DERECHO SUCESORIO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

En un sentido amplio, sucesión significa que una persona pasa a ocupar el lugar de otro y recoge, por ello, sus derechos.

Se parece a la subrogación, pero se diferencia en que en la subrogación el derecho se mantiene inalterado, en cambio, en la sucesión, el derecho no permanece intacto, sino que varía en su titularidad.

En este amplio concepto de sucesión cabe o puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte. Por acto entre vivos, por ejemplo, caso en que el cesionario es un sucesor en el crédito del cedente [el derecho pasa de una persona a otra].

En un sentido más estricto la sucesión opera cuando se produce la muerte de una persona y alcanza a todos los derechos transmisibles que ella tenga. La sucesión resuelve el problema de la continuidad del patrimonio.

Se llama sucesión por causa de muerte, ya que se necesita la muerte para que opere.

La sucesión por causa de muerte incluye la transmisión del dominio, y cuando decimos del dominio, también nos referimos a otros derechos reales, o incluso a otros derechos incorporales como créditos, y de ahí entonces que la sucesión sea clasificada por el art.588 como un modo de adquirir junto con los demás.

El art.951, más que definir la sucesión, nos dice cuáles son los dos grandes tipos de ella [sucesión a título universal y sucesión a título singular].

Con esos dos artículos podemos definir, junto a Somarriva que es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un género determinado.

La palabra sucesión por causa de muerte puede utilizarse en tres acepciones:i. Como modo de adquirir el dominio y de transmitir las

obligaciones.ii. El patrimonio que se transmite. Por ejemplo, cuando se

pregunta si determinado bien está o no en la sucesión [art.1376].

iii. El conjunto de sucesores, básicamente a los herederos.

DERECHO SUCESORIO

Se entiende por derecho sucesorio al conjunto de normas jurídicas que, dentro del derecho privado, regulan el destino del patrimonio de una persona difunta. [Binder]

Entre nosotros está regulado en el libro 3º [arts.951 y ss.], que es un libro especial. En este libro también están reguladas las donaciones entre vivos, porque ellas son algo semejante a la sucesión. Por eso el libro se llama “De la Sucesión por Causa de Muerte, y de las Donaciones Entre Vivos”.

LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR

1. Es un título derivativo, porque los derechos ya existían.2. Es un modo de adquirir por causa de muerte. Se produce por la

muerte natural o presunta del causante.3. En principio es un modo de adquirir gratuito, pero se discute si

es un modo de adquirir naturalmente gratuito o esencialmente gratuito.- Rodríguez sostiene que la sucesión es un modo naturalmente gratuito, pero no esencialmente gratuito, porque el testador puede ofrecer asignaciones con gravámenes, caso en el cual habría una carga, y se trataría de una adquisición a título oneroso, porque está obligado a llevar adelante la carga.

Corral considera que la simple carga modal no debe ser equiparada así no más a una onerosa, porque no es una obligación correlativa, por lo que el profesor considera que sigue siendo gratuito, y por tanto, sería esencial. Como modo de adquirir es gratuito, incluso aunque al final termine pagando con su patrimonio propio.

4. Puede ser a título universal o a título singular.

- Es a título universal cuando se refiere a todo el patrimonio o a una parte alícuota del mismo. En cambio, es a título singular cuando se sucede en una especie o cuerpo cierto, o cuando se sucede en una o más especies indeterminadas de cierto género [art.951.2].

PRINCIPIOS QUE CONFORMAN LA REGULACIÓN SUCESORIA CHILENA

Ellos son:1. Libertad de testar.2. Exclusión de la sucesión contractual.3. Continuidad de la personalidad del causante en

los herederos.4. Unidad del patrimonio.5. Reciprocidad.6. Igualdad.7. Protección a la familia.

1. LIBERTAD DE TESTAR Y DERECHO DE PROPIEDAD.

Hay un consenso en que la propiedad no se respetaría perfectamente si no se permitiera al titular disponer de ella después de su muerte. Es por esto que la libertad de testar se deriva del derecho de propiedad.

En nuestra CPE no se incluyó expresamente este derecho, por lo cual el listado del art.19 CPE no es exhaustivo. Ello se debe a razones históricas, en que esto no necesitaba ser explícito.

Sin embargo, se puede decir que la libertad de testar se comprende en el derecho de propiedad. También se podría incluir en el art.19 no.23, pero el problema es que dicha garantía puede ser modificada por la ley.

Surge la necesidad de determinar si esta libertad de testar es irrestricta o tiene algunos límites, al igual que el derecho de propiedad. Se puede decir que es una libertad con límites [en Inglaterra, en el tiempo de Bello, había libertad absoluta en esta materia, pero introducirla en Chile hubiese sido un cambio muy fuerte, por lo que se hizo un sistema mixto].

El límite de esta libertad es la protección de la familia, pues las asignaciones forzosas benefician a las personas a quienes deben alimentos, esto es, al cónyuge, a los descendientes y ascendientes.

En principio, debe dejárseles a lo menos la mitad, incluso puede llegar a tres cuartos, de modo que sólo puede disponer libremente del 25% de sus bienes.

Esta libertad de testar se manifiesta incluso en la sucesión abintestato, puesto que se entregan los bienes a quienes la ley considera que se los habría dejado el causante [en el fondo es una suplencia de la libertad].

2. EXCLUSIÓN DE LA SUCESIÓN CONTRACTUAL.

Quiere decir que en nuestro sistema, según el art.952, la designación de los sucesores sólo se puede hacer por ley o por testamento, y no es objeto lícito de contratación [Art.1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contratación, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona].

Esto tiene una excepción*, que es el pacto de no mejorar, es decir, de no disponer de la cuarta de mejoras. Art.1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniera a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

3. CONTINUIDAD DE LA PERSONALIDAD DEL CAUSANTE EN LOS HEREDEROS.

Nosotros, para solucionar ese problema, seguimos el sistema romano, donde se entiende que el heredero continúa la persona del causante, incluso aunque éstos no sepan de la apertura de la sucesión. Por eso el art.1097 dice que los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el

testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Una excepción a esta continuación de la personalidad se da cuando la persona acepta con Beneficio de Inventario, pues se permite que la persona no responda sobre todas las deudas.

4. UNIDAD DEL PATRIMONIO.

Las reglas sucesorias se aplican a todos los bienes de la persona, sin importar el origen o destino de los diferentes bienes o deudas. No hay distinciones entre grupos de bienes.

El art.955 y el art.981 nos dicen cosas relativas a estos patrimonios.Art.955.1. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.Art.981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas.

Antiguamente había bienes distintos que tenían regímenes distintos, por ejemplo, los bienes que se recibían del padre no pasaban a la señora, porque estarían cambiando de línea.

Algunas excepciones están en el art.998, el que veremos más adelante. Es una norma protectora de los cónyuges y parientes chilenos. Entonces a los bienes situados en el extranjero se les aplica un régimen, y a los en Chile otro.

También se ha pensado que la sucesión de los bienes del muerto presunto es una excepción, porque el presuntivamente muerto se declara muerto en Chile, aunque haya muerto en otro país, y ahí habría dos patrimonios. Sin embargo Ramón Domínguez considera que no sería una excepción, porque toda la ley se regula por la norma del último domicilio que la persona tuvo en Chile.

Otra excepción es que hay toda una legislación ahora que hace distinción, 1337 n 10, pero no por el origen de los bienes, sino que por la destinación.

5. RECIPROCIDAD.

Domínguez considera que cae dentro de la igualdad, pero Corral prefiere verlo por separado.

Consiste en que, cuando una persona es designada sucesor de otra, ésta a su vez es designada sucesor de la otra. Así, por ejemplo, si el hijo sucede al padre, éste también sucede al hijo; un cónyuge sucede al otro y viceversa.

La excepción a esto se da respecto a los adoptados bajo la ley 7.313 que vayan quedando, ya que ellos se consideran herederos ab intestato del adoptante, pero el adoptante no es heredero del adoptado.

También subsiste una excepción acerca del padre o madre cuya paternidad ha sido declarada en juicio en contra de su oposición, caso en que pierde sus derechos sucesorios. No así el hijo, que los mantiene.

6. IGUALDAD.

Implica que los asignatarios se reparten en forma igualitaria los derechos.

Esto pasa también cuando el testador llama a varios asignatarios sin designar cuotas, los cuales quedan en la misma situación.

Ejemplos de este principio son el art.982, según el cual, en la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. El art.985, que dice que los que no suceden por derecho de representación, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama.

También está representado en el art.1337 regla 7ª, según la cual, en la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma

naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.

- Excepciones:i. Art.990.2 y Art.992.2 distinguen entre hermanos y

colaterales de simple o de doble conjunción, diciendo que los de simple conjunción llevan la mitad de lo que corresponda a los de doble conjunción.

ii. Art.1337 ahí hay una excepción en las particiones, ya que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a la adjudicación preferente de la vivienda familiar.

7. PROTECCIÓN A LA FAMILIA.

Algunos autores como Domínguez sostienen que con la ley de filiación todos los parientes estaban en igualdad hereditaria, por lo que el antiguo principio de protección a la familia ya no se puede considerar. Sin embargo, Corral considera que eso no es así, ya que si bien la ley de filiación igualó los derechos de los hijos legítimos e ilegítimos, aumentó mucho los del cónyuge, con lo cual favoreció indirectamente a la familia fundada en el matrimonio.

En esta protección a la familia se ha ampliado mucho el concepto de familia, incluso se llega hasta el 6º grado. Se pensó en cambiarlo, pero ello no se hizo, ya que ello sólo favorecería al Estado.

PATRIMONIO EN EL QUE SE SUCEDE

Se sucede en todos los bienes y obligaciones del causante.Respecto de los bienes, se sucede en todos los derechos y

acciones que pertenecían al difunto, salvo aquellos que la ley declare intransmisible [Ej. Mandato (salvo el post-mortem), usufructo, uso y habitación, el derecho a continuar como socio en sociedades de personas y en general, todo contrato intuito persona].

En cuanto a las deudas, se trasmiten todas las obligaciones contraídas por el causante, salvo aquellas que sean intransmisibles. Estas son, las que suponen una aptitud propia del causante como la solidaridad, las contraídas por miembros de una corporación conjuntamente con ésta, contratos intuito persona, etc.

LOS SUCESORES

ASIGNATARIOS

Según el art.953.1, se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.

Asignatario es la persona a quien se hace la asignación

CLASES DE ASIGNATARIOS Y DE ASIGNACIONES

Las asignaciones y los asignatarios pueden serlo a título universal o a título singular.

- Art.951.1. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. En este caso, la asignación se denomina herencia y el asignatario heredero. Art.954.

- Art.951.2. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. A título singular es el legado y el asignatario el legatario.

Art.954.

El heredero puede ser: i) universal [si hereda todo el patrimonio y no una cuota] y ii) heredero de cuota [si hereda una parte alícuota del patrimonio. Ej. ½, ¼, etc].

Los legatarios pueden serlo: i) de especie o cuerpo cierto [si se les lega un objeto determinado e individualizado por el testador] o ii) de género [si lo legado es una cosa indeterminada, de un género determinado].

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El 1097 y el 1104 nos dicen que aunque se califique a los herederos de legatarios y a los legatarios de herederos, el testamento igual vale. Art.1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.Art.1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.

DIFERENCIAS ENTRE HEREDEROS Y LEGATARIOS

1. En cuanto al objeto de la asignación, el heredero recibe una universalidad compuesta de bienes, derechos y obligaciones, sea el total o una cuota de la herencia. En cambio, el legatario sucede en una cosa singular, que puede estar plenamente determinada [legado de especie o cuerpo cierto], o puede estar identificada por su género y su cantidad.

