Derecho Sucesorio 5

8/9/2019 Derecho Sucesorio 5

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LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Las asignaciones forzosas constituyen una limitación a la libertad de

testar.

El art. 1167, en su inciso primero, define las asignaciones forzosas

como "las que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las

ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarías expresas".

Cuáles son las asignaciones forzosas.

1°. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es decir, las

asignaciones alimenticias forzosas;

2°. Las legítimas, y

3°. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los

ascendientes y del cónyuge.

La Ley de Filiación, de 26 de octubre de 1998, transformó el sistema,

principalmente en los siguientes sentidos:

1°. Eliminó la porción conyugal y le dio al cónyuge la calidad de legitimario.

2°. Se modificaron las legítimas rigorosas y efectivas, dado que ellas se

distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

3°. La cuarta de mejoras también pasó a ser asignación forzosa en el orden

de los ascendientes.

Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria

como en la intestada.

Por la sola lectura del art. 1167 podría creerse que las asignaciones

forzosas sólo tienen aplicación en la sucesión testada, pues nos dice que

éstas son las que el testador es obligado a hacer, etc., dando la idea de ser

necesaria la existencia de un testamento para su aplicación.

Pero en la realidad, las asignaciones forzosas también operan en la

sucesión intestada, y si el legislador se refirió sólo al caso del testamento,

fue porque esa situación era la única en que podían ser desconocidas las

asignaciones forzosas por parte del causante.

Medios directos e indirectos con que el legislador protege las

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asignaciones forzosas.

Las asignaciones forzosas son de orden público y el testador debe

respetarlas en su testamento. El legislador otorga a los asignatarios forzosos

una serie de derechos y medidas de protección para defender y amparar sus


Estas medidas de protección son de dos clases: medios indirectos y

medios directos. Entre las medidas indirectas para amparar las asignaciones

forzosas se encuentran las siguientes:

1°. La interdicción por demencia o disipación.

El legislador al establecer la interdicción, sobre todo la del disipador,

si bien toma en cuenta principalmente la situación personal del interdicto,

también lo hace con el fin de defender este derecho eventual y futuro de los

asignatarios forzosos en el patrimonio del interdicto, después de su

fallecimiento.

2°. La insinuación en las donaciones irrevocables.

Según el art. 1401, toda donación entre vivos superior a $ 0,02 que

desee efectuar el donante, requiere insinuación, esto es, autorización

judicial. Esta autorización judicial se exige precisamente en resguardo de las

asignaciones forzosas. Sólo se autoriza la donación si el patrimonio del

donante es de tal fuerza que la donación no perjudicará el derecho futuro de

los asignatarios forzosos.

3°. Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos.

El art. 1788 establece un límite a lo que los esposos pueden donarse

entre sí por causa de matrimonio; ello no puede exceder de la cuarta parte

de los bienes que aporta al matrimonio el esposo donante. Pues bien, ese

máximo que puedan donarse por causa de matrimonio los esposos es también

el máximo de que pueden disponer libremente por testamento si existen

legitimarios.4°. Los acervos imaginarios.

Los arts. 1185 a 1187 establecen el primero y segundo acervo

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imaginarios. Estos son la forma indirecta más eficaz con que el legislador

ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios. El primer acervo

defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por el causante a

otros herederos forzosos, y el segundo los protege frente a donaciones

efectuadas a extraños.

5°. La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades.

Está contemplado en el art. 1192. Esta prohibición está inspirada en el

respeto que el testador debe a las legítimas como asignaciones forzosas,

pues si fuere posible sujetarlas a gravámenes o modalidades, indirectamente

podría el testador llegar a violarlas.

Pero existe otro modo más eficaz y directo de defender las legítimas

y las mejoras. Consiste simplemente en que a pesar del testamento, se llevan

a cabo dichas asignaciones forzosas. Los asignatarios forzosos tienen de-

recho a pedir que se modifique el testamento en toda la parte que perjudica

sus asignaciones forzosas. Y este derecho se ejerce en virtud de la acción de

reforma del testamento que contempla el art. 1216. Esta acción corresponde

a los legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las

legítimas y mejoras.

Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones

forzosas.

Este respeto que el testador debe a las asignaciones forzosas cesa

desde el momento en que la actitud del asignatario con el testador en vida de

éste no lo hace acreedor a que se le mantenga su asignación. Por ello, en

ciertos casos de comportamiento poco digno de éste con el testador, el

asignatario puede ser privado de su asignación, mediante el desheredamiento.

Según el art. 1207, el desheredamiento es la cláusula testamentaria en

que el testador priva al legitimario del todo o parte de su legítima, siempre

que concurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causaleslegales que autorizan para privar al legitimario del todo o parte de su

legítima están contempladas en el art. 1208, y todas ellas corresponden a una

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actitud reprobable, ingrata, del legitimario con el testador.

Respecto al cónyuge sobreviviente, sólo tiene derecho a ella el que sea

digno de suceder al causante. En caso de indignidad, el cónyuge no tiene

derecho a asignación forzosa. También la pierde si ha dado lugar a la

separación judicial por su culpa. Lo primero constituye una aplicación de las

reglas generales; lo segundo lo establece el art. 1182 inciso 2°.

En cuanto a los alimentos debidos por ley a ciertas personas, en

conformidad al art. 324, ellos cesan en caso de injuria atroz.

Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

El art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861,

determina que las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a

la época en que fallezca el testador. Y agrega en el inciso segundo: "En

consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que

reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las

legitimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones".

La referencia del art. 18 a la porción conyugal hoy se aplica a su

derogación.

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

Alimentos voluntarios y forzosos.

La primera asignación forzosa que trata el Código son los alimentos

forzosos, reglamentados en el párrafo 1° del Título V, artículos 1168 a 1171.

Los alimentos que tienen su origen en el fallecimiento del causante

pueden ser voluntarios o forzosos.

Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa de ninguna

especie, pues en conformidad al art. 1134, son un legado. La misma idea

repite el art. 1171, el cual dice que las asignaciones alimenticias en favor de

personas que por ley no tienen derecho a alimentos, se imputarán a la porción

de bienes de la cual el difunto ha podido disponer libremente.Distinta es la situación respecto de los alimentos forzosos, o sea,

aquellos que por ley debía el causante. Estos son una asignación forzosa, y

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por regla general constituyen una baja general de la herencia, en virtud del

No 4° del art. 959. Pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios

forzosos son mayores a lo que por ley corresponde, en el exceso constituyen

alimentos voluntarios, y por ello el inciso final del art. 1171 ordena que dicho

exceso se impute también a la parte de libre disposición.

Cómo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas.

Dice el art. 1168: "Los alimentos que el difunto ha debido por ley a

ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya

impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión".

La regla general es entonces que los alimentos forzosos graven la masa

hereditaria; dicho de otra manera, constituyan una baja general de la

herencia; las asignaciones alimenticias forzosas se deducen del acervo

ilíquido como baja general de la herencia para determinar el acervo líquido o

partible.

Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testador imponga a

uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa, de lo cual

se deduce que en principio la obligación alimenticia en los alimentos forzosos

es intransmisible; no pasa a los herederos, porque constituye una baja

general de la herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone

lo contrario.

Ahora bien, cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una

baja general de la herencia, para cumplirla, en la práctica se separa de la

sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones. Extinguida

la obligación alimenticia, este capital separado de la sucesión para cumplir

con sus rentas la obligación alimenticia, deberá ser distribuido entre los

distintos herederos.

La asignación alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley

debía el causante.

Los arts. 1167 y 1168 utilizan una expresión cuyo alcance se ha

prestado para discusiones. En efecto, hablan de alimentos que se debían por

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ley. Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no

merecen discusión, y una última de solución dudosa.

1°. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar

alimentos.

Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que el causante

fue condenado en vida por sentencia ejecutoriada.

2°. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos,

sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.

También es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, sin

necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la persona que por ley tenía

derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignación forzosa. Así

lo ha reconocido la jurisprudencia.

3°. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la

persona que tenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda

ejecutoriada sólo una vez fallecido el causante.

La jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una

asignación forzosa. Este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente

indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos

y, en consecuencia, el derecho a los alimentos existía con anterioridad; por

tanto, estos alimentos los debía por ley el causante y constituyen una

asignación forzosa.

4°. Caso en que una persona teniendo un título legal para exigir alimentos del

causante, no los recibía ni los había demandado.

Finalmente, al fallecer el testador existían personas con un título legal

para solicitar alimentos, las cuales no habían ni demandado en vida del

causante, ni recibían de éste el pago voluntario de la pensión.

Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido

por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignación forzosa.Se interpreta así la expresión "alimentos que se deben por ley" en la forma

más liberal y amplia. Quienes así piensan, se basan en el texto mismo de la

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ley, que no hace distinciones de ninguna especie al respecto.

Sobre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un comienzo, pero

actualmente tiende a uniformarse en el sentido de rechazar una

interpretación tan amplia de esta asignación forzosa.

En realidad ella traería consigo enormes dificultades prácticas: en

efecto, resultaría que nunca los herederos podrían estar completamente a

salvo de las personas que teniendo título legal para demandar alimentos, no lo

habían hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento

podrían hacer efectiva su asignación forzosa. Los herederos tendrían que

esperar los plazos de prescripción para quedar libres de esta obligación, y

aun más, de continuar la situación de indigencia del presunto asignatario, ella

nunca prescribiría.

De acuerdo al art. 2° transitorio inciso 4° de la Ley N o 19.585, el hijo

que haya adquirido alimentos en calidad de ilegítimo conforme a la antigua

legislación, los conserva hasta su expiración. En consecuencia, estos

alimentos se deben por ley para los efectos de esta asignación forzosa.

Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la

herencia.

En conformidad al art. 1170, los alimentos forzosos no se ven

afectados en principio por las deudas o cargas que graven el patrimonio del

difunto. Eso sí que en tal caso los alimentos futuros podrán rebajarse cuando

parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio del causante.

Los alimentos que el causante debía en vida, permanecen inalterables y

no pueden ser rebajados ni pedirse restitución por ellos, ni aun a pretexto de

que la herencia está excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el

futuro, tomando en cuenta la capacidad del patrimonio del causante.

El precepto está entonces en armonía en cuanto al fondo con el art.

1363; sin embargo, en cuanto a su redacción presentan una pequeñacontradicción. Dice, en efecto, el art. 1363 que los legados estrictamente

alimenticios a que el testador es obligado por ley no entrarán a contribución

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sino después de todos los otros. Por un lado, el art. 1170 nos dice que las

asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas de la

herencia, y, por otro, el art. 1363 dice que entran a contribución en último

extremo.

El art. 18, No 3° de la Ley No 16.271, declara exentas del impuesto de

herencia "las asignaciones que consistan en cantidades periódicas destinadas

a la alimentación de personas a quienes el causante esté obligado por ley a

alimentar". Es el caso de las asignaciones alimenticias forzosas. El Servicio

de Impuestos Internos, si la pensión pareciere excesiva, podrá pedir a la

justicia ordinaria que determine cuál es la parte exenta del impuesto.

LEGÍTIMAS Y MEJORAS

De las legítimas en general

El art. 1181, que encabeza el párrafo 3° del Título V define la legítima

como "aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas

personas llamadas legitimarios ".

Según el art. 1167, las legítimas constituyen una asignación forzosa;

son las asignaciones forzosas más importantes y de mayor aplicación

práctica. Como tales, las legítimas deben ser respetadas por el testador, y si

no lo hace, los legitimarios podrán intentar la acción de reforma del

testamento, pues aquélla es la característica fundamental de estas

asignaciones.

Pero debe tenerse presente que no son términos sinónimos el de

legitimario y el de asignatario forzoso. Este concepto es más amplio; el de

legitimario es más restringido. El género es asignatario forzoso y la especie,

legitimario. Todo legitimario es asignatario forzoso, pero no todos éstos son

legitimarios. Y así, el alimentario forzoso es asignatario forzoso, pero no

legitimario.

Los legitimarios son herederos

Tras haber definido en su inciso primero las legítimas, el inciso

segundo del art. 1181 agrega la siguiente declaración: "los legitimarios son

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por consiguiente herederos".

Es exactamente igual entonces hablar de herederos forzosos y de

legitimarios.

Los herederos forzosos están indicados en el art. 1182. "Son

legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y

3. El cónyuge sobreviviente".

La novedad es la agregación en la numeración del cónyuge.

El artículo 1182 es un precepto taxativo. No existen más legitimarios

que los expresamente señalados como tales en dicho precepto.

La confirmación de lo que venimos diciendo nos la proporciona el art.

24 de la Ley de Adopción No 7.613, el cual después de indicar los derechos

hereditarios del adoptado, agrega en su inciso final que ello no da a aquél la

calidad de legitimario. Y no se la otorga porque los legitimarios son

únicamente los indicados en el artículo 1182.

