de otro legitimario de derecho

preferente. Finalmente, cabe subrayar que la intervención incidental

del opositor, señor Muñoz, sin ejercer las acciones ordinarias, no

puede establecer relación procesal entre él y el heredero

testamentario, ni puede producir el efecto de postergar el libre curso

de las gestiones del heredero testamentario, dirigidas a la

disposición del acervo hereditario. Por los fundamentos expuestos y lo

prevenido en los artículos 819, 823, 877 y 878 del CPC, la CA revocó

la resolución apelada y declaró no ha lugar, sin perjuicio de otros

derechos, a lo pedido en lo principal y al primer otrosí, sin costas.



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Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° LII, año 1955,

páginas 35 a 43.

d) En materia de sucesión mixta. Ante el Juzgado de Letras de Buin,

don Eufemio, don Francisco, don Luciano, doña Ignacia, doña Rosa

Espinoza Carrasco, don Ramón, don Germán y don Jovino González

Espinoza, entablaron demanda en contra de doña Clotilde Álvarez viuda

de Espinoza, pidiendo que se le condenara a restituirles en la parte

que le corresponde, los bienes que componen la herencia de don Eduardo

Espinoza Carrasco, con sus aumentos, sus frutos y mejoras,

declarándoseles herederos ab intestato de dicho señor con costas.

Fundando su acción, expresa que el testamento del causante no se hizo

institución de heredero, por lo que la herencia es intestada en el

remanente de los bienes después de satisfechos los legados

establecidos a favor, entre otras personas, de los demandantes y de la

demandada. Agregan que esta señora deriva su calidad de heredera del

remanente, que cree tener, de los términos de la cláusula 4° del

testamento, cláusula que solo contiene una asignación de dinero, que

como tal, es a título singular o legado, y en ninguna forma el

testador dispuso en ella del remanente de sus bienes, pues

expresamente declaró: “que estos consisten en granos y dineros que le

deben” y dejó a su esposa “el resto de dinero que recoja”. Invocan el

artículo 1099 del CC según el cual, sobre las reglas interpretativas

del testamento, deben prevalecer la voluntad del testador, claramente

manifestada, y en este caso, la voluntad del causante fue la de dejar

a su esposa los determinados bienes y dineros que indica en las

diversas cláusulas del testamento, el artículo 1099 del mismo código

que lo determina y por último citan los artículos 1264, 1265 y 1266 de

dicho Código, que determinan la calidad de herederos de don Eduardo

Espinoza Carrasco de los cinco primeros demandantes, como hermanos de

este señor y de los últimos como sobrinos del mismo. La demandada,

contestando la demanda expone: que su marido dispuso de todos sus

bienes, en el remanente la instituyó heredera, de manera de que no hay

sucesión intestada, que la voluntad del testador en ese sentido fluye

del contexto total del testamento, de los términos de la cláusula 4° y

especialmente de la sustancia de sus disposiciones, cuyo tenor literal

reproduce, por lo que la demanda es improcedente y termina pidiendo su

rechazo con costas. El Juez de primera instancia en su fallo da lugar

a la demanda y a su ampliación, sin costas, excepto en cuanto a

declarar que debe restituirse a los demandantes y poner a su nombre

los bienes que el testador asigna determinadamente a la demandada como

legado de especie o género y excepto también a declarar que al tercero

día de ejecutoriada la sentencia todos los interesados deben concurrir

a un comparendo para designar partidor de bienes: también da lugar a

la reconvención y a su ampliación sin costas excepto a que se declare

que la cláusula 4° del testamento comprende todos los depósitos de

dinero que el causante tenía en diversas instituciones de crédito, a

la fecha de su fallecimiento. Finalmente, rechaza las demás peticiones

contenidas en la contestación de la demanda y en la dúplica. La parte

demandada y don Eufemio Espinoza interpusieron el recurso de apelación

contra la sentencia antes aludida, y concedido que les fue, una de las

Salas de la CA de Santiago, la confirmó, en todo lo que esté conforme

con el fallo de primera instancia y la revocó en lo demás, o sea, que

acogió la demanda y su ampliación, rechazó la reconvención, declaró

que no le corresponde a la justicia ordinaria pronunciarse sobre la

ampliación de la reconvención, en orden de los derechos de los

gananciales reclamados por la demandada. A su vez, la sentencia ordenó

que la demandada en la restitución de bienes deba ser considerada como

poseedora de buena fe, acogiendo así la petición tercera de la

expresión de agravios. La parte, de doña Clotilde Álvarez, interpuso

contra el fallo de alzada recursos de casación en la forma y en el



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fondo. El primero de los cuales fue desechado y formalizado el

segundo. En síntesis la recurrente expone que encontrándose

establecido el hecho de que la asignación de la cláusula 4a del

testamento de don Eduardo Espinoza Carrasco, consiste en dejar a su

esposa, la recurrente, “el resto del dinero que se recoja extraído de

los demás bienes que consistan en granos y dineros que le deben al

testador por anticipos y mutuos al momento de testar, y después de

deducidos los legados que se mencionan”, se ha infringido la voluntad

del testador. La CS, en definitiva, también desechó la casación en el

fondo, ya que, en dicha cláusula, lo que importa es especificar y

limitar a ella la asignación. De esta forma para la CS se trata de un

legado, sin que su condición de sobrante o remanente del dinero, de

que se trata, pueda darle el carácter de herencia, puesto que no es el

remanente de la universalidad del patrimonio del causante, sino de un

dinero determinado o determinable con las indicaciones del mismo

testamento. El dinero legado, además de ser determinado o

determinable, pertenece a un género de bienes, que no se confunden

con todos los demás; de modo que en el presente caso, concurren todos

los requisitos establecidos en el artículo 951.3° del CC, para tener a

la asignación de que se trata como legado, por lo que esta disposición

legal y artículos 1066 y 1099 del CC no han sido infringidas, las dos

primeras porque han sido correctamente aplicadas y la tercera porque

no habiendo el testador asignado a la demandada el remanente de la

universalidad de su patrimonio, no ha podido tener aplicación en el

presente juicio como norma para decidir la litis, sino como mera

ilustración del fallo.

En definitiva para la CS en este caso simplemente el testador dispuso

por acto testamentario de solo una parte de sus bienes, y en el

remanente ajeno a sus disposiciones testamentarias, se sucede conforme

a la sucesión intestada a virtud de lo dispuesto en el artículo 952 y

980 del CC. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Primera, tomo n° 36, año

1939, páginas 552 a 560.

e) En materia de sucesión testamentada. Christian Augusto Zamorano

Zamorano interpuso acción de petición de herencia en contra de don

Ismael Alonso Cabezas Meza y de don Guillermo Cabezas Meza. La demanda

se funda en que los demandados, con conocimiento de la existencia de

un testamento otorgado por doña Victoria Cabeza, fallecida de soltera

y sin descendientes, a favor de la actora, se atribuyeron la calidad

de únicos herederos abintestato. Y en dicha calidad tramitaron y

obtuvieron del 13° JLC de Santiago, el nombramiento de herederos

abintestato de la causante Victoria Cabezas Meza, habiéndose

practicado la respectiva inscripción del auto de posesión efectiva y

una especial de herencia correspondiente al bien raíz ubicado en

departamento n° 2 ó 1102 del piso 11 de la Torre 3° del Conjunto

Residencial Apoquindo, Avenida Apoquindo n° 7850 de la Comuna de Las

Condes, con el consiguiente perjuicio para la actora. Los demandados

en el escrito de contestación, interpusieron demanda reconvencional de

nulidad de testamento, invocando falta de requisitos y solemnidades

esenciales exigidas para su validez, y falta de comparecencia y

voluntad de la testadora en el acto testamentario. La sentencia

apelada desestimó la causal de nulidad del testamento, relativo a la

falta de comparecencia y voluntad de la testadora; pero acogió la

demanda reconvencional y decretó la nulidad del testamento “sub lite”,

basándose en que consta en el tenor literal de la copia autorizada del

testamento solemne abierto, acompañado en autos, que dos testigos

tenían su domicilio en una Comuna distinta a la indicada en el

testamento. Por ello el Tribunal “a quo” rechazó la demanda de

petición de herencia, por faltar a las formalidades que debe sujetarse

en relación al artículo 1012 inciso final del CC, que exige

perentoriamente que a lo menos dos testigos, que concurren al acto del



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testamento, deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de

comunas en que se otorgue. La parte demandante interpone recurso de

apelación, en contra de la sentencia definitiva que acoge la demanda

reconvencional deducida por los demandados. El fundamento del recurso

es que el testamento cumple todos los requisitos de forma y fondo y la

omisión de los requisitos del inciso final del artículo 1012 citado,

no acarrea la nulidad absoluta del testamento, en cuanto la solemnidad

que exige el artículo 1011 del CC, que es la escrituración, se ha

cumplido. Con respecto a las inhabilidades de los testigos, ello no es

efectivo, ya que ellos son hábiles y además tienen su domicilio dentro

del territorio de la competencia del Notario donde se otorgó el

testamento. La CA de Santiago resuelve que, el hecho de haberse

consignado en el testamento materia de autos un domicilio fuera de los

límites territoriales del competente escribano ante el que se otorgó,

no es solemnidad establecida por la ley en atención a la naturaleza

del acto; sino que otro requisito cuya omisión no acarrea la nulidad

del acto y que es una cuestión de hecho que puede ser probada en el

transcurso del juicio, como ha sucedido en autos y en consecuencia el

testamento es totalmente válido porque se otorgó con todas las

solemnidades y requisitos que la ley exige. Por lo anterior, se

rechaza en todas sus partes la demanda reconvencional, y en

consecuencia se declara la validez del testamento sub lite, que se

acoge la acción de petición de herencia, deducida en lo principal, por

el actor don Christian Augusto Zamorano Zamorano y se declara su

calidad de heredero testamentario de la causante doña Victoria Cabezas

Meza y deja sin efecto el auto de posesión efectiva de herencia, de

fecha 3 de noviembre de 1995. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección

Segunda, tomo n° XCVI, año 1999, páginas 117 a 121.

f) En materia de sucesión testamentada: testamento verbal. Don Miguel

Caimanque Poblete, en representación de Verónica Lourdes Caimanque

Encina, interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la

sentencia de segunda instancia dictada por la CA de Copiapó. Dicha

sentencia había confirmado la sentencia de primer grado, no dando

lugar a poner por escrito un testamento verbal y declaró sin efecto

del testamento acompañado por la demandante. La CS casó la sentencia

de la CA, resolviendo que los artículos 1033 y 1034 del CC se refieren

a los requisitos específicos del testamento verbal, expresando que

debe ser presenciado a lo menos por tres testigos y además, el

testador debe hacer de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de

manera que todos lo vean, oigan y entiendan. Ambas circunstancias se

encuentran acreditadas en autos. A su vez, en cuanto a los requisitos

exigidos por el artículo 1035 del CC, relativos a que el testamento

verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro inminente de la

vida del testador y que parezca no haber modo o tiempo de otorgar

testamento solemne, dichos requisitos también se cumplen. La sentencia

de la CS falla que, por estas consideraciones y visto además lo

dispuesto en los artículos 1030, 1032, 1033, 1034, 1035, 1037, 1038 y

1039 del CC y 786 y 870 del CPC, se revoca la sentencia apelada y se

da lugar a la demanda. En consecuencia, la sentencia resuelve que,

habiéndose observado las solemnidades prescritas por las disposiciones

legales citadas y que de los antecedentes y testimonios e

informaciones rendidos, aparece claramente manifestada la última

voluntad de la causante. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Primera,

tomo n° XCV, año 1998, páginas 45 a 48.

g) En materia de levantamiento de testamento verbal o determinación

del “peligro inminente”.

Se presenta un recurso de casación en el fondo contra una sentencia,

que confirmó un fallo de primera instancia, de la CA de Copiapó. La

sentencia de la CS acogió la demanda y corrigió el fallo de la CA. La

demandante solicita poner por escrito un testamento verbal. La CS



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acoge el recurso por cuanto las sentencias de primera y segunda

instancia no se pronuncian sobre lo solicitado. En cuanto a los

aspectos civiles del recurso la CS resolvió que las circunstancias

señaladas en los artículos 1033 y 1034 del CC se habían acreditado y

que no corresponde aplicar el artículo 1035 del CC. Por ende se debía

acceder a la demanda de levantar un testamento verbal. De este modo la

CS establece en sus considerandos 2º, 3º y 6º:

“2º) Que está también debidamente establecido que la salud de doña

Adelaida Cantillana, a la fecha de otorgamiento del testamento -15 de

febrero de 1997- se hallaba seriamente quebrantada, lo que se ve

corroborado por el hecho de que falleció el 18 de febrero de 1997,

esto es, apenas 3 días después, a causa de un tromboembolismo

pulmonar, padeciendo también de una fractura de pelvis, antecedentes

que se consignan en el certificado de defunción acompañado a fojas 1,

no objetado. 3º) Que los artículos 1033 y 1034 del CC se refieren a

los requisitos específicos del testamento verbal, expresando que debe

ser presenciado a lo menos por tres testigos y además, el testador

debe hacer de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera

que todos lo vean, oigan y entiendan. Ambas circunstancias –como se ha

expresado- se encuentran acreditadas en autos, pues declararon 3

testigos en el proceso, cuyos testimonios no fueron desvirtuados,

quienes manifestaron que estuvieron presentes en forma continua e

ininterrumpida en el acto de otorgamiento del testamento y vieron,

escucharon y entendieron los dichos de la testadora, quien se expresó

de viva voz y aparecía estar en su sano juicio.

6º Que, en lo referente al aspecto subjetivo del concepto, cabe tener

presente que la inmediatez del peligro lleva consigo la propia

percepción de la situación externa de salud tenga el testador,

convicción íntima que lo lleva a expresar su voluntad y disponer de

sus bienes en forma rápida y efectiva, y también la percepción que

sobre este punto tengan postestigos instrumentales fundada en

antecedentes concretos y determinados como son en el caso de la

causante, su avanzada edad y su deteriorado estado de salud.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1030,

1032, 1033, 1034, 1035, 1037, 1038 y 1039 del CC y 786 y 870 del CPC,

se revoca la sentencia apelada…”.

La CS entonces acoge el recurso de casación en el fondo en

consideración a que, claramente de la última voluntad del causante, se

desprendería el peligro inminente para la vida del testador. Y ello a

pesar que el artículo 1035 del CC recurre para la determinación del

“peligro inminente” a una concepción tanto objetiva como subjetiva.

En relación al límite objetivo, el artículo 1036 del CC señala un

plazo de validez del testamento para el caso que el testador no

falleciere. En lo referente al aspecto subjetivo, cabe tener presente

que la inmediatez del peligro lleva consigo la propia percepción de la

situación externa de salud que tenga el testador, convicción íntima

que lo lleva a expresar su voluntad y disponer de sus bienes en forma

rápida y efectiva y también la percepción que sobre este punto tengan

los testigos instrumentales fundada en antecedentes concretos y

determinantes como pueden ser lo avanzado de la edad y el deterioro

del estado de salud del testador. Vid. RDJ, segunda parte, sección

primera, tomo nº XCV, nº 2, 1998, páginas 45 a 48.

Guía nº 6 sobre interpretación del testamento y formas de suceder.






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Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 173 a 290,

páginas 173 a 235.


1. Señale si en la interpretación del testamento se puede recurrir a las reglas de interpretación de los contratos o la ley.

2. Explique el principio lógico y sistemático, y la prueba intrínseca y extrínseca en cuanto a la prueba del testamento.

3. En materia de prueba del testamento haga un listado de reservas a la prueba extrínseca e indique si, de alguna norma del Código Civil,

es posible desprender este principio.

4. En una República de la ex Unión Soviética el señor Pérez, que tiene importantes bienes en Chile, decide testar en forma ológrafa. Señale

qué testamento ológrafo, otorgado válidamente en el extranjero, tiene

valor en Chile.

5. A pesar que un testamento abierto es leído a viva voz, en presencia del testador, testigos y escribano, no se deja constancia de ello;

señale las consecuencias de dicha omisión. También indique las

consecuencias de omitir la indicación de la hora por el Notario en el

otorgamiento del testamento. Finalmente, señale si es válido el

testamento cerrado escrito por el testador, pero no firmado.

6. Una clienta suya desea testar, a favor de un nieto, pero no quiere que su familia se entere, por lo cual le pregunta de qué forma debe

testar. Indique de qué forma le conviene testar, pero señale los

inconvenientes que se pueden producir respecto del levantamiento del

testamento (ya fallecida su clienta).

7. Un testamento verbal se otorga ante seis testigos, si se presentan ante el Juez sólo tres de los testigos para los efectos de los

artículos 1037 y 1038 del CC, ¿dicho testamento es nulo o válido?

8. Señale si puede testar un sordomudo que puede darse a entender por signos.

9. ¿Es válido el testamento cerrado o secreto solamente escrito por el testador?

ESQUEMA SOBRE SUCESIÓN TESTAMENTARIA:

1. Requisitos del testamento:

a. Requisitos internos:

i. Capacidad para testar. (i) El impúber. (ii) El que se hallare bajo

interdicción por causa de demencia. (iii) El que actualmente no

estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa. (iv) Todo el

que no pudiere expresar su voluntad claramente.

ii. Voluntad exenta de vicios: (i) el error (error en la identidad del

asignatario, error de hecho y error en los motivos), (ii) la fuerza,

(iii) el dolo (iv) la lesión enorme en la repudiación.

b. Requisitos externos o solemnidades del testamento, o sea las

formas que exige el testamento para poder producir efectos jurídicos.

c. Requisitos específicos de las disposiciones testamentarias.

(i) T abierto,

público o



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nuncupativo

(otorgado ante

funcionario

público

competente y

tres testigos

o ante cinco

testigos).

i. T otorgado

en Chile.

(ii) T cerrado

o secreto

(ante

funcionario

competente y

tres

testigos).

a. T

(más) solemne

(i) T otorgado

en país

extranjero

conforme a la

ley extranjera.

ii. T

otorgado en el

extranjero.

(ii) T otorgado

en país

extranjero

conforme a la

ley chilena.

2. Clasificación

Del testamento

(T) en torno

a las

formalidades

que debe

cumplir.

i. T verbal

b. Testamentos privilegiados. ii. T militar.

iii. T marítimo

3. Ineficacia del testamento:

a. La nulidad del testamento.

b. La declaración de incapacidad o indignidad respecto de todos los

asignatarios testamentarios.

c. La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado.

d. La acción de reforma de testamento.

e. La revocación del testamento.



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CAPÍTULO VI: CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil V derecho de

sucesiones, 1994, páginas 281 a 338. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA,

Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 735 a 852. ELORRIAGA, Fabián, Derecho

Sucesorio, 2005, páginas 269 a 337. LLEDÓ, Francisco (director), Compendio de Derecho.

Sucesiones Civil, 1998, páginas 207 a 237 MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por

causa de muerte y donaciones entre vivos, 2000, páginas 164 a 204. O’CALLAGHAN, Xavier,

Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 271 a 291. PUIG,

José, Compendio de derecho Civil, volumen IV Derecho de familia y derecho de sucesiones,

1991, páginas 419 a 444. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de

los cinco tipos de sucesión en el Código Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 149 a

236. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DIAZ DE VALDÉS, Juan,

Sucesión por causa de muertes: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985,

páginas 250 a 424. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo

I, 2005, páginas 261 a 325. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas 109 a

113.

1171. Clasificación de las asignaciones testamentarias.

Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas de distinta

manera:

a) Las asignaciones testamentarias, según si producen sus efectos

inmediatamente al fallecimiento del causante o quedan deferidos,

pueden ser de las siguientes clases:

i) Asignaciones puras y simples son las que producen sus efectos a la

muerte del causante.

ii) Asignaciones sujetas a modalidad son las que difieren los efectos

de la asignación conforme a un plazo, condición o modo.

b) Las asignaciones testamentarias, según si se sucede en una parte de

la herencia o en bienes determinados, pueden ser:

i) Asignaciones a título universal o herencia.

ii) Asignaciones a título singular o legados.

c) Las asignaciones testamentarias, según si son supletorias a la

voluntad del testador, pueden ser de las siguientes clases:

i) Las asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a

hacer o que éstas serán suplidas por disposición expresa de la ley.

ii) Las asignaciones voluntarias son las que nacen de la sola voluntad

del testador. Las segundas son una manifestación de la libertad para

testar. Las primeras el testador está obligado a hacerlas y en caso de

no preverlas o contradecirlas, el legislador las suple aún en

perjuicio de sus disposiciones expresas.

A continuación se desarrollarán estas clasificaciones.

1172. LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD.

Las asignaciones sujetas a modalidad pueden estar sujetas a una

condición, plazo o modo. A continuación se analizarán las modalidades

en las asignaciones sujetas a modalidad de forma breve. En torno a las

asignaciones sujetas a plazo me remito a lo señalado en las

obligaciones.

1173. ASIGNACIONES CONDICIONALES.

A las asignaciones condicionales se refiere el artículo 1070 del CC.

De este modo el artículo 1070.2º del CC establece que “asignación

condicional es, en el testamento, aquella que depende de una

condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que

según la intención del testador no valga la asignación si el suceso

positivo no acaece o si acaece el negativo”.

1174. Regulación de las asignaciones condicionales.

En materia de asignaciones condicionales se aplican tres tipos de

disposiciones:

a) Las normas contenidas en el Párrafo 2°, del Título IV del Libro

III, denominado “De las Asignaciones Testamentarias Condicionales”.



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b) Las disposiciones que contienen el Título IV, del Libro III,

denominada “De las Obligaciones Condicionales y Modales”.

c) Las normas que establece el Título VII del Libro II, a raíz de la

propiedad fiduciaria se aplican también a esta materia, conforme al

artículo 1079 del CC, que dispone que “las disposiciones condicionales

que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se

reglan por el título De la propiedad fiduciaria”.

1175. Algunas particularidades de la condición en las asignaciones

testamentarias:

a) Uno de los elementos de la esencia de las condiciones es que ellas

se refieren a un hecho futuro.

La futuridad de la condición está establecida en forma expresa en el

artículo 1070.2º del CC. Sin embargo, el hecho del que pende la

condición puede ser presente o pasado en los términos señalados en

los artículos 1071 y 1072 del CC. Las reglas que establecen las normas

precedentes, para los hechos presentes o pasados, son las siguientes:

i) Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se

mira como no escrita, es decir, la asignación es pura y simple

(artículo 1071.1º, primera parte, del CC).

ii) Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición

(artículo 1071.1º, segunda parte, del CC).

iii) Si el hecho que se indica como una condición es realmente futuro

al tiempo de otorgarse el testamento; pero se cumplió en vida del

testador, debe hacerse la siguiente distinción (artículo 1072 del CC):

(i) Si el testador supo que había ocurrido el hecho se debe distinguir

si éste admite o no repetición. Si la admite, se presumirá que el

testador exige repetición, si no se mirará la condición como cumplida.

(ii) Si el testador no supo que había ocurrido el hecho, éste se

mirará como cumplido, cualquiera sea su naturaleza, admita o no

repetición.

b) También hay algunas condiciones especiales, como la condición de no

impugnar preceptuada en el artículo 1073 del CC. En esta norma se

establece que “[l]a condición de no impugnar el testamento, impuesta a

un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún

defecto en su forma”.

Esta disposición no se extiende a la demanda de nulidad por algún

defecto de forma.

También el Código Civil se refiere a la condición de no contraer

matrimonio en los artículos 1074 a 1077. Los artículos 1074 y 1075 del

CC determinan que, por regla general, se tendrán por no escritas las

condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o

permanecer en estado de viudez. Sin embargo, esta regla general tiene

las siguientes excepciones:

i) Se puede establecer como condición que un menor no contraiga

matrimonio (artículo 1074 del CC).

ii) No se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de

viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del

anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación.

iii) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras

permanezca soltera o viuda dejándole por este tiempo un derecho de

usufructo, uso o habitación o una pensión periódica (artículo 1076 del

CC).

iv) La condición de no casarse con una persona determinada es válida


v) También es válida la condición de abrazar un estado o profesión

cualquiera aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, como

el estado religioso.

1176. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.



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Las asignaciones condicionales pueden ser resolutorias o suspensivas,

según la naturaleza de la condición a que estén sujetas -artículos

1479 y 1079, relacionados con el artículo 1078.1º, todos del CC-. La

asignación condicional suspensiva es aquella en que está en suspenso

la adquisición de la cosa asignada y el asignatario no tiene otro

derecho que el solicitar medidas precautorias o conservativas,

conforme al artículo 1078.1º del CC.

1177. Algunos aspectos propios de la asignación condicional

suspensiva:

a) La condición suspensiva pendiente suspende la adquisición de la

cosa asignada (artículo 1078.1º del CC). Esta regla produce como

efecto que la asignación debe existir al tiempo de cumplirse la

condición (artículo 1062 del CC); que la delación de la asignación se

produce al cumplirse la condición (artículo 956 del CC) o que de

fallecer el asignatario condicional suspensivo, antes de cumplirse la

condición, nada transmite a sus herederos (artículo 1078.2º del CC).

b) Cumplida la condición nace el derecho para el asignatario

condicional adquiriendo éste la cosa asignada (artículo 1078.3º del

CC).

c) Si la condición suspensiva falla se extingue la mera expectativa

del asignatario y por consiguiente si el asignatario hubiere

solicitado alguna medida conservativa o precautoria ella debe alzarse.

1178. Asignación condicional resolutoria.

La asignación condicional resolutoria es aquella en virtud de la cual

verificada la condición se extingue la asignación.

1179. Efectos de la asignación condicional resolutoria:

a) La condición resolutoria cuando está pendiente coloca al

asignatario condicional en calidad de dueño de los bienes dejados en

condición. En consecuencia, el asignatario puede ejercer su derecho de

dominio como si fuera propietario puro y simple.

b) Si falla la condición el dominio sujeto a condición se consolida y

el asignatario pasa a ser puro y simple.

c) Si la condición se cumple el asignatario pierde la asignación, y

ésta se extingue (artículos 1487, 1488, 1490 y 1491 del CC).

El asignatario debe restituir lo que recibió, pero conserva los frutos

salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa. Las

enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto, de acuerdo a las

distintas situaciones a que dan lugar los artículos 1490 y 1490 del CC

(se distinguirá si el bien asignado es mueble o inmueble)515.

1180. Reglas para determinar en qué caso las asignaciones a día deben

considerarse como un plazo o una condición.

Será relevante, respecto de las asignaciones a día, el que se las

pueda calificar como plazo o condición, ya que el estatuto regulatorio

de cada una de estas modalidades, como se vio, es distinto.

Estas asignaciones están reguladas en el Párrafo 3º, del Título IV del

Libro III, denominado “De las Asignaciones Testamentarias a Día”.

Señala, el artículo 1080 del CC, que las asignaciones testamentarias

pueden limitarse a “plazos o días” de que dependa el goce actual o la

extinción de un derecho; y ellas se sujetarán a las reglas dadas en el

Título De las Obligaciones a Plazo, con las excepciones que se indican

en la ley. Así, el plazo suspende el goce actual del derecho, es

decir, no exigibilidad. En este sentido el artículo 1080 del CC

515

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de la

Teoría de las Obligaciones, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, nº 123,

página 75.



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establece que “[l]as asignaciones testamentarias pueden estar

limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción

de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título

De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”.

De acuerdo con el artículo 1080 del CC se deben distinguir entre

asignaciones a plazo y bajo condición. En las asignaciones “a” o

“hasta día” son a plazo, ya que por regla general no existe

incertidumbre alguna, su carácter de cierto las diferencia de la

condición. En cambio, las asignaciones “desde día” llevan, por regla

general, envuelta la incertidumbre de si realmente el día llegará.

Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen

excepciones. Las asignaciones “a día” excepcionalmente –por contener

una incertidumbre- pueden constituir una condición; y las “desde día”,

de forma excepcional, pueden ser un plazo.

Estas reglas no se analizarán en detalle, pero es posible resumirlas

de las siguientes formas:

a) Las asignaciones “desde tal día” son en la generalidad de los casos

condicionales, salvo que sean desde día cierto y determinado o desde

cierto e indeterminado, pero a favor de un establecimiento permanente,

en cuyo caso habrá certidumbre que el asignatario va a existir. La

asignación, en los dos casos precedentes, es a plazo.

b) Las asignaciones “hasta tal día” son por regla general

constitutivas de un plazo y ellas representan un usufructo a favor del

asignatario, salvo las asignaciones “hasta día incierto e

indeterminado” en las que existe una condición.

1181. ASIGNACIONES MODALES.

Estas asignaciones están reguladas en el Párrafo 3º del Título IV del

Libro III, denominado “De las Asignaciones Modales”.

La doctrina las define como la carga que se impone a quien se otorga

una liberalidad. En este sentido, el artículo 1089 del CC dispone que

“[s]i se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la

obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas

obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no

una condición suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la

adquisición de la cosa asignada”.

En la asignación modal concurren las siguientes tres personas:

a) El asignatario.

b) El beneficiado por el modo.

c) El testador.

1182. Características del modo:

a) El modo no es una condición suspensiva, por lo tanto, el

asignatario modal adquiere desde la delación de la asignación y por el

solo fallecimiento del causante la asignación (artículo 1091 del CC).

b) La asignación modal es transmisible por regla general. De este modo

lo establece el artículo 1095 del CC al preceptuar que “[s]i el modo

consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya

propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a

los herederos del asignatario”.

c) El modo se extingue por prescripción extintiva ordinaria de cinco

años que se cuenta desde que la obligación se hizo exigible.

1183. Efectos del modo.

El beneficiario, en caso de incumplimiento del modo por el

asignatario, tendrá los siguientes derechos:

a) El beneficiario tiene el derecho de todo acreedor a exigir el

cumplimiento forzado.

b) El beneficiario, en principio, no tiene derecho a solicitar la

resolución de la asignación modal, salvo que se haya establecido una



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cláusula resolutoria. En este sentido el artículo 1090 del CC dispone

que “[e]n las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la

que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se

cumple el modo.

No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador

no la expresa”.

La doctrina entiende que, a pesar que el legislador no ha establecido

nada al respecto, la resolución del modo puede ser solicitada por los

siguientes individuos:

i) El beneficiado por el modo.

ii) Los demás asignatarios, porque ellos pueden tener un interés en la

resolución de la asignación, ya que la asignación acrece a los demás

herederos (artículo 1096 del CC).

1184. Efectos de la resolución de la asignación modal.

El asignatario modal, producida la resolución de la asignación modal,

debe restituir la cosa y los frutos. En cuanto a la restitución de los

frutos se produce una diferencia con la condición resolutoria, porque

en ella no existe la obligación de restituirlos. En seguida, el

beneficiario tendrá derecho a exigir una suma de dinero proporcional

al objeto del modo y el resto de la asignación acrece a los demás

herederos, salvo que el testador haya dispuesto lo contrario. De este

modo el artículo 1096.1º del CC dispone que “[s]iempre que haya de

llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona

en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al

objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la

herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa”.