2. El heredero representa la persona del causante, es su continuador [art.1097]. Los legatarios, en cambio, no continúan la persona del causante.

3. Los herederos son responsables de todas las deudas del causante y de todas las cargas testamentarias. En cambio, los legatarios no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan [art.1104]. Sin embargo, tienen responsabilidad en subsidio de los herederos, y la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.

4. El heredero tiene el dominio de la herencia al momento de la apertura de la sucesión, es decir, a la muerte del causante. En cambio, en el caso del legatario, se debe distinguir si es de especie o de género. - Si es de especie, se hace dueño con el legado, por lo cual cuenta con las acciones del dominio. Por tanto, tiene la acción reivindicatoria para pedir la cosa legada. - Si es de género, no adquiere el dominio de la cosa, sino sólo el derecho al legado, que es un derecho personal o crédito a que se le haga la entrega o tradición de la cosa legada. Así, el dominio lo adquiere por tradición y no por sucesión por causa de muerte. Y la tradición debe hacerla el albacea o los herederos.

5. El heredero adquiere la posesión legal de la herencia, aunque la ignore. En cambio, en el caso del legatario, para que adquiera es necesaria la tradición. Sin embargo, se discute con el legatario de especie, pues éste adquiere el dominio inmediatamente. [Los elementos de la posesión son el corpus y el ánimus].

6. El trámite de posesión efectiva de la herencia sólo procede para los herederos, no para los legatarios.

7. El heredero puede ser llamado por la ley y por el testamento. En cambio, el legatario sólo es llamado por testamento, no existen legados legales.*

CAPACIDAD PARA SUCEDER

Para ser sucesor hay que ser capaz de suceder. En principio, para adquirir derechos se necesita sólo la

capacidad de goce, la cual se tiene al nacer. Sin embargo, existen incapacidades de goce especiales, es decir, que ciertos derechos pueden requerir una capacidad distinta de la capacidad general y, por lo tanto, tienen incapacidades especiales, ya que teniendo capacidad de goce general, pueden sin embargo, ser incapaces para adquirir determinados derechos.

Los derechos hereditarios son la clase típica de derechos que requieren una capacidad especial, por lo cual regulan las denominadas incapacidades sucesorias.

Estas incapacidades especiales se traducen en que, persona que son generalmente capaces, no son capaces de adquirir derechos hereditarios sobre una sucesión determinada.

Ahora bien, por una tradición muy arraigada, proveniente del DR, la ley formula estas incapacidades sucesorias en dos grandes

formas, atendiendo a la intensidad de la incapacidad y, por tanto, a la radicalidad de ésta, de modo que la incapacidad se gradúa.

Y aquella incapacidad más fuerte [de orden público] se le denomina incapacidad sucesoria, que puede ser absoluta [para toda sucesión] o relativa [para ciertas sucesiones].

Hay una incapacidad de menor intensidad que se puede sanear y que, por tanto, no es de orden público o tan de orden público como la anterior. A esta incapacidad se le denomina indignidad sucesoria.

Se denomina ‘’indignidad’’, pues básicamente se edifica en base a sanciones, casos en que la ley estima que determinadas personas no son dignas de suceder al difunto, salvo que éste mismo, diga lo contrario.

Otra diferencia entre la incapacidad y la indignidad es que la 1ª opera ipso iure. En cambio, la indignidad requiere declaración judicial.

Sin embargo, ambas formas de privación de la adquisición de derechos hereditarios es una incapacidad de goce especial.CAPACIDAD E INCAPACIDAD SUCESORIA

La regla general es que todas las personas son capaces de suceder. Así los dice el art.961 CC al señalar que será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.

Así toda persona es capaz, salvo las personas que la ley declare incapaz o indignas. Entonces, las excepciones son de derecho estricto, de manera que sólo proceden las causales establecidas en la ley y no se pueden construir otras por analogía.

INCAPACIDADES

Absoluta la persona es incapaz de suceder a cualquier otra persona. Relativa impiden al incapaz suceder a una determinada persona, pero no a otras.

I. INCAPACIDADES ABSOLUTAS

1. Falta de existencia natural del asignatario.2. Falta de personalidad jurídica del asignatario.

1. FALTA DE EXISTENCIA NATURAL DEL ASIGNATARIO.Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión [a la fecha de la muerte].

- Esto ocurre cuando:i. La persona aún no nace.ii. Si la persona se muere antes que el causante.

Entonces, es necesario que la persona haya comenzado a existir antes de la muerte del causante. Sin embargo, se produce un problema cuando la muerte del causante se produce mientras la persona ha sido concebida, pero no ha nacido.

En este caso se aplica la regla del art.77 CC, según el cual los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74.2, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.

Si nace y subsiste opera con efecto retroactivo, pues se entiende que fueron adquiridos a la fecha en que fueron deferidos [desde la muerte del causante].

Se sabe que la persona está concebida por la presunción del art.76, de modo que sólo son herederos los que nazcan dentro de los 300 días siguientes a la muerte del causante. Esto es una presunción de derecho, por lo cual, no se puede reclamar sobre el tema.

La ley no dijo que se sucedía desde la concepción, porque de haberse dicho así y el nasciturus muere, se tendría que decir que su muerte causa su propia herencia, lo cual produciría un desplazamiento de la propiedad sin que el nasciturus no hubiera podido siquiera gozar de dichos bienes. Además, es muy difícil determinar la fecha exacta de la muerte del nasciturus.

Se entiende entonces, que la persona existe desde la concepción, pero sólo para estos efectos se le tiene como

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inexistente. Ello no implica la negación de personalidad del nasciturus.

- EXCEPCIONES A ESTA REGLA:

1. Personas que no existen [aún no concebidas], pero que se espera que existan. Ej. Dejo... al primer hijo de mi hija. Sin embargo, hay un plazo máximo para que lleguen a existir estas personas, son 10 años desde la apertura de la sucesión. Se discute si puede el testador fijar un plazo distinto y se dice que sólo podría fijar un plazo menor, pero nunca mayor, pues ello produciría incertidumbre jurídica. Estos bienes quedan a cargo de los bienes en espera de la existencia de esta persona. Esto, salvo, que el testador designe quien los tendrá, configurándose un fideicomiso. Pero si al cumplirse los 10 años la persona no existe, pero sí está concebida, sí puede ser heredero por el art.77.

2. Asignaciones en premio por servicios importantes.- Art.962.4.Valdrán con la misma limitación [10 años] las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.Ej. Dejo... a quien haga...- La condición es que se realice el servicio importante. Y no importa que el prestador del servicio no haya existido a la fecha de la muerte del testador. - Esto tiene el mismo plazo límite de 10 años.

3. Esta excepción es más aparente que real, pues se refiere al Derecho de Transmisión. - Art.962.1. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el art.957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.Por ejemplo, si muere A y deja herencia a B, pero éste antes de aceptar o rechazar la herencia, muere, dejando como heredero a C, el cual tiene el derecho de aceptar o repudiar la herencia de A, pues adquiere la herencia de B. Y C no requiere existir a la muerte de A, sino que debe existir a la muerte de B [basta la concepción], que es su causante. Y por ser heredero de B, puede ejercer los derechos de éste en la herencia de A. A es el causante, B el transmitente y C el transmitido.

4. Es una excepción en sentido inverso, pues requiere algo más que la mera existencia de la persona a la fecha de la muerte del causante. Se trata de las asignaciones condicionales del art.962.2, caso en que se requiere existir también al momento de cumplirse la condición. - Así, si el asignatario condicional muere antes del cumplimiento de la condición no trasmite su derecho a sus propios herederos, pues se entiende que no adquirió.

2. FALTA DE PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ASIGNATARIO.

Art.963.1. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.

Se permite, por excepción, que se deje una asignación con el objeto de fundar una nueva corporación o establecimiento de manera que, obtenida la personalidad jurídica, se pueda adquirir esa asignación. Art.963.2. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.

Se ha discutido respecto de la capacidad de las personas jurídicas extranjeras. Hay acuerdo en que si se trata de personas jurídicas de derecho público, tienen capacidad jurídica en Chile.

En cambio, se discute el caso de las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero. Claro Solar dice que sí, puesto que las reglas sucesorias no distinguen [art.963.1].

Arturo Alessandri ha sostenido que si bien el art.963 no distingue, parece ser obvio que se refiere a las personas jurídicas reconocidas como tales por el ordenamiento chileno y, por lo tanto, que han sido aprobadas por el Presidente de la República, dado lo dispuesto en el art.546 CC, según el cual no son personas jurídicas aquellas que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República.

Sin embargo, este art.963 sólo se refiere a las personas jurídicas sin fines de lucro, de modo que no se aplica a las personas jurídicas con fines de lucro.

Corral concuerda con Claro Solar.

II. INCAPACIDADES RELATIVAS

Las incapacidades relativas son cuatro:1. Crimen de dañado ayuntamiento.2. Incapacidad del confesor.3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento.4. Incapacidad de los testigos que intervienen en el testamento.

1. CRIMEN DE DAÑADO AYUNTAMIENTO.Art.964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.

No pueden sucederse recíprocamente los condenados o acusados [siempre que sean condenados después] por crimen de dañado ayuntamiento, salvo que contraigan matrimonio válido. Sin embargo, ni el CC ni el CP han definido el crimen de dañado ayuntamiento. Para ello se aplicaba el art.36 CC [hoy derogado] que hablaba de los hijos de dañado ayuntamiento, los cuales eran: i) los hijos incestuosos; ii) los hijos sacrílegos y iii) los hijos adulterinos. De estos tres los autores descartaban el 3º, pues ello nunca estuvo tipificado como delito. Entonces, decían que se refería sólo a los autores del delito de incesto y de adulterio. Luego se derogó el adulterio, por lo cual, sólo queda el delito de incesto [art.375 CP]. Y no podría sanearse por matrimonio, ya que éste será nulo.

2. INCAPACIDAD DEL CONFESOR.Art.965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los 2 últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el 3er grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.

- Esto pretende proteger la libertad del testador.

Excepción sucesión abintestato. Plazo de confesión durante la última enfermedad o habitualmente en los 2 últimos años anteriores al testamento.

3. INCAPACIDAD DEL FUNCIONARIO QUE AUTORIZA EL TESTAMENTO.Art.1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.

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El incapaz es el notario que autoriza el testamento y una serie de personas vinculadas con él. También pretende proteger la libertad del testador. Y aunque la ley no lo dice, debería darse la misma excepción anterior.

4. INCAPACIDAD DE LOS TESTIGOS QUE INTERVIENEN EN EL TESTAMENTO.Art.1061.2. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

- CARACTERÍSTICAS DE LAS INCAPACIDADES:i. Son de orden público, por lo que no son renunciables, no se

sanean por voluntad del testador, no son objeto de transacción, etc.

ii. Operan de pleno derecho. - Así, si se deja como heredero a una persona incapaz, basta que quien se cree heredero ejerza la acción de herencia. - Los únicos que no pueden alegar la incapacidad son los deudores hereditarios o testamentarios. Art.978.

iii. Son de derecho estricto, de modo que no hay más que las tipificadas por la ley.

- EFECTOS DE LA INCAPACIDAD: ¿Qué ocurre con una asignación a un incapaz?

i. Adolece de nulidad absoluta por estar prohibida por la ley. La ley sanciona también los contratos que pretenden burlar la incapacidad. Art.966.Art.966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.

ii. La incapacidad afecta a los 3os que adquieren el bien del incapaz, aunque estén de buena fe. Esto, porque la nulidad da acción reivindicatoria contra 3os poseedores. Art.1689.

iii. El incapaz puede llegar a adquirir la asignación por prescripción adquisitiva. Art.967. - Los autores señalan que se trata de una prescripción extraordinaria de 10 años por el art.2517.

iv. La incapacidad no priva del derecho de alimentos que le puedan corresponder al incapaz.