Sin embargo, la actual Ley de Adopción ha introducido la duda

respecto del adoptante en cuanto a sus derechos hereditarios abintestato y

como legitimario.

1°. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.

Este número primero del art. 1182 nos anuncia algo que nos dirá

expresamente el precepto siguiente: en las legítimas opera el derecho de

representación. En efecto, habla de los hijos personalmente o representados

por su descendencia. Queda dicho entonces que se aplica en las legítimas el

derecho de representación contemplado en el artículo 984.

Las legítimas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesión

intestada.

Además de los representantes, quedan incluidos en la calidad de hijostodos aquellos que tienen esa condición.

Todos ellos tienen hoy día los mismos derechos en la herencia.

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2°. Los ascendientes.

Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la que

contempla el inciso final del art. 1182, y que dispone: "No serán legitimarios

los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye

o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la

oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art.

203".

Lo mismo ocurre en la sucesión intestada.

En el fondo, se reproduce lo que disponía el antiguo art. 1182 N o 4°,

pero referido ya no a la forma de reconocimiento, sino a la circunstancia de

que la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente con la

oposición del respectivo padre o madre, y también hoy se exceptúa el caso en

que el hijo perdonó esta especie de indignidad del padre o madre.

De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre o madre,

pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiación judicialmente.

Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que un

padre a quien fue necesario entablarle un pleito para que reconociera a su

hijo no es digno de suceder a éste. En cambio, el hijo es legitimario sea que

su reconocimiento haya sido voluntario o forzado. No milita respecto a él la

razón antes señalada para hacer distinciones.

Tampoco se producirá la exclusión si el hijo ha perdonado esta especie

de indignidad. El precepto se remite expresamente al inciso final del art.

203, lo que confirma lo señalado.

Sin embargo, el art. 1182 hace una diferencia respecto a lo señalado

en aquel precepto y también a lo dispuesto por el art. 994 inciso 2° en

materia de sucesión intestada.

En efecto, en ésta la inhabilidad sólo afecta al padre o madre en que

incide, pero no contagia a los ascendientes de aquél, cuya filiación fueestablecida judicialmente contra su oposición. En cambio, aquí se señala que

no serán legitimarios "los ascendientes del causante si la paternidad o

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maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco" ha sido

determinada judicialmente en la forma señalada.

La discordancia legislativa no puede ser más evidente. Todos los demás

preceptos relativos al punto no afectan a los demás ascendientes, por la muy

simple razón de que las sanciones son siempre personales. Aquí en cambio se

extiende hacia quienes nada han tenido que ver con lo ocurrido.

El problema se complica, porque si bien en la sucesión intestada el

legislador reparte y distribuye los bienes, también se aplican normas de la

legítima, como ser respecto a la formación de los acervos imaginarios, etc.

Además que la sucesión puede ser parte testada y parte intestada, creando

la duda respecto de cuál norma se aplica.

Somarriva creemos que en tal caso deben primar las de la sucesión

intestada, porque es la regla general, de acuerdo al art. 203.

3°. El cónyuge sobreviviente.

Esta es también una gran novedad del precepto, pues introduce por

primera vez un nuevo legitimario en nuestra legislación, y pone fin, como ya

se ha señalado, a una institución engorrosa y cada vez más arcaica, como era

la porción conyugal.

El cónyuge pasa a ser legitimario en los mismos términos que cualquier

otro con las salvedades expresamente establecidas en la ley. Pero en todo lo

demás se le aplican las mismas reglas que a todos los legitimarios, como ser,

su derecho a legítima efectiva, la formación de los acervos imaginarios, etc.

En consecuencia, el cónyuge sobreviviente ya no tiene que hacer

ninguna imputación de sus bienes propios a su porción legitimaria, y tiene la

misma responsabilidad de todos los herederos.

Con esto, además, se desconecta totalmente la herencia del cónyuge

del régimen matrimonial. Da igual que esté casado bajo el régimen de

sociedad conyugal, separación de bienes o participación de gananciales, yaque no tienen importancia los bienes que esté recibiendo el cónyuge por tal

concepto en virtud del término del régimen matrimonial por el fallecimiento

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del otro. Ellos no se imputan a su legítima, cualquiera que sea su origen.

Tampoco varía ésta según si hay hijos o no, en cuanto a la porción de la

herencia de la cual se paga su legítima. Dicho de otra manera, ya no es en

caso alguno, baja general de la herencia sino una legítima que se cancela como

cualquier otra.

Al igual que en la sucesión abintestato es necesario distinguir tres

situaciones diferentes, ya que la separación de hecho no produce ningún

efecto hereditario:

A) Caso del cónyuge separado judicialmente por su culpa;

B) Situación del matrimonio nulo, y

C) Situación del cónyuge divorciado con disolución del vínculo.

A. No es legitimario el cónyuge separado judicialmente por su culpa.

Así lo dispone el inciso final del art. 1182, que, tras señalar que el

padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada

judicialmente no es legitimario, agrega a renglón seguido: "Tampoco lo será el

cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial".

Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la sucesión

abintestato: el cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa

pierde el derecho de suceder abintestato al otro cónyuge; lo mismo dice

entonces el art. 1182 respecto de la legítima.

Todo lo expresado al comentar el art. 994 es aplicable al art. 1182, con

la sola salvedad que esta forma particular de inhabilidad para suceder no

puede ser perdonada por el causante en su testamento, sino únicamente en

caso de reconciliación. Por ende, si quiere dejarle alguna parte de herencia al

cónyuge separado judicialmente por su culpa, y la separación judicial está

vigente, sólo puede hacerlo con cargo a la porción de libre disposición de ella

que puede ser, o toda la herencia si no hay herederos forzosos, o la cuarta

de libre disposición, si los hay.La jurisprudencia había determinado respecto al antiguo art. 1173 que

si la sentencia se dictaba fallecido alguno de los cónyuges, no se perdía el

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derecho a herencia forzosa. Si bien la sentencia está referida a

disposiciones anteriores a las reformas de las Leyes de Filiación y de

Matrimonio Civil, el principio que ella sienta corresponde también a la

situación actual, ya que la separación judicial sólo produce efectos una vez

ejecutoriada la sentencia que lo declare.

B. Situación del matrimonio nulo.

Desde luego, no hay cuestión si el matrimonio fue simplemente nulo,

porque en tal caso es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio.

La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, que,

por haber sido contraído de buena fe y con justa causa de error, produce los

mismos efectos que el válido. Cabe entonces preguntarse si el cónyuge cuyo

matrimonio fue nulo putativo tiene o no derecho a legítima.

La solución es la misma que dábamos para los derechos hereditarios

abintestato: el cónyuge en esta situación carece de todo derecho a legítima.

En efecto, el matrimonio nulo putativo produce sus efectos mientras dura la

buena fe de los cónyuges; desde el momento en que ella cesa, el matrimonio

deja ya de producir efectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la

existencia de la buena fe; ella es incompatible con la sola presentación de la

demanda y su notificación, y con mayor razón con la declaración misma de

nulidad.

Pero también es aplicable a este caso la situación que se plantea si el

matrimonio se anula fallecido el causante por la causal de vínculo matrimonial

no disuelto, en que el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el

sobreviviente de buena fe al tiempo de fallecer el cónyuge causante. Se

producirá la situación curiosa de concurrir dos cónyuges a la legítima,

debiéndola dividir por mitades.

C. Situación del divorcio con disolución del vínculo.

Al igual que en el caso de la sucesión abintestato, el divorcio pone final matrimonio y sus efectos, por lo cual los cónyuges dejan de tener ese

estado, y pasan al de divorciados, que no son legitimarios.

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El causante no puede reconocerle legítima a su ex-cónyuge, porque las

asignaciones forzosas están reguladas por ley. Sólo puede dejarle una

asignación con cargo a la parte de libre disposición de su herencia.

La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión

intestada.

El art. 1183 dispone que "los legitimarios concurren y son excluidos y

representados según el orden y reglas de la sucesión intestada".

De modo que la legítima se va a repartir entre los legitimarios de

acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los

herederos abintestato.

El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los

herederos abintestato; dispone que la legítima corresponde a los legitimarios

de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitimarios con

quienes no lo sean.

En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de

la sucesión intestada.

El precepto en estudio nos dice que los legitimarios concurren, son

excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

Sin embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los

legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no

concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre

sus descendientes, ascendientes y el cónyuge sobreviviente, como mejor le

plazca. Entonces si la cuarta de mejoras supone una expresa manifestación

de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión

abintestato.Lo propio ocurre con la parte de libre disposición: no van a jugar en

ella las reglas de la sucesión intestada, pues el testador puede disponer de

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esa porción a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera.

En conclusión, la norma del art. 1183 de que los legitimarios concurren

de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada sólo se aplica a la mitad

legitimaria; ellas operan sólo respecto de la legítima rigorosa. El resto de la

herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador.

Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de

mejoras y de la parte de libre disposición, o si lo hace, que su disposición no

tenga efecto. Entonces nos encontramos frente a la legítima efectiva que

establece el art. 1191, la cual se distribuirá entre los legitimarios, también de

acuerdo a la sucesión intestada. Pero esta situación es de carácter

excepcional y se presenta sólo cuando el testador no haya dispuesto de la

parte de la herencia que podía distribuir libremente o destinar a mejoras.

Las reglas de la sucesión intestada se van a aplicar únicamente porque la

herencia será parte intestada. Y en la porción de que el testador no dispuso

concurrirán también los demás herederos abintestato, pues, en conformidad

al inciso final del art. 1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la

sucesión intestada, debiendo en todo caso enterarse previamente las

asignaciones forzosas a quienes tengan derecho a ellas.

Análisis de la forma en que se divide la legítima de acuerdo con las

reglas de la sucesión intestada.

Al respecto, no hay sino que aplicar las normas ya estudiadas al hablar

de los distintos órdenes de sucesión, pero con la salvedad de que ellas tienen

lugar sólo respecto de los legitimarios.

Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:

1. Concurren descendientes.

Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan

excluidos los ascendientes. En este orden los descendientes se reparten la

mitad legitimaria (o llevan la legítima efectiva) por partes iguales. Concurrecon ellos el cónyuge sobreviviente, conforme a las siguientes tres reglas:

a) Por regla general, recibe el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva

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corresponde a cada hijo;

b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima

rigorosa o efectiva de ese hijo, y

c) En ningún caso corresponderá al cónyuge menos de la cuarta parte de la

mitad legitimaria o de la porción de la herencia que se está repartiendo como

legítima.

2. Si no concurre descendencia del causante, la legítima rigorosa o efectiva

corresponderá al cónyuge sobreviviente y a los ascendientes de grado más

próximo, según las siguientes reglas:

a) Concurriendo cónyuge con ascendientes, la legítima rigorosa o efectiva

corresponderá en dos tercios para el cónyuge y un tercio para los

ascendientes;

b) Si no hay ascendientes, corresponderá al cónyuge toda la mitad legitimaria

y la legítima efectiva, en su caso;

c) Si no hay cónyuge sobreviviente, corresponderá la legítima rigorosa o la

efectiva, en su caso, al ascendiente de grado más próximo, y si hubieren

varios en esa situación, se divide por partes iguales entre ellos.

Clasificación de las legítimas

La legítima rigorosa

La definición de legítima rigorosa puede ser deducida del inciso

primero del art. 1184, el cual dispone: "La mitad de los bienes, previas las

deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones que en seguida se

expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos

legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada

uno en esa división será su legítima rigorosa".

En base a la frase final de este inciso, podemos definir la legítima

rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad

legitimaria.

Cómo se determina a cuánto asciende la mitad legitimaria.

El precepto antes transcrito nos señala la forma en que se calcula la

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mitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del difunto,

deducidas previamente las bajas generales de la herencia del art. 959, y

efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley.

Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185 a 1187,

o sea, las que forman los acervos imaginarios. De modo que si existen dichas

acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser

agregadas al acervo líquido para formar ya el primero, ya el segundo acervo

imaginario. La mitad legitimaria será la mitad de dichos acervos.

La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.

El art. 985 nos dice que se puede suceder por cabezas o por estirpes.

Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los

asignatarios toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los

llame. Se sucede por estirpes en el caso del derecho de representación, y los

representantes dividen entonces entre sí por partes iguales la porción del

representado.

Como una consecuencia de que, según el precepto anterior, en las

legítimas se aplique el derecho de representación, el inciso primero del art.

1184 nos dice que la mitad legitimaria se dividirá por cabezas o estirpes

entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada.