Además, el asignatario a quien se ha impuesto el modo queda excluido

del acrecimiento. En este sentido el artículo 1096.2º del CC establece

que “[e]l asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del

beneficio que pudiera resultarle de la disposición precedente”.

1185. Forma de cumplimiento del modo.

El juez podrá determinar el tiempo y forma para cumplir el modo sólo

en la medida que el testador no lo haya determinado suficientemente.

Por ello el juez debe consultar en lo posible la voluntad de aquel y

dejar al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la

quinta parte del valor de la cosa asignada. El artículo 1094 del CC

dispone al respecto que “[s]i el testador no determinare

suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse

el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la

voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que

ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa

asignada”.

El legislador ha señalado dos casos en que el asignatario modal puede

dejar de cumplir el modo:

a) La imposibilidad o ilicitud del modo.

A ella se refiere el artículo 1093 del CC al preceptuar que “[s]i el

modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o

inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la

disposición.

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible

en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en

otra análoga que no altere la sustancia de la disposición, y que en

este concepto sea aprobada por el juez con citación de los

interesados.

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente

imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen”.

b) El modo va en beneficio del propio asignatario modal. En este

sentido el artículo 1092 del CC dispone que “[s]i el modo es en



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beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna,

salvo que lleve cláusula resolutoria”.

1186. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR.

A continuación se desarrollará, con algún detalle, la clasificación de

los asignatarios en: a título universal y singular.

1187. Asignaciones a título universal o herencia.

Las asignaciones a título universal o herencia están reguladas en el

Párrafo 5º, denominado “De las Asignaciones a Título Universal”, del

Título IV del Libro III del CC (artículos 1097 a 1103).

Las asignaciones y los sucesores pueden ser a título universal o de

heredero o a título singular, es decir, particular o legatario. A

continuación se analizarán las asignaciones y los asignatarios a

título universal o de heredero.

La asignación a título universal es aquella en que se deja al

asignatario la totalidad de los bienes del causante o una cuota de

ellos. Esta definición también se puede aplicar al asignatario a

título universal o heredero, que es al que se le deja la totalidad de

los bienes del causante o una cuota de ellos. El heredero recibe todos

los derechos y se hace cargo de todas las obligaciones transmisibles

del causante.

1188. Características de la asignación a título universal.

Estas características se pueden aplicar a las asignaciones a título

universal o herencia o al asignatario universal o heredero y son las

siguientes:

a) Pueden ser testamentarias o “abintestato”, según si el título para

suceder es el testamento o la ley.

b) Los herederos adquieren la herencia por sucesión por causa de

muerte, es decir, por la muerte del causante, salvo que haya una

condición suspensiva en cuyo caso se adquiere la asignación cuando se

cumple la condición.

c) Los herederos pueden adquirir la herencia personalmente o

indirectamente a través de la transmisión o representación.

d) Los herederos gozan de las siguientes acciones:

i) La acción de petición de herencia (artículo 1264 del CC).

ii) La acción de reforma de testamento (artículo 1216 del CC), puede

ser entablada para protección de las asignaciones forzosas.

e) Los herederos a falta de disposición expresa del testador deben

ejecutar las disposiciones testamentarias en calidad del albacea


f) Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

g) Los herederos representan la persona del causante, le suceden en

todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097 del

CC).

1189. Clasificación de los asignatarios a título universal o

herederos:

A. Los herederos pueden ser de cuota, universales y del remanente,

según como concurren a la masa hereditaria.

1. Los herederos universales son los llamados a la herencia sin

determinación de cuota.

Es un elemento de la esencia, el que los herederos universales sean

llamados sin designación de cuota. Así se desprende del artículos

1098.1º del CC que establece que “[e]l asignatario que ha sido llamado

a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como <<Sea

Fulano mi heredero>>, o <<Dejo mis bienes a Fulano>>, es heredero

universal”. El que estos herederos sean llamados sin designación de

cuota no quiere decir que necesariamente deba haber un solo heredero



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universal. Si los herederos universales son varios, la herencia se

divide entre ellos por partes iguales o conforme a la parte que en

ella les corresponda.

En caso que el testador haya establecido varios herederos de cuota y

uno universal, a éste le va a corresponder la parte de la herencia que

falta para completar la unidad (artículo 1098.2º del CC).

2. Los herederos de cuota son aquellos a quienes se les asigna una

cuota determinada de la herencia. Lo que los caracteriza es que su

cuota se determina en el llamamiento que hace el testador. Por

ejemplo, dejo 1/4 a Pedro y 3/4 a María.

La importancia de calificar a un heredero de universal o de cuota es

para los efectos del acrecimiento, que sólo opera respecto de los

universales, o sea sin designación de cuota.

3. Herederos del remanente.

A la clasificación precedente de herederos universales y de cuota se

agrega una tercera clase de herederos, los del remanente, que a su vez

pueden ser universales o de cuota.

Los herederos del remanente son los llamados por el testador o por la

ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones

testamentarias.

El heredero del remanente no es una categoría distinta al heredero

universal o de cuota, por cuanto el heredero de remanente puede ser

universal o de cuota, dependiendo de la forma en que son llamados.

También el heredero del remanente puede ser testamentario o

“abintestato”.

El heredero del remanente será universal si el testador, en el

testamento, sólo ha instituido legados. En cambio, serán de cuota, si

en el testamento se han establecido otros herederos de cuota.

Combinando estas clasificaciones se obtienen las siguientes categorías

de herederos de remanente:

a) Heredero del remanente testamentario-universal. Este heredero se

presenta cuando el testador sólo ha instituido legados en su

testamento y dispone también del remanente de sus bienes (artículo

1099 del CC).

b) Heredero del remanente testamentario y de cuota. El heredero del

remanente es testamentario y de cuota cuando el testador, en el

testamento, ha instituido asignaciones de cuota y remanente. En este

caso, el heredero de remanente se entiende instituido heredero en la

cuota que falta para completar la unidad (artículo 1099 del CC).

c) Heredero del remanente “abintestato”-universal. El heredero del

remanente es “abintestato” y universal cuando en el testamento sólo

hay asignaciones a título singular y el testador nada señala sobre el

resto de sus bienes. En este sentido el testador sólo instituyó

legatarios, pero no dispuso del resto de la herencia. En este caso,

los herederos “abintestato” son herederos universales de remanente


d) Heredero del remanente “abintestato” y de cuota. Éstos se presentan

cuando, en el testamento, sólo se designan herederos de cuota y las

cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad.

En la cuota que falta son llamados los herederos “abintestato” que

para estos efectos son herederos de remanente y de cuota.

B. Los herederos pueden ser forzosos y voluntarios, según si son

llamados de forma vinculante por la ley o libremente por el testador.

a) Los herederos forzosos son aquellos cuyos derechos hereditarios el

testador está obligado a respetar y que en caso de no hacerlo la ley

arbitra los medios para obtener el cumplimiento de lo que a éstos

corresponda.

b) Los herederos voluntarios son aquellos que el testador instituye

libremente pudiendo elegirlos a su arbitrio. Frecuentemente se

confunde a los herederos forzosos con los herederos “abintestato”, los



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herederos forzosos constituyen un concepto distinto al de los

herederos “abintestato”. Los herederos “abintestato” no siempre son

herederos forzosos. El término heredero “abintestato” es más amplio

que el heredero forzoso, pues incluye en él personas que no son

herederos forzosos. Así existe, entre ambos asignatarios, una relación

de género a especie. El heredero “abintestato” es el género y forzoso

es la especie, como se desprende del artículo 983 del CC.

1190. Análisis de lo que sucede en caso que el testador efectúe

asignaciones de cuota que completan o excedan la unidad y se designen

otros herederos.

En este supuesto debe hacerse la siguiente distinción:

a) Si los herederos son de remanente y universales, los herederos del

remanente nada llevarán en la herencia. Por ejemplo, si se deja 1/4 a

Pedro y 3/4 a María y el resto a Juan, entonces éste no lleva nada.

b) Si el heredero es universal no queda excluido de la herencia516. Los

artículos 1101 y 1102 del CC regulan esta materia en los siguientes

términos:

“Artículo 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o

exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá

instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador

el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero

del remanente, pues entonces nada tendrá.

Artículo 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas

las computadas según el artículo precedente, se representará la

herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada

heredero por su numerador respectivo”.

1191. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR.

El artículo 951.3º del CC dispone que la asignación es a título

singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpo cierto, como

tal caballo o tal casa, o en una o más especies indeterminadas de

cierto género, como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo.

En este sentido la norma precedente establece que “[e]l título es

singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como

tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de

cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,

cuarenta fanegas de trigo”.

Los asignatarios a título singular son legatarios y las asignaciones a

título singular son legados.

1192. Personas que intervienen en el legado.

En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la

ejecución del legado que puede ser un heredero o legatario, e incluso

un tercero.

1193. Características del legado:

a) Los legatarios no representan a la persona del causante (artículo

1104 del CC).

b) Los legatarios suceden en bienes determinados y no en la

universalidad jurídica.

c) Los legados pueden adquirirse por transmisión, conforme se

desprende del artículo 957 del CC.

d) Los legados siempre se constituyen por testamento.

Las consecuencias de ello son las siguientes:

516

Ver ejemplo en SOMARRIVA. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René

ABELIUK), Derecho Sucesorio, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial

Jurídica de Chile, 2003, páginas 279-280.



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i) Los legados son por regla general deudas testamentarias, ya que el

causante no las tenía en vida517 y se suelen pagar contra la masa

hereditaria o el patrimonio de un heredero.

ii) Por ser asignaciones testamentarias, tanto los legatarios como el

testador, deben cumplir con los requisitos que se exigen para ser

asignatario y para testar, respectivamente. El legatario debe ser

capaz de adquirir y el testador capaz de testar518.

d) Es un acto jurídico gratuito.

e) El legatario tiene una responsabilidad subsidiaria con relación a

los herederos (artículo 1104.2º del CC).

1194. Diferencias entre el legatario y el heredero.

Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las

siguientes:

a) El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario

puede suceder por causa de muerte, en el legado de especie o cuerpo

cierto, o por tradición en los legados de género y de especie o cuerpo

cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario.

b) El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como

consecuencia de lo anterior, adquieren la posesión legal de la

herencia desde el fallecimiento del causante o testador (artículo

722.1º del CC) y los legados de género y de especie o cuerpo cierto,

que se encomienda a un tercero transferir al legatario, sólo se

adquieren desde la tradición.

c) Sólo los herederos pueden solicitar la posesión efectiva, los

legatarios no pueden hacerlo.

d) La acción de petición de herencia sólo corresponde a los

herederos –excluyéndose al heredero condicional- y la acción de

reforma de testamento sólo puede ser entablada por los legitimarios,

ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario.

e) Los herederos representan a la persona del causante y le suceden

en todas sus obligaciones y derechos transmisibles –tanto respecto de

las deudas y cargas testamentarias como de las hereditarias-. En

cambio los legatarios no representan al causante, son acreedores

testamentarios, y sólo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a

las deudas hereditarias, además de las cargas “expresamente” impuestas

por el testador.

1195. Clasificación de los legados.

La gran distinción que se debe efectuar respecto del estatuto jurídico

que se les aplica a los legados, es si ellos son, por una parte, de

especie o cuerpo cierto o, por la otra, de género.

a) Legado de especie o cuerpo cierto.

El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado

por el solo fallecimiento del causante (artículo 1118 del CC). El

hecho que el legatario sea dueño de la especie legada desde el

fallecimiento trae aparejadas las siguientes consecuencias:

i) El legatario, ante la negativa de los herederos a efectuar la

entrega de la especie legada, puede reclamarla entablando la acción

reivindicatoria. Ello se debe a que el heredero es un propietario

desprovisto de posesión y por tanto, intenta su acción contra el

poseedor no dueño.

ii) El derecho del legatario a la especie legada, como consecuencia de

lo anterior, se extingue cuando el bien legado haya sido adquirido por

517


II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, página 736. 518


II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, página 737.



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prescripción adquisitiva por un tercero. De este modo el legatario, de

perder el dominio, ya no podrá ejercer la acción reivindicatoria.

b) Legado de género.

La situación del legado de género es la opuesta al legado de especie o

cuerpo cierto. El legado de género presenta las siguientes

características:

i) El legatario no adquiere ninguna especie o cuerpo cierto, ni

derecho real, sino solamente un derecho personal o de crédito contra

los herederos o la persona encargada de la ejecución del testamento o

el cumplimiento del legado.

ii) El derecho de dominio sobre el género legado no se adquiere por

sucesión por causa de muerte, sino por la tradición que deben hacer

los herederos o las personas encargadas de dar cumplimiento al legado.

1196. LEGADOS ESPECIALES O PARTICULARES.

Para algunos autores debe distinguirse entre casos de interpretación

de la voluntad del testador y legados especiales. A continuación se

analizarán las reglas de interpretación de los legados y los

denominados legados especiales.

Se entiende que son reglas de interpretación las que regulan los

legados de cosa indivisa (artículo 1110 del CC); de un bien de la

sociedad conyugal (artículo 1743 del CC); de un bien que no estaba en

poder del causante (artículo 1118 del CC); de cosa fungible o de

cantidad (artículo 1112 del CC); de especie indeterminada (artículo

1114 del CC); de cosa que el testador cree tener (artículo 1116 del

CC); de especie a elección del legatario, de un heredero o de tercero

(artículo 1117 del CC); de un predio (artículos 1119 y 1120 del CC) y

una serie de normas que se ocupan de legados especiales de cosas

muebles (artículos 1121, 1122 y 1123 del CC).

A su vez, se ha entendido que son legados especiales, los legados de

cosa no indivisa a varias personas (artículos 1097 y siguientes del

CC); de una cosa gravada con prenda o hipoteca (artículo 1125 del CC);

con cláusula de no enajenar (artículo 1126 del CC); de cosa ajena

(artículo 1107); de crédito (artículo 1127.2º del CC); de condonación

(artículos 1129 y 1130 del CC); de confesión de deuda (artículos 1132

y 1133 del CC); efectuado a un acreedor (artículo 1131 del CC) y de

pensión de alimentos (artículos 959.1º, n° 4 y 1134 del CC).

No es del caso tratar estas normas, sin perjuicio de lo cual me

detendré en el legado de cosa ajena.

1197. Legado de cosa ajena.

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia acepta que se puedan

celebrar actos jurídicos sobre cosa ajena, sin perjuicio del derecho

del verdadero dueño de la cosa. Así se desprende de los artículos 1815

y 1818 y de la interpretación que se ha sostenido de los artículos

672 y 673.2º, todos del CC519.

En el Derecho sucesorio la regla general es la inversa, es decir, el

legado de cosa ajena en principio es nulo, salvo que acontezcan

ciertas circunstancias. Ello se establece expresamente en el artículo

1107 del CC que dispone que “[s]l legado de especie que no es del

testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla,

es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía

que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse

la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su

cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1° del

artículo precedente”.

519

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de las

Fuentes de las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, nº 28, página

69.



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Sin perjuicio de lo anterior, en los siguientes casos el legado de

cosa ajena es válido:

a) Cuando no existe duda que el testador sabía que estaba legando una

cosa ajena.

b) Cuando el legatario es un ascendiente, descendiente o cónyuge del

testador.

El legado en ambos casos impone la obligación a los herederos de

adquirir la cosa asignada para ser entregada. Pero, si por alguna

razón la cosa no se puede comprar, el heredero no estará obligado a

entregar al legatario más que el justo precio de la cosa. Este legado

no debe confundirse con la imposición en el testamento de la

obligación de adquirir y transferir al legatario, una cosa que no era

de propiedad del testador impuesta a otro asignatario. En el artículo

1106 del CC se ha establecido un legado de orden y en virtud de él se

impone a un asignatario, al ejecutor testamentario o al partidor, la

obligación de adquirir una especie para darla a un legatario o para

realizar algún objeto de beneficencia. De igual forma, en caso que no

sea posible cumplir la orden del testador, ya sea porque el dueño se

niega a enajenar o porque pide un precio excesivo, el justo precio de

la especie subroga a la cosa. Estas reglas están reguladas en el

artículo 1106 del CC que establece que “[p]odrá ordenar el testador

que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para

emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien

se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el dueño de la

especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho

asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la

especie.

Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el

legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio,

sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio

equitativo”.

Por otra parte, el artículo 1109 del CC establece que si el heredero

adquiere con posterioridad la cosa que era ajena tiene la obligación

de entregarla al legatario devolviéndose lo que se hubiera recibido

por éste. Otro tanto sucede, conforme al artículo 1108 del CC, si el

objeto del legado de cosa ajena ingresó al patrimonio del causante

entre el establecimiento del legado y el fallecimiento del testador.

Las normas precedentes son del siguiente tenor:

“Artículo 1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del

testador, al dominio de éste o del asignatario a quien se había

impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

Artículo 1109. El asignatario obligado a prestar el legado de cosa

ajena, que después de la muerte del testador la adquiere, la deberá al

legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino

restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según el artículo

1106”.

1198. Los riesgos en los legados.

La doctrina civil señala que los riesgos en el legado están regulados

en el artículo 1118 del CC que establece que “[l]a especie legada se

debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del

testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que

existan con ella”.

1199. Pago de los legados.

Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, la que

será mayor o menor dependiendo si existen asignatarios forzosos y

cuarta de mejoras.

1200. Causales de extinción del legado:



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a) Por revocación del testamento.

b) Por destrucción de la cosa legada (artículo 1135.1º del CC). Esta

causal sólo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto

cuya destrucción sea total.

c) Por la enajenación de la especie legada. Esta causal está

establecida en el artículo 1135.2º del CC que dispone que “[l]a

enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre

vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no

subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula,

y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador”.

El legado en este supuesto no revivirá, aunque la enajenación haya

sido nula y las cosas legadas vuelvan al poder del testador. En el

fondo ello se debe a que opera una revocación tácita del legado que no

podrá revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En

este sentido, la enajenación tendría efectos declarativos con relación

al legado. Pero obviamente se exige que la revocación reúna los

requisitos del acto jurídico, es decir, si el testador estuviere

demente y enajena –revoca tácitamente- entonces, la nulidad del acto

de enajenación hace subsistir al legado.

d) Por alteración sustancial de la cosa legada mueble. En este sentido

el artículo 1135.4º del CC dispone que “[s]i el testador altera

substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace

construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el

legado”.

e) También existen formas especiales de extinción, como las

siguientes:

i) En el legado de crédito, si se cobra la deuda o se acepta el pago


ii) El legado de condonación, si el testador cobra la deuda o acepta

el pago (artículo 1129 del CC).

A continuación, aunque no se trate de una asignación, se analizarán

las donaciones revocables por su íntima relación con los legados,

antes de pasar a las asignaciones forzosas.


asignaciones y asignatarios520.



a) En materia de legados. Se procede a rechazar, por la CS, un

recurso de casación en el fondo por infracción a los artículos 1269 y

704 del CC, presentado por el Fisco, en contra del demandante, quien

interpuso una acción exigiendo la entrega de un legado en su contra.

Él funda su libelo en que es dueño, según consta en la escritura

pública, por cesión de todos los derechos y acciones que correspondían

a la cedente, en una sucesión a título de legatario. Los derechos de

la cedente emanaban de un testamento, en el cual el causante le legaba

una quinta, una casa y un sitio. Fallecido el causante, la posesión

efectiva de su herencia se concedió al Fisco. El inventario de los

bienes del testador, comprendía las propiedades legadas. Ya que el

Fisco, como heredero del causante, está obligado a pagar los legados,

entonces la cesionaria procedió a demandar al Fisco. La demanda de

primera instancia, que se presenta ante el Segundo Juzgado de Letras

de Temuco, fue acogida. El Fisco apeló, contra la sentencia de

primera instancia, que fue confirmada por la CA. Ante lo cual el Fisco

insistió interponiendo un recurso de casación en el fondo. La CS

desechó el recurso de casación en el fondo. El fundamento del fallo

520


necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tiene, por función simplemente




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fue que el artículo 1269 del CC no tiene aplicación en caso de

demandarse al heredero la entrega de un legado de especie o cuerpo

cierto. En este sentido la CS en el considerando 4º resuelve “[q]ue de

lo dicho se sigue que la nombrada doña Blanca Cid no pretende ser

heredera del testador, ni su cesionario reclama para sí el dominio de

los bienes que componen la herencia o una cuota de ella, por el

contrario, ya sea que, como dice el fallo reclamado, se estime la

acción como de entrega de legado o como reivindicatoria de las

especies legadas, es lo cierto que el actor, al dirigirla en contra

del Fisco, es precisamente porque le atribuye la calidad de heredero

del testador obligado a satisfacer las cargas que le impone el

testamento; y de este antecedente se infiere que el artículo 1269 del

CC, que se dice violado, no tiene aplicación en este caso, porque al

decir que “[e]l heredero putativo, en el caso, del inciso final del

artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de diez años

(hoy día de cinco), contados como para la adquisición del dominio, se

está refiriendo a la prescripción adquisitiva que el demandado, como

heredero putativo, puede oponer como excepción a la acción de petición

de herencia; pero no a la de entrega de legado o de reivindicación

como la califica la sentencia impugnada”. Vid., RDJ, segunda parte,

sección primera, tomo XCV, 1948, páginas 764 a 768.

La Corte Suprema señala, fallando un recurso de casación en el fondo,

que “el asignatario de especies o cuerpos ciertos, como es un fundo,

sucede a título singular y, en su carácter de simple legatario, no

representa al testador. En consecuencia, el fallo que concede a dicho

asignatario la posesión efectiva de la herencia del causante es nulo

porque infringe el artículo 1056 del Código de Procedimiento Civil,

atribuyendo erróneamente a un legatario la calidad y los derechos que

ese precepto de la ley concede sólo al heredero”. RDJ. Tomo 22, año

1925, segunda parte, sección primera, página 161.

La Corte de Apelaciones de Temuco, señala que “El legatario de especie

o cuerpo cierto adquiere la propiedad del bien legado por el solo

fallecimiento del causante. Tratándose de un inmueble, la inscripción

en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces tan sólo

tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raíz. En

consecuencia, es improcedente la adjudicación del bien raíz legado

hecha a los legatarios en la partición de la herencia del testador,

sin que haga variar tal conclusión la circunstancia de ser los

legatarios también herederos, como asignatarios de la cuarta de libre

disposición”.RDJ. tomo 65, año 1987 (I), segunda parte, sección

segunda, página 15.

Guía n° 7 sobre asignaciones y asignatarios.

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomos I y

II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, n° 209 a

234, páginas 231 a 250 y n° 744 a 861, páginas 735 a 852.


n° 356 a 398, páginas 309 a 337.


1. Señale qué sucede en las siguientes situaciones:

a) El testador deja como herederos de cuota a Juan, Pedro, Patricio y

Manuel en un cuarto para cada uno de un fundo y se designa a Diego

como heredero del remanente.

b) A Manuel en lugar de estatuirlo como heredero del remante se le

constituye como heredero universal.

c) Indique si a Manuel le corresponde algo como heredero universal si

de deja la mitad de la herencia a Juan, la otra a Pedro y un tercio a

Enrique.



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2. Analice cómo podría operar la teoría de los riesgos en materia de

legados.

3. En un legado de orden el testador establece que un heredero deberá

entregar un bien que es de su propiedad a un legatario, pero el bien

es destruido por un rayo, estando pendiente la entrega. En este

supuesto ¿se aplica la teoría de los riesgos? A su vez, si el heredero

fuere demandado por el legatario y pendiente la entrega la cosa es

destruida por un caso fortuito, que en ningún caso habría podido

acontecer si la cosa estuviere en poder del legatario, ¿modificaría su

respuesta?

4. Señale si esta afirmación es verdadera o falsa e indique por qué:

“un legado sobre una indivisión recibe el mismo tratamiento en nuestro

Derecho que un legado sobre un bien de la sociedad conyugal”.

5. Fallece el señor Pérez dejando un legado sobre un bien raíz a favor

de María, señale por cuál modo de adquirir lo hará ésta e indique que

deberá hacer el legatario para hacer valer sus derechos.

6. Analice los artículos 1106 –que establece un legado de orden- y

1107 del CC -que establece un legado sobre cosa ajena- desde la

perspectiva de la clasificación de las obligaciones en facultativas y

alternativas.

7. ¿Qué sucede si la cosa se destruye en manos de un asignatario o de

un tercero antes de cumplirse con el legado de orden o del legado de

cosa ajena en los casos en que excepcionalmente es válido?

8. El señor Pérez reconoce, mediante un legado, una deuda que habría

tenido en vida con su primo Pedro Soto. Indique los efectos de este

legado.

9. El señor Pérez es legatario de Ximena Soto que le dejó una casa en

la playa. Refiérase a las siguientes situaciones:

a. Al señor Pérez un arrendatario le desconoce su calidad de

legatario, indique si puede accionar contra aquél, mediante acción de

petición de herencia, y si ello no es posible indique y fundamente que

acción podría intentar contra el arrendatario que se niega a restituir

y reconocer su derecho.

b. Indique si es necesario inscribir la propiedad en el CBR a favor

del legatario por los herederos y de ser necesario señale la función

de la inscripción y la forma de hacerla.

c. Indique si, para que el legatario sea dueño, es necesario que

previamente se efectúen las inscripciones del artículo 688 del CC.

d. Señale y fundamente si es o no indiferente que el señor Pérez sea o

no a la vez de legatario, legitimario.

e. Indique si Ximena Soto dejare dicho bien, como donación

irrevocable, los requisitos que debiere de cumplir la donación para

producir efectos.

f. Señale si el legatario podría ceder sus derechos sobre el inmueble

por acto entre vivos.

11. ¿Cuál es la diferencia práctica entre donar revocablemente por

testamento o conforme a solemnidades por acto entre vivos? Si un

cliente le señala que quiere donar algo por donación entre vivos, ¿le

aconsejaría hacerlo o no?

12. Analice las siguientes preguntas en torno a las donaciones

irrevocables:

a. Señale si una donación entre los esposos/cónyuges puede ser

irrevocable.

b. Señale si se puede celebrar un acto de donación entre vivos c. Señale que clase de contrato es, en cuanto a su perfeccionamiento, la donación irrevocable y constituya una donación con cada una de sus

etapas.

13. Señale ejemplos de asignaciones desde y hasta día e indique en qué

casos constituyen un plazo y un modo.



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14. El testamento, conforme al Derecho romano, no podía someter al

heredero a un plazo final, ni a condición resolutoria, señale si ello

es así en nuestra legislación.

15. El artículo 1377 del CC dispone que “[l]os títulos ejecutivos

contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los

acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino

pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”.

Una vez notificada la demanda a los herederos, éstos alegan que no se

les aplica esta norma, sino hasta que acepten la herencia. En este

sentido la delación, que hace la ley a la época del fallecimiento, no

sería suficiente. Señale qué han fallado los tribunales en torno a

esta alegación y qué camino deberían seguir los demandantes para

evitar estos inconvenientes.

ESQUEMA SOBRE CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:

1. Clasificación de las asignaciones, según si producen sus efectos

inmediatamente al fallecimiento del causante o ellos quedan

deferidos:

a. Asignaciones puras y simples.

b. Asignaciones sujetas a modalidad (plazo, condición o modo).

2. Clasificación de las asignaciones, según si se sucede en una parte

de la herencia o en bienes determinados.

a. Asignaciones a título singular o legados (legados de género y de

especie y cuerpo cierto).

b. Asignaciones sujetas a título universal.

3. Clasificación de las asignaciones, según si son supletorias a la

voluntad del testador.

a. Asignaciones forzosas.

b. Asignaciones voluntarias.

i.Resolutorias

a. Asignaciones

condicionales.

ii.Suspensivas

4. Las asignaciones

sujetas a modalidad.

b. Asignaciones modales (con y

sin cláusula resolutoria).

c. Asignaciones sujetas a plazo.

5. Asignaciones a título universal o herencia

a. Herederos universales.

b. Herederos de cuota.

c. Herederos del remanente.

6. Causales de extinción del legado:

a. Por revocación del testamento.

b. Por destrucción de la cosa legada.

c. Por la enajenación de la especie legada.

d. Por alteración sustancial de la cosa legada mueble.

e. Por formas especiales de extinción.



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CAPÍTULO VII: LAS DONACIONES REVOCABLES.

Análisis bibliográfico: GUZMÁN BRITO, Alejandro, De las donaciones entre vivos. MEZA


páginas 205 a 212. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida,

defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen II,

2006, páginas 205 a 229. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ

DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muertes: historia, textos, jurisprudencia y

comentarios, 1985, páginas 394 a 424. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René,


2007, páginas 133 a 136.

1202. Regulación de las donaciones revocables.

Las donaciones revocables están reguladas en el Párrafo 7 denominado

“De las Donaciones Revocables” del Título IV del Libro III del CC

(artículos 1136 a 1146).

1203. Concepto de donación revocable.

Las donaciones revocables o por causa de muerte son aquellas que el

donante puede revocar a su arbitrio (artículo 1136 del CC). En el

fondo, las donaciones testamentarias se equiparan a las asignaciones

testamentarias. Para SOMARRIVA U. la donación revocable es aquel acto

jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra

una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la

facultad de revocarlo mientras viva521.

1204. Requisitos que exige la donación revocable.

En esta materia se seguirá la clasificación de los requisitos

planteada por SOMARRIVA522. Dicho autor exige que concurran los

siguientes requisitos en una donación revocable:

a) Requisitos externos de forma o solemnidades.

Este requisito está establecido en el artículo 1137 del CC.

Estas donaciones pueden constituirse de las siguientes dos formas:

i) Cumpliendo con las solemnidades del testamento. Ello se debe a que

son una disposición de última voluntad del testador. Así lo establecen

los artículos 1137.1º y 1139 del CC.

ii) De acuerdo a las solemnidades de las donaciones entre vivos,

reservándose el donante en el instrumento constitutivo la facultad de

revocar mientras viva.

La forma en que se otorga una donación revocable tiene importancia

para los efectos de su confirmación. Si se otorga de acuerdo a las

primeras solemnidades, la donación queda confirmada de pleno derecho

al fallecimiento del causante, salvo que no la haya revocado en vida.

En cambio, en el segundo caso para que quede firme la donación será

menester que el donante en el testamento confirme la donación que hizo

en vida (artículo 1137.2º del CC).

b) Requisitos internos o de fondo.

A este requisito se refiere el artículo 1138 del CC que establece que

“[s]on nulas las donaciones revocables de personas que no pueden

testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que

no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos

una de otra.

Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones

revocables”.

521


Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 300. 522


tomo I, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, Nº

382 a 385, páginas 301 a 302.



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En torno a la capacidad para efectuar una donación revocable se debe

distinguir, entre la capacidad del donante y donatario, en los

siguientes términos:

i) Capacidad para ser donante.