DIGNIDAD PARA SUCEDER

Es el mérito necesario para que la ley considere a la persona capaz de suceder.

Es una especie de desheredamiento, pero hecho por la ley.

- CAUSALES DE INDIGNIDAD

1. El Homicidio.Art.968 no.1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;

Es un homicidio tanto por acción como por omisión. Este último no está tipificado en el CP, por lo cual corresponderá al juez civil determinar este delito.

2. El que cometió atentado contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.

3. Omisión de socorro. El consanguíneo dentro del 6º grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución [no tenía bienes necesarios para sobrevivir] de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.

4. Fuerza o dolo tanto para obtener una asignación como para impedir testar.

5. Detención u ocultación dolosa del testamento.

Aquí se presume el dolo por el sólo hecho de la detención u ocultación. Es una excepción a la regla de que el dolo debe probarse. Art.1459.

6. Falta u omisión de acusación del homicidio del causante. Art.969. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere

acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible [este es el plazo para hacerlo]. Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a

proceder sobre el caso. Si el homicida es pariente del que debe acusarlo, la ley no obliga a acusar. Por lo tanto, no se aplica la indignidad. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. Falta de instancia de nombramiento de guardador al causante incapaz. Art.970.

Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión 1 año entero; menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.

Reglas especiales para esta causal: - Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.-Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en 2º grado a la sucesión intestada.- La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.- Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes.

8. Excusa ilegítima del guardador o del albacea. Art.971. El testador ha nombrado un tutor o curador y éste se excusa, pero no legalmente. Lo mismo con el albacea que no pruebe inconveniente grave. No se aplica esto a los asignatarios forzosos ni a los que, desechada por el juez la excusa, entran a ejercer el cargo.

9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz para suceder. Art.972.

- A le deja bienes a B para que se los pase a C, pues si hace directamente la asignación, ella no tendrá efectos. - Si se prueba que B le prometió esto a A, su asignación es inválida, por ser B indigno.- No se aplica contra quienes hayan sido obligados a prometer por temor reverencial. Esta es una de las pocas normas en que se acepta el temor reverencial, pues por regla general, este temor no constituye fuerza y no vicia el consentimiento. Esto, siempre que no se haya ejecutado la promesa.

Estas son las indignidades del CC acerca del tema [Libro III]. Sin embargo, hay otras indignidades en otros artículos del CC. A saber:1. Art.114. El que no habiendo cumplido 18 años se casare sin el

consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

2. Art.127. El padre que no se hace inventario para casarse en segundas nupcias perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

3. Art.219. [Impugnación de la paternidad]. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los

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derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

4. Art.1327 y 1329. Son sanciones al albacea y al partidor. Art.1327. El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso.Art.1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art.1300.

5. Art.994 y 1182. Es dudoso. Niega derechos al cónyuge divorciado por su culpa y al padre o madre cuando la paternidad ha sido declarada judicialmente contra su oposición. Parecen ser causas especiales de indignidad, pero el problema es que ésta requiere declaración judicial previa, y en estos casos no se requiere. Para algunos es más bien una incapacidad relativa. Corral cree que es indignidad, pues la incapacidad no pretende sancionar como sí ocurre en este caso.

- CARACTERÍSTICAS DE LA INDIGNIDAD

1. Necesita declaración judicial. Art.974.1. Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.

2. Puede pedirla cualquier interesado en la excusión del heredero o legatario indigno.- Por excepción se producen de pleno derecho, sin necesidad de juicio de indignidad, por ejemplo, en los arts.114 [menor que se casa sin el asentimiento obligatorio de su ascendiente] y 219 [impugnación de paternidad].- Los deudores del causante [hereditarios o testamentarios] no pueden alegar la indignidad como excepción a la demanda de cobro de sus créditos. Art.978.

3. Las causales de indignidad se entienden establecidas no en favor del causante, sino en favor de los interesados en excluir al heredero o legatario [va en interés de los co-herederos]. Esto, porque si el causante quiere excluir a una persona de su herencia, no se requiere indignidad, basta con que lo deseherede. - Estas causales se usan a veces para considerar que hay injuria atroz, la cual excluye de alimentos a una persona [art.324], pero tampoco es propiamente indignidad.

4. La acción de indignidad se extingue por el perdón del ofendido, el cual se presume de derecho cuando el testador ha hecho disposiciones testamentarias posteriores al hecho que produjo la indignidad. Art.973. Es de derecho, pues la ley dice que las causas de indignidad

mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.

5. La acción de indignidad es prescriptible por la prescripción adquisitiva de la asignación en 5 años de posesión de herencia o legado. - Somarriva dice que si es un heredero indigno le basta la posesión legal, no necesita la material. En cambio, el legatario requiere la posesión material, ya que no hay posesión legal de las asignaciones de legados.- El incapaz también puede adquirir por prescripción, pero extraordinaria [10 años]. Aquí es ordinaria [5 años].

- EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

1. ENTRE EL INDIGNO Y LOS CO-HEREDEROSUna vez declarada la indignidad, si el heredero tenía la posesión

de la asignación, debe restituirla. Art.974.2. Este artículo dice que se deben restituir los frutos. La doctrina

se ha discutido qué normas se aplican para la restitución. Se sabe

que se usan las reglas de la reivindicación, pero en ella se distingue entre buena y mala fe del poseedor. Los autores creen que el indigno debe ser considerado poseedor de mala fe.

Sin embargo, el indigno tiene un derecho que no pierde, que es el derecho a alimentos legales, ya que éstos son asignación forzosa. Art.979.

- Excepción en los casos del art.968 no tiene ningún derecho a alimentos. Son las cinco primeras causales de indignidad, puesto que son muy graves. Son precisamente estas causales las que se consideran injuria atroz y que privan de alimentos [art.324].

2. ENTRE LOS CO- HEREDEROS Y LOS 3OS ADQUIRENTES DE DERECHOS DEL INDIGNO.

Se debe distinguir:i. Terceros que adquieren mortis causa del indigno [herederos

del indigno] Art.977. Se les trasmite la herencia o legado, pero con el mismo vicio de indignidad hasta que no opere la prescripción adquisitiva de 5 años. Y los herederos no deben reiniciar el plazo, sino que completan el plazo de posesión que tenía el indigno antes de morir.

ii. Terceros que adquieren del indigno por acto entre vivos Ej. Si el indigno adquiere una casa y la vende. Según el art.976, la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. Así, si el que compró no sabía de la indignidad, se queda con la casa, sólo el precio por indemnización del indigno. Si se prueba mala fe, se le quita el bien.- La acción de incapacidad, en cambio, pasa por todos los 3os, incluso el de buena fe.

APERTURA, DELACIÓN, ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

APERTURA

Concepto: es el hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona, en cuya virtud, los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

[Meza Barros]

- CAUSA DE LA APERTURALa sucesión se abre con la muerte, no hay sucesiones en vida. La muerte puede ser natural o presunta. Para que se abra la

muerte presunta es necesario que esté decretada al menos la posesión provisoria de los bienes. Art.84.

- MOMENTO Y LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN[impte!!]

Art.955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión de los bienes de la persona se abre al momento de su muerte. Y pese a que el CC dice salvo ‘’excepciones’’, ellas no existen.Para comprobar la muerte se requiere la inscripción de defunción [día y hora].

- Si se trata de muerte presunta es el día presuntivo de la muerte, que también está en registro civil o sino, en la sentencia que lo declara.- En el caso de conmurientes [murieron en el mismo momento, sin poder determinarse quién murió primero] art.958. Ninguna de ellas sucede a la otra, se excluyen de la sucesión. Salvo que se logre probar que uno murió primero.

IMPORTANCIA DEL MOMENTO:1. Porque determina la habilidad para suceder [incapacidad e

indignidad].

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2. El momento determina los derechos en que se va a suceder.3. En ese momento se produce un estado de comunidad o

indivisión si son varios herederos. 4. Los efectos de la aceptación o repudiación, se retrotraen a la

fecha de la apertura de la sucesión. 5. La posesión legal de la herencia también se produce desde el

momento de la apertura. 6. El momento de la apertura determina la ley aplicable a la

sucesión. Ej. Los causantes posteriores a la ley 19.585 se rigen por ella, los antiguos no.

LUGAR DE LA APERTURA

Art.955.2. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre [último domicilio del causante]; salvas las excepciones legales.

- El domicilio está tomado en su sentido legal. Según el art.59 el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.- A falta de domicilio, opera en subsidio la residencia.- El art.955.2 señala las ‘’excepciones legales’’. Ella es sólo una, la del muerto presunto, caso en que se aplica el último domicilio que tuvo el desaparecido en Chile. Art.81 no.1.

IMPORTANCIA DEL LUGARDetermina la competencia de los tribunales que intervendrán

en todos los litigios relacionados con la sucesión. Ej. Art.1009, formación de inventario, participación de bienes, validez del testamente [art.148 COT].

- Excepción si la sucesión se abre en el extranjero, la posesión efectiva de la herencia debe pedirse ante el juez del último domicilio que el causante haya tenido en Chile o si nunca lo tuvo, ante el juez del domicilio del solicitante. Art.149 COT.

LEY POR LA CUAL SE RIGE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

- Ley respecto al tiempo se aplican los arts.18 a 21 LERL. Esto, sin perjuicio de los artículos transitorios de leyes especiales sobre esto. Ej. Artículos Transitorios Ley 19.585.

- Ley respecto al territorio art.955.2. Se aplica la ley del domicilio en que se abre la sucesión [último domicilio del causante]. Esto es una excepción al art.16.3, puesto que se aplica la ley extranjera, pese a ser bienes situados en Chile.

EXCEPCIONES AL ART.955: Son casos en que la sucesión no se rige plenamente por la ley extranjera.

Ellas son:i. La sucesión de un chileno, abierta en el extranjero, con

cónyuge o parientes chilenos.ii. La sucesión de un extranjero que se abre en el extranjero y

con cónyuge y/o parientes chilenos.iii. La sucesión del declarado presuntivamente muerto.iv. La sucesión del causante que deja bienes en Chile.

1. SUCESIÓN DE UN CHILENO ABIERTA EN EL EXTRANJERO CON CÓNYUGE O PARIENTES CHILENOS.

Se trata de un chileno que muere en el extranjero [ley del último domicilio], pero que tiene parientes o cónyuge chilenos. Respecto de ellos se aplica el art.15 no.2 CC, por lo tanto, si es una sucesión abintestato se aplica la ley chilena. Si es testamentaria, el testador debe respetar las asignaciones forzosas que la ley asigna al cónyuge o parientes chilenos, pues de lo contrario, estas personas podrán ejercer la denominada acción de reforma de testamento para que se respeten sus asignaciones.

En todo caso es lógico que sólo pueden ejercer este derecho sobre los bienes situados en Chile. Art.998.2.3. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

2. SUCESIÓN DE UN EXTRANJERO QUE SE ABRE EN EL EXTRANJERO CON CÓNYUGES O PARIENTES CHILENOS.

Aquí el causante es extranjero, su sucesión se abre en el extranjero, pero tiene cónyuge o parientes chilenos.

El art.998.1 hace una excepción al disponer que en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Entonces, la ley extranjera es la que rige la sucesión, pero respecto del cónyuge o parientes chilenos, se aplica la ley chilena para la sucesión abintestato.