La mitad legitimaria se dividirá por cabezas cuando el legitimario

concurre en ella personalmente, y la división será por estirpes cuando el

legitimario concurra en virtud del derecho de representación.

Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte de

libre disposición.

No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge

sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de

que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Deducida la mitad legitimaria,

la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libredisposición.

Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de

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autorización dada por el legitimario al testador para que éste pueda testar

sin considerar su legítima, es un pacto sobre el derecho de suceder a una

persona y, en consecuencia, adolece de objeto ilícito y su sanción es la

nulidad absoluta.

2°. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno.

Así lo dispone el inciso primero del art. 1192. Si fuere posible para el

testador sujetar las legítimas a modalidades o gravámenes, en el hecho

podrían ser burladas estas asignaciones forzosas; a pretexto de condición,

plazo, modo o gravamen, se podría privar del todo o parte de su legítima a un

heredero forzoso.

Esta regla de que la legítima rigorosa no puede sujetarse a modalidad

o gravamen alguno, tiene una importante excepción, contemplada en el art. 86

No 7° del D.F.L. No 3, de 1997, Ley General de Bancos (que refundió en sus

disposiciones la antigua Ley No 4.827, de Comisiones de Confianza a los

Bancos, y contiene el texto actualizado de la Ley de Bancos). Dispone el

precepto que pueden dejarse con la condición de ser administrados por un

banco los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad

del legitimario.

En este evento, el inciso final del No 7° del art. 86 del D.F.L. citado

dispone que "las facultades del banco con respecto a dichos bienes serán las

de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la dona-

ción o en el testamento".

Esta excepción fue establecida con muy buen espíritu y gran previsión.

El testador ve que el legitimario es incapaz y teme que el representante legal

que tendría normalmente —ya sea padre o madre— puede dilapidar los bienes

del legitimario. Por eso la ley lo faculta para disponer que un banco

administre la legítima de un incapaz.

Pero debe tenerse presente que ello es sólo posible cuando ellegitimario es incapaz. Y esta incapacidad, como la ley no distingue, puede ser

tanto absoluta como relativa. En ningún caso podría dejarse en

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administración a un banco la legítima de una persona plenamente capaz.

Hoy en día, aun la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal

es plenamente capaz y, por ende, su legítima no puede sujetarse a la

administración de un banco, salvo que adolezca de alguna incapacidad

personal por otra causa.

En nuestro derecho se ha discutido si respecto de los bienes sujetos a

legítima puede el testador disponer que el usufructo legal (o derecho de

goce, como dice la legislación actual en materia de filiación) y/o

administración de los bienes del hijo no le correspondan a quien ejerce la

patria potestad (art. 250 actual del Código Civil, tras la modificación de la

Ley de Filiación) o al marido, si la mujer está casada bajo el régimen de

sociedad conyugal (arts. 166 y 1725 N° 2 del Código Civil, el primero

modificado por la Ley No 18.802, de 9 de julio de 1989).

Un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de diciembre

de 1880 aplicando el art. 1192 consideró que ello no era posible.

3°. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la

legítima, pero no puede tasarlas.

Dispone el art. 1197: "El que deba una legítima podrá en todo caso

señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar

esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies".

El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienes con

que ha de pagarse la legítima.

Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. En

esta parte el precepto no hace sino aplicar el carácter personalísimo de la

facultad de testar, es decir, el principio de que ésta no puede ser delegada

en persona alguna, como lo indica el art. 1004.

Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con las cuales

desea que se pague la legítima. Si el causante pudiera tasar los bienes conque ha de pagarse la legítima, habría el peligro de que indirectamente se

burlase esta asignación forzosa; bastaría para ello con indicar a las especies

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un valor exorbitante, que excediera en mucho su valor real. Por eso el

testador no puede indicar el valor de las especies con que se pagarán las

legítimas.

Sin embargo el testador está facultado para efectuar la partición de

sus bienes por acto entre vivos o por testamento. En efecto, dispone el art.

1318: "Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por

testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho

ajeno".

El problema que se presenta entonces es determinar si acaso puede el

testador en tal caso tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios.

Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuanto el art.

1197 se lo prohíbe expresamente. Pero en realidad semejante opinión

significa, lisa y llanamente, privar al testador de la facultad de hacer la

partición de sus bienes si entre sus herederos existen legitimarios, pues sin

indicar el valor de aquéllos sería imposible efectuarla.

La interpretación más acertada es dejar a cada precepto su campo

propio de acción. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales

han de pagarse las legítimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia, dichas

especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efectúa la partición, se

aplica el art. 1318 y podría indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso,

como lo dice expresamente este precepto, sólo se pasará por dicha partición

en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta

interpretación, el derecho de los legitimarios perjudicados con la tasación

hecha por el causante, quienes incluso podrían entablar la acción de reforma

del testamento.

Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayoría de nuestro más

alto tribunal.

4°. Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago. La legítima rigorosa está en situación preferente para su pago. En una

sucesión, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas. Así lo

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ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, y los cuales disponen, en

síntesis, que si estas asignaciones forzosas no alcanzan a pagarse en la mitad

legitimaria, el déficit se saca de los bienes restantes con preferencia a toda

otra inversión.

Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzosas el

inciso final del art. 996, en cuya virtud las reglas de este precepto para las

sucesiones parte testada y parte intestada, se aplican una vez enteradas las


Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a

representarlo.

Se pone en semejante evento el art. 1190, inciso primero, según el cual

"si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,

indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia

con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad

legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros".

La disposición no hace sino aplicar las reglas generales de que los

herederos dividen entre sí por iguales partes la porción de la herencia a que

son llamados, existiendo entre ellos derecho de acrecimiento. El

acrecimiento se produce aquí sólo dentro de la mitad legitimaria, es decir,

beneficia únicamente a los demás legitimarios.

Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o

circunstancias:

1°. Debe faltar un legitimario.

La ley ha indicado en este caso cuándo se entiende faltar un

legitimario: cuando es incapaz o indigno, cuando ha repudiado la asignación o

cuando ha sido desheredado.

Nótese que la ley dice: "Si el legitimario no lleva el todo o parte de su

legítima". Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de sulegítima, el precepto se refiere principalmente al desheredamiento. Lo

corriente será que si el legitimario falta no llevará nada de la legítima, pero

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puede suceder también que no lleve una parte de ella, precisamente en el

caso del desheredamiento, pues éste puede ser solamente parcial. Así lo deja

en claro el art. 1207, que lo define como la disposición testamentaria en la

cual se ordena que un legitimario sea privado del todo o "parte" de su

legítima.

Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legítima, el

desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario ha sido

desheredado se distribuye entre los otros legitimarios y el cónyuge

sobreviviente, de acuerdo con el art. 1190.

Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legítima se

presenta cuando un menor se casa sin el consentimiento del ascendiente

llamado por la ley a prestarlo. En tal evento, el descendiente pierde la mitad

de sus derechos hereditarios abintestato en la sucesión de todos sus

ascendientes (art. 114). En consecuencia, llevará la mitad de su legítima, y la

otra mitad se distribuirá entre los legitimarios restantes.

Otro caso en que operará el precepto se presenta en las situaciones

del inciso 2° del art. 1182: padres cuya paternidad o maternidad ha sido

determinada judicialmente, con su oposición y cónyuges divorciados por su

culpa.

2°. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legítima con derecho

a representarlo.

Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar el

acrecimiento del art. 1190. De modo que si el legitimario incapaz, indigno,

desheredado o que ha repudiado tiene descendencia legítima, no existe

acrecimiento. Porque, jurídicamente, en este caso no falta el asignatario.

Obviamente este requisito sólo concurre si el legitimario faltante es

descendiente, pero no si es cónyuge o ascendiente, ya que la representación

no opera respecto de estos legitimarios.Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento del art.

1190. Cabe entonces preguntarse cómo se distribuirá la legítima en este

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caso. Ella se reparte entre los legitimarios que realmente concurren, y con

exclusión del legitimario que falta.

Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en este caso, la

legítima así aumentada no pasa a ser legítima efectiva. La legítima continúa

siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produce siempre dentro de la mitad

legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento

contemplado en el art. 1191, o sea, de la cuarta de mejoras y de libre

disposición de que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la

disposición.

El art. 1190 confirma que no se trata de legítima efectiva al disponer

que el todo o parte de la mitad legítima del heredero forzoso que falta "se

agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas

de los otros".

La legítima efectiva

El art. 1191 dispone que: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella

porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de

mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha

quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se

llaman legítimas efectivas".

De modo que la legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con

la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no

dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.

La legítima efectiva corresponde hoy en día a todos los legitimarios.

Síntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas,

parte intestadas.

Desde luego, en la parte testada se aplicará el testamento. Pero

respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguientes

situaciones:1°. Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.

En tal caso, la parte intestada se rige íntegramente por las reglas de

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la sucesión abintestato.

2°. Concurren solamente legitimarios.

En esta situación opera íntegramente el acrecimiento contemplado en

el art. 1191. La parte no testada, ya sea la cuarta de mejoras, o la cuarta de

libre disposición, según los casos, acrece a las legítimas rigorosas, que pasan

a ser efectivas.

3°. Nunca concurren legitimarios con quienes no lo son.

En conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no testada se

aplican las reglas de la sucesión intestada. Veamos entonces las distintas

situaciones que pueden presentarse:

a) Existen descendientes.

El único otro legitimario que puede concurrir en este evento es el

cónyuge, pero no hay problemas, pues le beneficia el acrecimiento del art.

1191. Hay lugar entonces a la formación de las legítimas efectivas.

b) Concurren cónyuge y/o ascendientes.

En este caso tampoco hay problema de ninguna especie y la parte de

libre disposición que quedó intestada se distribuye de acuerdo a las reglas de

esta forma de heredar, 1/3 para los ascendientes y los 2/3 para el cónyuge.

Si concurren sólo ascendientes o cónyuge sobreviviente, no se

producen conflictos, porque les corresponde toda la herencia.

c) No concurren legitimarios.

En tal caso tampoco hay ningún tipo de problemas, por cuanto se

aplicarán las normas del art. 996 sin ninguna restricción.

Como puede apreciarse, el cuadro se simplificó en gran medida y

prácticamente no pueden presentarse problemas de ninguna especie, porque

hoy los legitimarios no concurren en ningún orden con quienes no lo son, pero

en todo caso si los hubiere, primarían las normas de las asignaciones

forzosas.Lo único que puede generar problemas es la concurrencia del adoptado,

pero en una situación muy específica: que haya sido adoptado conforme a la

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Ley No 7.613 y no haya celebrado el pacto a que se refiere el art. 45 de la

actual Ley de Adopción.

LOS ACERVOS IMAGINRIOS

Objeto de los acervos imaginarios.

Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y el

segundo acervo imaginario. Ambos tienen por objeto amparar las legítimas de

los herederos forzosos. El primero de ellos, contemplado en el art. 1185,

defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a

otro legitimario. Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186

y 1187 tiene por objeto amparar las legítimas en presencia de donaciones

irrevocables hechas a extraños. El menoscabo de las legítimas deriva de

donaciones hechas por el causante a personas que no eran legitimarios.

La colación o primer acervo imaginario

El primer acervo imaginario está contemplado en el art. 1185, según el

cual "para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se

acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables

o irrevocables hechas en razón de las legítimas o mejoras, según el estado en

que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero

cuidando actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la

sucesión".

Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizo donaciones

a los legitimarios. Como estas donaciones están perjudicando a los demás

legitimarios, estos bienes que han salido del patrimonio del causante deben

volver, aunque sea numéricamente, a él, para calcular las legítimas y mejoras.

Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados

por el causante, como si nunca hubieren salido de ella.

La acumulación no es imaginaria, sino real; es como si el causante

tuviera un crédito en contra de los legitimarios a quienes hizo la donación.Este art. 1185 contempla la institución de la colación que, dando un

concepto amplio de ella, es un acto por el cual un heredero que concurre con

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otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante

lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca

las hubiere tenido.

Requisitos para que proceda la colación.

La formación del primer acervo imaginario depende de la concurrencia

de dos circunstancias, a saber:

1°. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios, y

2°. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o más de los

legitimarios.

1°. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios.

Es obvio que no procede la formación de este primer acervo imaginario

si no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante, pues

precisamente este acervo tiene por objeto defender los derechos de los

herederos forzosos.

Parece indiscutible que procede la formación del primer acervo

imaginario cualquiera que sea la clase de legitimarios que concurran a la

sucesión. Así lo había resuelto la jurisprudencia.

2°. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario.

Lo que debe acumularse para calcular este primer acervo imaginario

es:

1°. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, respecto de las

cuales no existe problema alguno;

2°. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido

entregadas al donatario en vida del causante;

3°. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un

legitimario descendiente suyo, y

4°. Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan

sido entregadas al legatario en vida del causante.Acumulación de las donaciones revocables.