De acuerdo al artículo 1138 del CC para determinar la capacidad del

donante se debe recurrir a las normas del testamento y las donaciones

entre vivos. Por ello son inhábiles para testar las personas

enumeradas en el artículo 1005 del CC. Pero, además, conforme a las

normas de las donaciones entre vivos, también son inhábiles para

testar los que no tienen la libre administración de sus bienes523.

ii) Capacidad para ser donatario.

El donatario, conforme a lo señalado en el artículo 1138 del CC, debe

de ser capaz de ser asignatario testamentario y donatario entre

vivos524.

1205. Las donaciones entre cónyuges.

Estas donaciones se regulan por normas especiales. En principio los

cónyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre sí, éste es

uno de los pocos contratos prohibidos entre cónyuges, como también la

compraventa y permuta. El fundamento de esta prohibición era la

protección de los acreedores de los cónyuges y evitar que la mujer

pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido.

Los efectos de esta prohibición están regulados en los artículos

1138.2º, 1137.2º y 1000 del CC. La sanción al cumplimiento de la

prohibición, no es la nulidad, sino que dichas donaciones valdrán como

revocables (artículo 1138.2º del CC). Además, conforme al artículo

1137.2º del CC, las donaciones entre cónyuges no requieren de

confirmación. A su vez, el artículo 1000 del CC, segunda parte, deja

en claro que las donaciones entre cónyuges siempre se regirán por las

reglas de las donaciones revocables.

1206. Efectos de las donaciones revocables.

Los efectos de las donaciones revocables están establecidos en los

artículos 1139 a 1142 del CC. En torno a estos efectos cabe hacer

las siguientes distinciones:

a) Donaciones revocables a título singular o legado.

La particularidad de las donaciones revocables, a título singular, es

que son consideradas como un legado anticipado en la medida que se

haga entrega en vida de la cosa al donatario (artículo 1141 del CC).

De acuerdo a la norma precedente, la entrega anticipada constituye un

legado anticipado y preferente.

Las donaciones revocables, como señala el artículo 1141.1º del CC, se

regirán por las normas que regulan los legados; pero de haber entrega

anticipada, al donatario se le considerará como un usufructuario en

sus derechos sobre la cosa donada (artículo 1140.1º del CC). Es

importante destacar que el donante puede alterar las reglas que rigen

el usufructo, pero tiene como límite la propiedad, ya que no se podrá

efectuar la tradición de los derechos sobre la cosa, sino fallecido el

donante (artículo 1140.1º del CC). En este sentido se hace preciso

destacar que la norma precedente dispone que “[p]or la donación

revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el

donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario”.

En resumen, el donatario adquiere los derechos y contrae las

obligaciones del usufructuario. Sin perjuicio de ello, no debe de

523


Sucesorio, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003,

n° 934, páginas 690 y 691. 524


Sucesorio, Sexta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003,

n° 935, páginas 691 y 692.



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hacerse una asimilación conceptual entre la donación revocable a

título singular y el usufructo. Ello debido a que el usufructo termina

por la muerte del usufructuario y en aquél es la muerte del donante la

que lleva a consolidar la propiedad en el donatario, salvo cláusula en

contra del donante. A su vez, conforme al artículo 1140.2º del CC el

donatario “…no estará sujeto a rendir la caución de conservación y

restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo

exija el donante”.

Por otra parte, este legado anticipado otorga preferencia para su pago

sobre los legados en que no se ha entregado la cosa legada en vida del

donante (artículo 1141.3º del CC).

b) Donaciones revocables a título universal o herencia.

Las donaciones revocables, a título universal, se mirarán como una

institución de heredero que sólo tendrá efecto después de la muerte

del donante. En este sentido, el artículo 1142.1º del CC dispone que

“[l]a donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos

se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto

desde la muerte del donante”.

Al igual como sucede en la donación revocable a título singular, si el

donante entregó en vida alguna de las especies que constituyen la

donación a título universal, el donatario tendrá la calidad de

usufructuario de esas especies (artículo 1142.2º del CC). Pero, a

diferencia de lo que sucede precedentemente, este usufructo es

provisorio, ya que no existe seguridad en que el donatario en

definitiva se adjudicará el bien entregado.

1207. Extinción de las donaciones revocables.

Las donaciones revocables se extinguen por las siguientes causales:

a) Revocación expresa o tácita del donante, de la misma manera que

la revocación de las herencias o legados (artículo 1145 del CC).

b) Por caducidad por muerte del donatario antes de la del donante

(artículos 1143 y 1415 del CC).

c) Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de

indignidad o incapacidad (artículo 1144 del CC). Ello es de toda

lógica desde que estas donaciones son consideradas como legados, es

decir se les aplican las normas que regulan la incapacidad e

indignidad.

ESQUEMAS SOBRE DONACIONES REVOCABLES:

1. Requisitos que exige la donación revocable:

a. Requisitos externos de forma o solemnidades

i. Cumpliendo con las solemnidades del testamento.

ii. Cumplimiento de acuerdo a las solemnidades de las donaciones entre

vivos, reservándose el donante en el instrumento constitutivo la

facultad de revocar mientras viva.

b. Requisitos internos o de fondo: capacidad para efectuar una

donación revocable.

2. Efectos de las donaciones revocables:

a. Donaciones revocables a título singular o legado.

b. Donaciones revocables a título universal o herencia (se mirarán

como una institución de heredero que sólo tendrá efecto después de la

muerte del donante).

3. Extinción de las donaciones revocables:

a. Por revocación expresa o tácita del donante, de la misma manera que

la revocación de las herencias o legados.

b. Por caducidad por muerte del donatario antes de la del donante.

c. Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de

indignidad o incapacidad.



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CAPÍTULO VIII: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.



Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II y apéndice, 1998, páginas 897 a 1121. ELORRIAGA,

Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 371 a 420 y 457 a 468. LLEDÓ, Francisco



páginas 223 a 279. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de

sucesiones, 1993, páginas 317 a 346. PUIG, José, Compendio de Derecho civil, Volumen IV

Derecho de familia y derecho de sucesiones, 1991, páginas 465 a 517. RODRÍGUEZ GREZ,

Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, de los cinco tipos de sucesión en el Código

Civil chileno, Volumen I, 2006, páginas 289 a 402. SOMARRIVA, Manuel, versión de

ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 353 a 432. TRONCOSO, Hernán,

Derecho Sucesorio, 2007, páginas 147 a 177. VIAL CLARO, Felipe, Las asignaciones

forzosas en el actual derecho sucesorio, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de

la vivienda familiar, 2000, páginas 49 a 64.

1208. Las asignaciones forzadas.

Las asignaciones forzosas constituyen la más importante limitación a

la libertad para testar.

El artículo 1167.1º del CC las define como “las que el testador es

obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con

perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.

1209. Características de las asignaciones forzosas.

a) Las asignaciones forzosas son una limitación a la libertad para

testar.

Las asignaciones, que el legislador determina como forzosas, deben ser

respetadas por el titular de derechos sucesorios, no solamente al

testar, sino también en la celebración de actos entre vivos, como una

donación revocable e irrevocable, o incluso por una compraventa. En

este sentido, nuestro ordenamiento jurídico, se adscribe a los que no

aceptan la libertad absoluta para testar, como acontece en los países

del ”common law”.

b) Las asignaciones forzosas están reguladas por normas de orden

público.

El testador no puede alterar las normas que regulan estas

asignaciones.

c) Las asignaciones forzosas están amparadas por medios legales de

protección (directos e indirectos).

1210. Medios a través de los cuales el legislador protege las

asignaciones forzosas.

Las asignaciones forzosas son de orden público por cuanto el testador

al disponer de sus bienes, en las asignaciones testamentarias, está

obligado a respetarlas. El legislador para evitar el fraude a dichas

asignaciones otorga una serie de medidas o medios que directa o

indirectamente imponen e inducen a su respeto.

Los medios de protección, de estas asignaciones, son los siguientes525:

1211. Medios indirectos de protección:

a) Interdicción por demencia o disipación.

El legislador al establecer la interdicción, si bien toma en cuenta la

situación personal del interdicto, también considera la protección de

las asignaciones forzosas con el objeto de mantener el patrimonio de

estos incapaces protegidos. Pero ello no quiere decir que el

interdicto por disipación no pueda testar, ya que como se señaló éste

525

En realidad muchos de los medios indicados son de protección de las legítimas

y otros son de las asignaciones forzosas.



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no es inhábil, conforme al artículo 1005 del CC interpretado “a

contrario sensu”.

b) La insinuación en las donaciones irrevocables.

Este requisito de algunas donaciones está establecido en el artículo

1401 del CC. Las donaciones que se hagan hasta el valor de dos

centavos requieren de insinuación. La insinuación es la autorización

del juez competente, solicitada por el donante, y el juez autoriza en

la medida en que no se contravenga a ninguna disposición legal.

c) Las donaciones por causa de matrimonio entre esposos.

El artículo 1788 del CC establece como límite a lo que los esposos

pueden donarse “…el valor de la cuarta parte de los bienes de su

propiedad que aportare”. Este máximo legal obedece también al máximo

que se puede disponer a través de la cuarta de libre disposición.

d) Acervos imaginarios.

Los acervos son la forma indirecta más eficaz a través de las cuales

el legislador protege la legítima.

e) Prohibición de sujetar las legítimas a modalidad.

Esta prohibición está inspirada en el respeto que el testador debe a

las legítimas como asignaciones forzosas, pues si fuera posible

sujetarlas a gravámenes o modalidades indirectamente podría el

testador llegar a violarlas. Ella está establecida en el artículo

1192.1º del CC que establece que “[l]a legítima rigorosa no es

susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.

f) La regulación del desheredamiento es una forma de protección de las

legítimas.

El exceso de condiciones para poder desheredar dificulta el que el

testador pueda desheredar a un legitimario.

g) La preterición de un legitimario.

En el artículo 1218 del CC, como se verá más adelante, se protege

efectivamente al legitimario de pasar el testamento en silencio de sus

derechos. En cambio, si lo que sucede es que el testador asigna menos

derechos que los que le corresponde al legitimario en la sucesión, el

legitimario afectado debe de recurrir a la acción de reforma de

testamento526.

1212. Medios directos de protección.

El más eficiente de los medios directos, antes de la publicación de la

LF, eran la porción conyugal y las mejoras. Sin embargo,

posteriormente a dicha ley, la forma más eficiente de proteger a las

asignaciones forzosas son la acción de reforma de testamento y la

regulación de las mejoras527. En caso que no se respeten las reglas

526

En el Derecho español por aplicación del artículo 815 del CC el heredero

forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la

legítima que le corresponde, podrá pedir el complemento de la misma. PUIG

BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de Familia,

Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch Casa Editorial, 1990, página 470. 527

En el Derecho español se protegen a los hijos o descendientes del anterior

matrimonio a través de la reserva ordinaria y a la protección de ciertos

parientes de la reserva denominada lineal o troncal. La reserva ordinaria

conforme a O`CALLAGHAN es “la situación jurídica en que se encuentran los bienes

que una persona ha adquirido por título lucrativo de su consorte, o de los

parientes de éste por consideración a él o de los hijos de su matrimonio, desde

el momento en que contrae nuevo matrimonio, o tiene un hijo extramatrimonial o

adoptado; tal situación jurídica se establece en atención a estar destinados

dichos bienes por la ley para los descendientes del matrimonio anterior”. La

reserva lineal es aquella por la que “el ascendiente que heredare de su

descendiente bienes que éste hubiese adquirido por título lucrativo de otro

ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que estén dentro

del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden”.

O`CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones,

Madrid, España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, páginas 83 y 89. Lo



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que regulan las asignaciones forzosas en el testamento, los

legitimarios pueden solicitar la modificación del testamento en toda

la parte que perjudique su asignación forzosa, derecho que se ejerce a

través de la acción de reforma del testamento (artículo 1216 del CC).

Existen ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar

las asignaciones forzosas y éstos son los siguientes:

a) De operar el desheredamiento del legitimario (artículo 1207 del

CC).

b) Dentro de las asignaciones forzosas están los alimentos que se

deben por ley a ciertas personas, pero estos no se deberán en caso que

el alimentario haya incurrido en injuria atroz (artículo 324 del

CC)528.

c) No tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere ocasionado la separación judicial (artículo 35.1 de la

LMC)

1213. ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR.

A continuación se analizarán las asignaciones forzosas en particular.

1214. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS QUE SE DEBEN A CIERTAS PERSONAS.

Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios. Dicha

clasificación también es aplicable a los alimentos que se originan

después del fallecimiento del causante. Pero, con una diferencia, los

alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa (artículos

1134 y 1171 del CC). En cambio, los alimentos forzosos constituyen

asignación forzosa y son por regla general una baja general de la

herencia (artículo 959.1º, n° 4 del CC). Se puede asignar lo que

corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una

asignación testamentaria.

Sin perjuicio de lo anterior, si lo que se ha dejado como asignación

alimenticia forzosa en el testamento es mayor de lo que corresponde

por alimentos, el exceso constituye alimentos voluntarios, que se

imputan a la parte de libre disposición (artículo 1171.2º del CC).

1215. Características de las asignaciones alimenticias que se deben

por ley:

a) Esta asignación tiene un carácter asistencial y subsidiario. b) Esta figura sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al artículo 321 del CC.

c) La sentencia que los concede puede modificarse si varían las

circunstancias que le dieron origen, ya que las sentencias

ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa juzgada

provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de

menores se acepta la cláusula “rebus sic stantibus”.

Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia

(artículo 959.1º, nº 4 del CC). En lo que excede se imputa a lo que

corresponda a la cuarta de libre disposición.

1216. Breve análisis del artículo 321 del CC.

En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se

pueden presentar las siguientes situaciones:

realmente interesante sería tomar las reservas del Derecho español y aplicarlas

al Derecho chileno, pero de forma voluntaria. 528

En este sentido el artículo 324.1º, segunda parte, del CC dispone que “[e]n

el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la

conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta

del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición”.



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a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se

encuentra ejecutoriada al pago de una pensión alimenticia en vida. En

este caso, no cabe duda en que dichos alimentos se deben por ley y son

una asignación forzosa.

b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que

por ley tenía derecho a exigirlos. También en este supuesto existe una

asignación forzosa, ya que los alimentos se deben por ley.

c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que

tenía derecho a solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia

condenatoria queda ejecutoriada después de la muerte del causante. En

este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma que

el derecho de alimentos existía con anterioridad. Por consiguiente,

los alimentos eran debidos por el causante en virtud de la ley y por

ello, también constituyen una asignación forzosa.

d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del artículo

321, pudo ser demandado de alimentos en vida por una persona que tenía

título legal para ello. Sin embargo no fue demandado por alimentos, y

el alimentario tampoco los había recibido en forma voluntaria. Frente

a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los

artículos 321 y 959.1º, nº 4 del CC son lo suficientemente amplios al

establecer como asignación forzosa los alimentos que se deben por ley,

por lo que perfectamente procedería la demanda de alimentos después

del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posición se puede

señalar que el derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y sólo

las pensiones devengadas estarán sujetas a la prescripción extintiva.

Otros autores en cambio son de la opinión contraria, ya que los

herederos nunca estarían resguardados de las personas que teniendo

título para demandar alimentos al causante no lo hicieron en vida de

éste de admitirse la posición precedente. La jurisprudencia

recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante

tiene en vida una obligación alimenticia para determinados parientes,

éstos no tendrían derecho a demandarlos a la sucesión. En todo caso,

ello es independiente de la acción directa y personal que podría tener

algún alimentario contra algunos herederos.

1217. Limitación de los alimentos forzosos.

Los alimentos forzosos, como asignación forzosa, no se ven afectados

por las deudas testamentarias porque éstas no van a alcanzar a los

alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En cambio, sí se

ven afectadas por las costas de la publicación del testamento, si las

hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, las deudas

hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa

(artículos 959.1º, nº 1 a 3 del CC), por ser bajas generales de la

herencia. Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados,

cuando su monto sea desproporcionado con relación al patrimonio del

causante (artículo 1170 del CC). Pero ello sólo acontece respecto de

los alimentos futuros (artículos 1170, 330, 332 y 1363 del CC).

Por otra parte, para que subsista la asignación forzosa es necesario

que se mantengan las circunstancias de hecho en que se fundó la

sentencia o transacción entre las partes.

Por último, los alimentarios que incurren en una causal de injuria

atroz, de las establecidas en el artículo 968 del CC, pierden el

derecho de alimentos. En este sentido los artículos 324.3º y 979 del

CC disponen lo siguiente:

“Artículo 324.3º Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al

hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando

la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia

judicial contra su oposición.



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Artículo 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o

legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los

casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos”.

1218. Término del derecho a alimentos:

a) El derecho de alimentos termina por injuria atroz (artículos 324,

968, 979 y 1210 del CC).

b) Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su

otorgamiento han variado.

1219. LAS LEGÍTIMAS.

1220. Concepto de legítimas.

El artículo 1181.1º del CC define a la legítima como “aquella cuota de

los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamados

legitimarios”.

1221. Características de las legítimas:

a) Las legítimas son intangibles.

En virtud de esta característica la legítima no representa bienes

específicos del “de cujus”, sino a una parte relicta de la masa.

b) Las legítimas son asignaciones forzosas.

Es importante destacar que las legítimas, conforme al artículo 1167

del CC, constituyen una asignación forzosa.

c) Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión

intestada o por disposición testamentaria por legados o herencia o

entre vivos por donación irrevocable.

d) Los legitimarios son herederos.

1222. Los legitimarios en la legislación chilena.

En la actualidad, conforme al artículo 1182.1º del CC, son

legitimarios los siguientes sujetos:

a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

b) Los ascendientes más próximos;

c) El cónyuge sobreviviente.

Es de destacar que el nº 2 del artículo 1182.1º del CC, letra b) que

señala entre los legitimarios a los ascendientes incurre en una

imprecisión, ya que no todos los ascendientes son legitimarios, sino

sólo los ascendientes más próximos.

Por otra parte, conforme al artículo 1183 del CC, los legitimarios

concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de

la sucesión intestada.

La forma en que concurren los legitimarios se rige por las reglas de

la sucesión intestada que, resumidamente, establecen lo siguiente:

a) Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirán a los ascendientes, a excepción del cónyuge sobreviviente


b) Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cónyuge sobreviviente con los ascendientes de grado más próximo. Si

solo concurre el cónyuge, éste se llevará la herencia (artículo 989

del CC).

1223. Pérdida de la calidad de legitimario.

Existen casos específicos en los que se puede perder la calidad de

legitimario, como son los siguientes:

a) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado lugar a la

separación por culpa –ex divorcio perpetuo y temporal en la LMC de

1884-, no tendrá parte alguna en la herencia “abintestato” de su



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marido o mujer, es decir, pierde su calidad de legitimario (artículos

994 y 1182.2º, última parte, del CC)529.

b) En virtud del artículo 203 del CC, si la filiación se ha

determinado contra la oposición del padre o madre, éstos serán

privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos

que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona

y bienes del hijo o de sus descendientes. De este modo la filiación

determinada con oposición de él o la progenitora hará perder la

calidad de legitimario. En este sentido la norma precedente establece

que “[c]uando la filiación haya sido determinada judicialmente contra

la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la

patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el

ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes

del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la

sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción

correspondiente”.

A su vez, conforme al artículo 203.3º del CC, es perfectamente posible

el restablecimiento o rehabilitación del padre o madre repudiados en

sus derechos. Ello lo señala la disposición preceden al preceptuar que

“[s]in embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de

los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad,

manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de

restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública

producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción

de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por

acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante”.

1224. Clasificación de las legítimas.

Las legítimas se clasifican en: legítima rigorosa530 y efectiva.

1225. LEGÍTIMA RIGOROSA.

1226. Concepto de legítima rigorosa.

La legítima rigorosa es aquella parte que le cabe al legitimario

dentro de la mitad legitimaria. En este sentido, el artículo 1184.1º

del CC establece que “[l]a mitad de los bienes, previas las

deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en

seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los

respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada;

lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.

La mitad legitimaria se calcula sobre el acervo líquido o uno de los

acervos imaginarios, según el caso. A su vez, la mitad legitimaria se

divide por cabezas o estirpes, según el artículo 985 del CC. En

materia de legítimas, conforme al artículo 1183 del CC, tiene cabida

el derecho de representación, y como consecuencia de ello, el artículo

1184 del CC dispone que la mitad legitimaria se divide por cabeza o

por estirpe entre los legitimarios, conforme a las reglas de la

sucesión intestada. La división se efectuará por estirpe cuando el

legitimario concurre en virtud del derecho de representación.

529

Ambas normas fueron modificadas por la nueva LMC. Antes de dicha ley perdían

la calidad de legitimarios el cónyuge divorciado que hubiere dado lugar al

divorcio con culpa. Este efecto también se producía, en la sucesión testada, si

el testador-cónyuge no señalare nada. ÁLVAREZ CRUZ, R, La Filiación y Otras

Reformas al Código Civil, Ley Nº 19.585, Santiago de Chile, Publicación Propia,

1998, página 127. 530

Para DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ AGUILA la legítima puede ser formal, en

cuyo caso opera como derecho, o material, en cuyo caso se entiende que opera

como contenido. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho

Sucesorio, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998,

páginas 962 y 963.



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1227. Características de la legítima rigorosa.

Además, de las características de la legítima en general, la legítima

rigorosa presenta las siguientes características:

a) El Código Civil no acepta la renuncia anticipada de la legítima

rigorosa, precisamente por tratarse de una asignación forzosa que es

obligatoria para el causante (artículo 1226 del CC).

b) La legítima rigorosa no puede sujetarse a modalidad ni gravamen de

ninguna especie (artículo 1192.1º del CC), esto se debe a que la

legítima es una asignación forzosa y el testador podría violar la

asignación forzosa a través de un establecimiento de una modalidad.

Esta es una aplicación del principio general del Derecho de familia en

virtud del cual las modalidades se aceptan en forma restringida. Sin

perjuicio de ello, conforme al artículo 1192.2° del CC, “[s]obre lo

demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la

forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los

gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

1195”531.

c) El que debe una legítima podrá en todo caso, señalar las especies

en que haya de hacerse su pago, pero no podrá delegar esta facultad en

persona alguna ni tasar los valores de dichas especies. En este

sentido, el artículo 1197 del CC establece que “[e]l que deba una

legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de

hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna,

ni tasar los valores de dichas especies”.

d) La legítima rigorosa goza de preferencia para su pago.

En este sentido lo primero que debe pagarse, a cargo del acervo

líquido, es la legítima rigorosa (artículos 1189, 1193 y 1194 del

CC).

e) En la legítima rigorosa opera una forma de acrecimiento.

Este acrecimiento está regulado en el artículo 1190 del CC que

establece que “[s]i un legitimario no lleva el todo o parte de su

legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha

repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho

todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar

las legítimas rigorosas de los otros”.

1228. LEGÍTIMA EFECTIVA.

1229. Concepto de legítima efectiva.

La legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de

mejoras o la parte de libre disposición de que el causante no dispuso

o si lo hizo no tuvo efecto su disposición (artículo 1191 del CC).

1230. Cálculo, determinación o división de la legítima en presencia de

legitimarios.

La ley dispone que, concurriendo ascendientes, descendientes o

cónyuge, la herencia se divide en cuatro. Las 3/4 partes de la

herencia corresponderá a la legítima y la 1/4 a la parte de libre

disposición (artículo 1184.3º del CC). De este modo pueden producirse

las siguientes circunstancias:

1. Existiendo legitimarios, la libertad para testar está limitada de

las siguientes formas:

a) Se debe respetar la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se

distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a

531

Excepcionalmente se admite que, lo que le corresponde al legitimario, se deje

a la administración de un Banco. Pero sólo en el evento de ser el legitimario

incapaz (artículo 86, n° 7 de la Ley General de Bancos).



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las reglas de la sucesión intestada. A continuación se señalan los

diferentes supuestos que podrían producirse:

i) El cónyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si

existen descendientes y en dicho evento, el número que de ellos

concurría. En dicho caso se aplican las reglas del primer orden en la


ii) Por otra parte, si no hay descendientes, el cónyuge concurre con

los ascendientes más próximos. En cuyo caso se aplican las reglas del

segundo orden de la sucesión intestada. Los ascendientes son excluidos

si concurren los descendientes.

b) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier

asignatario o beneficiario de cuarta de mejoras, sea o no legitimario


c) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la

legítima efectiva y beneficiará a los legitimarios.

La mitad legitimaria se distribuye, conforme a las reglas de la

sucesión intestada, de tal suerte que si en una herencia concurren

varios de los legitimarios señalados en el artículo 1182 del CC, la

distribución de ella se va a hacer de acuerdo a las normas de la


2. No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia

a su arbitrio (artículo 1184.2º del CC)532.

1231. El acervo sobre el que se calculan las legítimas.

Las legítimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa

hereditaria, previa las deducciones del artículo 995 del CC, y las

asignaciones que correspondan por la formación del acervo,

efectuándose las siguientes operaciones:

a) Cálculo del acervo líquido.

Al acervo ilíquido se le restan las bajas generales de la herencia

del artículo 959 del CC.

b) Acervo imaginario.

Al acervo líquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el

artículo 1185 del CC. Así, deben acumularse imaginariamente todas las

donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o de

mejoras. Dichas asignaciones se hacen según el estado en que se hayan

encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de

actualizar prudentemente su valor a la época de la apertura de la

sucesión.

Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las

legítimas, los legitimarios disponen de la acción de reforma de

testamento. Esta acción sólo es eficiente para hacer cumplir las

asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no

protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que pudo valerse

el testador en vida. Las legítimas son protegidas de estas

arbitrariedades a través de la formación de los acervos imaginarios.

1232. LAS MEJORAS.

532

El artículo 1184.2º del CC, modificado por la LF, incurrió en un error al

establecer que “[n]o habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge

sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que

el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. La razón de este error consiste

que en el Proyecto de LF no se consideraba a los ascendientes como beneficiarios

de la cuarta de mejoras. Entonces, si no había descendientes, ni cónyuge, debía

respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que eran legitimarios.

Pero, como posteriormente en la tramitación del proyecto se agregó a los

ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debió modificar el aludido

inciso 2º. Ello ya que si no concurría ningún beneficiario de cuarta, tampoco

puede concurrir ningún legitimario y por tanto, no se forma la legítima y el

testador debe poder disponer de toda la masa hereditaria.



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1233. Concepto de mejoras.

Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la

ley permite que éste favorezca a sus descendientes, cónyuge

sobreviviente o ascendientes.

1234. Beneficiarios de la cuarta de mejoras.

Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos:

a) Los descendientes. b) Los ascendientes. c) El cónyuge sobreviviente.

1235. Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras.

El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta

de mejoras y pueden distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso

puede asignarla a favor de descendientes que no sean legitimarios

(artículo 1195.1º del CC). De esta forma, si hay testamento la cuarta

de mejoras no se distribuye conforme a las reglas de la sucesión

intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento. En este sentido

la norma precedentemente citada establece que “[d]e la cuarta de

mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera

entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues

asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los

otros”.

1236. Características de la cuarta de mejoras:

a) Es una asignación forzosa (artículo 1167, n° 3 del CC).

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los

ascendientes, descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone

de ella, acrece a la legítima rigorosa, que pasa a ser efectiva.

b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaración expresa

del testador (artículos 1198 y 1203 del CC).

La asignación de la cuarta de mejoras supone la existencia de un

testamento.

c) La cuarta de mejoras sólo excepcionalmente admite modalidades.

Las modalidades pueden consistir en gravámenes impuestos a los

asignatarios de cuarta de mejoras, pero en dicho caso estos gravámenes

serán siempre a favor del cónyuge, de uno o más de los ascendientes o

de los descendientes (artículo 1195.2º del CC).

1237. Pacto de no mejorar.

Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito –conforme

a los artículos 1463, 10 y 1682.1 del CC533-; pero se permite

excepcionalmente el pacto del artículo 1204 del CC, denominado pacto

de no mejorar. En virtud de esta convención el causante promete a un

legitimario no disponer de la cuarta de mejoras.

El artículo 1204 del CC regula este pacto estableciendo que “[s]i el

difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su

cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón

era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de

la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el

favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa

cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la

promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un

legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún

valor”.

533

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, del Acto

Jurídico, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, nº 132, página 88.



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1238. Características del pacto de no mejorar:

a) La mayoría de la doctrina señala que este pacto es una convención.

b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el

cumplimiento forzado, sólo da lugar a una especie de resolución con

indemnización de perjuicios. En este sentido es una convención que

genera una obligación de no hacer, pero que no da lugar al

cumplimiento forzado, sino que produce efectos particulares.

c) Como se trata de una convención es un pacto entre vivos.

d) Es solemne, ya que requiere de escritura pública.

1239. Efectos del pacto de no mejorar.

El artículo 1204.1º, segunda parte, del CC regula los efectos de esta

estipulación, señalando que “…el favorecido con ésta tendrá derecho a

que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido

el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les

aprovechare”.


asignaciones forzosas534.



a) En materia de alimentos forzosos. El abogado don Jaime Arellano

Quintana, en representación de doña Barbara Kannegiesser, de

nacionalidad alemana, ha solicitado se le conceda exequátur necesario

para que pueda cumplirse en Chile la sentencia del Juzgado de Primera

instancia –Tribunal de Asuntos Familiares de Francfort, dictada el 26

de septiembre de 1994, de la República Federal de Alemania. Dicha

sentencia condena a don Thomas Ekkehart Kannegiesser Apitz a pagar a

la demandante la suma de 1.813 marcos alemanes desde el mes de

noviembre de 1994, a título de alimentos. La CS resuelve que la

resolución pronunciada por el referido tribunal alemán, en cuanto

condena a Thomas Kannegiesser a pagar una determinada suma de dinero

por concepto de alimentos, no puede cumplirse en Chile. Ello se debe a

que en la especie no concurre la circunstancia del artículo 245.1° del

CPC, pues se pretende que el demandado pague alimentos en virtud de

una sentencia pronunciada, como consecuencia de un divorcio declarado

en Alemania del matrimonio contraído por las partes en 1959 en ese

país europeo; en circunstancias que el mismo matrimonio fue anulado

con anterioridad en Chile, en 1975, y que, por lo mismo, ha surtido

los efectos que le son propios, es contrario a las leyes de la

República, habiéndose notificado por correo, forma no autorizada de

notificación de una demandan de alimentos, no es posible acceder al

exequátur solicitado. Se declara que se deniega la petición de

exequátur contenida en lo principal. Vid., RDJ, Segunda Parte, Sección

Primera, tomo n° XCVII, año 2000, páginas 72 y 73.

Guía n° 8 sobre asignaciones forzosas.


DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II,

Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, n° 885 a 1050, páginas 895 a 1174.


n° 441 a 500, páginas 371 a 420.