Es claro que este artículo se aplica a la sucesión intestada, pero surge la duda si se aplica al testamento que no contempla las asignaciones forzosas. Por el texto de la ley pareciere que no. Además, esta disposición se encuentra dentro de las reglas de la sucesión abintestato. Sin embargo, por el espíritu de la ley no es lógico que no se pueda aplicar a la sucesión testada, pues bastaría hacer testamento para burlar los derechos de estas personas.

Claro Solar sostiene que no se aplica el art.998, sino que estas personas deben intentar la acción de reforma de testamento, ya que la norma que trata esta acción no distingue entre chilenos y extranjeros.

Somarriva dice que debe aplicarse el art.998 de manera amplia, de modo que por analogía, debe aplicarse también a la sucesión testamentaria. Si se invoca como norma aplicable el art.1183, que dice que los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y las reglas de la sucesión intestada, entonces, se aplican a los legitimarios las reglas de la sucesión intestada y, por lo tanto, también el art.998, porque es una de las reglas de la sucesión abintestato.

En cuanto a la expresión ‘’que fallezca dentro o fuera del territorio de la República’’, ella ha sido muy criticada por la doctrina, porque si el causante muere dentro del territorio de la República, obviamente se aplicará la ley chilena; y si fallece fuera de Chile, la sucesión no necesariamente se regirá por la ley extranjera, puesto que, para que se aplique la ley extranjera, el causante debe haber tenido su último domicilio en el extranjero [y es posible que haya muerto estando fuera de Chile, pero conservando su domicilio aquí]. Por lo tanto, debe entenderse que la distinción se refiere a si el causante tuvo su último domicilio en Chile o en el extranjero.

Por otra parte, la norma favorece a los chilenos, no a los extranjeros, que tienen derechos en la sucesión intestada como herederos o alimentarios [Los alimentos que se deban son una baja de la herencia y se miran como una asignación forzosa]. Antes de la Ley 19.585, se mencionaba también la porción conyugal; pero la Ley 19.585 derogó esa asignación específica, tomando al cónyuge como heredero, como legitimario.

Se ha preguntado si, con esta norma, se favorecería también al Fisco, que también es el último llamado a la sucesión intestada. La respuesta es que sí, porque el Código Civil sólo se refiere a “los chilenos” [y no a los “parientes chilenos”], y el Fisco es una persona jurídica chilena.

También se ha preguntado qué ocurre si la ley extranjera da más derechos al cónyuge y los parientes, ¿se aplica esta norma en perjuicio de los mismos?. No, puesto que siempre se tiene la facultad de invocar que la regla que rige la sucesión es la extranjera.

La porción del cónyuge y de los parientes chilenos se calcula en consideración al conjunto total de bienes del causante [bienes en Chile y en el extranjero], pese a que lo que resulte sólo podrá ejecutarse en los bienes situados en Chile. **

3. SUCESIÓN DEL DECLARADO PRESUNTIVAMENTE MUERTO.Se dice que es una excepción, puesto que la sucesión se abre

no en el último domicilio, sino en el último domicilio que el

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desparecido tuvo en Chile, de modo que siempre se rige por la ley chilena. Art.81 CC.

Sin embargo, algunos autores creen que es una excepción aparente, ya que en este caso se ignora el lugar efectivo de la muerte y como la declaración de muerte presunta se pide en Chile, se aplica la ley chilena.

4. SUCESIÓN DEL CAUSANTE QUE DEJA BIENES EN CHILE. Si el causante tiene bienes en Chile, aunque la sucesión se

rija íntegramente por la ley extranjera, el art.27 de la Ley 16.271 [Impuesto a la Herencia] dispone que debe pedirse la posesión efectiva de esos bienes en Chile y pagarse el impuesto.

Somarriva cree que si hay inmuebles, también deben practicarse las inscripciones del art.688 [Posesión Efectiva y Inscripciones especiales de herencia].

Apertura Delación Aceptación [opera con efecto retroactivo a la fecha de la delación o de la apertura] = Adquisición de la Asignación.

DELACIÓN DE LA HERENCIA

Art.956.1. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.

El que sea ‘’actual’’ se refiere a que ya se ha producido la muerte y se hace una asignación. No lo sería si la persona está viva.

MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DELACIÓN

REGLA GENERAL: Art.956.2. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente.

Así, la delación coincide, por regla general, con la apertura de la sucesión.

EXCEPCIÓN: Si se trata de una asignación con condición suspensiva [llamamiento condicional], la herencia o legado se defiere en el momento de cumplirse la condición.

Si bien el CC no dice expresamente que la condición es suspensiva, ella no puede ser resolutoria, ya que ésta no suspende la adquisición como sí lo hace la condición suspensiva.

CONTRAEXCEPCIÓN: Si la condición suspensiva es negativa [no hacer algo] y simplemente potestativa [que dependa de un hecho voluntario del asignatario], la ley la asimila a una condición resolutoria y ordena que se defiera la asignación antes del cumplimiento de la condición, pero bajo caución.

Art.956.3. Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.EXCEPCIÓN A LA CONTRAEXCEPCIÓN: Lo anterior no tendrá lugar cuando el

testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Art.956.4.

Ej. Le dejo X cosa a tal persona siempre que no vaya a tal parte en 1 año, y el auto lo tendrá otra persona mientras no se cumpla la condición.

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

PRINCIPIO GENERAL Libertad de aceptación.Art.1225. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

LÍMITES A ESTA VOLUNTAD

1. El que sustrae efectos de una sucesión según el art.1231 se considera que esta persona acepta la herencia.

2. Si se solicita judicialmente que el heredero acepte o repudie la aceptación y el heredero no se pronuncia en el plazo fijado, la ley presupone que repudia. Art.1233.

CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR

REGLA GENERAL todos son capaces. Para aceptar o repudiar se requiere capacidad de ejercicio. Art.1225.2. Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre

administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.

- Sin perjuicio de lo anterior, también existen ciertas reglas específicas relativas a la aceptación, a saber:

i. Incapaces sujetos a guardador se les aplican los arts.397 y 398 CC.Art.397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.Art.398. Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1236; y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas.

ii. Hijo sujeto a patria potestad art.255 CC.Art.255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

iii. Mujer casada en sociedad conyugal la ley 18.802 había derogado la norma que exigía autorización de la mujer con autorización de la mujer, ya que a ésta se le dio plena capacidad. Sin embargo, se dijo que igual la mujer quedaba dentro del inc.2, ya que no tiene la libre administración de sus bienes. Otros decían que la mujer podía aceptar libremente una sucesión. Finalmente con la ley 19.585 se reestableció la facultad del marido de aceptar, exigiéndose autorización de ésta. Art.1225.4. El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art.1749.

Respecto de la repudiación, el art.1236, los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa.

La repudiación exige mayores requisitos [representantes y autorización judicial]. Pero para no ser tan amplio se estableció para ciertas asignaciones, que finalmente son todas.

Por excepción, tratándose de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido puede repudiar la asignación, obteniendo sólo el consentimiento de la mujer, sin necesidad de recurrir al juez.

- CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

1. Son actos puros y simples. No admiten modalidad. Art.1227.2. Son actos indivisibles en cuanto al objeto. Esto quiere decir que

la aceptación o la repudiación se hace respecto de toda la asignación, no respecto de ciertas partes. Art.1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la

asignación y repudiar el resto.- Excepciones:

i. Si opera el derecho de transmisión los herederos a quienes se transmite el derecho a aceptar o repudiar pueden hacerlo por su cuota.

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Art.1228.2. Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el art.957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.

ii. Si en la misma sucesión hay dos o más asignaciones se pueden aceptar algunas y repudiar otras, puesto que son independientes entre sí. - Pero si una de las asignaciones está gravada, no se le permite aceptar la no gravada y repudiar la gravada. Así, acepta o repudia ambas. - Excepción si se defieren en forma separada por derecho de acrecimiento, de transmisión o de sustitución vulgar o fideicomisaria. O bien, si el testador ha concedido la facultad de repudiar separadamente.

3. Son actos irrevocables. Sin embargo, pueden rescindirse o dejarse sin efecto:

i. La aceptación por fuerza, dolo o en caso de lesión grave.

ii. La repudiación por fuerza o dolo. - Art.1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la

libre administración de sus bienes.Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total

de la asignación en más de la mitad. - Art.1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.- En cuanto a la lesión en ella se compara el monto de la asignación aparente y la real. Así, hay lesión grave cuando habiéndose aceptado la asignación, ésta se ve disminuida posteriormente en más de la mitad de su valor [por aparecer modificaciones del testamento, etc]. [En sentido inverso, la asignación aparente es menor a la mitad de la asignación real]. - Se discute qué ocurre cuando se obtiene la nulidad de la repudiación. Pablo Rodríguez dice que quien obtiene la nulidad de la repudiación, se entiende que acepta. En cambio, para otros, si se declara nula la repudiación, el asignatario recupera el derecho de opción entre aceptación o repudiación.

- OPORTUNIDAD DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

DESDE CUÁNDO1. Aceptación sólo se puede hacer válidamente desde que se

ha deferido la asignación. - Art.1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino

después que se ha deferido.2. Repudiación desde la apertura de la sucesión, aunque no se

haya deferido aún. - Art.1226.2. Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.

En vida del causante no se puede aceptar ni repudiar. Por ello, el art.1226.3 señala que se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella.

HASTA CUÁNDOEn principio no hay un plazo que obligue al asignatario, pero

como esta indefinición podría perjudicar a 3os, se ha establecido un procedimiento para fijar un plazo.

- Legitimado para pedir esto toda persona interesada en esto. Ej. Acreedores del causante. Se demanda ante el juez en lo civil del último domicilio del causante.

- Plazo 40 días, prorrogable hasta 1 año.- Facultades del asignatario facultad de inspeccionar,

providencias conservativas, etc..- Si está ausente se debe nombrar un curador de bienes del

ausente, que debe aceptar, pero con beneficio de inventario.

- Si pasado el plazo, el heredero no acepta ni repudia, se entiende que repudia. Art.1233.

Art.1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los 40 días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de 1año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario.

FORMAS DE ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN

ACEPTACIÓN

La aceptación puede ser: art.1241. 1. Expresa.2. Tácita.

HERENCIAS1. Aceptación Expresa cuando se toma el título de heredero.

Art.1241. Art.1242. Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial [normalmente la posesión efectiva].

2. Aceptación Tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar y que no hubiere que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

El CC da ciertos ejemplos en el art.1243, 1244.Art.1243. Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación.Art.1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.

LEGADOS1. Aceptación Expresa cuando se declare la voluntad de hacer

suyo el legado.2. Aceptación Tácita cuando se ejecuten actos que suponen

necesariamente la intención del legado [doctrina]. Ej. Si el legatario vende, dona o transfiere el objeto que se le ha deferido o el derecho a suceder en el, se entiende que por el mismo hecho acepta.

REPUDIACIÓNElla nunca se presume, por lo cual, debe ser siempre expresa.

La única excepción es la del art.1233, según el cual, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.Art.1235 CC. La repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley.

EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN

ACEPTACIÓN

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1. Se asume la calidad de asignatario o de heredero si es asignación universal, y representa al causante en todas sus obligaciones trasmisibles. Art.1245. Responsabilidad Ultra Vires Hereditatis [Responsabilidad más allá de las fuerzas de la herencia].- Excepción beneficio de inventario [limita la responsabilidad al monto heredado].

2. Opera con efecto retroactivo al tiempo de ser deferida la asignación. Art.1239.1.2.

3. La aceptación tiene efectos erga omnes, es decir, generales, para todos. Art.1246. Excepción al efecto relativo de las sentencias judiciales art.3 CC.