No existe discusión alguna en orden a que todas las donaciones

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irrevocables hechas a un legitimario deben acumularse para calcular el

primer acervo imaginario. El art. 1185 ordena también colacionar las

donaciones revocables.

Pero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo se

acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido

entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida

del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes

que comprende la donación están material, física y jurídicamente en el

patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente

fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de bienes, y

por esta razón deberán acumularse a ella.

El texto mismo de la ley no permite otra interpretación, pues dice que

las donaciones se acumulan según el estado de las cosas donadas al tiempo de

la "entrega", lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la

base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del

donante. De no ser así, las cosas donadas están material y jurídicamente en

el patrimonio del causante y no procede acumulación de ninguna especie.

Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el

pago de las legítimas. Como están en el patrimonio del causante, deben

imputarse para dichos efectos.

Son cosas distintas acumular algo que imputarlo. Se acumula al

patrimonio lo que no está en él; es una operación destinada a determinar el

monto de lo que se va a repartir. La imputación consiste en cargar a lo que el

legitimario debe recibir a título de legítima los beneficios indicados por la

ley. Por regla general, se imputan las mismas cosas que la ley ordena

acumular, pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las cosas que se

acumulan para el pago de las legítimas se imputan a la cancelación de la

legítima correspondiente; pero hay cosas que se imputan, pero no seacumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el acervo

partible. Se acumula lo que no está en el patrimonio del causante; lo que

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permanece en él sólo se toma en cuenta. Tenemos, así, que para pagar la

legítima se imputarán las donaciones revocables, hayan sido entregadas o no

las cosas donadas al donatario, y los legados en análogas condiciones, pero no

se acumulan las que no han sido entregadas, pues se hallan en el patrimonio

del causante a su fallecimiento.

Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras.

El art. 1185 dice que se acumulan al acervo líquido para calcular el

primer acervo imaginario las donaciones "hechas en razón de legítimas o

mejoras".

Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben

acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a

la parte de libre disposición.

La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que no

procede la acumulación de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la

parte de libre disposición. Este fallo tiene dos fundamentos de gran peso: 1)

la letra de la ley, que ordena la acumulación de las donaciones hechas en

razón de legítimas y mejoras, y no menciona a las efectuadas con imputación

a la parte de libre disposición, y 2) porque en estas donaciones hechas con

cargo a la parte de libre disposición para nada juega la calidad de legitimario

del donatario. Pasa a ser un extraño como cualquier otro, y estas donaciones

hechas a legitimarios nunca pueden considerarse como efectuadas en razón

de legítimas o mejoras.

Concurriendo los requisitos legales, procedería en este caso aplicar el

segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un

tercero extraño. En ningún caso procede la colación, pues las donaciones no

son hechas en razón de legítimas o mejoras.

La acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de

libre disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables. Hay quienes opinan que esta acumulación de las donaciones beneficia

no sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino también a la

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parte de libre disposición; se basan para ello en que el art. 1185 habla de

computar las cuartas del artículo precedente, dentro de las cuales queda

comprendida, naturalmente, la de libre disposición.

Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al

respecto entre las donaciones revocables y las irrevocables.

La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca

beneficiar a la parte de libre disposición al tenor del art. 1199, según el cual

"la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas

o de mejoras, para el cómputo prevenido por el art. 1185 y siguientes, no

aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a

otro título que el de legítima o mejora". Esta acumulación sólo aprovecha a

los legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte

de libre disposición.

Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones

irrevocables, quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor

el argumento del art. 1185; en consecuencia, la acumulación de las donaciones

revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición.

Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario.

Por expresa disposición de la ley hay ciertas donaciones que no se

acumulan para calcular el primer acervo. Estos casos de excepción son:

1°. Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso.

El art. 1188, tras disponer que sólo se acumula la parte de la donación

que reste una vez deducido el gravamen a que la asignación estaba afecta,

agrega: "ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la

costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor".

2°. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio.

El inciso final del art. 1198 dispone que "tampoco se tomarán en cuenta

para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasiónde su matrimonio, ni otros regalos de costumbre".

3°. Los gastos de educación de un descendiente.

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El inciso penúltimo del mismo precepto dispone que tampoco se

acumulan en caso alguno los gastos de educación del descendiente, aunque el

testador haya expresamente dispuesto que se imputen al pago de la legítima.

Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar

deudas de un descendiente.

Según el inciso primero del art. 1203, los desembolsos hechos por el

causante para el pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente,

se imputarán a su legítima, siempre que ellos hayan sido útiles para el pago de

dichas deudas.

Se entenderá que dichos desembolsos han sido útiles si con ellos se

extinguió la deuda, porque en el fondo constituyen verdaderas donaciones.

Como estos desembolsos se imputan a legítimas, debemos concluir que

también se acumulan, pues no están en el acervo.

Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario.

Suele afirmarse que deben acumularse en este primer acervo

imaginario los legados hechos a un legitimario en el testamento. Ello no es

efectivo, porque los bienes legados están material y jurídicamente en el

patrimonio dejado por el causante.

Sólo procederá la acumulación de los legados cuando los bienes legados

no estén materialmente en el patrimonio del causante. Ello ocurrirá cuando

hayan sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues en tal caso,

en conformidad al art. 1141, estos legados anticipados constituyen

donaciones revocables. En este caso de excepción procede la acumulación del

legado, porque las cosas legadas fueron entregadas en vida del causante y

materialmente salieron de su patrimonio.

En los demás casos los legados no se acumulan al primer acervo

imaginario, pues no existe qué acumular, ya que los bienes están material y

jurídicamente en el acervo de bienes. Ello no significa que estos bienes no setomen en cuenta para calcular la masa de bienes existentes.

La acumulación se verifica según el estado de las cosas donadas al

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tiempo de la entrega.

Para formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se

colacionan conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega de los

bienes al donatario, y no por el que tenían al momento de la apertura de la

sucesión, "pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de

la apertura de la sucesión". La ley es lo suficientemente clara al respecto.

La idea es permitir que mediante este proceso, que no es exactamente

un reajuste conforme a los mecanismos que normalmente se utilizan, ya que la

actualización debe hacerse "prudencialmente", en todo caso se recupere,

aunque sea parcialmente, el valor original de lo donado.

Por otra parte, la palabra "estado" equivale a situación en que se

encuentra una cosa, y por ende, es una expresión mucho más amplia que el

valor de ella, ya que puede incluir otros factores.

Sin embargo, la referencia descarta todos los hechos posteriores que

pueden haber afectado, física o jurídicamente a la cosa donada. Siempre la

acumulación se va a medir en relación al momento de la donación, pero

haciéndose la actualización prudencial referida.

El segundo acervo imaginario

El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y

1187, precepto este último en el cual se consagra lo que jurídicamente recibe

el nombre de acción de inoficiosa donación.

El segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de

donaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de

este segundo acervo imaginario es defender las legítimas en presencia de

donaciones hechas a personas que no son legitimarios.

Requisitos para que proceda la formación de este acervo.

1°. Que al hacer el donante las donaciones existieran legitimarios;

2°. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios;3°. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros, y

4°. Que estas donaciones resulten excesivas.

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1 °. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios.

No cabe duda de ninguna especie frente a la letra de la ley que sólo

procede la formación del segundo acervo imaginario cuando al momento de

hacer las donaciones irrevocables a terceros el causante tenía ya

legitimarios. Así lo da a entender el encabezamiento del art. 1186, en

conformidad al cual "si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho

donaciones entre vivos", etc. Es decir, el causante debe tener legitimarios al

momento de hacer la donación irrevocable.

De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener

legitimarios, y con posterioridad llega a tenerlos, no procederá la formación

del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones no

perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.

2°. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante.

El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del

causante, pues el segundo acervo imaginario —como lo dice el art. 1186— se

forma para computar las legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios, no

existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación del acervo

imaginario.

A este respecto se presenta el problema de determinar si deben ser

unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las

donaciones y los que concurren a la sucesión.

Don José Clemente Fabres opinaba que debían ser unos mismos los

legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formación de este

segundo acervo imaginario no beneficiaría a los legitimarios que no tenían el

carácter de tales al momento de efectuarse las donaciones.

Sin embargo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpretación y

afirma que no importa cuáles sean los legitimarios al tiempo de la donación y

cuáles al fallecimiento del causante, pues la ley solamente exige que existanlegitimarios en ambos momentos.

3°. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a

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terceros.

Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a

diferencia del primero) procede sólo en presencia de donaciones

irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.

Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraños,

porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el

primer acervo imaginario.

4°. Las donaciones deben ser excesivas.

Finalmente, para que sea posible la formación de este acervo

imaginario es necesario que las donaciones sean excesivas; se cumple este

requisito en el caso indicado en el art. 1186, a saber: cuando el valor de las

donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones

y acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que

resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada esta

división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que éstas

resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.

Se partirá ya del acervo líquido o del primer acervo imaginario. Se

tomará como base éste cuando haya procedido su formación en conformidad

al art. 1185; si no, se partirá del acervo líquido.

Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones

deben ser excesivas.

En relación con el principio de que para la procedencia del segundo

acervo imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse

las siguientes situaciones:

1°. Que las donaciones no son excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la

formación del segundo acervo imaginario;

2°. Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formación del

segundo acervo imaginario, y éste va a producir en definitiva el efecto delimitar la parte de libre disposición, o sea, de disminuir ésta;

3°. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las

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legítimas y mejoras. No sólo procede en este caso la formación del segundo

acervo imaginario, sino que nace además la acción de inoficiosa donación.

1°. Las donaciones no son excesivas.

Vamos a suponer el siguiente caso:

Acervo (que puede ser líquido o primero imaginario) $ 150 + Donaciones

irrevocables $ 50, Total $ 200. Se divide esta suma por cuatro, lo que nos

da $ 50. En este caso, las donaciones no son excesivas, porque lo donado

irrevocablemente por el causante alcanzó la suma de $ 50, cantidad a la que

asciende también lo que pudo donar.

De modo que a pesar de existir legitimarios y haberse hecho

donaciones irrevocables a terceros, no procede formar el segundo acervo

imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el

segundo acervo imaginario se forma sólo cuando hay un exceso en lo donado.

Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo

imaginario, que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no

excesivas, y con las solas excepciones indicadas por la ley. En el art. 1185 se

acumula toda donación revocable o irrevocable hecha en razón de legítimas o

mejoras. En el 1186 sólo el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.

2°. Las donaciones son excesivas.

Veamos un ejemplo de esta situación:

Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100 + Donaciones irrevocables $ 60,

Total $ 160. Dividimos esta suma ($ 160) por cuatro, lo que nos da un

resultado de $ 40, cantidad a la cual asciende lo que el causante

legítimamente pudo donar. Pero como en realidad donó $ 60, existe un

exceso de $ 20 y procede entonces formar el segundo acervo imaginario.

El exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación

de las legítimas y mejoras. O sea, que en el caso propuesto, a los $ 100 del

acervo líquido o primero imaginario agregamos el exceso, que es de $ 20, conlo cual se forma un segundo acervo imaginario de $ 120.

Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el

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acervo imaginario, lo cual da el siguiente resultado: Mitad legitimaria $ 60,

Cuarta de mejoras $ 30, Cuarta de libre disposición $ 30, Total (segundo

acervo imaginario) $ 120.

Pero tenemos que realmente existen sólo $ 100; esta suma no alcanza

al segundo acervo imaginario, que es de $ 120. Aquí viene, precisamente, el

objetivo de este acervo imaginario. Las legítimas y mejoras, como

asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo, entonces,

que los $ 60 de la mitad legitimaria y los $ 30 de la cuarta de mejoras deben

ser cancelados totalmente. Quiere decir que de los $ 100 realmente

existentes tenemos ya gastados en dichas asignaciones forzosas $ 90;

restan solamente $ 10, los cuales pasan a constituir la cuarta de libre

disposición.

Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo

imaginario, que es reducir la parte de libre disposición. En el ejemplo

disminuye de $ 30 a $ 10, o sea, se reduce en $ 20, cantidad a que asciende

el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del causante

en la parte de libre disposición, pues ya dispuso en vida de parte de lo que

podía asignar libremente por testamento.

Y ¿qué ocurre con los legados con cargo a esta parte de libre

disposición? Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva

constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzarán a pagarse todos

por haberse reducido dicha porción de la herencia, se cancelarán en primer

lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y

si todos son de igual categoría, se rebajan a prorrata.

3°. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las


La tercera situación que puede presentarse es la contemplada en el

art. 1187: el exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de laherencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que

menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el

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segundo acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma

anterior.