534






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1. Ordene las razones por las que la mayoría de la doctrina rechaza el que se pueda entablar una demanda por alimentos forzosos después del

fallecimiento del causante.

2. Señale las diferencias existentes entre los siguientes

asignatarios: heredero “ab-intestato”, asignatario forzado y

legitimario.

3. Señale si existen diferencias entre el heredero y el legitimario. 4. Refiérase al sistema germánico (“los herederos se engendran, no se escriben”) y románico en torno a las legítimas (evolución del sistema

romano en torno a la libertad para testar).

Vid. ROCA SASTRE, LÓPEZ, A. M., MONTÉS, V. L., y E. ROCA, Derecho

Civil, Derecho de Sucesiones, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1999,

páginas 306 a 308.

5. En caso que falte un legitimario, puede operar el acrecimiento

respecto de los demás legitimarios –señale en qué caso ello es

posible- y de ser ello posible indique si la legítima pasaría a ser

efectiva.

6. En cuanto al pacto de no mejorar y a las reglas de sucesión testada e intestada responda las siguientes preguntas:

a) Indique, si el señor Pérez fallece en forma intestada, ¿cómo se

repartiría la herencia si hubiese dispuesto de la cuarta de libre

disposición?

b) Suponga que el señor Pérez sólo tiene por asignatarios a sus seis hijas (todas de nombre María) –no tiene más parientes- y el testador

dispuso de la cuarta de mejoras, ¿en cuanto sucederían las hijas y el

beneficiario de la cuarta, si una de las hijas, María Paz, es

desheredada sin dejar descendencia alguna?

c) Si el señor Pérez no tuviere hijas –no tuvo a ninguna de las seis Marías- señale cuánto le correspondería a los eventuales asignatarios

indicados precedentemente: su cónyuge sobreviviente, padre y abuelo.

ESQUEMA SOBRE ASIGNACIONES FORZOSAS:

a. Las asignaciones alimenticias que se deben

a ciertas personas:



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i. El causante puede ser condenado por

sentencia judicial que se encuentra

ejecutoriada al pago de una pensión

alimenticia en vida.

ii. El causante de forma voluntaria pagaba

alimentos a una persona que por ley tenía

derecho a exigirlos. También en este supuesto

existe una asignación forzosa, ya que los

alimentos se deben por ley.

iii. El causante en vida fue demandado

judicialmente por persona que tenía derecho a

solicitarle alimentos y la sentencia

condenatoria queda ejecutoriada después de la

muerte del causante.

iv. El causante, por encontrarse en alguno de

los casos del artículo 321 del CC, pudo ser

demandado de alimentos en vida por una persona

que tenía título legal para ello; sin embargo

se discute si es posible demandar de alimentos

después del fallecimiento del causante.

1. Las asignaciones i. Legítima rigorosa.

Forzosas.

b. Las legítimas.

ii.Legítima efectiva.

c. Las mejoras.

2. Medios a través de los cuales el legislador protege las

asignaciones forzosas:

a. Medios indirectos de protección:

i. Interdicción por demencia o disipación.

ii. La insinuación en las donaciones irrevocables.

iii. Las donaciones por causa de matrimonio entre esposos.

iv. Acervos imaginarios.

v. Prohibición de sujetar las legítimas a modalidad .

vi. La regulación del desheredamiento es una forma de protección de

las legítimas.

vi. La preterición de un legitimario.

b. Medios directos de protección:

i. La acción de reforma de testamento.

ii. La regulación de las mejoras.

CAPÍTULO IX: LAS ACCIONES QUE SE DESPRENDEN DEL DERECHO SUCESORIO.



Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, 1998, páginas 1122 a 1174. DOMINGUEZ BENAVENTE, Ramón

y DOMINGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo III, 1998, páginas 1177 a 1241.

ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 469 a 533. LLEDÓ, Francisco



páginas 280 a 283, 289 a 293, 331 a 338. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho

Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993, páginas 357 a 371. PUIG, José, Compendio de

Derecho Civil, Volumen IV Derecho de familia y derecho de sucesiones, páginas 509 a 517.

RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de

las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen II, 2006, páginas 23 a

59, 82 a 134. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS,



Facultad de Derecho


Juan, Sucesión por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios,

1985, páginas 518 a 527, 536 a 545, 604 a 613. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK,

René, Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 433 a 456, 508 a 524. TRONCOSO, Hernán,

Derecho Sucesorio, 2007, páginas 177 a 185, 249 a 253.

1241. Acciones que proceden del Derecho sucesorio.

En el Derecho sucesorio existen varias acciones, que emanan de

derechos, que le son propias. En este sentido, muchas de ellas

protegen a los legitimarios como la acción de reforma de testamento,

que busca que se respeten las reglas que rigen las asignaciones

forzosas en beneficio de los legitimarios. La acción de

desheredamiento tiene por objeto obviamente desheredar a un

legitimario; pero las normas que la regulan intentan proteger las

legítimas al hacer casi imposible el desheredamiento. También existen

acciones, que protegen la herencia, como la acción de petición de

herencia o de preterición. A continuación se analizarán cada una de

estas situaciones.

1242. EL DESHEREDAMIENTO.

1243. Concepto de desheredamiento.

El desheredamiento es el acto formal por el cual el testador,

invocando una causa legal y cierta, excluye de su derecho a un

legitimario535. A su vez, conforme al artículo 1207.1º del CC,

“[d]esheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena

que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima”.

1244. Requisitos para que opere el desheredamiento:

a) El desheredamiento debe efectuarse por testamento (artículo 1207

del CC).

b) Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal. Las causas legales de desheredamiento están establecidas taxativamente

en el artículo 1208 del CC. El Código Civil hace una distinción en

esta materia:

i) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del


ii) Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por

cualquiera de las tres primeras causales, que en general corresponden

a las causales de indignidad de los numerales 2º a 4º del artículo

968 del CC.

c) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de

forma específica (artículo 1209.1º, primera parte, del CC). A su vez,

deben señalarse cuáles son los hechos que se invocan como

constitutivos de la causal para desheredar.

d) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben

haber acaecido en vida del testador y ser probados en vida o con

posterioridad a su fallecimiento (artículo 1209.1º, segunda parte, del

CC). Sin embargo, conforme al artículo 1209.2º del CC, esta prueba no

es necesaria cuando el desheredado no ha ejercido la acción de reforma

de testamento reclamando contra el desheredamiento dentro de los

cuatro años siguientes, que es el plazo para ejercer esta acción

(artículos 1209, 1216 y 1221 del CC).

1245. Causales de desheredamiento.

Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre

causales exclusivas para los descendientes y comunes para éstos y los

ascendientes y cónyuge sobreviviente (artículo 1208.2º del CC). Éstas

535

VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Limitaciones de Derecho Sucesorio a la Facultad de

Disponer, Tomo I: Las Legítimas, Madrid, España, Instituto Nacional de Estudios

Jurídicos, 1974, página 653.



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están contempladas en el artículo 1208.1°, Regla 1ª a 3ª, del CC, que

se relaciona con las indignidades del artículo 968 del CC; las otras

son exclusivamente aplicables a los descendientes.

a) Las causales comunes de desheredamiento son las siguientes:

i) Injuria grave contra el testador en su persona, honor, bienes o en

la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus

ascendientes o descendientes (artículo 1208.1°, Regla 1ª, del CC).

Esta regla debe concordarse con los artículos 172 y 968, n° 2 del CC.

Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente

por los jueces de fondo, pero la calificación jurídica, en torno a la

causal, puede ser objeto de un recurso de casación en el fondo.

ii) No haber socorrido al causante en estado de demencia o

destitución, pudiendo hacerlo (artículo 1208.1°, Regla 2ª, del CC).

Esta causal está íntimamente ligada a la indignidad establecida en el

artículo 968, n° 3, del CC. Sin embargo, el ámbito de aplicación de la

causal de indignidad es diferente a la de desheredamiento. La

indignidad procede sólo respecto del consanguíneo dentro del sexto

grado inclusive. En cambio, el desheredamiento procede respecto de los

descendientes, ascendientes y el cónyuge.

iii) Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (artículo

1208.1°, Regla 3ª, del CC).

Esta causal está en íntima relación con la causal de indignidad del

artículo 968, n° 4, del CC.

b) Causales especiales aplicables exclusivamente a los descendientes:

i) Haberse casado, sin el consentimiento de un ascendiente, estando

obligado a obtenerlo (artículo 1208.1°, Regla 4ª, del CC).

Esta causal está íntimamente ligada con la prohibición de no casarse

sin obtener el asenso de los padres (artículo 107 del CC).

ii) Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse

abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se

pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado

(artículo 1208.1°, Regla 5ª, del CC).

1246. Efectos del desheredamiento:

a) Los efectos se regulan fundamentalmente por la voluntad del

testador. De esta forma, el testador podrá desheredar total o

parcialmente. Si el testador no dice nada se entiende que el

desheredamiento es total (artículo 1210.1º del CC).

b) El desheredamiento no sólo alcanza al legitimario en su legítima,

sino que además se extiende a la legítima efectiva, en la medida que

las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria.

c) El desheredamiento sólo puede dejarse sin efecto en virtud de la

revocación del testador (artículo 1211 del CC).

1247. ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO.

Regulación de la acción de reforma de testamento.

La acción de reforma de testamento está regulada en el párrafo 2º del

Título VI, del Libro III, del CC (artículos 1216 a 1220).

El que el testador no respete las legítimas en principio no trae

aparejada la nulidad del testamento, sino la acción de reforma de

testamento, conocida en el Derecho romano como “querella de inoficiosa

testamenti”. Esta acción es un medio directo que el legislador otorga

a los legitimarios para la defensa de la legítima y de las reglas que

regulan las mejoras. El objetivo de esta acción es modificar el

testamento e imponer las legítimas y mejoras.

1248. Concepto y regulación de la acción de reforma de testamento.

La acción de reforma de testamento es la que corresponde a los

legitimarios o a sus herederos, en caso que el testador no haya

respetado las legítimas o mejoras. El concepto precedente se desprende



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del artículo 1216.1º, primera parte, del CC, que establece que “[l]os

legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les

corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el

testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las

personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos)…”.

1249. Titulares de la acción de reforma de testamento.

Esta acción protege a los legitimarios en su legítima o impone el

respeto a las reglas que regulan las mejoras. Por ello esta acción

corresponde a los hijos, personalmente o representados, los

ascendientes más próximos o al cónyuge sobreviviente, en virtud de lo

establecido en los artículos 1216, primera parte, y 1220 del CC. De

este modo sólo los legitimarios tendrán interés en entablar esta

acción por cuanto lo asignado, con infracción a las normas que regulan

las legítimas y mejoras, acrecerá a la legítima.

1250. Características de la acción de reforma de testamento:

a) Es una acción personal. Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos

por el testador en perjuicio de los legitimarios.

b) Es una acción patrimonial, porque persigue un fin económico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tácita, transferible o

cedible, transmisible y prescriptible.

En cuanto a la prescripción es una acción de corto tiempo (artículo

1216.1º, segunda parte, del CC) y para comenzar a correr se deben

cumplir los siguientes dos requisitos:

i) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se

les conceden sus derechos.

ii) Que los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales.

El plazo de prescripción de cuatro años y, de acuerdo al artículo

1216.1º, segunda parte, del CC, comienza a correr desde el día en que

tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad

de tales.

1251. Objetivos de la acción de reforma de testamento.

Esta acción tiene los siguientes objetivos:

a) Esta acción puede perseguir la protección tanto de la legítima

rigorosa como efectiva (artículo 1217 del CC).

El legitimario va a reclamar la legítima rigorosa, cuando sus derechos

han sido violados a favor de otro legitimario y reclamará la legítima

efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos a favor de un

tercero extraño, no asignatario de cuarta de mejoras. En este sentido,

el artículo 1217.1º del CC establece que “[e]n general, lo que por ley

corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por

la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su

caso”.

b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras.

De este modo, a través de la acción de reforma de testamento, se puede

perseguir lo asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual

acontecerá cuando el testador distribuya o asigne dicha cuarta a

personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se pueden establecer

las mejoras. La acción de reforma de testamento por violación a las

reglas que regulan la cuarta de mejoras, conforme a la Ley Nº 18.802,

le corresponde exclusivamente a los legitimarios.

c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto

por su legítima, como por las donaciones afectadas por el

desheredamiento. En este sentido, el artículo 1217.2º del CC, dispone

que “[e]l legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá,

además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos

comprendidas en la desheredación”.



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1252. Forma de enterar las legítimas.

El entero o pago de las legítimas debe hacerse por los beneficiarios

con lo asignado en contravención a las asignaciones forzosas. De este

modo, el artículo 1219 del CC, establece que “[c]ontribuirán a formar

o integrar lo que en razón de su legítima se debe al demandante los

legitimarios del mismo orden y grado”.

1253. PRETERICIÓN DEL HEREDERO.

La preterición del heredero consiste en omitir a un legitimario del

testamento por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le

corresponde por ley, ni desheredarle. Nuestro ordenamiento jurídico en

el artículo 1218.1º del CC no le otorga ningún efecto a dicha omisión

por lo que, el legitimario hará valer sus derechos “como si no se le

hubiere omitido”. En este sentido, el artículo 1218.1º del CC

establece que “el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá

entenderse como una institución de he redero en su legítima”. Es más,

conforme al artículo 1218.2º del CC, la preterición ni siquiera afecta

a las donaciones revocables.

1254. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

La acción de petición de herencia o “petitio hereditatis” está

regulada en el párrafo 4, denominado “De la Petición de Herencia y de

otras Acciones del Heredero”, del Título VII del Libro III, del CC

(artículos 1264 a 1269).

La acción de petición de herencia corresponde a quien es titular de un

derecho de herencia poseído por otro con el objeto que se reconozca al

actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que

conforman el haz hereditario. Deben restituirse, tanto bienes

corporales, como incorporales y aún aquellos respecto de los cuales el

difunto era mero tenedor y que no hubiere devuelto legítimamente a sus

dueños. En este sentido, el artículo 1264 del CC dispone que “[e]l que

probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad

de heredero tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se

le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como

incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como

depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etcétera, y que no

hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.

1255. Concepto de acción de petición de herencia.

R. DOMÍNGUEZ B. y R. DOMÍNGUEZ A. definen a esta acción como aquella

“que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de

tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte como falso

heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero,

desconoce este carácter al peticionario, a quien también le

corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares

que componen la herencia, a título de heredero”536. Nuestro Código

Civil se adelantó incluso al Código napoleónico al regular esta

acción. El BGB también la establece.

1256. Objeto de la acción de petición de herencia.

La acción de petición de herencia, conforme al artículo 1264 del CC,

tiene los siguientes objetos:

a) Se busca que se adjudique la herencia, o sea, que se declare la calidad de verdadero heredero del actor.

536

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio,

Tomo III, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, nº 1053, página

1180.



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b) Como consecuencia de dicho reconocimiento se ordena la restitución

de las cosas y derechos que forman el haz hereditario, inclusive sus

aumentos y mejoras. En este sentido, el artículo 1265 del CC

establece que “[s]e extiende la misma acción no sólo a las cosas que

al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que

posteriormente haya tenido la herencia”.

1257. Características de la acción de petición de herencia:

a) Es una acción real, pues nace del derecho real de herencia y se ejerce sin respecto a determinada persona.

b) Es una acción divisible, le corresponde a cada heredero por

separado; siendo varios herederos cada uno de ellos ejercerá por

separado la acción con el objeto de perseguir su cuota hereditaria.

c) La acción recae sobre una universalidad jurídica. La doctrina

agrega que, a pesar de no ser el derecho de herencia un derecho

mueble, se rige por las normas de los derechos muebles y, por ende, la

acción de petición de herencia es mueble.

d) Es una acción patrimonial. Por tanto la acción de petición de herencia es renunciable,

transmisible, transferible y prescriptible.

Las acciones reales no prescriben por el sólo transcurso del tiempo,

sino que se extinguen por la prescripción adquisitiva del respectivo

derecho (artículo 2517 del CC). De esta forma a la acción de petición

de herencia se le aplican las reglas del artículo 2512 del CC que

señala que el derecho de herencia se adquiere por prescripción

extraordinaria de diez años. Este plazo se reduce en el caso del

heredero putativo que obtenga el auto de posesión efectiva, a cinco

años (artículos 1269; 704; 2512.1º, Regla 1ª, y 2512 del CC).

1258. Sujetos activos de la acción de petición de herencia.

Pueden ser titulares de esta acción:

a) Herederos directos del causante, o sea, quien quiera que sea

asignatario a título universal.

Estos asignatarios pueden haber adquirido por derecho de sustitución,

transmisión, acrecimiento o haber sido instituidos como donatarios de

una donación revocable a título universal (artículo 1142.1º del CC).

También puede entablar esta acción el heredero de cuota, pero para

algunos autores como CLARO S. dicha acción sólo puede entablarse por

la cuota537.

b) El cesionario de una herencia a título gratuito u oneroso.

1259. Sujeto pasivo de la acción de petición de herencia.

El poseedor no dueño del derecho de herencia, es decir, el falso

heredero o heredero putativo, es sujeto pasivo de esta acción. El

artículo 1264 del CC se refiere al sujeto pasivo como aquel que ocupa

una herencia en calidad de heredero.

Lo señalado precedentemente ha llevado a discutir si el cesionario del

falso heredero puede ser sujeto pasivo de esta acción. Para parte de

la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la

herencia en calidad de heredero. Sin embargo, la solución acertada

parece ser la contraria, en virtud de los siguientes argumentos:

a) La cesión es igual a la tradición, y ésta es un título derivativo

que no transfiere más derechos que los que tiene el tradente. Por otra

parte, la posesión del adquirente no tiene los mismos vicios que la

del tradente, es decir, la calidad de falso heredero no se

537

CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen

VIII: De la Sucesión por Causa de Muerte, De la Prescripción, Tomo Décimo Sexto,

De la Sucesión Por Causa de Muerte IV, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de

Chile, 1982, página 239.



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transfiere538. Pero ello no quiere decir que no proceda la acción de

petición de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de

heredero.

b) Se trata de una acción real, por lo tanto, se puede entablar en

contra de cualquier persona que desconozca la calidad de heredero.

1260. Prueba de la acción de petición de herencia.

En materia de prueba se debe de acreditar por el demandante la calidad

de heredero, que sin lugar a duda es una prueba más fácil que la del

dominio o la posesión en la acción reivindicatoria o publiciana.

Igual prueba se presenta en la acción de partición, pero obviamente

con objetivos diferentes539.

1261. Efectos de la acción de petición de herencia.

Los efectos de la acción de petición de herencia están regulados en el

aludido Párrafo 4º, del Título VII, del Libro II, del CC,

específicamente en los artículos 1265 a 1268. Pero además se

aplicarán, a los efectos de esta acción, en subsidio a las reglas

especiales, establecidas en referido Párrafo 4, las reglas de las

prestaciones mutuas, de los artículos 904 y siguientes del CC.

La acción de petición de herencia produce sus efectos desde que una

sentencia firme acoge la pretensión del heredero contra el falso

heredero o el que desconoce los derechos de aquél.

En cuanto a los efectos de la acción de petición de herencia se deben

distinguir los siguientes efectos:

a) En cuanto a la restitución de las cosas heredadas y sus aumentos. Al igual que en la acción reivindicatoria, el ocupante vencido debe

restituir todos los bienes que ocupe, ya sean corporales o

incorporales y a cualquier título, es decir, ya sea como poseedor o

mero tenedor. A su vez, como ya se señaló, la acción de petición de

herencia también comprende, conforme al artículo 1265, segunda parte,

del CC, “los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”.

b) En materia de restitución de frutos. Los frutos, de acuerdo al artículo 1266 del CC, se regularán por las

reglas de las prestaciones mutuas (artículos 913 y 907 del CC). De

esta manera, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos. La

restitución en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos

que hubieren obtenido con mediana inteligencia y cuidado. El demandado

podría imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los

frutos.

c) En cuanto a las mejoras, conforme al artículo 1266 del CC, se

aplican las reglas de las prestaciones mutuas; conforme a las cuales

deben hacerse las siguientes precisiones:

i) Las expensas necesarias siempre deben restituirse.

ii) Las expensas útiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe,

conforme al derecho de opción a favor del demandado vencido, en los

términos del artículo 909.3º del CC. El demandado vencido de mala fe

tiene, respecto de las expensas útiles, los derechos que se le otorgan

al poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias.

iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que

puedan separarse sin detrimento de la cosa (artículos 908, 909 y 913

del CC).

d) En cuanto a los deterioros, existe una regla especial en el

artículo 1267 del CC, similar al artículo 906 del CC, por la cual se

538

Ello es evidente desde que la posesión es sólo un hecho. Una muestra de ello

es el artículo 717 del CC. 539

CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen

VIII: De la Sucesión por Causa de Muerte, De la Prescripción, Tomo Décimo Sexto:

De la Sucesión Por Causa de Muerte: IV, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de

Chile, 1982, página 237.



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distingue si el deterioro se produjo estando el demandado de buena o

mala fe. En este sentido, la referida norma señala expresamente que

“[e]l que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable

de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en

cuanto le hayan hecho más rico pero habiéndola ocupado de mala fe, lo

será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros”. En el

primer caso, es decir, si estuviere de buena fe, es responsable del

deterioro en cuanto le hayan hecho más rico. En el segundo, o sea, si

está de mala fe, es responsable siempre de los deterioros, aún del

caso fortuito. Esto hace una diferencia con el artículo 906 del CC,

que sólo hace responsable al demandado de mala fe de los deterioros

producidos por su hecho o culpa.

e) En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero; ellas

son válidas, pero inoponibles al verdadero heredero. El verdadero

heredero junto a la acción de petición de herencia podrá entablar la

acción reivindicatoria contra los terceros que no han adquirido por

prescripción (artículo 1268 del CC)540.

f) En cuanto a la responsabilidad del falso heredero por las

enajenaciones, se aplica el artículo 1267 del CC, que hace la

distinción precedente en cuanto a los deterioros.

La acción de petición de herencia procede contra cualquiera que esté

en posesión de ésta o de un bien que forma parte de la masa e invoque

la calidad de heredero. Pero, cabe analizar qué sucede si el falso

heredero ocupante ha enajenado los bienes, entonces conforme al

artículo 1267 del CC se debe distinguir, según si el ocupante está de

buena o mala fe. Si el ocupante está de buena fe sólo deberá restituir

aquello que lo ha hecho más rico. La redacción de este artículo podría

llevar a entender que la acción de petición de herencia sólo puede

entablarse en contra del que ha enajenado el bien y no contra el

tercero adquirente. Pero no es posible hacer esa lectura del artículo

1267 del CC, ya que ella pondría en tela de juicio la naturaleza real

de la acción. Al ser la acción de petición de herencia real no se debe

distinguir entre terceros de buena o mala fe, la acción de petición de

herencia alcanza a cualquiera que esté en posesión de un bien de la

masa o de la universalidad. Por ello, claramente, esta disposición no

altera la regla general en virtud de la cual la acción real persigue a

cualquiera que enerve el derecho, en los términos establecidos en el

artículo 1264 del CC. Por otra parte, el artículo 904 del CC –

respecto de la acción reivindicatoria- tiene una redacción similar al

hacer responsable por acción de reembolso al poseedor de mala fe por

los gastos de custodia y conservación que debiere pagar el

reivindicador al secuestre.

A su vez, si el ocupante enajenó un bien relicto o compró otro con el

dinero de éste, cabe preguntarse si el bien adquirido pasa a ocupar

jurídicamente su lugar, como una verdadera subrogación real. Para R.

DOMÍNGUEZ B. y R. DOMÍNGUEZ A. estos supuestos no pueden dar lugar a

una subrogación real por requerirse para ello de un texto expreso de

ley.

g) El heredero podrá ejercer la acción reivindicatoria en contra del

tercero, sin perjuicio de la acción indemnizatoria en contra del falso

heredero que enajenó (artículo 1268.2º del CC).


acciones que se desprenden del derecho sucesorio541.

540

ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de

Chile, 2005, nº 609, páginas 521 y 522. 541






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a) En materia de acción de reforma de testamento. Don Celín Pérez

Pérez, interpuso demanda en contra de don José Celín Pérez y expuso

que por escritura pública en Radal, de fecha 15 de junio de 1940, don

Juan Pérez Carrasco lo reconoció como hijo natural. Su padre natural

falleció, el 18 de marzo de 1957, en Radal y su sucesión se rigió por

el testamento otorgado por él, con fecha 3 de julio de 1947. En virtud

del referido testamento se solicitó y concedió la posesión efectiva de

los bienes, quedados al fallecimiento de don Juan Pérez Carrasco, al

heredero instituido en este acto, don José Celín Pérez, según su auto

de posesión efectiva dictado en el 2° JLC de Temuco, de fecha 11 de

junio de 1957, inscribiéndose en el RP del CBR de Temuco del año 1947.

El causante, según ese testamento, instituyó heredero universal de

todos sus bienes a don José Pérez como su único heredero, no

constituyendo al demandante, hijo natural, como heredero, en

circunstancias que por ser legitimario, conforme al artículo 1182, n°

3 del CC, no podía privársele de la calidad de tal. Habiéndose

silenciado en el referido testamento y siendo heredero de conformidad

al artículo 1181 del Código antedicho, debe entenderse que es

instituido en la legítima, según el artículo 1218 de ese cuerpo legal.

Y siendo hijo natural del causante y no habiendo otros herederos

forzosos le corresponde la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras,

que no puede ser dejada a extraños, sino solo a sus descendientes

legítimos o naturales. De acuerdo con el artículo 1167 del CC, las

asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer y

se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus

disposiciones testamentarias expresas. No habiéndosele designado

heredero por el acto testamentario, el testamento solo podrá

aplicársele en lo que no afecte la mitad legitimaria y la cuarta de

mejoras, que por ley le corresponden por ser hijo natural del

causante. El heredero designado en el testamento lo es solo en la

parte de la herencia que el testador pudo disponer a su arbitrio, esto

es, en la cuarta de libre disposición. El actor don Luis Celín Pérez

Pérez, invocando su calidad de hijo natural del causante don Juan José

Pérez Carrasco, demanda de reforma de testamento al heredero universal

instituido en él, don José Celín Pérez. El testamento lo habría

preterido, no obstante su calidad de legitimario, privándolo no solo

de la mitad legitimaria, sino también de la cuarta de mejoras, a pesar

de no existir otro heredero forzoso. La sentencia de primera instancia

acogió la acción y el fallo fue confirmado por el tribunal de alzada.

La parte demandada interpone recurso de casación en la forma y en el

fondo contra el fallo de alzada y la CS resolvió que los hijos

naturales o los descendientes legítimos de ellos son asignatarios

forzosos de mejoras, aun sin haber descendientes legítimos, y que el

vacío que se advierte en el precepto del artículo 1184 del CC se debe

solo a un olvido del legislador en el texto de la Ley N° 10.271, de 2

de abril de 1952. En cuanto a la supuesta infracción al artículo 1195

del CC, aducido por la recurrente de casación, la sentencia se limita

a reconocer que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o

testador la distribución que quiera entre sus hijos legítimos y

naturales y los descendientes legítimos de unos y otros, lo que no

hace sino reconocer el derecho que los hijos naturales tienen sobre

esa cuota hereditaria. Finalmente, la sentencia recurrida tampoco

infringe el artículo 1220 del CC, toda vez que la sentencia se limita

a consagrar que este precepto no tendría aplicación práctica, a menos

de que se alterare su tenor literal, si los hijos naturales no

tuviesen derecho a pedir la reforma de testamento, si siendo ellos

legitimarios el testador dispusiese libremente de la mitad de la

herencia. La CS, por estas consideraciones, no dio lugar al recurso de



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casación en la forma y en el fondo, condenando a la recurrente en

costas. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Primera, tomo n° 64, año

1967, páginas 127 a 159.

b) En materia de acción de petición de herencia. Una presunta heredera

demanda a los herederos exigiendo ser incluida en la posesión efectiva

y que se reconozca su calidad de heredera.

La CA de Santiago, mediante un fallo de 6 noviembre de 1997, resuelve

que una correcta interpretación del artículo 1264 del CC lleva a la

conclusión inequívoca de que la acción de petición de herencia puede

ser interpuesta tanto contra quien posea en todo o en parte como falso

heredero, cuanto en contra de quienes siendo verdaderamente herederos,

han desconocido los derechos de otro heredero legítimo ocupando la

cuota que a este último corresponde en la herencia, caso en el cual

dichos herederos legítimos pasan a ser falsos herederos respecto de la

cuota de la herencia ilegítimamente ocupada. Por lo que la CA da lugar

a lo solicitado en la demanda. Vid. GJ nº 209, página 107.

c) En materia de presupuestos que deben concurrir para los efectos de

entablar la acción de petición de herencia.

En juicio ordinario en autos “Oyarzún Miranda y otros con Fisco de

Chile”, rol nº 6414, los demandantes pretenden que se les reconozca la

calidad de herederos sobre los bienes que indican y que se les

restituya la posesión, que el Fisco de Chile se atribuye sobre ellos

como heredero aparente.

El Fisco opone excepción de prescripción y hace referencia a su

calidad de heredero putativo por lo que se refiere a su vez a la

prescripción de cinco años en referencia a los artículos 1269 y

704.2º del CC.

Entablado recurso de apelación contra la sentencia de primera

instancia, ante la CA de Punta Arenas, la CA resuelve, mediante

sentencia de 10 mayo de 1990, que la acción de petición de herencia

descansa sobre dos supuestos que constituyen al mismo tiempo sus

condiciones de admisión y cuya prueba recae en el demandante:

a) La calidad de heredero del causante por parte de quien la

ejerce; y

b) La posesión del haz hereditario por el demandado, el cual invoca

también como título para ello una condición de heredero que no le

corresponde.

En torno a la sucesión por causa de muerte, esta institución es el

modo típico de adquirir el dominio del derecho de herencia, como

quiera traspasa el patrimonio del causante a los herederos o

legatarios, es de índole derivativa, por lo que requiere un título que

le sirva de antecedente. Este, según el artículo 952 del CC, puede

ser el testamento, en cuyo caso, la sucesión es testada, o la ley,

situación en que la sucesión es intestada o “ab intestato”, que aun

cuando pueda presentarse el caso infrecuente de que una sucesión sea

en parte testada y en parte intestada, lo ordinario será que ella

corresponda a uno u otro título, y en el evento que ambos concurran en

conjunto respecto de una misma herencia, debe primar la distribución

de los bienes que provengan de la voluntad declarada a través del

testamento por sobre aquella que dispone la ley, que sólo adquiere

vigencia a falta de una manifestación expresa del causante, cuya

voluntad suple o presume. Para la CA esta premisa resuelve el

conflicto de intereses, planteado en el juicio, el que debe decidirse

a favor de quienes el causante asignó de manera determinada y expresa

sus bienes instituyéndoles herederos de ellos, frente al Fisco de

Chile, quien sólo pudo haber accedido a la herencia a falta de una

disposición de voluntad de aquel, y aun así, sólo en ausencia de otros

herederos “ab intestato” de mejor derecho, desde que se sitúa en el

último orden de la sucesión intestada a que se refiere el artículo

983 del CC.