REPUDIACIÓN La repudiación no puede perjudicar a 3os.

Art.1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.Esto se refiere a una repudiación por parte del asignatario que perjudica a los acreedores de este último. Por ejemplo, Pedro recibe de Juan una herencia por 120, teniendo el primero deudas por 60. Si Pedro repudia la herencia, los acreedores pueden pedir al juez que rescinda la repudiación hasta el valor de esos 60, subsistiendo la repudiación respecto del resto.- Los autores discuten qué tipo de acción es esta. Hay algunos como Somarriva y Meza Barros que sostienen que es una acción revocatoria o pauliana. Otros como Claro Solar y Alessandri creen que es una acción subrogatoria. La doctrina moderna [Pablo Rodríguez] sostiene que hay una dualidad de acciones: i) una revocatoria de la repudiación y ii) una subrogatoria para aceptar hasta el monto de los créditos. Si se la considerare como una acción revocatoria, prescribiría en 1 año [art.2468 no.3].

EFECTOS DE LA SUSTRACCIÓN DE OBJETOS DE LA SUCESIÓN

Se trata de que alguien sustrae ilícitamente un bien o derecho de la sucesión para apropiárselo y disminuir los derechos de los demás.

Evidentemente esto puede ser un delito penal, pudiendo tener una pena por ello, según lo dispone el art.1231. Art.1231. El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.

- Para determinar la sanción civil, la ley distingue si el que sustrae es un heredero o un legatario. Así:

i. Si es heredero la sanción es doble:a. Pierde la facultad de repudiar la herencia, de modo que

es obligado a aceptar.b. Pierde el derecho que como heredero tendría en los

objetos sustraídos. Art.1231.1. ii. Si es legatario se debe distinguir:

a. Si es legatario de especie pierde los derechos en la cosa sustraída.

b. Si es legatario de género es obligado a restituir el duplo. Art.1231.2.

ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO

El hecho de acepta la herencia hace al heredero responsable de todas las obligaciones de la misma, de modo que existe responsabilidad más allá de las fuerzas de la herencia. Sin embargo, se permite invocar este beneficio para limitar esta responsabilidad.

Art.1247. El beneficio de inventario es aquel que consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.

Se denomina así, pues es esencial la confección de inventarios de los bienes hereditarios.

En principio, es un derecho de los herederos, de modo que es voluntario para éstos. Sin embargo, hay ciertas personas a las que la ley obliga a aceptar con este beneficio. Estas personas son:

1. Los herederos fiduciarios. Art.1251.2. El Fisco y las corporaciones y establecimientos públicos.

Art.1250.1. 3. Las personas que no pueden aceptar o repudiar por sí

mismas, sino por el ministerio de otras. Art.1250.2. Estos son los incapaces en general y la mujer casada en sociedad conyugal. Si estos representantes no aceptan con este beneficio, la ley les impone una suerte de beneficio de inventario. Art.1250.3. Esto no se aplica a los herederos fiduciarios. Incluso, Somarriva sostiene que esto es más favorable que el beneficio de inventario, ya que no se refiere a todos los bienes hereditarios, sino sólo a los bienes que existieren al momento de la demanda.

- REQUISITOS PARA QUE OPERE LA ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO 1. Que se trate de uno o más herederos.

- Si son varios herederos y sólo algunos quieren aceptar con beneficio de inventario, el art.1248 dispone que todos ellos serán obligados a aceptar con este beneficio. - Según el art.1249 el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. Esto, porque es voluntario para los herederos.

2. Que se invoque expresamente el beneficio. - La regla general es que se invoque expresamente. Sin embargo, la ley hace una excepción en que se permite que sea tácita, es decir, que se deduzca de un hecho. Esto ocurre por el hecho de hacerse un inventario solemne de los bienes hereditarios [con autorización judicial, con publicaciones en diarios, etc]. Art.1245.2.

3. Que no se haya ejecutado antes acto de heredero que implique la aceptación de herencia, pues en tal caso, ya se ha aceptado pura y simplemente. Art.1245.1 y Art.1252.

4. Que se realice la facción de inventario solemne.- No hay un plazo fijo para hacerlo, pero se debe efectuar antes de ejercer actos de heredero. Y la facción de inventario se sujeta a las normas del inventario solemne de tutores y guardadores [arts. 858 y ss. CPC]. En el CC, los arts.1254 a 1256 dan reglas especiales relativas a este inventario. - Art.1255 CC. Señala quiénes tienen derecho a asistir al inventario.

Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos representantes.

- Si se omite de mala fe un bien del inventario o se supone una deuda, el art.1256 señala que el heredero que lo haga, no gozará del beneficio de inventario. - En caso de sociedad, si el difunto era socio y ésta ha de continuar con los herederos después de la muerte, el art.1254 dispone que deben consignarse en el inventario los derechos sociales.

5. El inventario debe ser fiel, pues sino, no produce el efecto del beneficio de inventario. Art.1256.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

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1. Se impide la extinción de las obligaciones por confusión de la calidad de causante y heredero. El causante permanece como acreedor del heredero y viceversa. Art.1259. Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión. Esto debe relacionarse con el art.1669 CC, que señala que los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.

2. Si el heredero paga con bienes propios una deuda de la herencia, se subroga en el crédito. Ocurre aquí un pago con subrogación, de acuerdo al art.1610 no.4.

3. Las preferencias de 1ª y 4ª clase que afectaban a los bienes del causante no pasan contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, no se mantienen. Art.2487.1. Y esto sólo afecta a los bienes inventariados, es decir, los de la sucesión, no los de los herederos.

4. Se limita la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias y testamentarias. **

Este último efecto ha sido discutido en doctrina a propósito de cómo se limita la responsabilidad. Es decir, si bien se responde sólo hasta el monto de los bienes de la sucesión, se cuestiona si los acreedores pueden ejecutar sus créditos sólo en los bienes hereditarios o si también en bienes propios del heredero.

Así, surge la duda acerca de si este beneficio de inventario produce o no una separación de los patrimonios del heredero y hereditarios.

Si se dice que se produce esta separación, los acreedores sólo pueden ejecutar los bienes de la sucesión. Por el contrario, si se entienden que no se produce esta separación, los acreedores pueden pagarse con bienes de la sucesión o con bienes propios del heredero hasta el monto del valor de los bienes de la herencia, puesto que se confunden ambos patrimonios.

La doctrina está dividida. Claro Solar, Somarriva y Domínguez piensan que no hay separación de patrimonios, de manera que la responsabilidad del heredero es sólo por el valor de los bienes de la sucesión y no en estos bienes. Se fundan en el art.1247 que al definir el beneficio de inventario señala ‘’ ... sino hasta concurrencia del valor..’’ [dice valor y no bienes]. También dicen que si fuera cierta la teoría de la separación el heredero debería tener restringidas sus facultades de disposición sobre los bienes hereditarios para no perjudicar a los acreedores y no existe ninguna norma en el CC que restrinja su administración, porque los acreedores pueden pagarse también con los bienes propios del heredero.

Meza Barros, Barros Errázuriz y Gonzalo Figueroa dicen que si no hay separación de patrimonios no se entendería el que no se extingan las obligaciones por confusión de heredero con causante [ello se produce porque los patrimonios se mantienen separados]. Tampoco se explicaría el hecho del pago con subrogación hecho por el heredero. Además, se explica con la separación de patrimonios que las preferencias se apliquen sólo a los bienes hereditarios y que no pasen a los bienes del heredero. Finalmente aducen los arts.1262 y 1263 que permiten al heredero liberarse de toda responsabilidad probando que los bienes de la sucesión han sido consumidos. Esto sólo se explica porque el heredero no responde con sus bienes propios.

Corral no tiene preferencia por alguna de estas teorías, estima muy fuertes los argumentos de esta 2ª teoría, pero cree que es más prudente la responsabilidad en valor.

RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO

El heredero beneficiario, es decir, el que goza del beneficio de inventario, no sólo lo tiene sobre los bienes del inventario, sino también sobre los que aparezcan después, haciendo un nuevo inventario solemne y tasación.

Art.1257. El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario.Se agregará la relación y tasación de estos bienes al inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo se observaron.

Respecto de los créditos hay una norma especial, puesto que el heredero puede no tener interés en cobrarlos, ya que ello irá para los acreedores. Así, si no los cobra, la ley supone que los ha cobrado. Salvo que pruebe que sin culpa suya no los ha podido cobrar, caso en que entrega a los títulos a los acreedores para que los cobren.

Art.1258. Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos.

También tiene responsabilidad en la conservación de los bienes inventariados.

El art.1260 dice que respecto de los cuerpos ciertos que se deban, es responsable hasta por la culpa leve. Respecto de los otros bienes de la sucesión es responsable incluso del caso fortuito, pero sólo hasta el valor en que han sido tasado. Esto, porque en principio, es dueño de esos bienes.

Esta teoría parece respaldar la tesis de que lo que se debe ese un valor y no ciertos bienes.

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.

Se produce por:1. Abandono voluntario de los bienes de la herencia.2. Inversión completa de los bienes en el pago de las deudas.

1. Abandono voluntario de los bienes de la herencia.Art.1261. El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles.

Es importante que rinda una cuenta y que aprueben los acreedores o el juez.

Sin embargo, el heredero sigue siendo dueño de los bienes hasta que no se realicen, de modo que algunos autores creen que a pesar de que haga este abandono podría revocarlo y tomar nuevamente la administración de estos bienes.

2. Inversión completa de los bienes en el pago de las deudas.ART.1262. Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de 3 avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior.

El heredero debe pedir al juez que cite a los acreedores que no hayan sido pagados, por medio de 3 avisos en los diarios. Además, debe exhibir una cuenta de toda las inversiones que ha hecho, en lo posible documentada, la cual debe ser aprobada por los acreedores o por el juez en caso de discordia. Sin embargo, podría ocurrir que un acreedor demande al heredero beneficiario y éste ya no tenga más bienes, de modo que el heredero podrá oponer la extinción de responsabilidad como excepción. Así, esta causal puede ser objeto de acción o de excepción. Art.1263. El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho.

MEDIDAS DE SEGURIDAD PARA LA CONSERVACIÓN DE LA HERENCIA

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Las medidas de seguridad son tres: i) facción de inventario [independientemente de que se invoque o no el beneficio de inventario]; ii) la guarda y aposición de sellos, y iii) declaración de herencia yacente.

i. FACCIÓN DE INVENTARIO

El inventario puede ser solemne o simple. Deberá ser solemne en dos casos:

a. Cuando se quiera invocar el beneficio de inventario, yb. Si hay incapaces entre los acreedores. Esto no lo dice tan

categóricamente el CC, pero se desprende del art.1284 que señala que el albacea debe velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne.

- Personas que tienen derecho a asistir al inventario.Art.1255. Tendrán derecho de asistir al inventario:i. El albacea,ii. El curador de la herencia yacente,iii. Los herederos presuntos testamentarios o abintestato,iv. Los legatarios, v. Los socios de comercio, vi. Los fideicomisarios, y vii. Todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos representantes.

- Forma del inventario.Art.1253. En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los arts.382 y ss, y lo que en el CPC se prescribe para los inventarios solemnes.

- Gastos del inventario. Art.1224. El costo de la guarda y aposición de sellos y de los

inventarios gravará los bienes todos de la sucesión. Se sacan de la misma herencia. Esto es lo que se denomina

bajas generales de la herencia, que se encuentran enumeradas en el art.959 no.1.

Excepción gastos Art.1224, 2ª parte. A menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.