Supongamos el siguiente caso:

Acervo (líquido o primero imaginario) $ 120 + Donaciones irrevocables $ 220,

Total $ 340.

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por

cuatro, lo cual nos da $ 85. Esta suma fue la que el testador pudo libremente

donar y, en cambio, lo donado realmente alcanza a $ 220. El exceso es de $

135. Sumamos, entonces, este exceso al acervo para calcular el acervo

imaginario, lo cual nos da $ 120 (acervo líquido o primero imaginario) + $ 135

(exceso de lo donado) = $ 255, cantidad a la cual asciende el segundo acervo

imaginario.

Resulta entonces que el acervo imaginario es de $ 255; lo dividimos

entonces en: Mitad legitimaria $ 127,50 Cuarta de mejoras $ 63,75, Cuarta

de libre disposición $ 63,75, Total (segundo acervo imaginario) $ 255,00.

Sin embargo, sólo existen en efectivo $ 120; el exceso de lo donado ha

resultado entonces enorme. Con los $ 120 realmente existentes no hay caso

de pagar parte alguna de la porción de libre disposición; tampoco se alcanza a

pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no

puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones

forzosas faltan $ 63,75 de la cuarta de mejoras y $ 7,50 de la mitad

legitimaria; en total $ 71,25.

Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario

consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación.

La acción de inoficiosa donación.

Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarios

cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que

menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en larescisión de dichas donaciones.

Pueden intentarla tanto los legitimarios como los beneficiarios con la

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cuarta de mejoras y, en contra de los donatarios para que restituyan el

exceso donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.

Según el art. 1187, la acción se intenta en contra de los donatarios en

un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por

las más recientes. Primero se persigue al donatario más nuevo, y

sucesivamente a los más antiguos, hasta que queden pagadas la mitad

legitimaria y la cuarta de mejoras.

El art. 1187 concluye diciendo que "la insolvencia de un donatario no

gravará a los otros".

Y el objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta

completar el pago de las legítimas y mejoras.

Concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las donaciones

irrevocables, que dice precisamente que se "rescinden las donaciones

irrevocables en el caso del art. 1187".

Características de la acción de inoficiosa donación.

La acción de inoficiosa donación presenta los siguientes caracteres:

1°. Es una acción personal, pues sólo puede intentarse en contra de las

personas obligadas, en este caso, los donatarios, y

2°. Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta

de mejoras para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en

menoscabo de sus legítimas o mejoras.

En consecuencia, esta acción es:

a) Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y está establecida en el

solo interés del legitimario o beneficiario con la cuarta de mejoras. La

renunciabilidad de esta acción se desprende entonces de la regla general del

art. 12 del Código.

b) Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario

de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque éste pasa a ocupar lamisma situación jurídica de estas personas, y se transmite igualmente a los

herederos de ellas.

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c) Prescriptible, pues ésta es la regla general de las acciones. La ley no ha

señalado el plazo de prescripción de esta acción, por lo cual caben al

respecto dos soluciones: En primer lugar, aplicar la regla general del art.

2515 para las acciones ordinarias, y concluir que esta acción prescribe en

cinco años. En segundo lugar, podría sostenerse que como el art. 1425 antes

transcrito califica esta acción de rescisoria, cabría aplicar la regla del art.

1691 respecto de la acción de rescisión. En consecuencia, el plazo para pedir

la rescisión de las donaciones duraría cuatro años.

En ningún caso cabría aplicar la regla del art. 1427, en conformidad al

cual la acción rescisoria concedida en el art. precedente prescribe en cuatro

años, porque el art. precedente es el art. 1426 (que se refiere a la mora del

donatario) y no el 1425. Quizás si sea éste un argumento en contra de la

tesis de aplicar el plazo de prescripción de cuatro años a la acción de

inoficiosa donación.

La cuestión es discutible y ambas soluciones cuentan con buenos

argumentos en su favor.

CÓMO SE PAGAN LAS LEGÍTIMAS EN LA SUCESIÓN DEL CAUSANTE

El problema de cómo se pagan las legítimas en la sucesión del causante

está en íntima relación con los acervos imaginarios, especialmente con el

primero.

Al pagarse las legítimas es necesario formular un distingo fun-

damental, según si existían o no imputaciones que hacer a las legítimas.

Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna

especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y va a recibir entonces ésta

en forma íntegra y en efectivo.

En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el

testamento, en este caso procede imputar a las legítimas la parte que recibió

por donaciones o legados.1° Cosas imputables a las legítimas

Cabe imputar a las legítimas:

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1°. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario;

2°. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento;

3°. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de

ciertos legitimarios.

1 °. Donaciones revocables e irrevocables.

Es el primer rubro de imputaciones que deben hacerse a la legítima.

Así lo ordena el art. 1198, inciso primero.

En conformidad al art. 1185, que establece la colación o primer acervo

imaginario, estas donaciones deben imputarse según el estado que tuvieron al

tiempo de su entrega y no por el que detentaban al momento de fallecer el

causante, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a esta última

época.

Para el pago de las legítimas se imputan todas las donaciones

revocables (así lo deja entender el art. 1198, citado, que habla precisamente

"de todas las donaciones"); para calcular el primer acervo imaginario se

acumulan únicamente aquellas que han sido entregadas en vida del causante.

2°. Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario.

Consagra esta segunda imputación a las legítimas el mismo inciso

primero del art. 1198, en conformidad al cual "todos los legados, todas las

donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía

entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima".

Pasa, entonces, exactamente igual en este caso que en el de las

donaciones revocables, o sea, los legados, por regla general, no se acumulan,

pero se imputan para el pago de las legítimas.

La ley se refiere expresamente a los legados, a las asignaciones a

título singular, pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a

título universal que puede haberle dejado el causante en su testamento a unlegitimario.

La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede

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imputar a las legítimas las asignaciones a título universal, porque el art. 1198

se refiere únicamente a los legados, pero no a las asignaciones a título

universal.

El fallo se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero en realidad no

se divisa por qué han de aplicarse criterios distintos a una y otra situación.

Existe no poca inconsecuencia en afirmar que se imputan los legados,

pero no las herencias.

Por otra parte, deben imputarse las donaciones revocables tanto a título

universal como a título singular. Las donaciones revocables a título universal

constituyen una institución de herederos; la ley, entonces, respecto a la

imputación de las donaciones revocables, no hace distinción alguna entre

herencias y legados. Si estas herencias deben imputarse, no se ve por qué

razón no ocurrirá lo propio con la designación lisa y llana de heredero.

3°. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de

algún descendiente.

El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las

legítimas está indicado en el art. 1203.

Dispone el precepto que "los desembolsos hechos para el pago de las

deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima;

pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas".

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Actualmente los desembolsos hechos por el causante para pagar las

deudas de los legitimarios se imputan a su legítima, cuando dicho legitimario

sea descendiente, como una consecuencia de la igualdad de las filiaciones y

sus efectos.

Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que hayan sido

útiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha

sido útil cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la extinguió.

Relacionando el art. 1203 con la cesión de derechos, la Corte Suprema

resolvió que el cesionario de un legitimario a quien el causante había pagado

en vida determinadas deudas, debía aceptar la imputación a la legítima cedida

de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedió

sus derechos. Nuestro más alto tribunal aplicó en este caso el principio de

que el cesionario de derechos pasa a ocupar la misma situación jurídica del

cedente.

Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas.

Son ellas:

1°. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente

haya imputado a la cuarta de mejoras.

2°. Los gastos de educación de un descendiente;

3°. Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, y

4°. Los frutos de las cosas donadas.

1°. No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones y

desembolsos para el pago de deudas de un legitimario, cuando el

testador expresamente ha manifestado que los hace a título de mejoras.

Según el inciso primero del art. 1198, los legados y donaciones

revocables e irrevocables hechos a un legitimario se imputan a su legítima,

pero el mismo precepto agrega que no se imputarán a ésta cuando en la

respectiva escritura de donación, en acto posterior auténtico o en eltestamento aparezca que el legado o donación ha sido hecho a título de

mejoras.

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El precepto significa lisa y llanamente lo siguiente: que el legislador no

presume las mejoras. Como no las presume, toda donación o legado de que

haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legítima. Pero es

lógico que no se impute a su legítima si el testador dice, o aparece de los

términos del testamento, de la donación o en escritura pública, la intención

de aquél en orden a que el legado o donación se tengan como mejoras. En tal

evento, el legitimario recibe íntegra su legítima, y el legado o donación se

tiene como mejoras.

La misma idea contiene el inciso segundo del art. 1203 respecto del

pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea

descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por acto

entre vivos su intención de que dichos gastos no se imputen a la legítima del

heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como

mejoras.

El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que

comentamos, hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna

cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el

causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la

cuarta de mejoras por expresa disposición de aquél, se imputan a dichas

asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a

dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo

dispuesto por el testador.

2°. Los gastos de educación de un descendiente.

Según el inciso segundo del art. 1198, tampoco se imputan para el pago

de las legítimas los gastos de educación del legitimario que fuere

descendiente del causante. Aun más, el precepto dispone que dichos gastos

no se tomarán en cuenta ni para la computación de las legítimas, ni de las

mejoras ni de la parte de libre disposición, y aun cuando el testador los hayaefectuado con la calidad de imputables.

3°. Las donaciones por matrimonio y de costumbre.

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El inciso final del art. 1198 dispone que "tampoco se tomarán en cuenta

para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión

de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre".

Repite más o menos la misma idea del inciso final del art. 1188, en

conformidad al cual no se tomarán en cuenta para hacer las imputaciones en

estudio los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días

y casos, ni los dones manuales de poco valor.

4°. Tampoco se imputan al pago de las legítimas los frutos de las cosas

donadas.

Finalmente, no se imputan a las legítimas los frutos producidos por las

cosas donadas. Así lo dispone el art. 1205, según el cual "los frutos de las

cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de

mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la

entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han

entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte

del donante, a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un modo

auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas".

El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla

general es que los frutos de las cosas donadas no se imputen para el pago de

las legítimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y

ello porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especies, sino

según el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. El legislador no

hace la colación, la acumulación en especie, sino que en valor y según el

estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega, actualizadas

prudencialmente y no al tiempo del fallecimiento del causante. Por la entrega

de las cosas donadas, el donatario se hizo dueño de ellas y, por tanto, a él le

pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la

suerte de lo principal.Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no

se ha hecho éste dueño de ellas, los frutos sólo le pertenecen desde la

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muerte del causante. Se sigue aplicando, entonces, el principio de que las

cosas se acumulan e imputan por su estado al tiempo de la entrega.

Finalmente, este principio tiene una excepción, en el caso de una

donación revocable en que se haya donado no sólo la propiedad, sino el

usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos pertenecen al

donatario desde la fecha de la donación y no se le imputan a su legítima, a

pesar de no haber existido entrega.

No se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas

al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios.

El art. 1202 dispone que "no se imputarán a la legítima de una persona

las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a

otra, salvo el caso del art. 1200, inciso 3°".

Es lógico y obvio que las donaciones y asignaciones hechas a un

legitimario se imputen precisamente a su legítima y no a la de otro

legitimario. Pero este principio tiene una excepción en el inciso final del art.

1200, que se pone en el caso de que un legitimario a quien se le ha hecho

donación o asignación llegue a faltar por incapacidad, indignidad,

desheredamiento o repudiación, etc. En tal evento, dispone el precepto que si

"el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones

imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes".

El precepto citado no hace sino aplicar la ficción jurídica de la

representación, en virtud de la cual se supone que el representante pasa a

ocupar la misma situación jurídica del representado. Como consecuencia de

ello, deberá soportar las mismas imputaciones que se habrían efectuado a la

legítima del representado si éste no hubiera llegado a faltar.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas

1°. Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima;

2°. Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libredisposición, según los casos;

3°. Que exista en la mitad legitimaria un déficit para completar la legítima

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de libre disposición.

3°. Pago de la legítima del cónyuge sobreviviente.

Recordemos que cuando el cónyuge concurre con descendientes lleva

en general el doble de lo que a éstos les corresponde por legítima rigorosa o

efectiva en su caso, pero si concurre un solo descendiente, su legítima es

igual a la rigorosa o efectiva de éste.

Pero en ningún caso la porción que corresponde al cónyuge bajará de la

cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su

caso.

Ahora no cabe duda que cuando esta cuarta parte no cabe en la mitad

legitimaria, esto es, no hay bienes suficientes para enterarla con cargo a ella,

se paga con cargo a la cuarta de mejoras, y si aun así no puede pagarse, con

cargo a la cuarta de libre disposición.