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En lo que se refiere a la prescripción, se aplica el mismo criterio

que en la sentencia anterior542.

d) En materia de acción de petición de herencia (calificación como

poseedor de mala fe). Se entabla una acción de petición de herencia,

en juicio ordinaria, en autos caratulados “Asociación para Espásticos

Chilenos con Gutiérrez Mora, y otros”. El demandado, a su vez, entabla

una demanda reconvencional de nulidad de testamentos. El juez de

primera instancia, mediante sentencia de fecha 21 de diciembre de

1998, acoge la demanda de petición de herencia y rechaza la demanda

reconvencional de nulidad de testamentos. Apelada esta resolución, una

sala de la CA de Santiago revocó la sentencia en cuanto condenaba en

costas a los demandados, confirmándola en lo demás. En contra de esta

última sentencia, los demandados interpusieron recursos de casación en

el fondo, la parte de doña Lía Gutiérrez Mora y de casación en la

forma y en el fondo, la parte de don Germán Valenzuela Erazo. La CS

resolvió que el solo hecho de que los demandados pudiesen haber sabido

de la existencia de un testamento a favor de un tercero, que no tenía

la calidad de heredero abintestato, no los convierte en poseedores de

mala fe de la herencia, cuya posesión efectiva obtuvieron ante el

Trigésimo JLC de Santiago, más aún si interpuesta la acción de

petición de herencia dedujeron reconvención, impugnando dicho

testamento como nulo. Por lo anterior se ordena restituir por don

Germán Valenzuela Erazo y doña Lía Isabel Gutiérrez Mora, la herencia

al actor en la forma señalada en el artículo 907.1° del CC y se

dispone, en cambio, que dicha restitución debe hacerse en los términos

del artículo 907.3° del CC, esto es, en calidad de poseedores de buena

fe. Vid. RDJ, Segunda Parte, Sección Primera, tomo n° XCIX, año 2002,

paginas 67 a 69.

e) En materia de prescripción de la acción de petición de herencia

(artículo 2517 del CC). Se demanda el desconocimiento de la calidad

de heredero, ya que los demandados habrían obtenido la posesión

efectiva atribuyéndose la calidad de únicos herederos, desconociendo

la de los demandantes, y posteriormente cedieron dichos derechos

hereditarios. Los demandados oponen excepción de prescripción, ya que

han ocupado la herencia por más de diez años (once y veinticinco años,

respectivamente, por cada causante).

Se precisa que mediante la acción de petición de herencia lo que se

persigue es obtener la restitución de la universalidad jurídica de la

herencia, o de una cuota de ella, de quien la está poseyendo invocando

tal calidad de heredero, o la de cesionario de dicha universalidad o

de una cuota de ella, sin derecho, mas no la restitución de una o más

especies singulares.

De los antecedentes se advierte que las únicas personas que aparecen

como titulares de la universalidad jurídica de la herencia son los

demandados. Y también que la cesión de derechos hereditarios no es

tal, sino que es una compraventa de los derechos que correspondían a

las vendedoras en una propiedad determinada de la herencia y no una

tradición o cesión de la universalidad misma o de una cuota de ella,

por lo que el adquirente no reviste la calidad de cesionario. En

cuanto a la excepción de prescripción se señala que para que opere la

prescripción de diez años de la acción de petición de herencia no

basta sólo el transcurso del tiempo, sino que es necesario que el

derecho de herencia sea adquirido por un tercero por prescripción

adquisitiva por el mismo lapso.

Por tanto, como los demandados no han podido probar el haber existido

por su parte posesión exclusiva de la herencia y no habiéndose

acreditado por su parte los presupuestos legales, para que operare la

542

Vid. Legal Publishing on line, Número Identificador: 22.198.



Facultad de Derecho


prescripción adquisitiva del derecho de herencia, se rechaza la

excepción.

En consecuencia, deben restituirse a los actores las cosas

hereditarias de toda clase en la cuota que les corresponda, como se

solicitó, y para ello debe procederse a la partición. En este sentido

resolvió la CA de Santiago, en sentencia de 5 de junio de 1990, en

autos “Obreque con Rojas”, Rol 5059-88. Vid. GJ, n° 120, página 44.

f) En materia de prescripción de la acción de petición de herencia. La

CA de Santiago, en autos “Guajardo con Barahona”, mediante un fallo de

13 de marzo de 1998, procede a rechazar la excepción de prescripción

extintiva, opuesta por el demandado contra la acción de petición de

herencia hecha valer en su contra por otros herederos, puesto que

procesalmente correspondía alegar la prescripción adquisitiva.

Por otra parte, no concurre en la especie el requisito de buena fe en

el poseedor dado que el demandado no pudo ignorar la existencia de sus

hermanos naturales no obstante lo cual pidió la posesión efectiva para

sí solo. En tal supuesto el plazo de prescripción es de 10 años

(artículos 1269 y 2517) no cumplido a la fecha de notificarse la

demanda. Vid. GJ nº 213, página 104.

g) En materia acciones de petición de herencia y reforma de

testamento. Ante el 2° JLC de Lota, doña Nieves Estela F., interpuso

demanda sobre reforma de testamento y petición de herencia contra

María GS viuda de F, solicitando que se modifique la disposición

testamentaria del fallecido don Juan Bautista FP, en cuanto designa a

su referida cónyuge, doña María GS, como su heredera universal, y que

–aceptándose a la demandante su calidad de hija natural del fallecido

FP– se le ordene asignar como única legitimaria, la mitad legitimaria

de esa herencia y la cuarta de mejoras; se modifique el auto de

posesión efectiva que se decretó a favor de María G y que se le

restituyan las especies que le correspondan como su porción

hereditaria. Contestando la demanda, la señora G, viuda de F, pidió su

rechazo, sosteniendo que en ese libelo no se formulan peticiones

concretas, y que la actora no sería hija natural de su difunto marido

porque no hay declaración de reconocimiento sobre el particular. La

sentencia de primera instancia acoge la acción propuesta sólo en

cuanto acepta que debe reformarse el testamento de que se trata, y que

a la demandante corresponde asignarle la mitad legitimaria. Una de las

salas de la CA de Concepción, conociendo de las apelaciones deducidas

por las partes y del recurso de casación en la forma que interpuso la

demandada, confirmó y revocó en parte el fallo del juez “a quo”,

declarando que la actora es asignataria de la cuarta de mejoras, sin

perjuicio de su legitima y que debe ampliarse la posesión efectiva de

la herencia, que se dio a favor de la cónyuge sobreviviente del

causante, la que se concede igualmente a la actora. Contra este fallo,

la demandada interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.

La CS desechó ambos recursos, estimando que al acoger los jueces del

fondo la demandada de la hija natural del fallecido, don Juan Bautista

FP, en orden a aceptar la reforma de testamento, y reconocérsele a la

actora sus derechos a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras,

así como al ordenar, consiguientemente, la ampliación de la posesión

efectiva otorgada a la heredera demandada, no han violado los

artículos 1184.1° y 2° y 1220 del CC, sino que, por el contrario, en

la especie les dieron cumplida y cabal aplicación a tales preceptos.

Vid. FM, n° 182, Sentencia n° 5, año 1974, páginas 276 a 281.

h) En materia de acción de petición de herencia y acción

reivindicatoria. El objeto de la acción de petición de herencia es

hacer efectivo el derecho del verdadero heredero para que se le

reconozca la calidad de tal y consecuencialmente su derecho a todo o

parte de los bienes hereditarios, sea heredero verdadero o falso quien

detenta la herencia, pues el artículo 1264 del CC no hace distinción



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al respecto. La CA de Valdivia, en autos “Toloza con Llanueva”, Rol

7695-97, resolvió que es erróneo el planteamiento de la parte

demandada, en cuanto sostiene que la demandante equivocó la vía

jurídica para exigir sus derechos como heredera y que debió ejercer la

acción reivindicatoria prevista en el artículo 1268 del CC en lugar de

la acción de petición de herencia del artículo 1264 del CC.

En efecto, de la armónica interpretación de ambas disposiciones se

deduce que el verdadero heredero tiene dos acciones: la de petición de

herencia, ya referida, y la reivindicatoria, esta última para obtener

la restitución de los bienes que han salido de manos de quien ocupaba

la herencia por su enajenación a terceros, pudiendo ejercer cualquiera

de ellas a su arbitrio según sea contra quién se dirija. Vid. GJ nº

204, página 89.

CAPÍTULO X: LA HERENCIA COMO UNIVERSALIDAD JURÍDICA.


Sucesorio, Tomo III, 1998, páginas 1245 a 1409. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio,

2005, páginas 573 a 730. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y

donaciones entre vivos, 2000, páginas 343 a 371, 439 a 468. OLAVARRÍA AQUEVEQUE, Oscar,

Elementos del derecho sucesorio chileno, 2004, páginas 247 a 252. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo,

Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones.

Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen II, 2006, páginas 135 a 204, 231 a 295.

ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ DE VALDÉS, Juan, Sucesión

por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y comentarios, 1985, páginas 618 a

690, 798 a 848. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo II,

2005, páginas 525 a 559, 655 a 690. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio, 2007, páginas

219 a 233, 255 a 266.

En esta sección se analizará la forma en que opera el pasivo y activo

de la herencia. Especialmente se abordarán el pago de las deudas

hereditarias por los herederos o legatarios, su responsabilidad; el

beneficio de separación que protege a los acreedores del causante; los

albaceas o ejecutores testamentarios y la división del activo.

1263. EL PASIVO DE LA HERENCIA.

1264. La responsabilidad de los herederos.

La responsabilidad de los herederos no es la misma en todos los

ordenamientos jurídicos, distinguiéndose dos principales sistemas, el

germánico y el romano. A su vez, existen como se indica a continuación

distintas teorías que sustentan esta responsabilidad.

1265. Teorías sobre la responsabilidad de los herederos.

Nuestro ordenamiento jurídico acogió la teoría clásica en materia de

responsabilidad del heredero. En virtud de esta teoría –adoptada del

Derecho romano clásico y de la dogmática francesa tradicional- el

heredero es el continuador de la personalidad jurídica del causante y

por ello es responsable “ultra vires hereditatis”543.

543

ESCOBAR hace un acabado estudio de las distintas teorías sobre los

fundamentos de la responsabilidad de los herederos, distinguiendo las siguientes

teorías:

a) Teoría del cuasi-contrato: para esta teoría el heredero resulta obligado por

las deudas hereditarias, en virtud de un verdadero cuasi-contrato que nacería

del hecho de aceptar la herencia.

b) Teoría que considera a los herederos como simples sucesores en los bienes del

causante: a esta teoría también se le puede denominar alemana por cuanto fue

adoptada por el párrafo 1990 del BGB. En virtud de esta teoría los herederos

sólo suceden en los bienes que conforman el patrimonio por lo que su

responsabilidad es cum vires hereditartis, es decir los herederos sólo responden

por los bienes recibidos y excepcionalmente por más. En estos últimos casos en

realidad habría una responsabilidad directa de su parte.



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Conforme a esta teoría los herederos subrogan al causante,

inmediatamente después del fallecimiento, generándose los siguientes

efectos:

a) Entre el causante y el heredero existe una identidad de persona

para los efectos de la cosa juzgada.

b) Al heredero no se transmiten los derechos “intuito personae” como

los personalísimos.

c) Al heredero le afectan las inhabilidades de su causante.

d) Se puede citar al heredero a confesar deuda por el causante, pero

no a reconocer firma544.

1266. La regla general para la repartición de las deudas.

La regla general para la repartición de las deudas hereditarias es que

ellas se dividan “ipso iure” entre los herederos, a prorrata de sus

cuotas hereditarias.

La responsabilidad de los herederos es personal y a prorrata de sus

cuotas hereditarias. Las deudas hereditarias son aquellas que el

causante tenía en vida. En cambio, las cargas o deudas testamentarias

son todas aquellas deudas, establecidas en el testamento, que producen

efectos después de la muerte del causante. Las deudas testamentarias

siempre tienen como origen el testamento y pueden tener como objetivo

una manda, legado o asignación a favor de un tercero. Los herederos

responden de todas las deudas transmisibles del causante (artículos

957 y 1097 del CC), cualquiera que haya sido su fuente, incluso un

delito o cuasidelito civil (artículo 2316 del CC). En este sentido, se

debe observar que son intransmisibles las obligaciones “intuito

personae”, como las procedentes del mandato, albaceazgo, una obra en

que se requiera una especial aptitud, etcétera (artículo 1354 del CC).

Sin perjuicio de lo anterior, los herederos pueden limitar su

responsabilidad, a través del beneficio de inventario, por cuanto los

herederos responden a prorrata y por la totalidad de la deuda.

Ambas clases de deudas constituyen el pasivo de la herencia y están

reguladas en el Título X denominado “Del Pago de las Deudas

Hereditarias y Testamentarias” del Libro III del CC (artículos 1354 a

1377).

Las obligaciones hereditarias son simplemente conjuntas.

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno

derecho, conforme al artículo 1354 del CC, es decir, la obligación

entre los herederos es simplemente conjunta. A su vez, si hay

solidaridad no se transmite, respondiendo los herederos de igual forma

a prorrata; sin embargo, la indivisibilidad sí que se transmite. En

definitiva, la regla general es que se responde a prorrata y conforme

a las obligaciones simplemente conjuntas.

A su vez, como consecuencia de esta división de las deudas en cuotas,

si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto sólo se

confundirá con su porción hereditaria la cuota, que a este crédito o

deuda le quepa y tendrá acción en contra de sus coherederos a prorrata

por el resto del crédito y les estará obligado a prorrata por el resto

de la deuda (artículo 1357 del CC). En el fondo se aplican las reglas

de la confusión. En este sentido, la norma precedente establece que

“[s]i uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo

se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito

o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata

c) Teoría clásica o adoptada por nuestro ordenamiento jurídico.

ESCOBAR RIFFO, Francisco, Del Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias,

Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda., 1984, páginas 106 a 124. 544

ESCOBAR RIFFO, Francisco, Del Pago de las Deudas Hereditarias y

Testamentarias, Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda., 1984, páginas 116 a

124.



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por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el

resto de su deuda”.

Por otra parte, si opera la prescripción, respecto de uno de los

herederos, ella no beneficia a los demás; la insolvencia de uno de los

herederos no grava a los otros (artículo 1355 del CC); etcétera545.

Pero, la regla precedente presenta las siguientes excepciones, en

consideración a las cuales la insolvencia de un heredero grava a los

demás:

a) Los herederos pueden efectuar la partición de común acuerdo, pero están obligados a formar una hijuela pagadora de deudas. En caso que

no lo hicieren serán responsables solidariamente frente a los

acreedores (artículo 1287. 2° del CC).

b) En virtud del artículo 1365.3° del CC se establece una excepción

aparente a la regla general. Es importante recordar el tenor del

artículo 1365 del CC, que establece textualmente que “[s]i varios

inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor

hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos

inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca

el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de

la deuda.

Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus

acciones contra sus coherederos, no será cada uno de éstos

responsable sino de la parte que le quepa en la deuda.

Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los

herederos a prorrata”.

La insolvencia, en virtud del inciso 3º de la disposición precedente,

se reparte entre todos los herederos.

1267. Casos excepcionales en que las deudas hereditarias no se dividen

a prorrata de las cuotas.

Sin perjuicio de lo anterior, existen una serie de supuestos en los

cuales la deuda no se divide a prorrata. Ellos son los siguientes:

a) El beneficio de inventario.

El beneficio de inventario más que afectar la división de las deudas a

prorrata limita la responsabilidad de los herederos a lo que reciben.

Sin perjuicio de ello, el artículo 1354.4º del CC establece esta

excepción de forma expresa.

b) Los derechos reales de usufructo, fideicomiso e hipoteca sobre

varios inmuebles.

Al igual que el caso precedente, esta excepción, respecto del

usufructo y el fideicomiso, está contemplada en el artículo 1354.4º

del CC. Las normas que regulan estas excepciones son las siguientes:

i) En cuanto al usufructo el artículo 1368 del CC establece que “[s]i

el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos

ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el

usufructuario se considerarán como una sola persona para la

distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que

cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les

quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen:

545

Para R. DOMÍNGUEZ B., y R. DOMÍNGUEZ A. esta consecuencia, de que las

obligaciones sean simplemente conjuntas, es la más grave para los acreedores.

Así ellos recalcan que en la práctica los acreedores se harán cargo de la

insolvencia del deudor. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón,

Derecho Sucesorio, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,

1998, nº 1252.1, página 1379.

Sin embargo, los acreedores pueden tomar resguardos para evitar este efecto,

tanto antes del fallecimiento de su deudor, pactando la indivisibilidad o la

transmisión de la solidaridad -de ser ello posible- y, como después del

fallecimiento del deudor, a través del beneficio de separación.



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1ª Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere

sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a

satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante

todo el tiempo que continuare el usufructo.

2ª Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el

usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo tendrá derecho

a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.

3ª Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda

constituida en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la

disposición del artículo 1366”.

ii) En lo que respecta al fideicomiso, de haber establecido el

causante, heredero fiduciario y fideicomisarios se aplican los

artículos 1356 y 1372 del CC. Las disposiciones precedentes son del

siguiente tenor:

“Artículo 1372. El propietario fiduciario y el fideicomisario se

considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás

asignatarios para la distribución de las deudas y cargas hereditarias

y testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre

los dos del modo siguiente:

El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se

las reintegre el fideicomisario sin interés alguno.

Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho

a indemnización alguna”.

iii) De recaer una misma hipoteca sobre varios inmuebles de la

sucesión, el artículo 1365 del CC dispone que “[s]i varios inmuebles

de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario

tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin

perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble

contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.

Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus

acciones contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable

sino de la parte que le quepa en la deuda.

Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos

a prorrata”.

c) Una obligación indivisible del causante.

Este supuesto está contemplado en los artículos 1354.4º y 1526, nº

4.2º y 3º del CC.

c) Las obligaciones indivisibles. Las obligaciones indivisibles tienen

la particularidad que ellas se transmiten a los herederos (artículo

1528 del CC)546.

d) Un pacto de división distinta de las deudas hereditarias.

El testador, los herederos y el partidor pueden establecer una forma

diferente de concurrencia de los herederos en las deudas hereditarias

–incluso pueden pactar indivisibilidad-. En resumen, este pacto de

indivisión puede tener los siguientes orígenes:

i) Por voluntad del testador (artículo 1358 del CC).

ii) Por la partición efectuada por juez partidor (artículos 1340 y

1359 del CC).

iii) Por acuerdo de los herederos (artículo 1359 del CC).

1268. Las diferencias más relevantes entre las deudas hereditarias y

testamentarias:

Las diferencias fundamentales entre las deudas hereditarias y

testamentarias son las siguientes:

a) Las deudas hereditarias son Bajas Generales de la Herencia,

conforme al artículo 959.1º, nº 2 del CC y se pagan con preferencia a

las deudas testamentarias. A su vez, las deudas testamentarias se

546

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de la

Teoría de las Obligaciones, Tomo III, Editorial Jurídica, nº 45, página 35.



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pagan como los legados, es decir, como una liberalidad, si es que se

enteran con el patrimonio del causante. b) En razón de lo anterior,

las cargas testamentarias se calculan una vez que quede determinado el

acervo líquido o imaginario; en cambio las deudas hereditarias se

enteran sobre el acervo ilíquido. Todo ello es una consecuencia que

las deudas hereditarias existan en vida del testador, y que las deudas

testamentarias sólo existen desde el fallecimiento del causante.

1269. Orden de preferencia en el pago de los legados.

Los legados no se pagan a prorrata, sino que existen preferencias

entre ellos, conforme a los principios del Derecho sucesorio. Pero

además este orden sirve para hacer efectiva la responsabilidad

subsidiaria de los legatarios. El orden en que responden los legados

es el siguiente:

a) Orden de los legados comunes. Los legados comunes concurren a prorrata, entre ellos mismos, si hay

varios.

b) Orden de legados preferentes. Una vez agotados los bienes del legado común se debe recurrir al

siguiente orden de prelación:

i) Se podrá accionar en contra de los legatarios a que se hizo entrega

de los bienes legados en vida del testador. En este sentido, el

artículo 1141.3° del CC dispone que “[l]as donaciones revocables,

inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a

los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del

testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a

cubrirlos todos”.

ii) Se podrá accionar en contra de los legatarios expresamente

exonerados por el testador. Al respecto el artículo 1363.2° del CC

dispone que “[n]o contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios

aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de

hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios,

quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados

al pago aun los legatarios exonerados por el testador”.

c) Orden de los legatarios de beneficencia pública u obras pías.

Estos legatarios, conforme al artículo 1363.3° del CC, “…se entenderán

exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y

entrarán a contribución después de los legados expresamente

exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el

testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después

de todos los otros”547.

d) Orden de los legados efectuados en concepto de mejoras, pero que la

exceden.

La acción, exigiendo la responsabilidad de los legatarios, sólo puede

intentarse en contra de los legatarios hasta la cantidad necesaria

para cubrir las asignaciones hechas a cargo de la cuarta de mejoras y

que no cupieran en la cuarta (artículo 1194 del CC). En este sentido

la referida norma dispone que “[s]i las mejoras (comprendiendo el

exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su

caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este

exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con

preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto

la haya destinado”.

e) Orden de los legados estrictamente alimentarios.

547

Se critica la redacción de la última parte de este inciso que parece dar a

entender que los legados estrictamente alimentarios pueden verse afectados para

enterar las legítimas. Ello no es así, ya que los alimentos que se deben por

ley a ciertas personas –al igual que la legítima- son una asignación forzosa y

una baja general de la herencia, conforme al artículo 959.2°, N° 4.



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Hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas, mejoras

o deudas hereditarias en subsidio de todos los demás, son los

legatarios estrictamente alimenticios (asignatarios de alimentos

forzosos). Estos legados están regulados en los artículos 1363.3º y

1170 del CC, conforme a este último podrán rebajarse los alimentos

futuros que parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio. Los

alimentos forzosos responden en último término porque se calculan en

las bajas generales de la herencia (artículo 959.1º, nº 4, del CC), es

decir, sobre el acervo ilíquido, en cambio los legados se calculan

sobre el acervo líquido.

1270. Liquidación o pago de las deudas hereditarias.

En realidad el sistema adoptado en nuestro Código Civil puede llevar a

que en la práctica sea fácil burlar a los acreedores hereditarios.

Por ello no es indiferente la celeridad con que hagan efectivos sus

créditos los acreedores hereditarios. Además, los acreedores

hereditarios para evitar verse afectados por la insolvencia del

heredero pueden valerse del beneficio de separación.

1271. Pago de las deudas o cargas testamentarias por los herederos o

legatarios.

Las deudas o cargas testamentarias son las que emanan del testamento y

se traducen en el pago de los legados y la realización de las cargas

modales. En caso que el testador establezca una carga, pero no señale

nada respecto de la forma en que se entera, se debe de distinguir,

conforme al artículo 1360 del CC, las siguientes situaciones:

a) El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o legatario en particular.

En este supuesto se debe respetar la voluntad del testador (artículo

1360.1º del CC). Sin perjuicio que el legatario obligado a pagar un

legado goza de pleno derecho del beneficio de inventario (artículo

1364 del CC).

b) Si el testador no gravó en particular a los herederos o legatarios, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos y en subsidio

entre los legatarios (artículo 1360.2º del CC).

El artículo 1360 del CC, regula los dos supuestos precedentes, en los

siguientes términos, “[l]as cargas testamentarias no se mirarán como

carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere

gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en

particular.

Las que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos

como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la

división, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los

referidos artículos”.

c) Los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el testamento, sino de acuerdo a lo señalado en el

artículo 1360.1º del CC.

En caso que en la partición los herederos se distribuyan los legados

de una forma distinta a la señalada por el testador o la ley, conforme

al artículo 1373.2º del CC, los legatarios tienen un derecho a opción

entre exigir el legado de acuerdo a lo establecido en el artículo 1360

del CC o la distribución acordada en la partición. En este sentido, el

artículo 1373.2º del CC dispone que “[s]i en la partición de una

herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente

modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a

esta distribución, o en conformidad al artículo 1360, o en conformidad

al convenio de los herederos”.

Los acreedores testamentarios están obligados a respetar la

distribución de las deudas, establecidas en el testamento; pero no la

que se hace por convención de los herederos o por decisión del



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partidor –las que son inoponibles a los acreedores testamentarios-.

Ello se debe a que el crédito de los acreedores testamentarios tiene

su origen en la voluntad del testador y por tanto dicha voluntad

vincula a los herederos y al partidor. La doctrina para estos efectos

distingue entre los principios de la obligación y contribución a las

deudas. En virtud del principio de la obligación a la deuda, los

herederos están obligados, conforme a lo dispuesto por la ley o por el

testador, frente a los acreedores hereditarios y testamentarios. Pero,

una vez efectuado el pago se debe aplicar el principio de la

contribución a las deudas. En virtud de este principio, los herederos

pasarán a distribuir las deudas entre sí, conforme a la partición

convencional o arbitral. Así, el heredero que pagó más de lo que le

correspondía –como sucede cuando un acreedor testamentario no demanda

conforme a la distribución de las deudas efectuada por los herederos-

podrá repetir por el exceso en contra de sus coherederos.

En resumen, la importancia de la distinción entre acreedores

hereditarios y testamentarios consiste en que los acreedores

hereditarios tienen preferencia sobre los testamentarios. Ello se debe

a que aquellos se pagan en las bajas generales de la herencia en

segundo lugar, conforme al artículo 959.1º, nº 2, del CC. En cambio,

los acreedores testamentarios se pagan con cargo a la cuarta de libre

disposición una vez determinado el acervo líquido o imaginario según

el caso.

1272. Cargas testamentarias que recaen sobre una cosa fructuaria.

Respecto de estas cargas el artículo 1369 del CC dispone que “[l]as

cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el

propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el

testamento las imponga y del modo que en éste se ordenare; sin que por

el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o

interés alguno”.

De forma supletoria, a lo establecido en el testamento, se aplican las

reglas del pago de las deudas hereditarias (artículo 1370 del CC). El

nudo propietario, en virtud de dichas reglas, está obligado a pagar

las deudas testamentarias, pero con derecho a exigir del usufructuario

el pago de intereses corrientes por el tiempo que dure el usufructo

(artículo 1368, Regla 1ª del CC). A su vez, si el nudo propietario no

se allana al pago el usufructuario podrá pagar la carga y a la

expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le

reintegre lo que pagó sin intereses (artículo 1368, Regla 2ª del CC).

Sin perjuicio de lo anterior, se establece una regla excepcional en

materia de asignaciones testamentarias en torno al pago de pensiones

alimenticias. En dicho caso -a falta de disposición testamentaria- las

pensiones alimenticias serán cubiertas por el usufructuario mientras

dure el usufructo, sin derecho a reembolso contra el nudo propietario

(artículo 1370.2º del CC). A las cargas testamentarias que recaen

sobre un fideicomiso se refiere el artículo 1372 del CC, que dispone

que “[e]l propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán

en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios

para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y

testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre los

dos del modo siguiente:

El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se

las reintegre el fideicomisario sin interés alguno.

Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho

a indemnización alguna”.

1273. Forma en que deben pagarse las deudas testamentarias:



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a) Los gastos necesarios para la entrega de los legados se deducen de los mismos legados, es decir, “se mirarán como una parte de los mismos

legados” (artículo 1375 del CC).

b) No habiendo lo necesario para pagar todos los legados se rebajarán todos ellos a prorrata sólo en la medida en que sean legados comunes.

c) Si el testador no reguló cómo se pagan los legados de pensiones periódicas, éstos se deberán pagar día por día.

1274. EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN.

1275. Concepto y regulación del beneficio de separación.

Esta figura está regulada en el Título XII denominado “Del Beneficio

de Separación” del Libro III del Código Civil (artículos 1378 al

1385).

El beneficio de separación, conforme al artículo 1378 del CC, se puede

definir a esta figura como la facultad que tienen los acreedores

hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que

no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del

heredero. A su vez, agrega el artículo precedente que en virtud del

beneficio de separación los acreedores hereditarios y testamentarios

“tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las

obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las

deudas propias del heredero”.

El beneficio de separación, de alguna forma, es para los acreedores

hereditarios y testamentarios la contrapartida al beneficio de

inventario para los herederos. Los herederos en caso que la masa tenga

deudas importantes pueden recurrir al beneficio de inventario para

impedir responder por más de lo que reciben. Y a su vez, los

acreedores hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio

similar, como lo es la separación de bienes que impide que el

patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello es

especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente

y tenga muchas deudas. Además, tanto el beneficio de inventario como

el de separación, son una excepción a la aplicación del principio de

la confusión de patrimonios entre causante y heredero.

1276. Sujeto activo del beneficio de separación.

El beneficio de separación pueden solicitarlo los acreedores

hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o

bajo plazo o condición suspensivas (artículo 1379 del CC).

Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación

(artículo 1391 del CC), pues para protegerse de que el patrimonio del

causante esté muy gravado de deudas, el heredero dispone del beneficio

de inventario.

Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en

los siguientes casos (artículo 1380 del CC):

a) Cuando sus créditos hubieren prescrito.

b) Cuando han renunciado al beneficio. El beneficio de separación es

perfectamente renunciable, dado que está establecido en exclusivo

beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios


Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente

cuando lo hacen en términos formales y explícitos; y renuncian

tácitamente, cuando el respectivo acreedor ha reconocido al heredero

como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del dicho

heredero o un pago parcial de la deuda.

c) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del

heredero.

d) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los

herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.



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1277. Efectos del beneficio de separación:

a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el

beneficio, tienen derecho a pagarse con los bienes del causante. Pero

primero se pagan los acreedores hereditarios, por constituir una baja

general de la herencia, y después los acreedores testamentarios. Una

vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes

del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales

concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.

b) En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto

contrario. Ello se debe a que los acreedores hereditarios y

testamentarios no podrán accionar en contra de los bienes propios de

los herederos, sino una vez que se hayan agotado los bienes del

causante respecto de los cuales el beneficio de separación les dio un

derecho preferente.

c) El beneficio de separación no impide que los herederos adquieran el

dominio de los bienes del causante por sucesión por causa de muerte.