- Trámite de Posesión efectiva de la herencia también exige inventario y, por lo tanto, ordinariamente el inventario solemne se hace en esta instancia o se acompaña el inventario simple.

ii. GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS

Son dos medidas de seguridad que tienen por objeto evitar que los bienes de la sucesión se pierdan o distraigan. + Aposición de sellos implica el poner tiras de papel o de tela, fijadas con lacre o algún material similar, de manera que no pueda abrirse sin rotura, un mueble, una pieza o una casa. + Guarda consiste en la custodia de las llaves de un mueble o de un lugar cerrado en que se encuentran los muebles sujetos a la aposición de sellos.

Para los muebles de uso doméstico, como se siguen empleando, el CC señala que basta una lista de ellos [inventario simple].

Estas medidas se pueden hacer privadamente, pero para que tengan verosimilitud, deben solicitarse al juez del lugar donde se abre la sucesión [último domicilio del causante].

Los bienes se mantienen custodiados o sellados hasta que se haga un inventario solemne de ellos.

Art.1222. Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales.

Los arts.872 a 876 CPC regulan las demás formalidades de este trámite.

Hay una norma procesal en el CC, que se refiere a la sucesión que tiene bienes en distintos territorios jurisdiccionales, caso en que el art.1223 señala que si los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos dentro del territorio jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigirá exhortos a los jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que procedan por su parte a la guarda y aposición de sellos, hasta el correspondiente inventario, en su caso.

En cuanto a los gastos, se aplica la misma regla que para el inventario. Es una baja general de la herencia, salvo que se refiera a una parte de los bienes, caso en que se descuenta de ellos y no de toda la sucesión. Art.1224.

iii. DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE.

Concepto: art.481. Son los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada.

Se debe distinguir de la ‘’herencia vacante’’. La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada aún, y se le nombra curador de bienes. La ‘’herencia vacante’’ es aquella que por no haber sido aceptada por heredero de mejor derecho, corresponde al Fisco.

Así, la herencia puede ser yacente, pero no vacante. O bien, puede ser vacante y no yacente, si es que el Fisco la acepta, pues si no acepta, seguirá siendo yacente.

Sin embargo, toda herencia yacente, tiende a ser vacante, esto es, que será aceptada por el Fisco.

REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE: Art.1240.1. Que se haya abierto la sucesión.2. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes en

el testamento, o que si se hubiere designado, éste no haya aceptado el cargo en el plazo de 15 días desde la apertura. Esto, porque si el albacea cuenta con tenencia de bienes, él los administra.

3. Que no haya sido aceptada por ningún heredero en el plazo de 15 días desde la apertura de la sucesión.

PROCEDIMIENTO El juez competente es el juez de letras en lo civil

correspondiente al lugar de la apertura de la sucesión.Lo solicita el cónyuge sobreviviente, parientes, dependientes

del causante u otras personas interesadas en ello, o bien, lo hace el juez de oficio.

La prueba de los requisitos es compleja. La apertura se prueba por el certificado de defunción del causante. Pero es más difícil la prueba acerca de que no ha sido aceptada la herencia. Aquí se acostumbra la presentación de certificados otorgados por el tribunal ante el que debería pedirse la posesión efectiva que afirman que no se ha pedido la posesión efectiva. Y en cuanto a la prueba de que no hay administrador, se prueba diciendo que no hay testamento, o que si lo había, demostrando que no ha aceptado el cargo.

Esto se publica en la prensa para efectos de publicidad a 3os. Y también se comunica al Ministerio de Bienes Nacionales. Art.44 DL 1939.

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NOMBRAMIENTO DE CURADOR DE BIENES Este es el fin principal de la declaración de herencia yacente. Es

un curador de bienes y el juez lo nombrará [porque es curaduría dativa].

TÉRMINO DE LA HERENCIA YACENTEi. Por depósito en arcas del Estado del producto de los bienes,

cuando se han satisfecho todos las deudas. Art.484.ii. Por aceptación de la herencia. Art.491.2.

- El CC se pone en el caso de que habiendo más de 1 heredero, solamente uno de ellos acepte y los demás no. Art.1240.2.3. Así, este heredero administra como el curador respecto del resto de los bienes por mientras no acepten, pero no rinde caución.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA HERENCIA YACENTE

La herencia yacente no es del causante, porque murió. Tampoco de los herederos, porque no han aceptado. Entonces, ¿de quién es la herencia yacente?.

Una 1ª posición [Borja] es que la herencia yacente sería una persona jurídica especial, creada por el derecho, por lo que sería dueña ella misma de esos bienes. El CC parece aceptar esta tesis en algunos casos. Por ejemplo:

- Art.2500.2 La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

Así, la herencia yacente sería una persona que posee sus propios bienes.

- Art.2509.2 no.3 se suspende la prescripción por la herencia yacente. Y el artículo dice en favor de las “personas” siguientes.

Sin embargo, se contraponen a esto otros artículos, como por ejemplo:

- Art.2346. Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente.

La mayoría de la doctrina piensa que no es persona jurídica, en virtud de este art.2346 y en virtud de que no aparece en el título I que trata de las personas jurídicas.

De aquí que prevalece la tesis de que se trataría de uno de los casos especiales en que hay un patrimonio sin titular [G. Figueroa], sobre todo si ni siquiera acepta el Fisco.

TRANSMISIÓN, REPRESENTACIÓN, SUSTITUCIÓN Y ACRECIMIENTO

DERECHO DE TRANSMISIÓN

Es la facultad que tiene el heredero que acepta la herencia de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su propio causante que falleció sin haber aceptado o repudiado.

[Meza Barros]

Las personas que intervienen aquí son: i) El primer causante; ii) El transmitente y 2º causante; y iii) El transmitido.

Así, fallece el primer causante, quien deja una herencia o legado al transmitente, pero éste muere antes de aceptar o repudiar [2º causante], y como tenía la facultad de aceptar o repudiar, ello se trasmite a sus propios herederos [trasmitido], quienes podrán aceptar la herencia del 1er causante siempre que acepten la del trasmitente.

- REQUISITOS PARA QUE OPERE ESTE DERECHO.

+ DEL TRANSMITENTE1. Debe ser llamado a suceder al 1er causante y, por lo tanto,

debe ser capaz. 2. El transmitente puede tener la calidad de heredero o de

legatario del 1er causante y la sucesión puede ser testada o intestada.

3. Los derechos del trasmitente no deben haber prescrito. 4. El transmitente debe haber fallecido sin aceptar o repudiar.

+ DEL TRANSMITIDO 1. Debe ser heredero del transmitente. No puede ser

legatario, pues éste sólo sucede en una cosa singular [el trasmitente puede ser legatario].

2. Puede ser heredero por sucesión testada o intestada.3. El trasmitido debe ser llamado a suceder al trasmitente y

debe ser capaz de sucederlo.4. Debe aceptar la herencia del transmitente. Esto, porque de

aquí emana el derecho a aceptar o repudiar la herencia.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Art.984.2. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

Por ejemplo, si un causante tiene dos hijos y cada hijo tiene nietos, pero uno de los hijos muere antes que el causante, en principio, sólo sucedería el otro hijo, pero aquí la ley hace una ficción, en la cual los nietos representan a su padre, se ponen en el lugar y parentesco de éste. Si así no fuese, los nietos se verían perjudicados. También opera este derecho en el caso que el hijo no quiera suceder, pues si repudia, los nietos también tienen este derecho.

Se puede suceder: i) por derecho personal o ii) por derecho de representación. Art.984.

Cuando se hereda por derecho personal se ocupa la expresión que se hereda por ‘’cabezas’’. En cambio, si se hereda por derecho de representación se usa la expresión que se hereda por ‘’estirpes’’. Art.985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente.

El que sucedan por estirpe quiere decir que la porción que le correspondía al representado le corresponde a todos los hijos, al conjunto, la cual se divide por partes iguales entre ellos.

El que sea por cabezas implica que heredan por sí mismos, de modo que todos heredan en la misma porción, a menos que la ley establezca una división diferente. Esto, porque son llamados como nietos y no como representantes de su padre.

REQUISITOS DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Que se trate de sucesión intestada. Art.984. Esto tiene dos grandes excepciones. A saber: [impte!!]

i. Cuando el testador deja una asignación a los parientes indeterminadamente. Se aplican las reglas de la sucesión intestada y opera este derecho.

Art.1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

ii. Las legítimas. Así, el derecho de representación procede para determinar los legitimarios, ya que a ellos se les aplican las reglas de la sucesión intestada. Art.1183.

- Se podría decir que son excepciones aparentes y no reales, pues se trata de casos en que la ley remite a la aplicación de las normas de la sucesión intestada.

2. Que falte el representado antes de la apertura de la sucesión. Puede faltar por: Art.987.

i. No querer suceder: cuando repudia la herencia.

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ii. No poder suceder:a. Si se murió le falta capacidad.b. Si es indigno.c. Si fue desheredado.

3. El representado debe ser descendiente o hermano del causante. Así, el derecho de representación operará en favor de los nietos o de los sobrinos del causante que heredan por estirpe. Art.986. [Antiguamente este derecho sólo favorecía a la descendencia legítima, pero como la Ley 19.585 igualó los derechos hereditarios de los hijos, ya no se hace esta distinción].En la descendencia este derecho opera hasta el infinito. Art.984.3.

4. El representante debe ser siempre descendiente del representado, sea matrimonial o no. Es decir, la representación no opera en favor de los ascendientes.

5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. Esto, porque el representante sucede directamente al causante. Por esto, aquí no es necesario que el representante haya aceptado la herencia del representado, pues no es llamado a aceptar como hijo de su padre, sino como él mismo, en virtud de esta ficción legal.

EFECTOS DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Los representantes ocupan el lugar, el grado de parentesco y tienen los derechos del representado. Por lo tanto, suceden siempre por estirpe, es decir, lo que hubiera correspondido a su padre o madre, se lo reparten por iguales, sin tener derecho a más.

2. Para efectos del impuesto a la herencia, el art.3 de la ley 16.271, dispone que el impuesto que pagan los representantes es el que hubiera correspondido al representado.

DERECHO DE SUSTITUCIÓN

Es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el evento de que se cumpla una condición.

Este derecho procede sólo para la sucesión testada [llamamiento que hace el testador].

Esta definición contiene las dos clases de sustitución: i) vulgar y ii) fideicomisaria. Art.1156.1.

Se distinguen en que la vulgar es el llamamiento a un sustituto para el caso que falte el asignatario directo.

La sustitución fideicomisaria es la que envuelve la constitución de una propiedad fiduciaria. Ej. Le dejo el fundo a Juan, pero si no tiene hijos dentro de los 5 años siguientes a mi muerte, pasará a Pedro. Aquí, la propiedad pende de una condición. Art.1156.2. La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.Art.1164. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De

la propiedad fiduciaria.

- ¿Qué pasa si se duda si el testador quiso una sustitución vulgar o una fideicomisaria?. Art.1166. Se presume vulgar, pues es lo normal, la otra es excepcional.

SUSTITUCIÓN VULGAR

Personas que intervienen en la sustitución vulgar. Las personas que intervienen en la sustitución vulgar son:i. El causante;ii. El primer llamado o sustituido; yiii. El sustituto.

CAUSAS POR LAS QUE PUEDE FALTAR EL SUSTITUIDO

El sustituido puede faltar por distintas causas:

En primer lugar, el sustituido puede faltar por cualquier causa por la que no pueda o no quiera aceptar la sucesión [repudiación, incapacidad, indignidad, etc.]. [No se comprende el desheredamiento, pues sino, no estaría en el testamento].