Podría pensarse que el cónyuge de todos modos debe completar una

cuarta parte de la herencia, ya sea esta intestada o testada. Obviamente, no

es ése el sentido de la norma, puesto que la cuarta de mejoras y de libre

disposición pueden estar dispuestas en el testamento. La referencia que

hace el art. 988 a la mitad legitimaria así lo confirma.

En consecuencia, Somarriva piensa que el precepto se pone en el caso

de que no haya bienes para el pago de la legítima del cónyuge, por aplicación

de los acervos imaginarios u otra causa, y la disposición le asegura esta

cuarta parte de la mitad legitimaria.

4°. Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la

cuarta de libre disposición.

Si el exceso de lo donado va más allá de las legítimas, se imputa a la

cuarta de mejoras.

En este último caso puede acontecer que lo donado por el causante al

legitimario no sólo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectara la parte de libre disposición. En conformidad al art. 1194, este exceso se

saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra inversión.

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Por esta razón se dice que las legítimas rigorosas tienen preferencia

absoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de

mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposición (arts. 1193 y 1194).

5°. Caso en que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y

mejoras.

El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo

suficiente para pagar las legítimas y mejoras completas calculadas en

conformidad a las reglas antes vistas. Dispone el precepto que "si no hubiere

cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los

artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata".

Hay que tener cuidado en la interpretación de este precepto. De su

solo tenor, demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay

cómo pagar las legítimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a

un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata, y no es así.

Cuando el donatario que debe restituir es insolvente se aplica el art.

1196. También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la

acción de inoficiosa donación. En estos casos y otros que pueden

presentarse, no hay cómo pagar las legítimas y mejoras y se rebajan unas y

otras a prorrata.

Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a

pagarlo él.

El art. 1206 se pone en dos situaciones:

1°. Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte

superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a

exigir el saldo.

2°. Que dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha

recibido por donaciones, en cuyo caso puede verse obligado a restituir un

saldo.1°. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una

cantidad superior a la que ha recibido por donaciones.

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La primera situación que puede presentarse es que, dentro de la

herencia, sea en la mitad legitimaria, sea en la parte de mejoras o en la de

libre disposición, el legitimario alcance a pagarse.

El inciso primero del art. 1206 dispone que "si al donatario de especies

que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una

cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a

conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a

que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".

Es lo que hemos visto al calcular el primer acervo imaginario: el

donatario conserva las especies donadas, y tiene derecho a exigir el saldo en

efectivo. Lo que no puede hacer es obligar a los demás asignatarios a que le

cambien las especies, o le den su valor en dinero.

2°. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una

cantidad inferior a lo que ha recibido por donaciones.

El inciso segundo del precepto se pone en el caso inverso del señalado,

es decir, que lo que cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una

cantidad inferior al valor de las cosas donadas. Dispone: “Y si le cupiere

definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y

estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en

dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida

compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que

restituya excediere al saldo que debe".

Si al legitimario le corresponde una cantidad inferior a lo que ha

recibido por donaciones, queda en este caso un saldo en contra suya y en

favor de los demás herederos. El legitimario está obligado a pagar este saldo

resultante en su contra y en tal evento el precepto establece una forma de

pago. Queda al arbitrio del legitimario que se ha excedido, pagar este saldo

en dinero o restituir una o más especies de entre las donadas.Si el legitimario opta por restituir algunas de las especies que le

fueron donadas, en el fondo estamos en presencia de una dación en pago.

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Pero se trata de una dación en pago muy particular pues tendría el carácter

de legal y forzada. Es una dación en pago legal, pues la establece la ley, y

forzada porque los otros asignatarios están obligados a aceptarla.

La situación es entonces muy semejante a la contemplada en el art.

1773, que establece en la sociedad conyugal otro caso de dación en pago

legal. El precepto citado se pone en el evento de que con los bienes sociales

no alcance a pagarse a la mujer un saldo que se le debía a título de

recompensa. En este caso, la mujer puede pagarse de dicho saldo con los

bienes del marido. Como se ve, al igual que en el art. 1206, existe una dación

en pago de origen legal.

Finalmente, en el caso de que el legitimario pague el saldo en especies

donadas, el art. 1206 establece que puede exigir la debida compensación

pecuniaria, por lo que el valor de las especies restituidas excediere al saldo

que debe. El precepto está diciendo, lisa y llanamente, que en esta restitu-

ción no se toma en cuenta el valor de las cosas donadas al momento de

hacerse la donación, sino el valor de ellas al momento de la restitución de la

especie. Y es lógico que así sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo

dueño de las cosas donadas y a él pertenece también el aumento de valor

experimentado por éstas, las imputaciones y acumulaciones se hacen

conforme al estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega al donatario.

Y si el donatario restituye la especie, devuelve algo que le pertenece y debe

aprovechar el aumento de valor de las mismas, el cual también le corresponde

a él. Por eso se toma en cuenta en este caso el valor de las cosas donadas al

tiempo de la restitución, y de ahí que el legitimario pueda exigir la debida

compensación por el aumento de valor de las especies.

Sin embargo, en virtud de la modificación de la Ley de Filiación, ahora

se permite, para calcular el acervo imaginario, reajustar prudencialmente el

valor de lo donado. En consecuencia, ya no va a ser del legitimario todo elmayor valor adquirido por las especies donadas. Pero ello no empece que para

estos efectos del art. 1206 lo que se considera es el valor al tiempo de la

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restitución que hace el legitimario.

Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al

momento de fallecer el causante no era legitimario.

El art. 1200 dispone, en síntesis, que si se hace una donación a título

de legítima, la donación se resolverá si el donatario no es legitimario al

momento de abrirse la sucesión. La ley se pone en dos situaciones:

1°. Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de

legítima a una persona que al momento de fallecer el causante no era

legitimario. Si el donatario no llega a serlo, queda sin efecto la donación.

2°. Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona

que al momento de hacerse la donación era legitimario, pero después deja de

serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haberle

sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. En tal evento, también se

resuelve la donación, salvo que el donatario sea descendiente del causante y

deja descendientes con derecho a representación, en cuyo caso las

donaciones se imputan a la legítima de los representantes.

Quiere decir que las donaciones hechas en razón de legítimas se

entienden efectuadas bajo la condición de que el donatario sea legitimario al

momento de fallecer el causante. Si ello no ocurre, la donación queda sin

efecto.

LA CUARTA DE MEJORAS

Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras.

El inciso 1° del art. 1195 dispone: "De la cuarta de mejoras puede

hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus

descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o

más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros".

Hoy en día los tres grupos de legitimarios pueden aspirar a ser mejorados.

Sin embargo, es posible siempre que el beneficiario de mejoras no sealegitimario.

La cuarta de mejoras en el orden del cónyuge y los ascendientes.

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Hoy no cabe duda que la cuarta de mejoras es asignación forzosa

siempre que concurra un legitimario, porque todos ellos pueden ser

asignatarios de mejoras.

Ni siquiera el error con que quedó el inciso 2° del art. 1184 al hablar

aún de mitad de libre disposición puede arrojar una duda al respecto, porque

el precepto dice que ella existe "no habiendo descendientes con derecho a

suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes". Lo que no se fijó el

legislador es que ahora todos los legitimarios fijan la existencia de cuarta de

mejoras y cuarta de libre disposición.

En efecto, el art. 1195 dice expresamente que el testador "podrá pues

asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros".

Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras.

Entre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignación forzosa

(descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes), el testador puede

elegir a su arbitrio y libremente a quienes desea favorecer con mejoras.

Características de las mejoras.

1°. Constituyen una asignación forzosa;

2°. No se presumen, y

3°. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las

excepciones legales.

1°. Las mejoras constituyen una asignación forzosa.

Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe

respetarla. Y del hecho de que las mejoras constituyan una asignación

forzosa se derivan las siguientes consecuencias:

1°. Que la favorece la formación de los acervos imaginarios, y

2°. Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras

personas que no sean las indicadas por la ley, procede la acción de reforma

del testamento. Así lo establece el art. 1220.2°. Las mejoras no se presumen.

El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaración

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expresa del testador. Así lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en

conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el

causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las

legítimas, salvo que del testamento o de otros actos auténticos aparezca que

la intención del testador fue imputarlos a mejoras. La jurisprudencia también

ha resuelto que las mejoras no se presumen.

De este hecho se deduce una consecuencia de alto interés: las

asignaciones de cuarta de mejoras suponen que haya testamento, requieren

una declaración de voluntad del testador. Como la parte de mejoras supone

testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los

legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las

reglas de la sucesión intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no

se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que corresponderá a los

descendientes, ascendientes o al cónyuge expresamente designados por el

testador.

Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí se aplicarán las reglas

de la sucesión intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta

de libre disposición acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar

la legítima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y no lo fue, se

divide entre los legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesión

intestada. En este caso, no concurren a la cuarta de mejoras todos los

descendientes, o ascendientes, en su caso, sino que únicamente los que sean

legitimarios.

Igual cosa ocurre si el que concurre es uno o más descendientes, el

cónyuge o uno o más ascendientes.

La otra consecuencia que deriva del principio de que las mejoras

supongan necesariamente un testamento, es que en ellas no opera el derecho

de representación. Pero en caso de que no exista testamento, como seaplican las reglas de la sucesión intestada, sí que hay representación.

3°. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o

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gravámenes.

Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las

modalidades, y sólo ha prohibido los gravámenes establecidos en beneficio de

personas a quienes el testador no podía beneficiar con mejoras.

Querrá decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier

forma violar las mejoras como asignaciones forzosas será nulo.

¿Qué ocurre, en cambio, con las modalidades?

Debemos entender que ellas serán válidas siempre que no importen una

violación de las mejoras de los descendientes.

La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse

la mejora: la administración de un banco, y, en tal evento, no es necesario que

el asignatario sea incapaz. Esta modalidad está establecida en el N o 7° del

art. 86 del D.F.L. No 3 de 1997, Ley General de Bancos (que refundió la Ley

No 4.827 de Comisiones de Confianza de los Bancos, y contiene el texto

actualizado de la Ley de Bancos). Existe a este respecto una diferencia

fundamental entre la legítima rigorosa y las mejoras. La legítima rigorosa

puede ser dejada en administración a un banco únicamente cuando el

asignatario, o sea, el legitimario, sea incapaz. Las asignaciones de mejoras

pueden dejarse en administración a un banco aun cuando el beneficiario sea

perfectamente capaz. Así se desprende claramente del texto el precepto

citado, el cual dispone en su inciso primero que se puede donar o dejar a

título de herencia o legado cualquiera asignación a "capaces o incapaces

sujetos a la condición de que sean administrados por un banco". El inciso

segundo agrega que sólo se puede sujetar a esta condición la legítima

rigorosa de un incapaz. O sea, sólo se exige la incapacidad respecto de la

legítima rigorosa, pero nada se dice en cuanto a las asignaciones de mejoras.

Rige para ellas, entonces, el inciso primero del precepto, que expresamente

se pone en el evento de que se dejen en administración a un banco las asigna-ciones hechas a personas capaces o incapaces.

En esta situación, el banco tendrá las facultades y obligaciones de un

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curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa.

Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las

mejoras, siempre que ellas no importen una violación de esta asignación

forzosa. Así, en conformidad a los artículos del Código, se podrán dejar las

asignaciones de mejoras al hijo de familia con la condición de que no las

administre o no tenga el goce de ellas el padre o madre, etc.

En cuanto a los gravámenes, éstos sí que están prohibidos por la ley,

salvo cuando estén establecidos en beneficio de personas a quienes el

testador podía beneficiar con mejoras. Dice al respecto el inciso segundo del

art. 1195: "los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de

mejoras, serán siempre en favor del cónyuge o de uno o más de los

descendientes o ascendientes del testador".

Quiere decir entonces que los gravámenes impuestos a favor de

descendientes del causante o cónyuge son válidos, pero no los establecidos

en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras.

Convención celebrada entre un legitimario y el causante para que éste no

disponga de la cuarta de mejoras.

En conformidad al art. 1463 existe objeto ilícito y, por ende, nulidad

absoluta en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona

celebradas en vida del causante. Este principio tiene su excepción

precisamente en el art. 1204. Este precepto dispone que "si el difunto

hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno

de sus descendientes o ascendientes que a la sazón era legitimario, no donar,

ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después

contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los

asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento

de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare".

Ahora cualquier legitimario puede celebrar la convención en estudio:ella está establecida en beneficio de los descendientes, ascendientes o

cónyuge del causante, que son los que pueden ser beneficiados con mejoras,

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pero al momento de celebrar el pacto deben tener la calidad de legitimarios.

Todo lo dicho se traduce en lo siguiente: sólo pueden celebrar la convención

en estudio los legitimarios, pero no cualquier beneficiario de mejoras.