El beneficio de separación limita el derecho de los herederos a

disponer de los bienes de la masa, pues de lo contrario se vería

burlado el efecto práctico que se pretende obtener con el beneficio de

separación. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre

inmuebles, se inscribe en el RIPE. Y por el mismo motivo, si se

realiza la enajenación, podría solicitarse la rescisión de la

enajenación de conformidad al artículo 1384 del CC. No hay duda que

para demandar esta rescisión será indispensable estar actualmente

gozando del beneficio. Además, será necesario haber estado gozando del

beneficio al momento en que se realizó la enajenación.

d) El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del

acreedor que lo pida, sino de todos los acreedores (artículo 1382 del

CC).

e) Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen

respecto a los bienes muebles desde que se dicta la sentencia que lo

concede o tratándose de inmuebles, desde la inscripción de la

sentencia en el RIPE del CBR (artículo 1385 del CC con relación al

artículo 52, nº 4 del RCBR).

Como se señaló anteriormente hace excepción a esta regla la

declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los herederos,

los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno

derecho, conforme al artículo 50 de la LQ.

1278. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS.

1279. Concepto de albaceas.

Los albaceas, conforme al artículo 1270 del CC, “…son aquellos a

quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus

disposiciones”. La doctrina critica esta definición por cuanto el

albacea también debe de ejecutar las asignaciones forzosas y cumplir

con las normas que regulan la sucesión.

La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita

(artículo 1278 del CC). La aceptación es tácita cuando supone

necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y no existiere

derecho de ejecutar sino en calidad de albacea.

Esta figura está regulada en el Título VIII denominado “De los

Ejecutores Testamentarios” del Libro III del CC (artículos 1270 a

1310).

La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las

doctrinas predominantes son la del mandato y la que lo considera como

una curaduría. También existen otras que fundamentan esta figura en la



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representación, como un cargo u oficio privado o que entienden que

simplemente se trata de una institución jurídica independiente548.

1280. Elementos de la esencia del albaceazgo.

Para algunos autores el albacea tiene como elementos de la esencia la

existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del

cargo –ordenadora y ejecutora- y la sustitución de las funciones que

corresponden a los herederos549.

1281. Características del albaceazgo:

a) Es un acto solemne, ya que debe otorgarse en el testamento.

b) Es un acto jurídico por causa de muerte o “post mortem”, ya que

produce sus efectos al fallecimiento del causante.

c) Es un acto personalísimo.

Por ello, como el mandato, es intransmisible (artículo 1279 del CC),

es decir, termina por la muerte del albacea (artículo 2163, nº 5, del

CC). Además, es intransferible e indelegable (artículos 1279 y 1280

del CC).

d) Como la naturaleza de esta figura no está clara puede ser

considerada como mandato, en cuyo caso sería bilateral y oneroso, o

como una curaduría de bienes.

e) El albacea es remunerado, conforme a lo señalado en el testamento

(artículo 1302 del CC) o, en subsidio, según la determinación que haga

el juez. Para ello el juez deberá tomar en consideración el caudal

hereditario y lo más o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese

gasto es una baja general de la herencia.

f) El albaceazgo es un cargo de duración temporal o limitado. La

duración la fija el testador y, en silencio de éste, la ley la fija en

un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer

su cargo. En todo caso, el juez está facultado para ampliar el plazo

fijado por el testador o la ley en ciertos casos.

g) Las normas que lo regulan son de orden público y no pueden ser

modificadas por los herederos, ni el testador (artículo 1298 del CC).

En este sentido las facultades del albacea son de Derecho estricto no

pueden ni ampliarse, ni restringirse (artículo 1278 del CC).

h) Los albaceas pueden ser varios, en cuyo caso pueden obrar

separadamente por disposición del testador o puede solicitar al juez

divida las funciones (artículos 1282 y 1283 del CC).

Sin perjuicio de ello, de no dividir sus funciones, deben actuar de

consuno (artículo 1283 del CC).

i) El cargo de albacea es voluntario.

El albacea no está obligado a aceptar el cargo. Sin embargo, el hecho

de ser el albacea también un asignatario, y rechazar el encargo sin

motivo fundado, puede llegar a constituir causal de indignidad

(artículos 1277 y 971.2º del CC).

1282. Clasificación de los albaceas:

a) El albacea puede ser con y sin tenencia de bienes.

i) El albacea por regla general lo será sin tenencia de bienes. El

albacea, sin tenencia de bienes tiene facultades-deberes conservativos

(artículo 1284 del CC); administrativos o ejecutivos (artículos 1286,

1290 a 1294 del CC) y excepcionalmente judiciales (artículo 1295 del

CC).

548

RODRÍGUEZ G., Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,

Editorial Jurídica, Segunda Edición, Volumen 2, 2002, páginas 229 a 238. 549

RODRÍGUEZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,

Editorial Jurídica, Segunda Edición, Volumen 2, 2002, páginas 228 y 229.



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ii) El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor,

y sus facultades son las propias del albacea sin tenencia de bienes,

más las que corresponden al curador de la herencia yacente.

El albacea con tenencia de bienes no será obligado a rendir caución,

sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios

(artículos 1296 y 1297 del CC).

b) Albacea testamentario, legítimo, dativo y convencional.

Los albaceas, según su forma de constitución pueden ser

testamentarios, si su nombramiento proviene de un testamento;

legítimos, si son designados por la ley; dativos, si su nombramiento

procede del juez y convencionales, si son designados por una

convención.

Finalmente, existe una clase especial de albacea que es el fiduciario.

El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador encarga

el cumplimiento o ejecución de disposiciones testamentarias secretas o

confidenciales.

Esta figura está regulada en el Título IX, denominado “De los Albaceas

Fiduciarios” del Libro III, del CC (artículos 1311 al 1316).

1283. EL ACTIVO DE LA MASA.

1284. División del activo.

A falta de una regla que expresamente se refiera a la división del

activo se han planteado las siguientes dos posibles soluciones:

a) Los créditos se dividen entre los herederos a prorrata de sus

derechos hereditarios.

Ello sería una consecuencia del artículo 1526, nº 4.3º del CC, que

establece que “[s]i la obligación no es solidaria ni indivisible, cada

uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los

codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del

deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos

siguientes: (…)

4° Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por

la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la

obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse

o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de

los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.

Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no

pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada

uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para

pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de

saneamiento.

Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su

acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus

cuotas”.

b) La mayoría de la doctrina, sin embargo, se inclina por la tesis

contraria, ya que la tesis precedente atenta contra el efecto

declarativo de la partición, a que se refiere el artículo 1344 del CC.

En virtud del efecto declarativo de la partición se entiende que los

asignatarios son dueños en forma exclusiva de los derechos que se les

adjudican desde el fallecimiento del causante, como si nunca hubiese

existido la comunidad hereditaria. De acuerdo a esta objeción, si un

deudor hubiese pagado a un heredero, conforme a sus derechos en la

sucesión, y el crédito hubiese sido asignado a otro heredero, en la

partición, se entenderá que el deudor pagó mal. En principio esta

objeción fue acogida por los tribunales; pero, como destacan R.

DOMÍNGUEZ B. y R. DOMÍNGUEZ A., desde un fallo de la CS de 1933 se



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señala que un heredero - comunero puede demandar al deudor de la

comunidad por su cuota550.

1285. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de pago

de las deudas hereditarias y testamentarias, los albaceas o ejecutores

testamentarios y división del activo551.



a) En materia de pago de deudas hereditarias. La CA de Santiago,

mediante fallo de 6 de septiembre de 1991, revoca una sentencia de

primera instancia y da lugar a una demanda. Los hechos son los

siguientes: se contrató un seguro de desgravamen a nombre del Banco

del Estado de Chile. Dicho Banco reviste el carácter de beneficiario

legal, cediendo exclusivamente en su favor el monto del referido

seguro, conforme al artículo 8.2° del DFL N° 251. Se discute si la

Compañía de Seguros La Previsión debe pagar al Banco del Estado de

Chile, el saldo del préstamo hipotecario concedido a H. Manfred

Landsberger Weber.

La CA resuelve que, dadas las características del seguro de

desgravamen hipotecario en que el asegurador cancela al acreedor del

asegurado la deuda o saldo pendiente de la misma, liberando al

heredero y cónyuge sobreviviente de este último de su pago, ellos son

en el hecho los beneficiarios, puesto que adquieren del causante una

propiedad libre de gravámenes. Además, el heredero y el cónyuge

obviamente tienen un interés actual en que el seguro sea cancelado en

su integridad. La calidad de heredero del menor Paul Heinz

Landsberger, en su carácter de hijo legítimo, consta de la copia de la

inscripción del auto de posesión efectiva y en tal calidad le sucede

en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles conforme a

los artículos 951 y siguientes del CC, entre los cuales esta el

derecho a impetrar el cumplimiento de la obligación contraída por la

Compañía de Seguros La Previsión Vida S.A. con su padre, al

fallecimiento de éste. De este modo, habiendo operado el seguro de

desgravamen, la Compañía de Seguros La previsión S.A. está obligada a

pagar al Banco del Estado de Chile el saldo total del préstamo

otorgado por esta institución a don H. Manfred Landsberger, según

escritura pública de mutuo, reconocimiento de deuda e hipoteca, a fin

de que dicha institución bancaria declare cancelado el saldo de la

referida deuda y alce la hipoteca respectiva. Vid. RDJ, Segunda Parte,

Sección Segunda, tomo n° LXXXVIII, año 1991, páginas 109 y 110.

b) En materia de deudas hereditarias. Doña Incolaza Guerra por

sentencia de primera y segunda instancia y de casación, obtuvo, en el

juicio seguido contra Arturo Donoso y otros sobre cobro de legado, una

sentencia de cumplimiento de legado, ordenándose a los demandados la

entrega de la casa que le había legado, doña Rosa Guerra, y sus

frutos. Ello en razón de cien pesos mensuales a contar del 7 de marzo

de 1917 hasta la entrega de la propiedad el 2 de noviembre de 1920.

También demanda ejecutivamente los frutos y las costas de casación. El

título es ejecutivo, de acuerdo con el n° 1° del artículo 456 del CPC,

ya que se basa en sentencia firme, por lo que entabla demanda

ejecutiva en contra de don Arturo y doña Juana Rosa Donoso y de doña

María Zepeda, viuda de Donoso, y pide se despache mandamiento de

ejecución y embargo en su contra por la suma de $1.839,35. Los

550

A favor de la primacía del artículo 1344 del CC estaba ALESSANDRI R.; en

cambio la mayoría de la doctrina señalaba lo contrario. DOMÍNGUEZ BENAVENTE,

Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo II, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago de Chile, 1998, páginas 1405 a 1409. 551


necesariamente, el estado de la jurisprudencia y tiene por función simplemente




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ejecutados por su parte opusieron excepción de pago, fundados en que

se ha pagado la parte o cuota que les correspondía; ya que los

herederos son responsables a prorrata de las deudas hereditarias. El

tribunal de primera instancia desecha las excepciones opuestas. A

pesar que los herederos solo responden a prorrata de las deudas y

cargas hereditarias y la cuota del heredero insolvente no grava a los

demás, de donde se desprende que esta situación legal se produce tan

solo para las deudas y cargas hereditarias, los herederos fueron

considerados por el tribunal como responsables de un hecho propio.

Ello se debe a que si bien por deuda hereditaria debe entenderse

aquella contraída por el causante y que se ha transmitido a sus

herederos junto con su patrimonio, no se puede considerar como deuda

hereditaria las que han constituido los herederos, independientemente

del testador, como aconteció en la especie. El legado instituido por

doña Rosa Guerra Ocaranza es una carga, que debió cumplirse por sus

herederos, en la forma manifestada por la testadora, y no habiéndolo

hecho sus herederos, han contraído por sí mismos una obligación,

independientemente de la voluntad de la testadora, cual es el pago de

la renta y habiéndose constituido por sí mismo los demandados deudores

de una obligación, cada uno de ellos está obligado al pago total de

ella. En consideración a ello y visto lo dispuesto en los artículos

1528 del CC y 493 del CPC, el JLC de La Serena resolvió no dar lugar a

las excepciones opuestas y ordenó seguir con la ejecución hasta el

pago completo del capital, intereses y costas. Apelada la presente

resolución ésta se confirma con costas. Vid. GJ, Segundo Semestre,

Sentencia n° 127, año 1924, páginas 600 a 604.

c) En materia de capacidad de los albaceas. Un albacea, con la

administración y tenencia de bienes de su representado, demanda

ejecutivamente a un tercero, ante el Juzgado de Letras de La Serena.

El deudor, una vez despachado el mandamiento de ejecución y embargo,

se opuso a la ejecución, pidiendo que se alzara el embargo en

consideración a que el albacea no tendría capacidad para demandar. La

oposición se funda en que los albaceas no tienen facultad de

comparecer en juicio, sino para defender la validez del testamento. La

ejecutada alega que la ley no le permite al albacea el ejercicio de

tal derecho, es más, se lo prohíbe, como se previene en el artículo

1295 del CC. En su sentencia el tribunal, en el primer considerando,

sostiene que del testamento aparece que el causante confirió a su

albacea la tenencia y administración de los bienes, de manera que, en

conformidad a lo establecido en los artículos 1296 y 487 del CC, el

demandante ha podido comparecer en juicio cobrando uno de los créditos

de la testamentaria. La CA de La Serena confirmó, estipulado en su 2°

considerando, que los herederos del causante ratifican lo obrado por

dicho albacea y tenedor de bienes. Y en definitiva la Corte señala que

“[e]l albacea a quien se ha conferido la tenencia y administración de

los bienes puede comparecer en juicio con arreglo a los artículos 1296

y 487 del CC para cobrar los créditos de testamentaria, sobre todo si

los herederos ratifican lo obrado por él. Vid. RDJ, segunda parte,

tomo I, 1903, páginas 276 y 277.

ESQUEMAS SOBRE ACTIVO Y PASIVO DE LA HERENCIA:

1. La responsabilidad de los herederos:

a. Entre el causante y el heredero existe una identidad de persona

para los efectos de la cosa juzgada.

b. Al heredero no se transmiten los derechos “intuito personae” como

los personalísimos.

c. Al heredero le afectan las inhabilidades de su causante.



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d. Se puede citar al heredero a confesar deuda por el causante, pero

no a reconocer firma.

e. La regla general para la repartición de las deudas.

f. La deuda se divide “ipso iure” entre los herederos, a prorrata de

sus cuotas hereditarias.

2. Casos excepcionales en que las deudas hereditarias no se dividen

a prorrata de las cuotas:

a. El beneficio de inventario.

b. Los derechos reales de usufructo, fideicomiso e hipoteca sobre

varios inmuebles.

c. Una obligación indivisible del causante.

d. Un pacto de división distinta de las deudas hereditarias.

3. Orden de preferencia en el pago de los legados:

a. No se pagan a prorrata, sino que existen preferencias entre

ellos.

b. Orden de los legados comunes: ellos concurren a prorrata, entre

ellos mismos, si hay varios.

c. Orden de legados preferentes. Una vez agotado los bienes del

legado común, sin perjuicio de las preferencias, se debe recurrir

al siguiente orden de prelación:

i. Se podrá accionar en contra de los legatarios a que se hizo

entrega de los bienes legados en vida del testador.

ii. Se podrá accionar en contra de los legatarios expresamente

exonerados por el testador.

d. Orden de los legatarios de beneficencia pública u obras pías.

e. Orden de los legados efectuados en concepto de mejoras, pero que

la exceden.

f. Orden de los legados estrictamente alimentarios.

4. Forma en que deben pagarse las deudas testamentarias:

a. Los gastos necesarios para la entrega de los legados se deducen

de los mismos legados, es decir, “se mirarán como una parte de los

mismos legados” (artículo 1375 del CC).

b. No habiendo lo necesario para pagar todos los legados se

rebajarán todos ellos a prorrata sólo en la medida en que sean

legados comunes.

c. Si el testador no reguló cómo se pagan los legados de pensiones

periódicas, éstos se deberán pagar día por día.

5. Sujetos activos del beneficio de separación: los acreedores

hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o

bajo plazo o condición.

6. Efecto del beneficio de separación:

a. Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez

declarado el beneficio, tienen derecho a pagarse con los bienes

del causante.

b. En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto

contrario.

c. El beneficio de separación no impide que los herederos

adquieran el dominio de los bienes del causante por sucesión por

causa de muerte.

d. El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto

del acreedor que lo pida, sino de todos los acreedores.

e. Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se

producen respecto a los bienes muebles desde que se dicta la

sentencia que lo concede o tratándose de inmuebles, desde la

inscripción de la sentencia en el RIPE del CBR.



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7. Elementos de la esencia del albaceazgo:

a. La existencia de testamento.

b. El ejercicio de unas funciones propias del cargo ordenadora y

ejecutora.

c. La sustitución de las funciones que corresponden a los

herederos.

8. Clasificación de los albaceas:

a. El albacea puede ser con y sin tenencia de bienes.

b. Albacea testamentario, legítimo, dativo y convencional.

9. División del activo:

a. Los créditos se dividen entre los herederos a prorrata de sus

derechos hereditarios.

b. La mayoría de la doctrina, sin embargo, se inclina por la

tesis contraria, ya que la tesis precedente atenta contra el

efecto declarativo de la partición, a que se refiere el artículo

1344 del CC.

CAPÍTULO XI: LA PARTICIÓN.

Análisis bibliográfico: ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil v derecho de

sucesiones, 1994, páginas 126 a 191. ALESSANDRI, Fernando, versión actualizada por

VODANOVIC, Antonio, Partición de Bienes, 1999. BARAONA, Jorge, Partición hereditaria y

derecho de adjudicación preferente de la vivienda familiar, en Derecho sucesorio actual

y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 123 a 140. CORRAL, Hernán, La

vivienda familiar en la sucesión del cónyuge, 2005. CORRAL, Hernán, la protección de la

vivienda familiar a favor del cónyuge sobreviviente. Panorama de derecho comparado, en

Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 227 a 251

COURT, Eduardo, El derecho de adjudicación preferente en la nueva regla 10ª del artículo

1337 del Código Civil, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda

familiar, 2000, páginas 141 a 160. DURÁN, Ramón, Vivienda familiar y sucesión en el

derecho chileno. Su perspectiva comparada con el ordenamiento jurídico español, en

Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 189 a

225. ELORRIAGA, Fabián, Derecho Sucesorio, 2005, páginas 731 a 768. ELORRIAGA, Fabián,

El concepto de vivienda familiar en los artículos 141 y 1337, regla 10ª, del Código

Civil, en Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas

105 a 121. LLEDÓ, Francisco (director), Compendio de derecho. Sucesiones civil, 1998,

páginas 369 a 441. MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y

donaciones entre vivos, 2000, páginas 373 a 438. NASSER, Marcelo y CORRAL, Hernán,

Historia del establecimiento de la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil, en

Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, 2000, páginas 83 a 103.

O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V Derecho de sucesiones, 1993,

páginas 107 a 133. OLAVARRÍA, Óscar, Elementos del derecho sucesorio chileno, 2004,

páginas 264 a 266. PUIG, José, Compendio de Derecho Civil, Volumen IV Derecho de familia

y derecho de sucesiones, 1991, páginas 567 a 601. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones

de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores

testamentarios. Partición, Volumen II, 2006, páginas 297 a 401. SOMARRIVA, Manuel,

versión de ABELIUK, René, Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 561 a 654.

SOMARRIVA, Manuel, Indivisión y partición, 1987. TRONCOSO, Hernán, Derecho Sucesorio,

2007, páginas 187 a 218.

1286. Introducción a la partición.

Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de

comunidad entre los herederos y respecto de terceros. Este es el

estado inicial de la sucesión, que a través de sucesivos momentos

concluye con la adjudicación de los bienes del causante, mediante la

partición. Pero, la partición es la etapa terminal o final de la

herencia, mientras ello no acontece se produce la “comunidad

hereditaria”. De este modo, antes de la partición, los herederos –se

excluye a los legatarios- son jurídicamente comuneros y su relación

interna (entre ellos) como externa (con respecto de terceros) se rige

por las normas de la comunidad. Los comuneros, durante este estado,

son dueños de un derecho cuotativo que no se radica en bienes



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determinados. Es mediante la partición por la que los derechos

cuotativos de los herederos pasan a radicarse en bienes determinados.

1287. Definición de partición.

La partición es “el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin

al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre

los copartícipes del causal poseído pro indiviso en partes o lotes que

guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de

ellos”552.

La partición está regulada en el Título X de Libro III del Código

Civil (en los artículos 645 y siguientes). Estas reglas, sin embargo,

no sólo se aplican para la partición de la comunidad hereditaria, sino

a una serie de otras materias, como las siguientes:

a) La liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la

sociedad conyugal (artículo 1776 del CC).

b) La partición de la comunidad resultante de la disolución de una

sociedad civil (artículo 2115 del CC).

c) La partición del cuasicontrato de comunidad (artículo 2313 del CC).

1288. Pacto de indivisión.

Los comuneros pueden pactar que no se pueda pedir la partición, pero

no podrá imponer esta cláusula el testador. Este pacto, que pueden

celebrar los comuneros, está regulado sumariamente en el artículo

1317.2º del CC. Esta convención no puede durar más de cinco años, pese

a lo cual puede renovarse. Se discute si este pacto puede prorrogarse

tácitamente después de vencido el plazo de los cinco años, otorgándose

la posibilidad real a los comuneros de entablar la acción de

partición. Algunos opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los

primeros cinco años. En cambio SOMARRIVA U. y CLARO S. señalan que la

prórroga puede producirse antes, pero se cuenta desde el vencimiento del

plazo. Este pacto impide ejercer la acción de partición en el tiempo

que dura, se traduce en una obligación de no hacer, que obliga a los

comuneros que lo han acordado; pero el cesionario también debe

respetarlo pues queda en la misma situación del cedente.

Se ha discutido por nuestra dogmática cuál es la sanción para la

trasgresión del artículo 1317.2º del CC, es decir, si se celebra un

pacto de indivisión superior a cinco años. Para F. ALESSANDRI R. dicho

pacto sólo duraba el máximo legal, es decir, cinco años553. Pero para

otros autores dicho pacto es nulo. Sin perjuicio de lo anterior ha

prevalecido la opinión de F. ALESSANDRI R.

1289. La acción de partición.

1290. Sujetos activos de la acción de partición.

Las siguientes personas tienen legitimación activa para entablar esta

acción:

a) Los comuneros, es decir, los herederos que han obtenido a su favor

la posesión efectiva. Pero no pueden entablarla los legatarios.

b) Los cesionarios por la cesión de derechos hereditarios (artículo

1320 del CC).

552

Esta definición es destacada por F. ALESSANDRI R. Y corresponde a una

sentencia de la Corte Suprema (RDJ Tomo XXIII, Sala 1ª, página 266). ALESSANDRI

RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC,

Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, 2002, página 1. 553


VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, 2002,

páginas 54 y 55.



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c) Tratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no puede

pedir la partición, sino una vez cumplida la condición suspensiva. Los

demás pueden ejercer la acción asegurando al asignatario condicional

su porción (artículo 1319.1º del CC).

d) El fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la partición,

solamente la podrá solicitar el propietario fiduciario (artículo

1319.2º del CC). Ahora bien, si todos los comuneros son propietarios

fiduciarios, ninguno podrá pedir la partición. Ello se debe a que se

produce una indivisión forzada (artículos 751 y 1317 del CC).

1291. Capacidad para ejercer la acción de partición.

Para ejercer la acción de partición se requiere plena capacidad. El

que no la tiene sólo puede ejercerla por medio de su representante

(incapaces absolutos) o por intermedio o con la autorización de su

representante legal (incapaces relativos).

En estos casos, los que ejerzan la acción para pedir la partición

deberán contar con autorización judicial, salvo los siguientes casos:

a) La partición haya sido solicitada por otro comunero (artículos 1322

y 396 del CC).

b) La partición haya sido hecha de común acuerdo (artículo 645 del

CPC).

c) El marido pida la partición de una comunidad, en que sea parte su

mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastará el

consentimiento de la mujer (artículo 1322 del CC). En este sentido, el

artículo 1322 del CC dispone que “[l]os tutores y curadores, y en

general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley,

no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes

raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.

Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la

partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el

consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere

imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”.

También será necesario recurrir a la autorización judicial para pedir

la partición por la mujer que administra en forma extraordinaria la

sociedad conyugal. Como destaca SOMARRIVA no existe norma que regule

directamente este caso –ya que el artículo 1759.2º del CC no exige

autorización judicial para entablar la acción de partición-, pero

dicha exigencia emanaría del artículo 1322.1º del CC554. Por otra

parte, también procede la autorización judicial, de haber entre los

interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo

represente (artículos 1326.3º y 1342 del CC).

La sanción a la infracción de estas reglas no es la nulidad absoluta,

sino la relativa por trasgresión de una formalidad habilitante.

1292. Prohibiciones del partidor.

Al partidor le está vedado, además, adquirir bienes comprendidos en la

partición (1798 del CC), aunque la partición no sea, propiamente

hablando, un litigio (artículo 321 del COT). De este modo el artículo

precedente se remite al artículo 1798 del CC que dispone que “[a]l

empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares

que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,

procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido,

y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en

pública subasta”.

Eso sí que el partidor podría adquirir bienes de la sucesión si es

coasignatario. En tal caso no habría compraventa, sino adjudicación.

554

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Partición, Santiago de Chile,

Editorial Jurídica de Chile, 1987, página 225.



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1293. Formas de efectuar la partición:

a) Por el propio causante, sea por acto entre vivos o por testamento


La partición efectuada por el causante por acto entre vivos –no por

testamento- no requiere de solemnidad alguna555.

Sin perjuicio de ello, las formalidades serán necesarias “ad

probationem”, como si en la sucesión hubiere algún bien.

b) Por convención de los asignatarios.

A esta forma de efectuar la partición se refieren fundamentalmente los

artículos 1359 y 1340 del CC, que son del siguiente tenor:

“Artículo 1359. La regla del artículo anterior se aplica al caso en

que, por la partición o por convenio de los herederos, se distribuyan

entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los

referidos artículos.

Artículo 1340. Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo

mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo

alguna condición que los otros herederos acepten, será oído.

Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a

conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus

demandas”.

La convención por la que los herederos efectúan la partición por de

consuno debe hacerse por escritura pública –sobre todo teniendo en

cuenta las reglas de la prueba- y para el caso que hubieren bienes

raíces en la comunidad. La partición puede efectuarse por los

comuneros, aunque haya incapaces, conforme al artículo 1325 del CC.

c) Por el partidor.

El partidor forzosamente será un árbitro (artículo 227 del COT)556. Los

comuneros plenamente capaces, pueden dar al árbitro la calidad de

mixto o arbitrador (artículo 224 del COT), pero habiendo incapaces, el

partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por motivos de

manifiesta conveniencia (artículo 628 del CPC).

Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer

la profesión (artículo 225 del COT). Además es necesario, en todo

caso, que tenga la libre administración de sus bienes, sepa leer y

escribir y sea mayor de edad.

1294. Formas de nombramiento del partidor.

El partidor puede ser nombrado por los siguientes sujetos:

a) Por el causante.

La designación del partidor la puede hacer el futuro causante por acto

entre vivos –en cuyo caso deberá hacerlo por escritura pública- o

testamento (artículo 1324 del CC).

El causante podrá haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a

través de instrumento público (artículo 1324 del CC) o en el

testamento. Esta distinción no sólo tiene importancia en cuanto a la

forma de nombramiento del partidor, sino también respecto de la forma

en que el causante puede revocar el nombramiento. En dicho caso se

debe de distinguir:

i) Si se designó por escritura pública podría revocar ese nombramiento

mediante otra escritura pública o mediante testamento.

ii) Si se designó partidor en el testamento, sólo podría revocar en

virtud de otro testamento por aplicación de artículo 1212 del CC.

b) Por los interesados o comuneros.

555


Editorial Jurídica de Chile, 1987, páginas 256 y 257. Sin perjuicio de la

opinión de SOMARRIVA, en el Derecho comparado, las solemnidades, como las

ineficacias ya no son de Derecho estricto. 556

La partición es materia de arbitraje forzoso, es decir está excluida la

posibilidad de someterla a la justicia ordinaria.



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En caso que la designación la hicieren los comuneros, ella debe ser de

consuno, es decir, deben concurrir al nombramiento, todos ellos. Si

falta alguno la partición es válida, pero inoponible al comunero no

concurrente. La designación debe de hacerse por escrito y sin mayor

solemnidad (artículos 232 y 234 del COT), pero el partidor debe de ser

abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Los comuneros

pueden nombrar dos o más partidores (artículo 231 del COT).

c) Por la justicia ordinaria.

Este nombramiento es subsidiario a los supuestos anteriores (artículo

1325 del CC). No se trata de una gestión voluntaria, sino contenciosa.

La designación judicial del partidor se hace según las reglas de

designación de peritos (artículo 646, 414, 415 y 416 del CPC). En todo

caso, los comuneros de común acuerdo podrían más tarde revocar la

designación de partidor hecha por el juez.

1295. Aprobación judicial del nombramiento del partidor.

La designación, efectuada por el partidor o los interesados de común

acuerdo, requiere de autorización de la justicia, cuando entre

aquellos existan incapaces. La omisión de esta aprobación para algunos

trae aparejada la nulidad procesal, para otros la nulidad relativa.

Esta distinción es importante ya que, en el último caso, podría

accionarse contra la partición ya finalizada.

Las funciones del partidor pueden resumirse de la siguiente forma:

a) El partidor debe liquidar, distribuir y adjudicar los bienes que

forma la comunidad.

b) El partidor debe resolver las controversias que surjan en razón de

la división de los bienes comunes, salvo que se le sustraiga dicha

facultad de su ámbito de competencia por los comuneros o la ley.

En la partición prima la voluntad de las partes, como se desprende

entre otros de los artículos 1334, 1335 y 1338 del CC. La partición

efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio con contrato.

Muchas veces el partidor no resolverá mayores controversias, sino que

se limitará a recoger la voluntad de los comuneros. Pero los comuneros

no pueden alterar las facultades de la esencia de la gestión del

partidor, que son la liquidación y distribución de los bienes

comunes557.

El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le

encomienda (artículo 651 del CPC). En tal concepto se debe considerar

todo lo relativo a la administración de los bienes comunes si no los

administra el albacea (artículos 653 y 654 del CPC); y la cesación

del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes

(artículo 655 del CPC), en la medida en que haya partidor (de lo

contrario conoce la justicia ordinaria).

En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quiénes

son los interesados en la partición, cuáles son los derechos que

corresponden a cada cual en la sucesión y cuales son los bienes

comunes a partirse (artículos 1330 y 1331 en relación al 1349 del CC).

Son materias que no obstante servir de base a la partición, la ley las

somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria.

En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras y

disciplinarias o de imperio (artículo 635 del CPC).

1296. Responsabilidad del partidor.

El partidor responde de culpa leve (artículo 1329 del CC), pues es un

contrato que cede en beneficio recíproco de los contratantes (1547.1º

del CC).

La responsabilidad del partidor puede tener los siguientes orígenes:

557


Editorial Jurídica de Chile, 1987, página 265.