El CC también se pone en el caso en que el sustituido haya aceptado y después se declare nula la aceptación, en cuyo caso también se entiende faltar. Así se establece en el art.1156, inc.3 CC, al dispone no se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación.

¿Qué sucede si hay un causante y un sustituido, pero este último muere antes de aceptar o repudiar, y el heredero del sustituido es una persona distinta del sustituto? ¿Quién lo hereda?.

Los herederos del sustituido heredan por derecho de transmisión. Entonces, ¿qué prima: el derecho de sustitución o el derecho de transmisión? Prima el derecho de transmisión.

El art.1163 dispone que el derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento. O sea, si opera el derecho de transmisión, no se entiende faltar el sustituido y, por lo tanto, el sustituto no tiene derecho.

¿Qué pasa si la causa por la que se entiende faltar el sustituido no coincide con las que el testador ha designado en el testamento? El art.1157 señala que la sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

NOMBRAMIENTO DEL SUSTITUTO

La designación del sustituto debe hacerse en el testamento y debe ser expresa.

Art.1162 CC. Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

GRADOS DE LA SUSTITUCIÓN

La sustitución puede ser de varios grados.Art.1158 CC. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.

El art.1161 dice que el sustituto del sustituto se entiende llamado con las mismas cargas y en los mismos casos que el sustituto que falta; y siempre prima la voluntad del testador. Art.1161. El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.

Además, uno puede sustituir a muchos y muchos, a uno. Art.1159.

Si tres o más asignatarios se sustituyen recíprocamente y falta uno de ellos, la porción del que falta se divide entre los otros a prorrata del valor de sus asignaciones. Art.1160.

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA [Art.1164.1 CC]

La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas de la propiedad fiduciaria [art.1164.2].

Sin embargo, el Código da dos reglas específicas en el art.1165:

1. Se prohíben los fideicomisos sucesivos. Cuando el fideicomisario adquiere la propiedad, esa propiedad es plena. Entonces, el sustituto del fideicomisario no puede ser, a la vez, fideicomisario. Si se estipula así, se convierte en una sustitución vulgar. Art.1165.1. Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes.

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2. La expectativa del fideicomisario no pasa a los herederos de éste. Art.1165.2. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan. Así, si llega a faltar antes del cumplimiento de la condición, se consolida la propiedad en el propietario fideicomisario.

DERECHO DE ACRECIMIENTO

El acrecimiento es el derecho en cuya virtud, existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresión de cuota, la porción del asignatario que llega a faltar incrementa la de los otros.

Esta definición se desprende del art.1147 CC que señala que destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.

Por ejemplo, una cosa se dejó sin expresión de cuota a Pedro, Juan y Diego. Si uno de ellos falta, en vez de que lo hereden los herederos del que falta, su cuota acrece la de los otros.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

1. Debe tratarse de la sucesión testada. Aquí existen dos teorías:i. Teoría clásica o subjetiva el acrecimiento sería la

interpretación de lo que hubiera querido el testador. [Claro Solar, Somarriva, Rodríguez].

ii. La teoría objetiva niega lo anterior y dice que esto sucede no porque el testador tenga una determinada voluntad, sino porque los asignatarios eran dueños de la cosa y si falta uno, siguen siendo dueños los otros [Domínguez]. Así, también ocurriría en las legítimas, en que a falta de uno, acrecen los que quedan y no hay voluntad del testador, sino asignaciones forzosas.

2. Que el testador llame a varios asignatarios a una misma cosa. Art.1147 CC. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.

3. Que el llamamiento se haya hecho sin expresión de cuotas, pues de lo contrario, opera otro derecho, pero no éste, ya que el testador sólo quiso dar esa cuota al que falta y no más. Art.1148.1. Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.Sin embargo, el inc.2 del art.1148 da una excepción, al disponer

que si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer.

- LLAMAMIENTO CONJUNTO

El llamamiento conjunto puede hacerse por una expresión colectiva o copulativa. Por ejemplo, se trata de una expresión colectiva cuando se dice ‘’los hijos de Juan’’, y copulativa cuando se dice ‘’dejo esto a Pedro, Juan y Diego’’. Art.1150.2 CC. Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro.

El llamamiento conjunto puede ser de tres clases, a saber:1. Conjunción real o en la cosa.2. Conjunción verbal o en las palabras.3. Conjunción mixta [re et verbis; en las cosas y en las

palabras].

1. Conjunción real o en la cosa aquí se compara la cosa misma y las cláusulas del testamento. Esto, porque se asigna una misma cosa, pero en distintas cláusulas del testamento.

Por ejemplo, en una cláusula se deja un fundo a Juan y en otra también a Pedro. En este caso, acrecen, porque no hay expresión de cuota. Y es necesario que esto se haga en un mismo testamento, puesto que un segundo testamento revoca al primero [si es que son testamentos distintos].

2. Conjunción verbal aquí, en una misma cláusula del testamento, se llama a varios asignatarios, pero a cosas distintas o a cuotas determinadas en una misma cosa. En esta conjunción, no existe acrecimiento.

3. Conjunción mixta se llama a varias asignatarios a una misma cosa, sin expresión de cuota en una misma cláusula [hay derecho de acrecimiento]. Art.1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior.

4. Falta de uno de los coasignatarios [Por premuerte, incapacidad, indignidad o repudiación].

¿Se entiende que falta el asignatario cuando hay un sustituto nombrado? Vale decir, ¿prima el derecho de acrecimiento o el derecho de sustitución? Prima el derecho de sustitución. Y si opera también el derecho de trasmisión, prevalece éste. Art.1163 CC. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

La falta del asignatario debe producirse al momento de la apertura de sucesión. Sin embargo, en un caso este derecho permanece incluso después de la sucesión. Se trata del legado de uso y habitación, usufructo y pensión periódica. Art.1154.

Aquí se mantiene el derecho de acrecer mientras se mantengan estos derechos.

5. Que el coasignatario acepte la porción que le correspondía originalmente.

Debe aceptar la de él, ya que no puede aceptar sólo lo que le llega por acrecimiento. Y también puede rechazar el acrecimiento. Art.1151.

6. Que el testador no haya prohibido el acrecimiento. Art.1155 CC. El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento.

EFECTOS DEL ACRECIMIENTO

1. Si falta un coasignatario, los demás acrecen en su porción en proporción a su cuota. Art.1150.1.

2. La porción que acrece lleva consigo todos los gravámenes que tenía originalmente, salvo aquellas que suponían una actitud personal del coasignatario que falta. Art.1152.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA Y LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

La herencia es una cosa universal [todo el patrimonio del difunto], que tiene un activo y un pasivo, y que no se identifica con las cosas singulares que integran ese patrimonio.

¿Qué derecho tiene el heredero sobre esa cosa universal?En nuestro derecho, el heredero tiene un derecho real

específico distinto del dominio. Esto se desprende ya del art.577 CC, que, en su enumeración

de los derechos reales, distingue entre el de dominio y el de herencia. Art.577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

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Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

El derecho real de herencia es el derecho que corresponde al heredero sobre la totalidad de la masa hereditaria, que es distinto del derecho de dominio que se pueda tener sobre las cosas particulares de la herencia.

El derecho real de herencia se superpone al dominio de las cosas singulares y que está llamado a tener existencia efímera en el tiempo, pues desaparecerá. [Protege al heredero, por tanto, cuando no haga falta, desaparece].

El derecho real de herencia otorga la facultad de persecución de la cosa universal cuando esté poseída por alguien que no tenga la calidad de heredero. Para ejercer esta facultad de perseguir la herencia, el CC ha dado al heredero una acción real, que se asemeja a la acción reivindicatoria. Se trata de la acción de petición de herencia.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

La herencia se adquiere por el modo de la sucesión por causa de muerte.

En el sistema romano, el heredero no adquiría la herencia por la muerte del causante, sino por la aceptación de la misma, por la denominada “adictio’’. Así, mientras no aceptaba, no adquiría la herencia, salvo que fuera heredero necesario, caso en que estaba obligado a aceptar.

En el sistema francés [Chile], la adquisición se produce por el ministerio de la ley, pese a que queda condicionada a la aceptación, condición que opera con efecto retroactivo al momento de la apertura de la sucesión. Asimismo, si se repudia la herencia, se entiende que nunca la adquirió.

POSESIÓN DE LA HERENCIA

La ley ha establecido tres categorías de posesión de la herencia con distintos fines. A saber:

1. La posesión legal, que habilita para ejercer acciones.2. La posesión efectiva o judicial, que tiene por objeto

acreditar la calidad de heredero.3. La posesión material, dentro de la cual se debe distinguir

entre: i) la posesión material de la herencia propiamente tal [universal]; y ii) la posesión material de las cosas singulares que la componen.

1. POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIAArt.722 CC. La posesión de la herencia se adquiere desde el

momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.

[impte!!]El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.

La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, es decir, desde la delación, aunque el heredero lo ignore. **

En todo caso, esta posesión también queda condicionada a la aceptación de la herencia. Art.722.2.

El art.688 1ª parte reafirma esta norma al disponer que en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no procedan ciertas inscripciones.

La posesión legal principia en el sucesor, en el heredero. Art.717. Y éste puede añadir a la suya, la de su antecesor, pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.

La posesión legal faculta al heredero para ocupar la herencia, tomar posesión material sobre ella y ejercer las acciones posesorias sobre los bienes de la misma.

2. POSESIÓN EFECTIVA O JUDICIAL.

Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria que tiene por objeto reconocer oficialmente la calidad de heredero de una determinada sucesión.

Termina con un decreto [sentencia] que otorga la posesión efectiva de la herencia a quienes hayan acreditado la calidad de herederos.

Unido a este trámite va el del cálculo y pago del impuesto. De aquí que se pide informe al SII para que determine el monto que de debe pagar.

Además, cuando se trate de inmuebles, la posesión efectiva, debe inscribirse en el CBR.

La posesión efectiva no implica que no pueda discutirse la calidad de heredero de aquellos que la han obtenido, de modo que no acredita de modo absoluto tal calidad. Así, si aparecen posteriores herederos, ellos pueden ejercer la acción de petición de herencia.

Sin embargo, sí tiene importancia el decreto de posesión efectiva, puesto que el art.704 CC, al hablar de los ‘’justos títulos’’ de posesión, el inciso final dice que, servirá de justo título al heredero el decreto de posesión efectiva, de manera que será un heredero putativo. Así, el heredero que ha conseguido la posesión efectiva de la herencia puede adquirir la herencia por prescripción ordinaria [5 años].

3. POSESIÓN MATERIAL.Es la que se identifica con la posesión típica, la formada por

corpus y ánimus, es decir, hay un poder fáctico sobre la herencia y una intención de ser heredero.

Así, la posesión de la herencia se da normalmente junto con la posesión de las cosas que la componen. Sin embargo, pueden no coincidir, por ejemplo, puede haber un poseedor legal de la herencia y otro material, caso en el cual el poseedor material estará sujeto a la acción de petición de la herencia por parte del poseedor legal, o también puede llegar a adquirir por prescripción adquisitiva.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Se puede adquirir principalmente por sucesión por causa de muerte. Sin embargo, existen también otros modos de adquirir. A saber:

1. POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA La regla general la da el art.2512, según el cual, se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años.Excepción hay un caso en que es prescripción ordinaria y es

el de heredero putativo que ha obtenido la posesión efectiva. art.704 inc. final y art.1269.

La prescripción ordinaria se suspende.La prescripción debe ser alegada. Surge la discusión sobre si se

debe alegar como acción o como excepción. Los profesores Domínguez dicen que debe ser por acción, ya que si se defiende como excepción, esto debe ser rechazado. Así, el heredero debería demandar, a través de la reconvención.