Por ende, si hay algún descendiente, no puede un ascendiente

celebrarlo. Pero sí si hay cónyuge sobreviviente, mas no descendientes.

En cuanto a la forma de celebrar esta convención, ella es de carácter

solemne, pues la ley exige en el art. 1204 la escritura pública.

El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no

hacer; la obligación que nace de él para el causante es negativa: la de no

distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos

o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante convenga con el

legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no es

posible, pues quedaría incluido en la regla general del art. 1463. El pacto sólo

puede tener por objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta

de mejoras a fin de que ésta corresponda a quienes tienen derecho a ella de

acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podrá ser excluido

de la cuarta de mejoras.

Por ello, si el testador contraviene la obligación que se ha impuesto de

no disponer del todo o parte de la cuarta de mejoras por acto entre vivos o

por causa de muerte, el legitimario del causante que celebró el pacto tendrá

derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que hubiera valido

el cumplimiento de dicha promesa.

Por último, el inciso final del art. 1204 dispone que "cualesquiera otras

estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe

la legítima, serán nulas y de ningún valor". El precepto en esta parte no hace

sino volver a la regla general del art. 1463 en orden al objeto ilícito de los

pactos sobre sucesión futura. La única excepción que tiene este principio es

precisamente el pacto que acabamos de estudiar, pero no otra.Resolución de las donaciones hechas a razón de mejoras a quien al

momento de fallecer el causante no tenía derecho a ellas.

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específica para quedar excluidos de la herencia, que no menciona el precepto.

Respecto de los primeros, cuando la filiación del padre o madre ha sido

determinada judicialmente y no ha sido perdonada por el hijo, y en cuanto al

cónyuge, cuando la separación judicial ha sido declarada por su culpa.

EL DESHEREDAMIENTO

El desheredamiento está definido en el art. 1207 como "una

disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del

todo o parte de su legítima".

Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento.

1°. Que se efectúe por testamento;

2°. Que exista una causa legal de desheredamiento;

3°. Que se indique dicha causal en el testamento, y

4°. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.

1°. El desheredamiento debe hacerse por testamento.

El desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por

testamento. Así se desprende de la propia definición del art. 1207, según la

cual el desheredamiento es una disposición testamentaria.

2°. El desheredamiento sólo procede en presencia de una causal legal.

Para que tenga lugar el desheredamiento, es fundamental la existencia

de una causal legal que permita al testador hacer uso de esta facultad; de no

ser así, el testador podría burlar las legítimas simplemente desheredando a

sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas asignaciones forzosas.

Por ello la ley no permite desheredarlos, sino cuando concurren algunas de las

causales expresamente enumeradas por el art. 1208, que, para cumplir la

finalidad señalada, es precisamente taxativo. No hay otras causales que las

indicadas por dicho precepto que permitan desheredar a un legitimario.

En general, dichas causales corresponden a un comportamiento poco

digno del heredero forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador lerespete su legítima.

Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto en

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referencia distingue entre descendiente, ascendiente y cónyuge.

Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las

cinco causales indicadas en el art. 1208; los ascendientes y el cónyuge sólo

por las tres primeras, que corresponden en términos generales a las causales

de indignidad, números segundo, tercero y cuarto del art. 968.

Estas tres causales comunes a todos los legitimarios son:

1°. Haber cometido el legitimario injuria grave contra el testador en su

persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de

cualquiera de sus ascendientes o descendientes;

2°. No haber socorrido al causante en el estado de demencia o destitución,

pudiendo;

3°. Haberse valido de la fuerza o dolo para impedirle testar.

Las otras dos causales, propias ya de los descendientes, son:

4°. Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando

obligado a obtenerlo.

Esta causal del art. 1208 está en perfecta armonía con el art. 114, en

conformidad al cual el que, teniendo menos de dieciocho años, se casare sin el

consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser

desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue

necesario, sino por todos los demás ascendientes.

5°. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse

abandonado a los vicios o ejercido lucros infames; a menos que se pruebe que

el testador no cuidó de la educación del desheredado.

En realidad este número establece dos causales de desheredamiento:

a) Haber sido condenado por un delito que merezca pena aflictiva.

b) Haberse entregado a los vicios o haber ejercido granjerías infames, a

menos que el testador haya descuidado la educación del desheredado.

3°. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda. El art. 1209, en su primera parte, dispone que "no valdrá ninguna de las

causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si no se

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expresa en el testamento específicamente".

El testador debe indicar entonces específicamente la causal por la cual

deshereda al legitimario, señalando los hechos que la constituyen.

Naturalmente que no se exige al testador el conocimiento del texto de la ley.

Así, por ejemplo, no tendrá que decir que deshereda al legitimario por la

causal cuarta del art. 1208; basta con que indique los hechos constitutivos de

la causal, y así, en el ejemplo anterior, dirá el testador que deshereda a su

hijo Pedro por haber contraído matrimonio sin su consentimiento, estando

obligado a obtenerlo.

4°. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser

probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento.

El mismo art. 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal de

desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con

posterioridad a su fallecimiento. En tal caso, la prueba corresponde a las

personas interesadas en el desheredamiento.

De no ser así, podrían ser burladas las legítimas, suponiendo causales

inexistentes para desheredar al legitimario.

Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de

la causal de desheredamiento, en el caso contemplado en el inciso segundo y

final del artículo 1209, en conformidad al cual "no será necesaria la prueba,

cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años

subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años

contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar si al

tiempo de abrirse la sucesión era incapaz".

En efecto, la acción por la cual el legitimario puede reclamar de un

desheredamiento ilegal es la de reforma del testamento, cuyos plazos de

prescripción son precisamente los señalados en el art. 1209. Si la acción de

reforma ha prescrito, el legitimario no puede ya reclamar su legítima ylógicamente ya no habrá necesidad de probar los hechos que constituyen la

causal de desheredamiento.

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Efectos del desheredamiento.

Se refiere a esta materia el art. 1210. Para determinar los efectos del

desheredamiento, debe estarse, antes que nada, a lo que diga el testador en

su testamento.

En primer lugar, el desheredamiento podrá ser total o parcial, ya que

es una cláusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario "del todo o

parte de su legítima". Para determinar si el desheredamiento es total o

parcial debe estarse a lo que diga el testador.

Si el causante no limita expresamente los efectos del deshere-

damiento, éste se entiende total. El desheredado no se ve privado sólo de su

legítima, sino además de todas las asignaciones por causa de muerte y de

todas las donaciones que le haya hecho el desheredador al desheredado.

Como se ve, entonces, la regla general es que el desheredamiento sea

total y amplio, y sólo el testador puede limitar sus efectos.

Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los

alimentos, salvo el caso de injuria atroz (inciso final del art. 1210).

Ello no es sino una consecuencia de la regla general del inciso final del

art. 324, en conformidad al cual cesa enteramente la obligación de prestar

alimentos en caso de injuria atroz. La ley no ha dicho en el desheredamiento

cuándo debe entenderse que existe injuria atroz. Sin embargo, no hay duda

alguna de que se pierde el derecho de alimentos en presencia de las causales

primera, segunda y tercera del art. 1208. Así resulta de relacionar este

precepto con los arts. 968 y 979 del Código. El art. 979 dispone que el

indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del art. 968; quiere

decir, entonces, que estas causales de indignidad son constitutivas de injuria

atroz. Ahora lo dice expresamente el art. 324 inciso 2°.

Pues bien, las tres primeras causales de desheredamiento del art.

1208 equivalen a las reglas segunda, tercera y cuarta del art. 968. Quieredecir entonces que en estos tres casos existe injuria atroz y el desheredado

pierde su derecho de alimentos.

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Revocación del desheredamiento.

Tal como las demás disposiciones testamentarias, el desheredamiento

puede ser revocado por el testador. Se refiere a esta materia el art. 1211, en

conformidad al cual esta revocación queda sujeta a las reglas de la

revocación del testamento.

En consecuencia, la revocación del desheredamiento supone que el

testador otorgue un nuevo testamento en el cual deje sin efecto el

desheredamiento hecho anteriormente.

Además, la revocación, como lo dice el art. 1211, podrá ser total o

parcial, lo cual se justifica plenamente, pues el desheredamiento mismo

puede ser de cualquiera de esas dos clases.

Finalmente, el mismo precepto se encarga de advertir que el

desheredamiento no se entiende revocado tácitamente por haber intervenido

reconciliación. Tampoco será admitido el desheredado a probar que hubo de

parte del testador intención de revocar el desheredamiento. Todo ello como

una consecuencia de que la revocación sólo puede hacerse por medio de una

disposición testamentaria.

REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

Causales por las cuales un testamento puede perder su eficacia.

Son varias las razones por las cuales un testamento puede dejar de

producir sus efectos. Por ejemplo:

1° La presencia en el testamento de un vicio de nulidad, en conformidad al

artículo 1026. Declarado nulo el testamento, éste pierde su valor.

2° Que el sobre en el cual se contiene el testamento cerrado sea violado. En

tal caso, en conformidad al artículo 1025 el testamento pierde su eficacia.

3° La circunstancia de que todos los asignatarios instituidos en él sean

incapaces o indignos de suceder, o bien repudien las asignaciones que se les

hacen. Tampoco puede producir sus efectos el testamento.4° La caducidad de los testamentos privilegiados; esta clase de testamentos

pierde su eficacia ipso jure por la caducidad, que se presenta en los casos

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expresamente establecidos por la ley.

Hay dos casos más en que el testamento deja de producir efectos. Son

ellos:

5° La revocación del testamento por parte del testador, y

6° La acción de reforma del testamento.

LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

La facultad de revocar el testamento es algo característico y esencial

de este acto jurídico. Así lo señala la propia definición de él del artículo 999,

según la cual éste es un acto más o menos solemne en el cual una persona

dispone del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después

de sus días, "conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas

en él, mientras viva".

La facultad de revocar el testamento es de orden público y, por ello, el

artículo 1001 niega todo valor a cualquier cláusula que envuelva una renuncia

de la facultad de revocar el testamento que tiene el testador. Dispone el

precepto que "todas las disposiciones testamentarias son esencialmente

revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la

determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus

disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con

juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su

revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta

disposición como no escrita".

Lo revocable en un testamento son las disposiciones del mismo, mas no

las declaraciones.

Lo que es revocable en el testamento son sus disposiciones, pero no las

declaraciones.

En efecto, en primer lugar, debe tenerse presente que la distinción

entre disposiciones y declaraciones testamentarias no es meramentedoctrinaria, sino que también la efectúa el legislador.

Así, el artículo 1034 nos dice que el testador en el testamento verbal

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hará de viva voz sus "declaraciones" y disposiciones testamentarias; el

artículo 1038 en la misma clase de testamentos dispone que los testigos

depondrán sobre las "declaraciones" y disposiciones del testador, y el

precepto siguiente —el 1039— establece que en la resolución del juez se

indicarán cuáles fueron las "declaraciones" y disposiciones del testamento,

etc.

Pues bien, mientras el legislador por un lado distingue expresamente

entre declaraciones y disposiciones del testamento, el artículo 999, que lo

define y consagra su calidad esencialmente revocable, nos dice que el

testador conserva su facultad de revocar las disposiciones del testamento

mientras vive, pero no se refiere en absoluto a la revocación de las

declaraciones.

Y todos los demás preceptos que hablan de la revocación del

testamento se refieren igualmente sólo a las disposiciones y nunca a las

declaraciones de él. Así ocurre con los artículos 1001, 1211, 1215, etc.

Esto se confirma con lo dispuesto en el art. 189 inc. 2°, en relación con

el art. 187 No 4°. De acuerdo con estas disposiciones, el reconocimiento de un

hijo se puede efectuar por acto testamentario y es irrevocable "aunque se

contenga en el testamento revocado por otro acto testamentario posterior".

Las disposiciones testamentarias deben ser revocadas por medio de otro

testamento.

Aunque no lo diga la ley expresamente y en términos lo

suficientemente explícitos, no existe otra forma de revocar un testamento

que otorgar otro testamento.

El legislador discurre sobre la base de que la revocación se hace por

testamento.

Un testamento puede ser revocado por otro de distinta naturaleza.

El testamento que deja sin efecto uno anterior no es necesario que seade igual naturaleza que el revocado. Así lo establece el inciso primero del

artículo 1213, en conformidad al cual "el testamento solemne puede ser

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revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o

privilegiado".

Al respecto, existe la más amplia libertad, pues lo único que la ley

exige es que la revocación se haga por testamento, no importando para estos

efectos la naturaleza de éste.

Sin embargo, con toda lógica y en forma casi innecesaria, el inciso

segundo del precepto nos dice que "la revocación que se hiciere en un

testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y

subsistirá el anterior".

La revocación de un testamento que a su vez revocó otro anterior no

hace renacer a éste.