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a) Responsabilidad penal por el delito de prevaricación (artículo 1329

del CC) o incurrir en los tipos de los artículos 223 a 225 del CP.

b) Responsabilidad civil la de hacerse indigno de suceder y queda

obligado a indemnizar (artículos 1329 y 1300 del CC). Pero, además, el

partidor tiene responsabilidad por la no formación de la hijuela

pagadera a que se refiere el artículo 1336 del CC (igual

responsabilidad tiene el albacea por aplicación del artículo 1286 del

CC). En este sentido el artículo 1336 del CC dispone que “[e]l

partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido

a ello por el albacea o los herederos, estará obligado a formar el

lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de

este deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los

acreedores”.

c) Responsabilidad disciplinaria: la responsabilidad disciplinaria

proviene de los artículos 79 de la CPE y 98, nº 6 y 540 del COT).

d) Responsabilidad administrativas: el partidor debe de hacer la

declaración anual de la renta (artículo 5.2º del D. L. 825).

1297. Liquidación y distribución de los bienes comunes.

El artículo 1337 del CC establece una serie de reglas relativas a la

liquidación y a la distribución de los efectos hereditarios. Estas

reglas, de esencial importancia en la partición, son las siguientes:

“Artículo 1337 El partidor liquidará lo que a cada uno de los

coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos

hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:

1ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o

cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el

que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá

derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se

dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.

2ª No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el

convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más

asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será

preferido al que no lo sea.

3ª Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo

individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el

adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la

continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la

separación al adjudicatario.

4ª Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a

un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.

5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres

necesarias para su cómoda administración y goce.

6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el

partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de

la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de

la asignación.

7ª En la partición de una herencia o de lo que de ella restare,

después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números

anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada

uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a

los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.

8ª En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia

sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir

o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya

separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y

legítimamente los interesados.

9ª Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de

composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.



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10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota

hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en

favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya

sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que

lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del

difunto.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del

cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean

adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de

habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de

gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe

mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro

del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la

habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.

El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no

puede transferirse ni transmitirse.

11ª Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no

será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo

dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos

o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan

la libre administración de sus bienes”.

1298. Derecho de adjudicación preferente de los coasignatarios en la

partición.

Los comuneros tienen derecho a adjudicarse los bienes de la comunidad,

los que les serán imputados a su haber. Sin embargo, deberán pagar de

contado todo lo que sobrepase el 100% de su haber probable.

Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 660 del CPC, se constituye

una hipoteca legal sobre el alcance del 20% de su haber probable en

caso que el bien adjudicado exceda el 80% de su haber probable558. Esta

hipoteca se constituye sobre el valor del bien adjudicado que exceda

el 80% del haber probable; es decir, sobre el 20% restante se

constituye la hipoteca legal, salvo que el alcance –o sea el 20%- se

pague al contado. El asignatario debe de pagar al contado todo lo que

excede el 100% de su haber probable. Como éste es un derecho

establecido en la ley, las bases del remate que señalen que el pago

debe ser al contado no se aplican a los coasignatarios, sino en los

términos del artículo 660 del CPC. Tanto la determinación del haber

probable, como las dudas que surjan en torno a la adjudicación, deben

ser resueltas por el partidor559. Pero los coasignatarios pueden

renunciar a este derecho. El hecho que las bases del remate, que

establecen esta exigencia, sean acordadas unánimemente por los

coasignatarios, y no por el partidor, puede considerarse como una

renuncia tácita a los derechos que se les concede en el artículo 660

del CPC560. En este sentido la referida norma señala expresamente lo

siguiente:

558

Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, de las

Fuentes de las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, nº 6, página

193. 559

Para F. ALESSANDRI R. esta resolución del partidor es una verdadera “ordenata

anticipada”, que es apelable. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de

Bienes, Versión Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis

Nexis Chile, Sexta Edición, páginas 137 y 138. 560

Por ello, en caso que los coasignatarios fijen las reglas del remate deben

ser muy cuidadosos en su redacción que le den a las bases del remate. Y para

evitar la renuncia a sus derechos pueden señalar que la exigencia del pago la

contado no se aplica a los coasignatarios o que los derechos de adjudicación y

especialmente los derechos establecidos en el artículo 660 del CPC no se

renuncian y están plenamente vigentes.



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“Artículo 660 del CPC Salvo acuerdo unánime de las partes, los

comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en

adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que

les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación

provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor”.

1299. Efectos de la partición.

La partición produce, como efecto fundamental, la adjudicación del

dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada

comunero. La adjudicación constituye la atribución del dominio

exclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueña proindiviso561.

Los artículos 1344 y 718.1º del CC consagran el denominado “efecto

declarativo de la partición”. En virtud de este efecto, adjudicado un

bien en la partición a un comunero se entiende que lo adquirió

directamente del causante, como si la indivisión nunca hubiese

existido. En este sentido, el artículo 1344 del CC dispone que

“[c]ada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y

exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,

y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la

sucesión.

Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una

cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá

proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”.

Para nuestro Derecho, conforme a lo anterior, la adjudicación no

transfiere el dominio, y en ningún caso es un título traslaticio de

dominio. El adjudicatario, tratándose de bienes raíces, no adquiere el

dominio del bien por la inscripción en el CBR. Esta inscripción no es

una forma de tradición, pues el bien se adquiere desde la apertura de la

sucesión por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Cuando

se adjudica un bien en pública subasta con presencia de extraños también

opera el efecto declarativo, pero sólo si se adjudica a un comunero. Si

se adjudica a un tercero no hay adjudicación, sino venta en pública

subasta y se aplican las reglas de la compraventa. Por ello si se

produce la adjudicación a un tercero se puede hablar de precio; en

cambio si se adjudica un bien a un comunero y éste debe pagar la

diferencia no se puede hablar de precio, sino una prestación de

ajuste562.

1300. Consecuencias del efecto declarativo de la partición.

Los efectos que genera el denominado efecto declarativo son los

siguientes:

1. Consecuencias positivas:

a) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la partición se

adjudica a otro copartícipe se procederá como en caso de venta de cosa

ajena (artículo 1344.2º del CC). Otro tanto sucede si se establece un

561

El efecto declarativo –no traslaticio de dominio- de la partición se sustenta

en el Derecho francés, ya que para el Derecho romano la partición era un título

traslaticio de dominio. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión ABELIUK), Derecho

Sucesorio, Tomo II, Sexta Edición Actualizada, Santiago de Chile, Editorial

Jurídica de Chile, 2003, páginas 604 y 605. Pero dentro del origen remoto de

este efecto está el Derecho de la Edad Media. Por medio del efecto declarativo

se evitó que los vasallos pagaran una tasa al señor feudal por la adquisición de

derechos sucesorios (tasa que se pagaba por el vasallo en las transferencias).

ALESSANDRI, Fernando, Partición de Bienes, Conosur Ltda., Santiago de Chile,

Editorial Jurídica, 1999, páginas 161 y 162. El efecto declarativo de la

partición también se acoge en el Derecho italiano. El origen concreto de esta

figura consiste precisamente en evitar que un indivisario se vea afectado por la

traba del embargo de los derechos sobre la cosa común de otro comunero. 562


VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis Chile, Sexta Edición, 2002,

página 165.



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legado de cuota, en caso que el testador no se adjudique el bien se

entenderá que se produce un legado de cosa ajena.

b) En caso de partición de una comunidad de co-poseedores, se aplica

también el efecto retroactivo (artículo 718 del CC).

c) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar no impiden

la adjudicación, puesto que no constituyen un acto de enajenación. Lo

mismo acontece con los derechos reales que recaigan sobre la cosa

adjudicada. Dichos derechos sólo subsistirán en la medida que el

coasignatario, constituyente del derecho real, se adjudique el bien

gravado. De esta forma, la hipoteca de cuota de un comunero subsiste a

condición de que se le adjudiquen bienes hipotecables (artículo 2417

del CC).

d) Los bienes que se hubieren adjudicado por sucesión por causa de

muerte a un asignatario casado, en sociedad conyugal, pueden ingresar

a los siguientes haberes:

i) Al haber aparente, si se trata de un bien mueble.

ii) Al haber propio, cuando se trate de un bien inmueble. Ello

acontece porque la sucesión es un modo de adquirir gratuito, al que se

le aplican las reglas de los artículos 1725, nº 4; 1726 y 1732 del CC.

2. Consecuencias negativas.

La adjudicación, al no ser jurídicamente una forma de tradición,

excluye la posibilidad de aplicar las siguientes reglas:

a) Los casos de objeto ilícito que afectan a las enajenaciones no se

extienden a la adjudicación. Por ello el artículo 1464 del CC no es

aplicable a las adjudicaciones.

b) Tampoco se aplica el artículo 412 del CC a la adjudicación por ser

una norma que regula un título traslaticio de dominio.

1301. Obligación de saneamiento en la partición.

Cada copartícipe, no obstante el efecto declarativo, está garantizado

o protegido, en lo que en definitiva reciba, por los demás

copartícipes. Esta garantía recíproca -establecida en el artículo 1345

del CC- consiste en que los copartícipes deben sanear la evicción que

sufra un adjudicatario563. Esta obligación de evicción, al igual que

en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de

defensa judicial y de indemnización. En este sentido, la referida

norma dispone que “[e]l partícipe que sea molestado en la posesión del

objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él,

lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar

la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.

Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la

evicción”.


partición564.



a) En materia de pago de deudas hereditarias y títulos ejecutivos

contra el causante (alcance del artículo 1377 CC). Un Banco demanda en

juicio especial hipotecario, en autos “Banco Santiago con Sucesión

Víctor Valdés”, rol 3552-90, a unos herederos como responsables del

pago de los préstamos hipotecarios contraídos por el causante. Los

ejecutados opusieron por su parte la excepción de no empecerles el

563

La mayoría de los autores entiende que la obligación de garantía en la

partición es restringida, con relación a las normas generales, por cuanto

excluye el saneamiento de los vicios redhibitorios. 564






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título y en subsidio la prescripción de la acción ejecutiva y de las

deudas de acuerdo al artículo 98 de la Ley General de Bancos.

La primera excepción se fundamenta sólo en que habiendo fallecido el

deudor personal del demandante no se dio cumplimiento a lo dispuesto

en el artículo 1377 el CC, es decir, notificarles a los herederos

previamente los títulos ejecutivos existentes contra el difunto y

esperar el transcurso de ocho días de esa notificación para entablar o

llevar adelante la ejecución.

Se resuelve que no empece a la ejecutada, en calidad de heredera de su

difunto padre, la acción ejecutiva en juicio especial hipotecario,

iniciado de acuerdo con la Ley General de Bancos contra ella y su

madre, sin que previamente se les notifique los títulos ejecutivos

contra el difunto, como lo exige el artículo 1377 del CC.

La CA de Santiago, mediante un fallo de 27 mayo 1991, resolvió además

que la acción procede en cambio, respecto de la cónyuge, quien no

ostenta la calidad de heredera de su marido fallecido (antes de la

modificación de la Ley 18.802), sino que solamente se la considera

como tal en el artículo 1180 del CC para el solo efecto de estimarla

comunera y permitirle pedir la posesión efectiva e intervenir en la

partición y en todos los actos relacionados con la comunidad

hereditaria. Vid. GJ nº 131, página 52.

b) En materia de adjudicación. Se demanda en juicio ordinario, en

autos caratulados “Rodríguez con Martínez”, la nulidad por causa de

lesión de la partición de los bienes de una sucesión –y como

consecuencia de ello se solicita se acoja la acción reivindicatoria

del inmueble y se declare la nulidad del acto de adjudicación e

inscripción del inmueble-. El demandante alega que “[e]n su concepto,

tales adjudicación e inscripción carecen de valor por falta de un

requisito esencial en el acto particional, cual es el que la

adjudicación no tiene precio y, por consiguiente, mal se puede saber

si debió inscribirse hipoteca legal por exceso de su haber probable,

que estima en más de 80%. Agrega que tal exceso se evidencia aun de la

tasación efectuada en el juicio particional que fue objetada por su

parte, ya que su cónyuge como heredera mayoritaria recibió bienes por

un valor inferior en $ 200.000 a lo que le correspondía en relación al

porcentaje de que era titular”. La demandada se defiende, aduciendo

consideraciones de Derecho civil y procesal. Entre las consideraciones

de Derecho civil señala que “el bien raíz de que se trata lo adquirió

por sucesión por causa de muerte, y en virtud del efecto declarativo

de la partición y adjudicación debe considerarse que ha sucedido

inmediata y directamente al causante en los bienes que le fueron

adjudicados, como lo ha corroborado la jurisprudencia de los

tribunales superiores de justicia (…) la división de la masa común no

constituye una enajenación, sino que opera un modo de adquirir

distinto de la tradición, que es la transmisión”. En torno al Derecho

procesal señala que la acción debe desecharse por cuanto en

consideración a la adjudicación dejó de ser comunero en la sucesión

para ser propietario. Además alega la prescripción de la lesión

enorme por cuanto han pasado más de cuatro años a contar de la

partición. A su vez, alega la improcedencia de la acción

reivindicatoria. Y finalmente alega que “la acción de nulidad de la

adjudicación y de la inscripción por vicios de las mismas deben ser

rechazadas por ser totalmente improcedentes y estar fundadas en una

errada interpretación legal, ya que los que mueren no enajenan ni

transfieren bienes sino que los transmiten; y los herederos no los

compran, sino que los retiran de la masa común por un modo de adquirir

distinto del señalado por el actor, esto es, por transmisión (…) por

lo demás, los bienes fueron tasados; los herederos pusieron fin a la

partición de común acuerdo; y en parte alguna la ley requiere de

fijación de precio en la escritura de adjudicación de bienes de una



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partición”. En la dúplica agrega el demandado que “…el demandante

carece de titularidad para accionar puesto que jamás fue llamado a la

sucesión de doña Laura Silva Poblete; doña Irma Iris Martínez, su

cónyuge, era quien tenía la calidad de heredera y además cesionaria de

los derechos de su padre Luis Martínez Ríos, quien la sobrevivió; y

por el hecho de haber fallecido intestada también la heredó, por lo

tanto el demandante no es su único heredero”. En primera y segunda

instancia se rechaza la demanda. La CA en su considerando 5º

estableció que “…no obstante lo expuesto, las acciones de nulidad

intentadas debieron dirigirse en contra de todos los partícipes en el

juicio particional y no únicamente contra el demandado, toda vez que

por ellas se persigue restablecer la masa de los bienes y adjudicarlos

de nuevo a los tres herederos”.

Los efectos relativos de las sentencias judiciales impiden declarar la

nulidad de un acto si la acción no se ha dirigido en contra de todos

los que intervinieron en él, pues en tal evento se daría el absurdo

que tal acto sería nulo para uno y válidos para otros”. La CA

considera que la acción de nulidad estaba prescrita y además agrega

respecto del precio que su alegación “carece de sustentación jurídica,

ya que la adjudicación no es más que la singularización en bienes

determinados del derecho del comunero en la masa indivisa (…) Por otra

parte, la omisión de la inscripción de la hipoteca legal de que trata

el artículo 662 del CPC, en el CBR, no acarrea la nulidad absoluta de

la adjudicación, ya que se trata de una formalidad no exigida en

consideración a la naturaleza del acto particional, y tampoco tiene

señalada como sanción la indicada nulidad”. La CA señala que tampoco

procede en este caso entablar la acción reivindicatoria en los

términos señalados por la demandada.

En definitiva, para la CA los efectos relativos de las sentencias

judiciales impiden declarar eventualmente la nulidad de un acto, si la

acción no se ha dirigido en contra de todos los que intervienen en él.

La adjudicación es la singularización en bienes determinados del

derecho del comunero en la masa indivisa. Este acto por el cual el

heredero se hace dueño exclusivo de los señalados bienes tiene como

modo de adquirir la transmisión y no tradición y en consecuencia no

requiere precio. La omisión de la inscripción de la hipoteca legal, de

que trata el artículo 662 del CPC, en el CBR, no acarrea la nulidad

absoluta de la adjudicación, ya que se trata de una formalidad no

exigida en consideración a la naturaleza del acto particional, y

tampoco tiene señalada como sucesión la indicada nulidad. El derecho

de herencia no es reivindicable y solo puede serlo una cuota

determinada pro indiviso de una cosa singular. Vid. RDJ, segunda

parte, sección segunda, tomo LXXXVI, n° 2, 1989, páginas 51 a 56.

c) No aplicación de las limitaciones que alcanzan a las enajenaciones

a la adjudicación. La CS por casación en el fondo de fecha 20 de julio

del 2005, en autor “Pérez con Del Villar”, resolvió que a la

adjudicación en la partición por no tratarse de una enajenación no se

le aplica el artículo 2144 del CC, que prohíbe la autocontratación en

el mandato. Sin perjuicio de ello la adjudicación que perjudica los

derechos de tercero es nula de nulidad relativa. En este sentido la CS

resolvió lo siguiente:

““1º) Que el actor ha solicitado se declare la nulidad de la partición

de la herencia y adjudicación de mutuo acuerdo celebrada entre doña

Marta Morán Barros y don Washington Del Villar Falke, actuando este

último por sí y en representación de la primera. Funda su solicitud en

la circunstancia de haber obrado el mandatario sin facultades que le

habilitaran para autocontratar y para disponer de bienes

pertenecientes a una sociedad conyugal inexistente a su respecto.

2º) Que el autocontrato o acto jurídico consigo mismo, puede definirse

como aquel en que una persona celebra por sí sola y en el cual actúa,



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a la vez, como parte directa y como representante de la otra, como

representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios que le

pertenecen.

Por regla general, el acto jurídico consigo mismo es válido puesto que

la legislación chilena no contiene precepto que prohíba el

autocontrato en términos generales, existiendo específicas

disposiciones legales prohibitivas referidas a ciertos y determinados

actos consigo mismo.

Ello también tiene su explicación en el principio de autonomía de la

voluntad para contratar que consagra nuestro derecho privado.

Don Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra Los Contratos, Editorial

Jurídica de Chile, 2004, página 144, expone tres casos en que el acto

consigo mismo es inadmisible: <<1º. Cuando la ley lo ha prohibido

expresamente. En tal evento no puede celebrarse en ninguna forma, como

ocurre en los casos de los artículos 410 y 412 del Código Civil; 57 y

88 Nº 2 del Código de Comercio; o podrá celebrarse, pero cumpliendo

con los requisitos señalados al efecto, como es el caso de los

artículos 1800, 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de

Comercio. 2º. Cuando suscita un conflicto u oposición de intereses

entre el representante y el representado, es decir, cuando su

realización puede acarrear un perjuicio para el segundo, porque, dada

la naturaleza e importancia del acto, es posible que el representante

sacrifique su deber a su propio interés. 3º. En materia judicial>>.

En términos muy semejantes opina el profesor don David Stitckin B., en

su obra El Mandato Civil (3ª edición de Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1975, Nos 140 y siguientes, págs. 294 y siguientes).

3º) Que no existe controversia en cuanto a que el poder general

otorgado por escritura pública de 10 de septiembre de 1997 a don

Washington Del Villar Falke por doña Marta Morán Barros le otorgaba al

mandatario amplias facultades para administrar y disponer de todos los

bienes y negocios de la mandante, tanto muebles como inmuebles; sin

embargo, la controversia se suscita al resolver si aquellas facultades

las ha podido ejercer bajo la modalidad de autocontratación, para lo

cual no ha sido autorizado expresamente, debiendo analizarse la

pertinencia al caso de autos de disposiciones legales prohibitivas

sobre la materia o la oposición de intereses que suscita la naturaleza

del autocontrato.

4º) Que, la partición <<es un conjunto de actos encaminados a poner

fin al estado de indivisión mediante la liquidación del caudal común y

su distribución entre los comuneros en partes o lotes proporcionados a

los derechos cuotativos de cada cual>> (sentencia Corte Suprema de 1

de abril de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII,

sec. 1ª, pág. 266).

Dentro de la partición se pone término a la titularidad común del

derecho sobre los bienes indivisos mediante la adjudicación, la que se

define como la radicación de bienes o valores determinados de los que

figuran en el inventario o constituyen la herencia, hecha a cada uno

de los partícipes en pago de su haber, según su respectivo título.

Conforme lo expresa el artículo 1325 del Código Civil, para que los

interesados puedan hacer por sí mismos las particiones, es necesario

que todos concurran al acto, debiendo proceder previamente a la

tasación de los bienes por peritos o a su apreciación unánime.

5º) Que, la mayoría de la doctrina postula que el efecto declarativo

de la partición impide calificar la adjudicación a cada comunero, como

una enajenación o como una compraventa, por cuanto sólo <<es un acto

declarativo del dominio preexistente que latía en la cuota sobre la

totalidad de los bienes comunes>> (Partición de Bienes, Fernando

Alessandri, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 4ª edición, pág. 158).

En igual sentido se pronuncia don Manuel Somarriva Undurraga, en su



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libro Indivisión y Partición (3ª edición, 1981, Nº 523 y siguientes,

págs. 386 y siguientes).

De esta manera, no resultaría aplicable al autocontrato celebrado por

el demandado la prohibición legal contemplada en el artículo 2144 del

Código Civil, por cuanto aquélla impide al mandatario <<comprar las

cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al

mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con

autorización expresa del mandante>>, es decir, se refiere expresamente

a una compraventa. Además, tratándose de una norma prohibitiva, el

tribunal está impedido de aplicarla por analogía.

6º) Que, sin perjuicio de lo anterior y conforme se expresó en el

motivo 2º) de este fallo, la doctrina considera inadmisible la

autocontratación cuando su ejecución puede causar un perjuicio para el

mandante si el acto supone una contraposición entre sus intereses con

los del mandatario, quien a su vez es la contraparte del contrato.

Dicha opinión ha sido compartida además por la jurisprudencia.

De esta manera es posible hacer extensivo el rechazo a la

autocontratación a todos aquellos casos en que, aunque no fueron

considerados particularmente por el legislador, ofrecen los mismos

peligros que éste quiso evitar a través de la reglamentación especial

y, con mayor razón, cuando el mandante no ha otorgado expresamente la

facultad de autocontratar.

La posibilidad de ejercer dicha apreciación queda, en el caso de

autos, aún más patente si se considera que el artículo 2132 del Código

Civil consignó cuáles son aquellas facultades que naturalmente se

confieren al mandatario, especificando que, <<[p]ara todos los actos

que salgan de estos límites, necesitará de poder especial>>.

Es así que, aun cuando el poder otorgado en autos al demandado don

Washington Del Villar Falke le facultaba expresamente y en forma

amplia a disponer de bienes de la mandante, ha de concluirse que

aquello se refiere específicamente a actos jurídicos realizados con

terceros, por cuanto, la existencia de intereses evidentemente

contrapuestos que se ejercen en un acto particional y de adjudicación

de bienes, dada la naturaleza de los mismos y la calidad de comunero

que tienen el mandante y el mandatario, podría permitir que este

último pospusiera los intereses de su mandante en beneficio de los

propios. En consecuencia, sólo es dable concluir que la disposición de

los bienes de la mandante a través de un acto particional, bajo la

modalidad de la autocontratación, requería de una designación expresa

que el mandato exhibido en autos y agregado a fojas 12 no contiene.

7º) Que la sanción que lleva consigo el autocontrato cuando éste es

inadmisible, como ha quedado establecido en autos y para el caso de

que no exista prohibición legal, como ocurre en el presente juicio

es, de acuerdo al artículo 1682 del Código Civil, la nulidad relativa

puesto que se han omitido requisitos o formalidades exigidos en

consideración al estado o calidad de las personas que intervienen en

el acto jurídico.

Por estas consideraciones y normas legales citadas, se confirma la

sentencia de 15 de abril de 2003, escrita a fojas 65, con declaración

de que son nulos relativamente el acto particional y las

adjudicaciones contenidas en la escritura pública de 15 de enero de

1999 y consecuentemente, sus complementaciones y rectificaciones

posteriores realizadas por escrituras de 15 de abril de 1999 y 24 de

mayo de 1999, con costas”. Vid. RDJ, segunda parte, sección primera,

tomo CII, n° 2, 2005, páginas 619 a 624.

ESQUEMAS SOBRE PARTICIÓN:

1. Las reglas de la comunidad, que rigen la comunidad hereditaria, se

aplican a una serie de otras materias, como las siguientes:



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a. La liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la

sociedad conyugal (artículo 1776 del CC).

b. La partición de la comunidad resultante de la disolución de una

sociedad civil (artículo 2115 del CC).

c. La partición del cuasicontrato de comunidad (artículo 2313 del CC).

2. Sujetos activos de la acción de partición:

a. Los comuneros, es decir, los herederos que han obtenido a su

favor la posesión efectiva.

b. Los cesionarios por la cesión de derechos hereditarios.

c. Tratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no puede

pedir la partición, sino una vez cumplida la condición

suspensiva.

d. El fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la

partición, solamente la podrá solicitar el propietario

fiduciario.

3. Formas de efectuar la partición:

a. Por el propio causante, sea por acto entre vivos o por testamento


b. Por convención de los interesados, asignatarios o comuneros.

c. Por el partidor.

4. Efecto de la partición: la adjudicación del dominio exclusivo sobre

determinados efectos hereditarios en cada comunero, como efecto

principal. Los artículos 1344 y 718.1º del CC consagran el denominado

“efecto declarativo de la partición”, en consideración al cual,

adjudicado un bien en la partición a un comunero, se entiende que lo

adquirió directamente del causante, como si la indivisión nunca

hubiese existido.

5. Consecuencias del efecto declarativo de la partición.

Los efectos que genera el denominado efecto declarativo son los

siguientes:

a. Consecuencias positivas:

i. Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la partición se

adjudica a otro copartícipe se procederá como en caso de venta de cosa

ajena (artículo 1344.2º del CC).

ii. En caso de partición de una comunidad de co-poseedores, se aplica

también el efecto retroactivo (artículo 718 del CC).

iii. Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar no

impiden la adjudicación, puesto que no constituyen un acto de

enajenación. Lo mismo acontece con los derechos reales que recaigan

sobre la cosa adjudicada.

iv. Los bienes que se hubieren adjudicado por sucesión por causa de

muerte a un asignatario casado, en sociedad conyugal, pueden ingresar

a los siguientes haberes: (i) Al haber aparente, si se trata de un

bien mueble. (ii) Al haber propio, cuando se trate de un bien

inmueble.

b. Consecuencias negativas.

La adjudicación, al no ser jurídicamente una forma de tradición,

excluye la posibilidad de aplicar las siguientes reglas:

a. Los casos de objeto ilícito que afectan a las enajenaciones no se

extienden a la adjudicación. Por ello el artículo 1464 del CC no es

aplicable a las adjudicaciones.

b. Tampoco se aplica el artículo 412 del CC a la adjudicación por ser

una norma que regula un título traslaticio de dominio.

CAPÍTULO XII: LAS DONACIONES IRREVOCABLES.



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Análisis bibliográfico: LECAROS, José, Liberalidades y donaciones irrevocables, 1997.

MEZA BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos,

2000, páginas 469 a 497. ROZAS, Fernando, ALLENDE, Francisco, ASTABURUAGA, Matías, DÍAZ

DE VALDÉS, Juan, Sucesión por causa de muerte: historia, textos, jurisprudencia y

comentarios, 1985, páginas 850 a 927. SOMARRIVA, Manuel, versión de ABELIUK, René,

Derecho Sucesorio, Tomo II, 2005, páginas 691 a 728.

1303. Regulación de las donaciones irrevocables.

Las donaciones irrevocables están reglamentadas en el Libro III,

Título XIII del CC (artículos 1386 a 1436).

Las razones para regularlas en el Libro III, y no en el Libro IV, son

históricas, por un lado, el Código Civil francés las regula de esta

forma. Sin perjuicio de ello, supletoriamente, como dispone el

artículo 1416 del CC, las donaciones irrevocables se rigen por las

reglas de los contratos. En este sentido la referida norma dispone lo

siguiente:

“Artículo 1416. Las reglas concernientes a la interpretación de las

asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las

substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se

extienden a las donaciones entre vivos.

En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se

seguirán las reglas generales de los contratos”.

Pero además, a las donaciones irrevocables, se les aplican algunas de

las disposiciones relativas a la sucesión. En este sentido, el

artículo 1411.3º dispone que “[l]as reglas dadas sobre la validez de

las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a

las donaciones”. Y el artículo 1391 del CC agrega que “[l]as

incapacidades de recibir herencias y legados según los artículos 963 y

964 se extienden a las donaciones entre vivos”. Lo mismo acontece

respecto de una serie de normas como el artículo 1418 -respecto al

donatario a título universal-, el artículo 1187 -en cuanto a la

rescisión de las donaciones mediante la acción de inoficiosa donación-

, y los artículos 963 y 964, todos del CC, respecto de las reglas

sobre incapacidades de recibir herencias y legados.

1304. Concepto de donación irrevocable.

En su concepción vulgar la donación se ha concebido como un regalo,

efectuado en detrimento del patrimonio propio565. Para LECAROS la

donación irrevocable es un “contrato en virtud del cual una de las

partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho

entre vivos”566.

El Código Civil da, en su artículo 1386, un concepto de donación al

establecer que “[l]a donación entre vivos es un acto por el cual una

persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes

a otra persona, que la acepta”. Mediante esta definición queda en

claro el carácter irrevocable de las donaciones567.

565

Sin embargo, un regalo o liberalidad será el género con relación a una

donación irrevocable. LECAROS sostiene que la donación irrevocable es una

especie de liberalidad que se caracteriza por dos ideas matrices: la

irrevocabilidad y el empobrecimiento del donante vinculado al enriquecimiento

del donatario. Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones

Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., páginas 7 y 8. 566

Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables,

Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., páginas 4 a 13. 567

El artículo 931 del Code Civil define la donación como “[t]odo acto que

constituyan una donación entre vivos se otorgará ante Notarios, en la forma

ordinaria de los contratos, y se conservará matriz del mismo, bajo sanción de

nulidad”. A pesar de la redacción de la norma precedente la doctrina francesa,

sin embargo, unánimemente entiende que se trata de un contrato. En este sentido,

el artículo 938 del Code Civil agrega que “un acto por el cual el donante se



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El concepto precedente ha sido criticado, ya que la donación

irrevocable no es “un acto”. El Código Civil reserva la palabra acto

para los actos jurídicos unilaterales-, siendo más preciso haber

señalado que se trataba de un contrato. Sin perjuicio de ello, la

donación irrevocable es un contrato, como se desprende de la propia

definición del artículo 1368 del CC, al señalar que por una parte se

transfiere y por la otra se acepta la donación568.

Aun cuando se establece en la definición del Código que es un acto,

este error es sólo formal, ya que este mismo cuerpo legal no deja en

todo momento de considerar a la donación como un contrato569.

En nuestro Derecho existen dos formas de donación; las donaciones

revocables o a causa de muerte y las donaciones irrevocables o entre

vivos (artículo 1136 del CC). Sin embargo, las donaciones revocables

pueden producir efectos en vida del donante. A pesar de ello la

diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donación

irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurídico unilateral.

1305. Características de las donaciones irrevocables:

a) Es un contrato entre vivos.

La donación irrevocable requiere del concurso de voluntades del

donante y del donatario. LECAROS señala que la donación es un acto

entre vivos de carácter bilateral, que generalmente tiene por objeto

crear obligaciones570, pero que en realidad el Código Civil considera

donaciones muchos actos a pesar de no constituir éstos contratos,

porque representan una atribución patrimonial gratuita, como por

ejemplo la remisión del derecho a percibir los réditos de un capital

colocado a interés o censo, el pago a sabiendas de lo que en realidad

no se debe, la remisión gratuita de una deuda, etcétera. En síntesis,

hay casos de donaciones no son contratos, sino simples convenciones.

Por otra parte, la donación es entre vivos por cuanto sus efectos no

están sujetos al fallecimiento del donante571. Esta es la gran

diferencia, con las donaciones revocables. Sin perjuicio de ello, la

donación puede dejarse condicionada al fallecimiento de otra persona,

como sucede con todos los actos jurídicos. En dicho caso, la muerte es

un elemento accidental de la donación irrevocable.

b) Es un contrato unilateral, ya que de resultar obligada una de las

partes, ella sólo lo será el donante.

despoja actual e irrevocablemente de a cosa donada, a favor del donatario que la

acepta”. 568

El origen de este error, como comenta SOMARRIVA, se debe a que el CC chileno

siguió al Code. Y dicho Código incurrió en este error a instancias de una

intervención de Napoleón Bonaparte, que confundió los actos jurídicos

unilaterales con los contratos bilaterales-. Error, que como es evidente los

jurisconsultos de la época no se atrevieron a rectificar. No se debe olvidar que

la época del terror o de ROBESPIERRE no era del todo lejana. SOMARRIVA

UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo II, Cuarta

edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 877, páginas

659 y 660. 569

LECAROS entiende que excepcionalmente la donación no es un contrato cuando

actúa como causa de la atribución patrimonial gratuita, sino como una atribución

en sí misma. Para LECAROS ello acontece en las convenciones que extinguen o

modifican una obligación. Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y

Donaciones irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n.,

página 15. 570

Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables,

Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., página 14. 571

En este sentido SOMARRIVA destacaba que “…la donación es la única forma de

adquirir a título gratuito por acto entre vivos”. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel

(versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo II, Cuarta edición, Santiago

de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 878, página 660.



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c) Es un contrato gratuito, ya que el donante sufre un gravamen y el

donatario recibe el beneficio.

El hecho que el donatario puede experimentar ciertas cargas no hace

que la donación pierda su calidad de gratuita; salvo que las cargas

equivalgan al provecho que recibe el donatario572. A su vez, las

cargas pueden ser en provecho del propio donatario o de un tercero.

d) Es de ejecución instantánea, salvo el caso de donaciones de

pensiones periódicas (artículo 1402 del CC).

e) Por regla general, es un contrato consensual, aunque por la gran

cantidad de excepciones a la consensualidad pareciera que la regla

general es la contraria.

f) La donación es un título traslaticio de dominio, como se desprende

de los artículos 675 y 703 del CC573. En este sentido es especialmente

relevante el artículo 703.3º del CC que establece expresamente que

“[s]on translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para

transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”.

La obligación que nace para el donante, en la donación, es la de dar,

es decir, la de efectuar la tradición de la cosa y la tradición se

efectúa por la inscripción en el CBR en la medida que la donación

recaiga sobre un bien raíz. En este sentido el artículo 1400.1º del

CC, dispone que “[n]o valdrá la donación entre vivos de cualquiera

especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e

inscrita en el competente Registro”. Por lo que se desprende que la

donación no opera como modo de adquirir, sino sólo como título, es

decir, un acto jurídico que habilita para adquirir un derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, para parte de la doctrina la inscripción

en el RCBR –en las donaciones que tengan como objeto un bien raíz-

cumple una segunda función que es de solemnidad.

g) Es esencialmente irrevocable.

Esta característica se establece en la propia definición de la

donación irrevocable, y es una de las principales diferencias que

presenta con la donación por causa de muerte. Pero esto no es más que

la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato.

Sin perjuicio de ello, al respecto existen dos excepciones:

i) Las donaciones entre cónyuges, son siempre revocables, aún en el

caso que se hayan establecido como irrevocables (artículo 1137 del

CC).

572

En contra está GUZMÁN BRITO para el cual lo que define la gratuidad en

materia de donaciones es la ausencia de precio. GUZMÁN BRITO, A., De las

Donaciones entre Vivos. Conceptos y Tipos, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005,

páginas 41 y 42. 573

Por otra parte para una doctrina realmente minoritaria la donación no es un

contrato, sino un modo de adquirir. Los argumentos a favor de esta posición son

los siguientes:

i) Ello se desprendería de la definición legal de donación irrevocable, que

señala que ésta es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e

irrevocablemente una parte de sus bienes a otra que la acepta, lo que pareciere

estar indicando que por la sola donación se transfiere el dominio.

ii) De la ubicación de las donaciones irrevocables en el CC, después de la

sucesión por causa de muerte –que es un modo de adquirir-, y no con los

contratos.

iii) Un último argumento se da por la inscripción en el Registro del

Conservador para la donación de bienes raíces, que para algunos junto a ser

solemnidad es tradición, lo que equivale a decir que al perfeccionarse el

contrato se transfiere el dominio. Como se verá la inscripción no constituye

solemnidad sino sólo tradición.

SOMARRIVA desarrolla en detalle los argumentos en contra de esta posición.

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho Sucesorio, tomo

II, séptima edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005, nº

878.10º, páginas 695 y 696.



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ii) La ingratitud del donatario puede llevar a la revocación de la

donación (artículo 1428 del CC).

h) La donación es un contrato a título singular.

Ello acontece incluso en las denominadas “donaciones a título

universal”. En la donación sólo se ceden bienes determinados, salvo el

caso en que se done el derecho real de herencia, pues entonces se

transfiere la universalidad.

1306. Requisitos de las donaciones irrevocables:

a) Requisitos generales de las donaciones irrevocables como acto

jurídico.

Las donaciones deben reunir los requisitos generales de todo contrato,

esto es, capacidad, consentimiento, objeto y causa. En algunos casos

también se requieren solemnidades. Sin perjuicio de lo cual, los

requisitos generales de la donación presentan las siguientes

particularidades:

i) Regulación de la capacidad.

El artículo 1387 del CC establece la regla general en esta materia, al

disponer que “[e]s hábil para donar entre vivos toda persona que la

ley no haya declarado inhábil”. De este modo la norma precedente es

una reiteración de la regla general contenida en el artículo 1446 del

CC. Sin embargo, el legislador es más estricto en cuanto a la

capacidad del donante que a la del donatario, ya que es aquel quien se

desprende de parte de sus bienes, en cambio, el donatario sólo recibe

un beneficio.

La capacidad, como en el acto jurídico, debe existir al momento de

perfeccionarse el contrato, es decir, cuando el donatario notifica al

donante de la aceptación; sin perjuicio de que el donante debe haber

sido capaz al realizar la oferta y el donatario al aceptarla. El

artículo 1388 del CC se refiere a la capacidad del donante

estableciendo que “[s]on inhábiles para donar los que no tienen la

libre administración de sus bienes; salvo en los casos y con los

requisitos que las leyes prescriben”. Pero en realidad la doctrina

está de acuerdo que más que la facultad de libre disposición, por ser

la donación un título traslaticio de dominio, se exige la facultad de

disposición.

Los incapaces, ya sean los sujetos a patria potestad o las personas

sujetas a guarda se encuentran en una situación especial, por lo que

para donar deben hacerlo autorizados o representados por sus

representantes legales (artículos 402 y 255 del CC).

El artículo 1389 del CC dispone, respecto de la capacidad del

donatario, que “[e]s capaz de recibir entre vivos toda persona que la

ley no ha declarado incapaz”. En esta materia se establecen las mismas

incapacidades que para ser asignatario, esto para que no se burle a

través de donaciones tales incapacidades (artículos 1390 y 1391 del

CC). A su vez, los artículos 963 y 964 del CC preceptúan las

incapacidades para recibir de los establecimientos, que no gozan de

personalidad jurídica, y las personas naturales que han cometido el

crimen de dañado ayuntamiento. Por lo que se desprende que las

incapacidades para suceder que no se aplican a las donaciones son las

referentes al eclesiástico confesor y notario y testigos del

testamento.

Por ultimo, el artículo 1392 del CC establece una incapacidad especial

para las donaciones que dice relación con el curador del donante,

antes de que éste haya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado

el saldo, si lo hubiere en su contra.

ii) El consentimiento en la donación revocable.

La regla aparentemente general es que el consentimiento se forme al

momento de la aceptación de la oferta por parte del destinatario. Sin

embargo esta regla cuenta con las siguientes excepciones: (i) Para que



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la donación entre vivos se entienda perfeccionada no basta la simple

aceptación del destinatario, sino que es necesario que éste le

notifique su aceptación al donante. En este sentido, conforme al

artículo 1412 del CC el consentimiento se forma conforme a la teoría

del conocimiento. (ii) Por lo pronto, en muchos casos la donación es

solemne. De ser de este modo la donación solo se perfeccionará una vez

que se cumpla con la respectiva forma.

iii) Las solemnidades en la donación.

La regla general en materia de donaciones entre vivos es que éstas

sean consensuales. Pero a su vez, son tantas las excepciones a este

principio que la regla, en la práctica, se ha invertido. Esta materia

se verá en la clasificación de las donaciones.

Por último, al objeto y la causa en la donación irrevocable se

refieren los artículos 1407 y 1467.1º del CC.

b) Las donaciones irrevocables exigen como elemento de la esencia

particular una relación de causalidad entre el empobrecimiento del

donante y el enriquecimiento patrimonial del donatario. Este requisito

se encuentra establecido en el artículo 1398 del CC que establece que

“[n]o hay donación, si habiendo por una parte disminución de

patrimonio, no hay por otra aumento”574.

1307. Clasificación de las donaciones irrevocables: las donaciones

irrevocables pueden ser enteramente gratuitas o no.

La donación no siempre constituye un contrato gratuito, existen

situaciones en las cuales se convierte un contrato oneroso. Ello se

574

LECAROS señala las siguientes aplicaciones de este principio:

a) De acuerdo al artículo 1394 del CC no hay donación en el sólo hecho de

repudiar una herencia, legado o donación o dejar de cumplir la condición a que

está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de

beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el

juez para substituirse a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus

créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero. La segunda

parte de esta norma es una aplicación del artículo 1238 del CC, en virtud del

cual los acreedores de quien repudia en perjuicio de ellos pueden hacerse

autorizar por el juez para aceptar por el deudor.

b) No hay donación, conforme al artículo 1395.1º del CC, en el comodato de un

objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo, ni en el

mutuo sin interés o en la remisión o cesión del derecho a percibir los réditos

de un capital colocado a interés o censo. Para LECAROS esta norma carece de

justificación, ya que si se ha celebrado un mutuo a interés, celebrado el

contrato, el mutuante incorpora al patrimonio un crédito –no exigible todavía-

consistente en el capital y los intereses. La cesión de ese crédito a un tercero

-mutuario u otro- significa el empobrecimiento del mutuante, la disminución de

su activo temporal. Y significa para el cesionario un enriquecimiento, un

incremento de su activo patrimonial. Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel,

Liberalidades y Donaciones irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana

Ediciones, s.n., página 65.

b) Al tenor del artículo 1397 del CC “[n]o hace donación a un tercero el que a

favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el

que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca,

mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o

el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”. Se desprende así de la

norma precedente que si al exonerarse de sus obligaciones al fiador, o remitir

la prenda o hipoteca el deudor está solvente, no hay donación. De la misma forma

hay donación cuando se remite una deuda (artículo 1653 del CC). También existe

donación en pagar a sabiendas lo que no se debe, tal como lo señala “a

contrario sensu” el artículo 2299 del CC.

c) De acuerdo al artículo 1399 del CC “[n]o hay donación en dejar de interrumpir

la prescripción”.

d) Tampoco, según el artículo 1396 del CC “…hay donación en los servicios

personales gratuitos, aunque sea de aquellos que ordinariamente se pagan”.

Vid. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones Irrevocables,

Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, s.n., páginas 62 a 66.



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debe a que la donación no sólo reporta provecho para el donatario,

sino también para el donante. Sin perjuicio de ello, a continuación se

analizará exclusivamente las donaciones enteramente gratuitas.

A. Las donaciones enteramente gratuitas.

La regla general es que la donación irrevocable sea enteramente

gratuita para el donatario, es decir, que a él le reporte toda la

utilidad del contrato. Este carácter gratuito se encuentra moderado a

veces, ya que se imponen cargas al donatario.

La importancia de la clasificación está dada por el grado de culpa por

el que responde el donatario. Esta graduación de la culpa sólo se

aplica en el ámbito de la responsabilidad contractual.

Las donaciones enteramente gratuitas pueden ser de diversas clases,

como donación de bienes muebles de valor igual o inferior a dos

centavos (artículo 1401.1º del CC); donaciones enteramente gratuitas

de bienes muebles de valor superior a dos centavos (artículo 1401.2º y

3º del CC), las que requieren de autorización judicial (insinuación);

donación de pensiones periódicas (artículo 1402 del CC); donación de

bienes raíces (artículo 1400.1º del CC) y donación a título universal

(artículo 1407 a 1409 del CC); donación con cargo de restituir a un

tercero (artículo 1413 y 1414 del CC). A continuación sólo trataré dos

de estas donaciones:

a) La donación de bienes raíces puede tener como objeto uno o más

inmuebles, una cuota de uno o más inmuebles o bien el todo o una cuota

de uno o más derechos reales inmuebles y también el caso de la

remisión de una deuda cuyo objeto sea alguno de los anteriormente

señalados.

Esta donación es solemne, pues siempre requerirá de insinuación, y de

escritura pública. Además, la escritura deberá inscribirse en el

respectivo RCBR para los efectos de la tradición. Ello se encuentra

establecido en el artículo 1400.1º del CC que dispone que “[n]o valdrá

la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no

es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente

Registro”. La redacción de esta norma que exige a la vez, escritura

pública e inscripción ha llevado a la mayoría de la doctrina y la

jurisprudencia a entender que la función de la inscripción es una

solemnidad del contrato de donación irrevocable. Pero, en este punto

es preferible la opinión de SOMARRIVA para el cual la inscripción es

la forma de efectuar la tradición del derecho real donado575.

b) Donación a título universal.

Estas donaciones están establecidas en el artículo 1407 del CC, que

dispone que “[l]as donaciones a título universal, sean de la totalidad

o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del

575


tomo II, Cuarta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003,

nº 898.3º, página 674. La posición de SOMARRIVA, como destaca ABELIUK, iba

contra la mayoría de la doctrina y las sentencias que se pronunciaron sobre este

punto. Siguiendo la misma línea de razonamiento LECAROS estima que a pesar del

tenor literal del artículo 1400.1º del CC, las solemnidades de la donación

estarían dadas por la insinuación y el otorgamiento de escritura pública y que

la inscripción sería la forma de efectuar la tradición. LECAROS SÁNCHEZ, José

Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables, Santiago de Chile,

Metropolitana Ediciones, s.n., página 81. Por otra parte, una discusión muy

similar se plantea en torno al rol de la inscripción en la hipoteca. Así,

respecto de la hipoteca contractual la redacción del artículo 2410 del CC lleva

a entender que la inscripción cumple un rol de solemnidad del contrato de

hipoteca; sin embargo, esta posición mantenida por F. ALESSANDRI ha sido

totalmente desechada. Vid. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil

Chileno, de las Fuentes de las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de

Chile, 2007, nº9, página 194. Entonces cabe preguntarse ¿por qué nuestra

doctrina y jurisprudencia han mantenido criterios diversos frente al mismo

problema?



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otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un

inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad.

Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se

entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario

ningún derecho a reclamarlos”.

Para SOMARRIVA existe una impropiedad en el lenguaje al referirse a

ella como donación a título universal, ya que la donación como

contrato siempre es a título singular576.

Este tipo de donación es la más solemne de todas, ya que como lo

señala el artículo citado, requiere de insinuación, escritura pública,

inscripción –si existen bienes raíces- e inventario solemne;

requisitos sin los cuales adolece de nulidad.

Por otra parte, esta donación, conforme a los artículos 1408 y 1409

del CC, está sujeta a las siguientes limitaciones:

“Artículo 1408. El que hace una donación de todos sus bienes deberá

reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere

hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los

bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a

título de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se

estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes

donados.

Artículo 1409. Las donaciones a título universal no se extenderán a

los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario”.

Estas limitaciones prohíben la donación del patrimonio de una persona.

Por ello es que se permite donar bienes futuros, pero en la medida que

se individualicen. En dicho caso la donación podrá ser aleatoria para

el donatario, si no se sabe que si el bien futuro se adquirirá o

llegará a existir.

La limitación contemplada en el artículo 1408, primera parte, del CC

limita la donación de todos los bienes presentes del donante al

exigirle que se deje “lo necesario para su congrua subsistencia”; pero

la trasgresión a esta prohibición no es la nulidad, sino que el

donatario deberá responder por ello con los bienes donados e incluso

con sus propios bienes. De lo establecido en el artículo 1408 del CC

no se puede concluir que el donante tiene un derecho de alimentos

contra el donatario. Ello se debe a que el artículo 321, nº 9 del CC

otorga un derecho de alimentos al donante, pero sólo en la medida que

éste hiciere una “donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o

revocada”.

B. Las donaciones que no son enteramente gratuitas.

Estas donaciones son aquellas que no sólo reportan beneficio para el

donatario, sino también para el donante.

En este tipo de donación, existe donación propiamente tal, sólo si el

valor de lo donado excede el valor de los gravámenes (artículo 1405

del CC). Estas donaciones pueden ser donación con causa onerosa

(artículo 1404.1º del CC); donación con gravamen (artículo 1423.2º y

3º del CC); donación sujeta a modalidad (artículos 1403, 1404 y 1416

del CC); donaciones remuneratorias (artículos 1433 a 1436, 1738 del

CC) y donación por causa de matrimonio (artículos 1786 a 1792 del CC.

1308. El beneficio de competencia y el derecho de alimentos.

El beneficio de competencia está definido en el artículo 1625 del CC

como “…el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a

pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo

indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y

circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

576


Cuarta edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página

675.



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Este beneficio, de acuerdo al artículo 1626, nº 5 se le concede al

donante, pero sólo en cuanto se trate de hacer cumplir la donación

prometida. A su vez, conforme al artículo 1417 del CC, “[e]l donante

de donación gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones

que contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una

promesa, o donación de futuro, sea demandando la entrega de las cosas

que se le han donado de presente”. Aparentemente ambas normas son

contradictorias, pero ello no es tal por cuanto el ámbito de

aplicación de las normas precedentes es distinto. El artículo 1526, nº

5 del CC no distingue a qué clase de donación se refiere por lo que se

aplica a ambas -gratuitas o no-, en tanto que el artículo 1417 del CC

sólo se aplica respecto de las donaciones gratuitas. Así conforme al

principio de especialidad este último artículo prima sobre el anterior

en cuanto a las donaciones gratuitas.

1309. Efectos de las donaciones irrevocables.

Los efectos de la donación son las obligaciones de las partes

derivadas de las obligaciones entre vivos. Por ser la donación un

contrato unilateral en principio sólo se obliga el donante, pero en

realidad pueden surgir obligaciones para el donatario lo que nos lleva

a entender que la donación irrevocable en realidad es un contrato

sinalagmático imperfecto.

1310. Obligaciones del donante.

Las obligaciones del donante se pueden resumir como las siguientes:

a) La obligación principal del donante es de dar, ya que consistente

en transferir al donatario la cosa o los derecho donados.

La forma de efectuar la tradición se rige por las reglas generales de

ésta, es decir, depende de la naturaleza de la cosa.

b) El donante no está obligado a sanear por los vicios redhibitorios,

pero nada impide, en el ejercicio de la libertad contractual que

acuerden esta obligación, salvo las donaciones con causa onerosa

(artículo 1435 del CC) y con gravamen (artículo 1423.2º del CC). En

este sentido las normas precedentes son del siguiente tenor:

“Artículo 1435. El donatario que sufriere evicción de la cosa que le

ha sido donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los

servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no

aparecieren haberse compensado por los frutos.

Artículo 1423. Las donaciones con causa onerosa no dan acción de

saneamiento por evicción, sino cuando el donante ha dado una cosa

ajena a sabiendas.

Con todo, si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o

apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre

lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que

no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las

cosas donadas.

Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia del

donante”.

1311. Obligaciones del donatario.

Las obligaciones del donatario pueden ser legales o convencionales.

Pero en ambos casos, estas obligaciones pueden generarse en el

transcurso del contrato.

a) El donatario de una donación universal tiene una obligación legal

supletoria por las deudas del causante y el de una donación singular

puede tener una responsabilidad contractual.

Esta obligación está regulada en los artículos 1418 a 1421 del CC. El

legislador distingue en cuanto a la responsabilidad, entre las

donaciones a título universal y a título singular, en el siguiente

sentido:



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i) El donatario, en las donaciones a título universal, tendrá las

mismas responsabilidades que los herederos –se trata de una

responsabilidad legal-, pero limitándolo a dos clases de deudas, las

contraídas por el donante con anterioridad a la donación; y las

posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma específica

determinada por el donante en la escritura de donación577.

ii) El donatario, en las donaciones a título singular, no tiene

responsabilidad; salvo que, conforme al artículo 1420.1º del CC,

“…puede imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del

donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se

extienda este gravamen”, conservando los acreedores sus acciones

contra el primitivo deudor (artículo 1420.2º del CC).

b) El donatario puede quedar obligado a cumplir con las cargas

impuestas.

c) El donatario queda obligado a suministrar alimentos al donante,

según lo establece el artículo 321 nº 5 del CC.

1312. Extinción de las donaciones irrevocables.

Existen causales generales de extinción de las donaciones derivadas de

su calidad de contrato, que se rigen por los modos de extinguir las

obligaciones del artículo 1567 del CC. Pero, también, existen causales

propias de algunos tipos de donaciones, como sería en las donaciones

por causa de matrimonio, la revocación por el divorcio o la caducidad

por no celebrarse el matrimonio, también lo sería el desheredamiento.

Por su parte, existen causales específicamente reglamentadas para las

donaciones, que son principalmente la rescisión, resolución y

revocación.

1313. La rescisión en las donaciones.

Las donaciones irrevocables, conforme al artículo 1425 del CC, se

rescinden mediante la acción de inoficiosa donación. En este caso, las

donaciones se dejan sin efecto hasta completar el pago de las

legítimas y mejoras.

1314. La resolución de las donaciones.

La resolución no siempre operará en las donaciones irrevocables. El

contrato de donación irrevocable puede ser unilateral en cuyo caso la

resolución requiere de pacto (pacto comisorio o condición resolutoria

ordinaria), pero también puede ser bilateral en cuyo caso operará la

condición resolutoria tácita del artículo 1489 del CC, como sucede

respecto de las donaciones con causa onerosa, que son contratos

bilaterales. El incumplimiento puede producirse ya sea de parte del

donante o del donatario. El incumplimiento del donatario, el

legislador lo reguló especialmente en el artículo 1426 del CC,

estableciendo que “[s]i el donatario estuviere en mora de cumplir lo

que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para

que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la

donación.

En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de

mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos,

siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación

impuesta.

Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en

desempeño de su obligación, y de que se aprovechare el donante”.

El inciso 1º de la norma precedente no es más que la repetición de la

regla establecida en el artículo 1489 del CC; el inciso segundo tiene

577

Sin perjuicio de lo cual, los acreedores tienen a salvo su acción contra el

donante, salvo que hubieren reconocido como deudor al donatario –caso en que

operaría una novación por cambio de deudor- (artículos 1419 y 1420.2º del CC).



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la particularidad de alejarse de las reglas generales en torno a los

efectos de la resolución.

En cuanto a la prescripción extintiva de la acción resolutoria, se

aplica el artículo 1427 del CC, por el cual “[l]a acción rescisoria

concedida por el artículo precedente terminará en cuatro años desde el

día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la

obligación impuesta”. Esta es una prescripción de corto tiempo, por lo

que aunque no se suspende, sí se interrumpe. Esta prescripción sólo se

aplica en el caso de mora del donatario, sólo le corresponde al

donante, por lo que no es general a cualquier acción resolutoria sobre

una donación.

1315. Revocación de las donaciones.

Esta materia está reglamentada en los artículos 1428 a 1431 del CC. La

donación es, por regla general, un contrato irrevocable. Pero, como ya

se ha señalado, excepcionalmente son revocables por ingratitud del

donatario. En este sentido, el artículo 1428.1º del CC dispone que

“[s]e tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del

donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”. A su vez, el

plazo de prescripción, conforme al artículo 1428.2º del CC, es de

“…cuatro años desde el día en que el donatario haya sido constituido

en mora de cumplir la obligación impuesta”.

Los hechos que constituyen ingratitud son las causales de indignidad,

establecidas en los artículos 968 y siguientes del CC, y la del


Esta acción la puede intentar el propio donante, o su guardador,

cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cónyuge en caso

que se encuentre imposibilitado de ejercerla (artículo 1431 del CC).

Pero sólo podrán intentar la acción mientras el donante se encontrare

vivo, ya que la acción revocatoria es intransmisible, salvo las

siguientes excepciones:

a) Cuando se ha intentado la acción revocatoria en vida del donante.

b) Cuando el hecho ofensivo ha producido la muerte del donante.

c) Cuando el hecho ofensivo ha ocurrido después de la muerte del

donante.

Los efectos de la revocación se rigen por las reglas de las

prestaciones mutuas. Sin embargo, no se produce un efecto retroactivo,

ya que el donatario es considerado como poseedor de mala fe desde la

perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación

(artículo 1429 del CC). Esta norma establece una presunción de derecho

de mala fe, en los siguientes términos:

“Artículo 1429. En la restitución a que fuere obligado el donatario

por causa de ingratitud será considerado como poseedor de mala fe

desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la

revocación”.

La acción revocatoria prescribe en cuatro años desde que el donante

tuvo conocimiento del hecho ofensivo y caduca con su muerte, salvo que

se haya intentado la acción en vida en los términos indicados en el

artículo 1430.1º del CC.

1316. Efectos de la rescisión, resolución y revocación respecto de

terceros.

Estos efectos están reglamentados en el artículo 1432 del CC, que

dispone lo siguiente:

“Art. 1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los

artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni

para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos

constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:

1° Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el

competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere



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exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado

la condición;

2° Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los

referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que

el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción

resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;

3° Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a

constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.

El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá

exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas según el valor

que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.

Las donaciones remuneratorias no son revocables.

Las donaciones remuneratorias, conforme al artículo 1434 del CC, son

resolubles, pero no son revocables. Pero las remuneraciones onerosas

serán consideradas como gratuitas en lo que excedan el valor del

servicio prestado. En este sentido la norma precedente dispone que

“[l]as donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los

servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto

excedan a este valor, deberán insinuarse”.

1317. Las donaciones y las asignaciones forzosas.

En la legislación comparada es posible encontrar con cierta frecuencia

la posibilidad de reducir la donación por diferentes motivos. La

mayoría de ellos están amparados en el perjuicio que éstas acarrean a

las asignaciones forzosas, o alimentos que por ley se deben a ciertas

personas578.

En nuestro ordenamiento jurídico la protección existe solo en la

medida en que una o más donaciones excesivas afecten a las legítimas o

a las mejoras; y además se verifica reduciendo la parte de la cuarta

de libre disposición.

BIBLIOGRAFÍA DE DERECHO SUCESORIO (LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y

LA ADQUISICIÓN DE LAS ASIGNACIONES; EL DERECHO REAL DE HERENCIA; LOS

ACERVOS; FORMAS DE CONCURRENCIA EN LA SUCESIÓN POR PARTE DE LOS

ASIGNATARIOS; LAS FORMAS DE SUCEDER; CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

TESTAMENTARIAS; LAS DONACIONES REVOCABLES; LAS ASIGNACIONES FORZOSAS;

LAS ACCIONES QUE SE DESPRENDEN DEL DERECHO SUCESORIO; LA HERENCIA COMO

UNIVERSALIDAD JURÍDICA; LA PARTICIÓN Y LAS DONACIONES IRREVOCABLES).

ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de

Sucesiones, Barcelona, España, Quinta Edición, Bosch, 1994.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de Bienes, Versión

Actualizada de VODANOVIC, Antonio, Santiago de Chile, Lexis Nexis

Chile, Sexta Edición.

BARAONA y varios autores, Derecho Sucesorio Actual y Adjudicación de

la Vivienda Familiar, Cuaderno de Extensión Jurídica, nº 4,

Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2000.

CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,

Volumen VII: De la Sucesión, Tomo Décimo Tercero: De la Sucesión Por

Causa de Muerte, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982.

COING, Helmut, Derecho Privado Europeo I, Madrid, España, Fundación

Cultural del Notariado, 1996.

CORRAL TALCIANI, Hernán, La Vivienda Familiar en la Sucesión del

Cónyuge, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005.

578

Así en Francia las liberalidades, ya sean por acto entre vivos o por causa de

muerte, no pueden exceder de la mitad de los bienes del enajenante si no ha

dejado más que un hijo; la tercera parte, si ha dejado dos hijos; la cuarta

parte si ha dejado tres o más hijos.



Facultad de Derecho


DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, A., Instituciones de Derecho Civil (II), Madrid,

España, Tecnos, 1995.

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho

Sucesorio, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de

Chile, 2005.

ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago

de Chile, 2005.

ESCOBAR RIFFO, Francisco, Del Pago de las Deudas Hereditarias y

Testamentarias, Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda., 1984.

GUZMÁN BRITO, A., De las Donaciones entre Vivos. Conceptos y Tipos,

Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005.

LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables,

Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones

MEZEAUD, Henri; MAZEAUD, León y MEZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho

Civil, Buenos Aires, Argentina, Parte Cuarta, volumen II, Editorial

Jurídicas Europa-América, 1965.

O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V: Derecho de

Sucesiones, Madrid, España, Editorial Revista de Derecho Privado,

1997.

PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de

Familia, Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch Casa Editorial,

1990.

RODRÍGUEZ G., Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Santiago de

Chile, Editorial Jurídica, Segunda Edición, Volumen 2, 2002.

SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (versión de René ABELIUK), Derecho

Sucesorio, tomo I, Séptima edición, Santiago de Chile, Editorial

Jurídica de Chile, 2005.

VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Limitaciones de Derecho Sucesorio a la

Facultad de Disponer, Tomo I: Las Legítimas, Madrid, España, Instituto

Nacional de Estudios Jurídicos, 1974.

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