El artículo 1214 soluciona expresamente la situación que se produce

cuando se revoca un testamento, y con posterioridad el testador deja sin

efecto el segundo testamento otorgado, en el cual se revocaba al primero. El

precepto establece que en este evento no se entiende revivir el primer

testamento, salvo, naturalmente, que el testador así lo declare

expresamente.

Clasificación de la revocación del testamento.

La revocación del testamento puede ser de distintas clases: total y

parcial, tácita y expresa.

La revocación es total si mediante ella queda sin efecto íntegramente

el testamento revocado.

Es parcial, si el testamento revocado subsiste en las partes en que no

es dejado sin efecto; esta clase de revocación afecta sólo a ciertas cláusulas

del testamento.

La revocación es expresa si se hace en términos formales y explícitos.

La revocación tácita de los testamentos equivale a la derogación tácita

de las leyes, y existe cuando el segundo testamento, sin decir expresamenteque revoca los anteriores, contiene disposiciones inconciliables con las

contenidas en ellos.

65



El artículo 1215 dispone al respecto que "un testamento no se revoca

tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros

posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los

anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean

incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas".

Concuerda plenamente con esta disposición el artículo 1149, en

conformidad al cual si el llamamiento de los asignatarios se hace en

instrumentos distintos, el llamamiento anterior se entenderá revocado en

toda la parte que no le fuere común con el posterior.

La jurisprudencia ha determinado que establecer la incompatibilidad

de las disposiciones testamentarias es cuestión de hecho que queda en

consecuencia entregada al criterio de los jueces de fondo.

Revocación tácita de los legados.

Los legados, como lo estudiamos en otra oportunidad, tienen formas

especiales de revocación tácita. Son ellas:

1° Si el testador, después de efectuado el legado, enajena la cosa asignada

se entiende que tácitamente revoca a aquél (artículo 1135).

2° El mismo precepto señala que si el testador altera sustancialmente la cosa

legada mueble, como si con una tela hace vestidos, se entiende también

tácitamente revocado el legado.

3° El legado de condonación, o sea, aquel en que el testador perdona su

obligación a un deudor suyo, se entiende revocado tácitamente si con

posterioridad el testador demanda al deudor o recibe su pago (artículo 1129).

4° El legado de crédito también tiene una forma especial de revocación

contemplada en el artículo 1127. Si se lega un crédito y el testador con

posterioridad lo cobra al deudor o acepta el pago hecho por éste, se entiende

que revoca tácitamente el legado.

En estos casos de excepción, las disposiciones testamentarias puedenser dejadas sin efecto sin necesidad de otorgar testamento.

66



LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

La acción de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que

otorga el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus


Está establecida en el artículo 1216, el cual en su primera parte

dispone que "los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por

ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el

testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a

quienes se hubieren transmitido sus derechos)".

Podemos definir la acción de reforma del testamento como aquella que

corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador

en su testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los

casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique

dichas asignaciones forzosas.

La acción de reforma del testamento difiere entonces

fundamentalmente de la de nulidad del mismo. La nulidad judicialmente

declarada acarrea la ineficiencia de todo el testamento; la reforma de éste

deja subsistente en el testamento toda aquella parte que no perjudique las


Características de la acción de reforma.

La acción de reforma del testamento presenta dos características de

gran interés: 1° Es una acción personal; 2° Es una acción patrimonial.

1° La acción de reforma del testamento es una acción personal.

La acción de reforma del testamento es personal, pues deberá

intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en

perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta acción.

En este aspecto la acción de reforma difiere de la petición de

herencia, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesión de laherencia. La acción de petición de herencia es una acción típicamente real

que puede dirigirse en contra de cualquier persona que esté poseyendo la

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herencia a título de heredero. En cambio, la acción de reforma es personal,

pues debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos en perjuicio de

las asignaciones forzosas.

La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que es perfectamente

posible deducir ambas acciones conjuntamente, es decir, entablar la acción

de reforma y, como consecuencia de ella, la de petición de herencia. Y ello es

perfectamente posible, pues no son acciones incompatibles entre sí; antes

bien, la de petición de herencia en ciertos casos nacerá como una

consecuencia de la acción de reforma.

2° La acción de reforma del testamento es patrimonial.

La acción de reforma del testamento es netamente patrimonial.

Persigue un fin de carácter económico, un beneficio apreciable en dinero.

Esta característica trae consigo las consecuencias ya conocidas:

1° La acción de reforma es perfectamente renunciable.

La acción de reforma será renunciada si el legitimario perjudicado con

el testamento otorgado por el testador acepta éste lisa y llanamente. No

existe inconveniente alguno en ello, porque la acción de reforma está

establecida en el beneficio particular de los asignatarios forzosos. De

acuerdo con las reglas generales, la renuncia podrá ser expresa o tácita.

2° La acción de reforma es transferible.

No existe duda alguna de que el cesionario a quien el legitimario cedió

sus derechos hereditarios puede intentar la acción de reforma del

testamento en los mismos términos en que podía hacerlo el legitimario

cedente. Y ello porque el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica

del cedente, y porque si la jurisprudencia, en la forma vista anteriormente,

ha resuelto que si el legitimario a quien el causante en vida pagó

determinadas deudas cede sus derechos hereditarios a un tercero, estos

desembolsos deberán ser imputados a la legítima que recibe el cesionario, eslógico también que este cesionario pueda intentar la acción de reforma del

testamento.

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3° La acción de reforma es transmisible.

El artículo 1216 consagra expresamente el carácter transmisible de la

acción en estudio. En efecto, el precepto, después de decir que los

legitimarios a quienes el testador en su testamento desconoce las legítimas

tienen derecho a intentar la acción de reforma, agrega entre paréntesis:

"ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos". En

consecuencia, la acción de reforma es perfectamente transmisible por

expresa disposición de la ley.

4° La acción de reforma es prescriptible.

La acción de reforma del testamento es perfectamente prescriptible,

y su prescripción, contemplada en el artículo 1216, presenta algunas

particularidades. El precepto citado dispone que los legitimarios podrán

intentar su acción "dentro de los cuatro años contados desde el día en que

tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios".

De modo que dos son las circunstancias exigidas por la ley para que

empiece a correr el plazo de prescripción: 1° Que los legitimarios tengan

conocimiento del testamento en el cual se les desconocen sus legítimas, y 2°

Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

Se plantea entonces al respecto la duda de saber a quién

corresponderá probar el momento en que ha comenzado a correr el plazo de

prescripción: si a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en

perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al

actor (en este caso, el legitimario) le corresponde probar los presupuestos

de su acción, o sea, los hechos en que funda ésta, y entre ellos podría

considerarse incluido el plazo concedido por la ley para intentar la acción de

reforma. En efecto, el artículo 1216 utiliza la expresión "dentro de", que

caracteriza los plazos fatales. Correspondería entonces a los legitimarios

probar que se halla vigente el plazo para intentar su acción, o sea, elmomento en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de

legitimarios.

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Parece no ser ésta la interpretación correcta; es el caso de aplicar el

artículo 1698 (que a pesar de estar tratado en el Libro de las Obligaciones es

de carácter general), en conformidad al cual corresponde probar la

obligación o su extinción al que alega aquélla o ésta. O sea, dicho en términos

generales, corresponde probar sus alegaciones al que las hace. Tenemos,

entonces, que si el asignatario demandado por los legitimarios opone la

excepción de prescripción, a él le corresponderá probar que realmente ha

existido prescripción, y para ello deberá acreditar el momento en el cual los

legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales.

La acción de reforma prescribe en cuatro años, contados en la forma

antes vista. Estamos, en consecuencia, ante una prescripción especial de

aquellas a que se refiere el artículo 2524. Pues bien, siendo una prescripción

especial, no debería suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto

citado dispone que estas acciones corren en contra de toda persona.

Sin embargo, la acción de reforma hace excepción a este principio,

pues el inciso segundo del artículo 1216 establece que "si el legitimario, a la

apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes no

prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años

contados desde el día en que tomare esa administración". Dicho de otra

manera, a pesar de ser ésta una prescripción de corto plazo, se suspende en

favor de los incapaces, y no comienza a correr sino desde que cesa la

incapacidad.

Finalmente, en los plazos de prescripción establecidos en el artículo

1216 tenemos la explicación del artículo 1209, en cuya virtud los hechos

constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben ser siempre

acreditados en vida del testador o después de su fallecimiento, ello no es

necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el plazo de

cuatro años contados desde la apertura de la sucesión o desde que cesa laincapacidad. Los dos preceptos están en perfecta armonía, porque la acción

propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal

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es la reforma del testamento. Pasado el plazo de cuatro años indicado por la

ley, ya no hay necesidad de acreditar las causales por las cuales se

desheredó al legitimario, pues éste ya no puede reclamar en contra de su

desheredamiento.

El juicio de reforma del testamento.

El juicio de reforma del testamento corresponde iniciarlo a los

legitimarios (artículo 1216). Como la ley no le ha señalado una tramitación

especial, se sujeta a las normas del juicio ordinario, de lato conocimiento.

Ahora bien, para intentar la acción de reforma del testamento no es

necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de

legitimario, para, en seguida, dilucidado este punto, entablar la acción de

reforma del testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la

calidad de legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere

la acción de reforma. Y ésta será acogida o no, según si se logra acreditar la

calidad del legitimario. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.

Tampoco es necesario que se efectúe previamente la partición de los

bienes para acreditar la violación de las legítimas.

Objeto de la acción de reforma del testamento.

Mediante el ejercicio de la acción de reforma se puede solicitar, según

los casos:

1° La legítima rigorosa o la legítima efectiva

2° La cuarta de mejoras.

3° La acción de reforma del cónyuge sobreviviente, ya que antes de la Ley de

Filiación amparaba también la porción conyugal.

1 °. La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o la

efectiva, según los casos.

El primer objetivo de la acción de reforma está indicado en el artículo

1217, en cuya virtud "en general, lo que por ley corresponde a los legitimarioso lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma es su legítima

rigorosa, o la efectiva en su caso".

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De modo que el objetivo menor de la acción de reforma es solicitar la

legítima rigorosa, pero también puede servir para reclamar la legítima

efectiva en su caso. El legitimario reclamará su legítima rigorosa, cuando sus

derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual

derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros

extraños que no son legitimarios.

Finalmente, en conformidad al inciso segundo del artículo 1217, "el

legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho

para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la

desheredación". Y ello porque en conformidad al artículo 1210 el

desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el desheredador

al desheredado. En consecuencia, éste al reclamar de su desheredamiento

mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones.

2°. La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras.

En virtud del art. 1220: "si el que tiene descendientes, ascendientes o

cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de

otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se

reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte".

De modo que esta acción también sirve para amparar la cuarta de

mejoras cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a

quienes por ley les corresponde.

Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de

reforma corresponde sólo a los legitimarios y no a todas las personas que

pueden ser beneficiadas de mejoras. Dicho de otra manera, no pueden

intentar la acción de reforma los descendientes o ascendientes que pudieron

ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son

legitimarios; sólo tienen este derecho los descendientes o ascendientes que

tuvieren esta última calidad. Y la razón de esto es muy sencilla, porque sininterés no hay acción, y si queda sin efecto la disposición ilegal de la cuarta

de mejoras hecha por el testador, se aplicarán en esta parte las reglas de la

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sucesión intestada, y la cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a los

legitimarios, que excluyen a todo otro heredero.

3°. La acción de reforma del cónyuge sobreviviente.

Hoy por hoy la situación del cónyuge sobreviviente frente a la acción

de reforma del testamento es igual a la de cualquier otro legitimario, tanto

para reclamar la legítima rigorosa como la efectiva, y la cuarta de mejoras en

su caso.

La preterición.

El art. 1218 contempla la situación de preterición, que consiste en

haber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento. Dispone el

precepto que "el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá

entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará,

además, las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado".

De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su

legítima; la consecuencia que de ello deriva en relación con el punto que

estudiamos es que como en realidad el preterido es instituido heredero, la

acción que propiamente deberá intentar es la de petición de herencia y no la

de reforma del testamento. Porque el artículo 1218 es imperativo y dispone

que el preterido deberá entenderse instituido heredero y, en consecuencia,

será un heredero privado de la posición.

Aplicando estos principios, la Corte Suprema determinó que la acción

del preterido no prescribe en los cuatro años indicados en el artículo 1216

para la acción de reforma del testamento, sino en conformidad a los plazos

de prescripción de la acción de petición de herencia.

Ahora bien, mediante su acción, el preterido puede reclamar, según los

casos, la legítima rigorosa o la efectiva. Reclamará la primera si es preterido

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Derecho Sucesorio 5

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