2. POR TRADICIÓN. La tradición del derecho real de herencia se denomina ‘’cesión

del derecho real de herencia’’. Art.1909 y 1910. La venta de la herencia es solemne, puesto que debe hacerse

por escritura pública. Y la tradición no requiere inscripción, pues este derecho recae sobre una universalidad, que pese a contener bienes inmuebles, es de carácter mueble. [Hay en este punto 3 teorías, algunas de las cuales piden inscripción; verlas civil III].

Pese a esto, se recomienda inscribir, ya que no hay una solución clara a este problema. Así se evita todo tipo de dudas acerca de si se hizo o no la tradición.

RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN DE LOS HEREDEROS

Desde que el heredero adquiere la herencia por sucesión por causa de muerte, es dueño de las cosas que la componen y puede disponer, con ciertas limitaciones. A saber:

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1. Art.688 La posesión legal de la herencia no permite al heredero disponer de los inmuebles de ella sin antes obtenerse una serie de inscripciones. Ellas son: [impte!!]i. Decreto judicial de posesión efectiva se inscribe en el registro

de la comuna o agrupación de comunas del lugar en que ha sido pronunciado, el que será el del último domicilio del causante, por ser ese el tribunal competente. Si la sucesión es testada, debe inscribirse también el testamento. Esta inscripción [decreto y testamento] se denominan ’’inscripciones generales de herencia’’.

ii. Luego se deben hacer las ‘’inscripciones especiales de herencia’’, que consiste en la inscripción del dominio de estos bienes [cuyo título es el decreto de posesión efectiva] en el registro de la comuna o comunas en que se encuentren los bienes inmuebles. El dominio se inscribe a nombre de todos los herederos, puesto

que no ha habido partición aún. El art.688 no.2 dispone que en virtud de las inscripciones especiales podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. Así, la disposición debe ser de consuno, de modo que si no hay acuerdo, se debe hacer la partición.

iii. Inscripción de la cosa que se adjudicó.

Estas inscripciones no tienen por finalidad la tradición, ya que los herederos no están adquiriendo por tradición, sino por sucesión por causa de muerte. La única finalidad de estas inscripciones es la de mantener la historia del bien raíz.

2. ¿QUÉ OCURRE SI NO SE HACEN ESTAS INSCRIPCIONES Y SE ENAJENA UN INMUEBLE?

El CC no dice nada acerca de este caso, por lo cual aparecen 5 teorías doctrinales. Ellas son:

1ª Teoría se trata de una norma prohibitiva, de modo que de vulnerarse, el acto adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito. No es aceptada esta teoría, pues no parece que el art.688 esté prohibiendo el acto, sino que sólo establece requisitos. Si fuera nulidad absoluta el acto se sanearía en 10 años y, en este caso, el saneamiento sólo se produce por hacerse las inscripciones. Incluso se dice que la nulidad absoluta no se sanea y, sin embargo, lo que ocurrirá aquí es que si se hacen estas inscripciones, la venta se sanearía.

2ª Teoría sería nulidad relativa, ya que es una sanción impuesta por la ley en atención al estado o calidad de las partes. Tampoco se acepta, puesto que no puede sanearse sino hasta pasados 4 años.

3ª Teoría se distingue entre el título y el modo [entre el contrato y la tradición]. Según esta teoría el contrato sería válido, pero no la tradición que sería nula absolutamente. Tampoco se acepta esta teoría, entre otras cosas, por lo dispuesto en el art.1810, según el cual pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.

4ª Teoría dicen que la sanción está en el art.696, de modo que el adquirente no tendría ni el dominio ni la posesión, sino que sería un mero tenedor. Esto es más aceptado. Sin embargo, tampoco ha estado exenta de críticas. Se dice en contra, que el art.696 está pensando en la inscripción exigida como tradición y no en estas inscripciones que tienen otra función que la de transferir el dominio, y por lo tanto, no es claramente aplicable esta norma, como sí lo es a la tradición.

5ª Teoría [Somarriva] dice que la enajenación no transfiere el dominio al adquirente, de modo que siguen siendo dueños los herederos, pero sí se adquiere la posesión si es que se ha hecho la entrega del inmueble y se ha inscrito en el CBR. Así, se podría adquirir por prescripción.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

CONCEPTO

El heredero tiene varias acciones. Ellas son:i. Las acciones que tenía el causante y que le son transmitidas

por sucesión por causa de muerte.ii. Acción reivindicatoria sobre los bienes singulares de la

herencia.iii. Acciones posesorias sobre dichos bienes.

Con esto, podría el heredero proteger casi por entero sus intereses. Sin embargo, desde el derecho Romano se ha considerado necesario incorporar otra que no viene ya del causante, sino que es propia del heredero, puesto que protege la titularidad de la herencia, cual es la acción de petición de herencia.

Somarriva define a esta acción como aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia contra el que la está poseyendo, invocando también la calidad de heredero. **

Esto se desprende del art.1264 que dispone que el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.

CARACTERÍSTICAS 1. Es una acción real [porque el derecho real de herencia es un

derecho real]. Así, se dirige contra cualquier ocupante.2. Es divisible, de modo que si son varios herederos, pueden

ejercerla independientemente.3. Es una acción universal, puesto que su objeto es una

universalidad [la herencia].4. Es una acción de carácter mueble [porque la herencia lo es].

- Ramón Domínguez considera que esta característica no tiene importancia alguna, pues todos los casos en que es importante si la cosa es mueble o inmueble, ya están expresamente resueltos por la ley.

5. Es una acción de carácter patrimonial, es decir, se trata de una acción renunciable, transmisible, trasferible y prescriptible.

LEGITIMACIÓN

LEGITIMACIÓN ACTIVA Corresponde al que pruebe su derecho en la herencia, esto es,

el heredero real o verdadero. Puede ser también un heredero de cuota que busca el reconocimiento de dicha cosa.

No podría alegarla el heredero condicional de condición suspensiva, pues a él no se le produce la delación. En cambio, sí podrían hacerlo los donatarios de una asignación mortis causa a título universal, ya que se asimila a la herencia.

Se ha discutido si puede el cesionario del derecho real de herencia ejercer la acción y se dice que en la medida que adquiere el derecho real, puede ejercer esta acción.

No pueden alegarla nunca los legatarios, pues tienen una acción propia.

LEGITIMACIÓN PASIVASe puede demandar al que ocupa o posee la herencia

invocando la calidad de heredero. Es el heredero falso o aparente. O bien, un heredero real, pero

que posee más de lo que debe [Ej. El que se cree heredero universal, pero que sólo lo es de una cuota, en virtud de un 2º testamento que designa otros herederos].

¿Qué ocurre si este heredero cede su derecho real de herencia?, ¿Puede demandarse al cesionario?. Se dice que sí, pues asume la calidad del heredero.

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OBJETO DE LA ACCIÓNTiene por objeto reclamar la universalidad jurídica del

patrimonio de los bienes del causante. Art.1264. La palabra ‘’adjudicación’’ está tomada no en su sentido

técnico, sino en el sentido de ‘’restitución’’. Y procede contra las cosas corporales e incorporales, inclusas aquellas en que el causante era mero tenedor.

EFECTOSSe trata de los efectos que produce la demanda aceptada, esto

es, cuando se reconoce al demandante la calidad de heredero y se condena al demandado.

1. Respecto de las partes.i. El demandado debe restituir el caudal hereditario. Art.1264. ii. Los aumentos que haya tenido ese caudal. Art.1265 [Ej. Si la

vaca tiene un ternero, también se debe restituir].iii. Respecto de los frutos y mejoras que haya introducido el

demandado en los bienes de que se trata, se aplican las reglas de la acción reivindicatoria. Art.1266.

iv. En cuanto a la indemnización de los deterioros, el art.1267dispone que el que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.

v. Responsabilidad por enajenaciones si estaba de buena fe, responde en la medida que se ha hecho más rico. Si estaba de mala fe, debe responder por el valor total. Art.1267.

Esto se aplica en caso que el demandante no quiera perseguir el bien contra el 3º adquirente. Ahora veremos los efectos respecto de los 3os.

2. Respecto de los 3os.

En este caso, la doctrina señala que se debe distinguir del tipo de acto de que se trata:i. Si se trata de la aceptación del pago de un crédito si el 3º era

deudor del causante, el pago es válido, siempre que haya poseído la herencia. Esto, porque según el art.1576.2, el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

ii. Si se trata de actos de mera administración [no dispositivos] la doctrina entiende que son válidos, y por lo tanto, obligarían al heredero verdadero, puesto que son necesarios para la conservación de los bienes.

iii. Actos de disposición si se aplican los principios generales, como el heredero putativo no es el dueño del bien, el acto sería inoponible al verdadero heredero, y por lo tanto, el 3º adquirente debería restituir en el caso que el heredero lo reclame. Esto, salvo que el 3º haya adquirido por prescripción [art.1268]. - Hay algunos autores que consideran esto injusto, puesto que el 3º podría estar de buena fe e incluso haber obtenido la posesión efectiva, caso en que el acto debería ser oponible al heredero. No habiendo una norma específica de protección al 3º de buena fe, debe aplicarse la regla general, acerca de que nadie puede transmitir más derechos que los que tiene y el heredero putativo no pudo entonces transferir más que su derecho. - El heredero real puede elegir entre perseguir la cosa contra el 3º adquirente o exigir responsabilidad al heredero putativo. Art.1268. Esto, salvo que el 3º haya adquirido por prescripción.

PRESCRIPCIÓN Al igual que la acción reivindicatoria, no se extingue por no

ejercerla en un determinado lapso de tiempo, sino por la prescripción adquisitiva por otro, del mismo derecho.

Arts.1269, art.704.2, art.2512.1.

ACCIÓN REIVINDICATORIA El heredero no sólo tiene la acción de petición de herencia

contra el que la ocupa, sino también la acción reivindicatoria

respecto de las cosas singulares que integran la herencia, la cual puede ser ejercida contra todo el que posea dichas cosas.

El 3º podrá defenderse de la acción alegando la prescripción, ya no de la herencia, sino de la cosa objeto de la acción. Art.1268.

En caso que el heredero real no obtenga la restitución íntegra del bien, podrá demandar al heredero putativo por el saldo. Art.1268.

LOS ACERVOS HEREDITARIOS

La teoría de los acervos consiste en ir determinando los contenidos de patrimonios a los cuales hay que aplicar las asignaciones hereditarias.

Así, los acervos pueden ser cinco:i. Acervo Bruto;ii. Acervo Ilíquido;iii. Acervo Líquido;iv. 1er Acervo Imaginario; yv. 2º Acervo Imaginario.

1. ACERVO BRUTOEstá compuesto por todos los bienes que tenía al causante al

morir.Pero es necesario separar de este acervo, aquellos bienes que

no son del causante, sino de 3os. Son entonces, bienes pertenecientes a otros patrimonios [Ej. bienes de la sociedad conyugal], con lo cual llegamos al acervo ilíquido.

2. ACERVO ILÍQUIDODe este acervo es necesario deducir algunas cantidades o

valores a los que la ley les otorga precedencia ante cualquier otra asignación hereditaria. Estos valores reciben el nombre común que es el de bajas generales de la herencia. [Bajas, porque se deducen. Y generales, pues se aplican a toda la masa hereditaria].

- Estas bajas están enumeradas en el art.959 CC [impte!!]. Ellas son:i. Todos los gastos anexos a la apertura de la sucesión. Ej.

Costas de publicación del testamento, gastos de inventario, de posesión efectiva, de guarda y aposición de sellos, gastos de apertura de un testamento cerrado, gastos de avisos de una sucesión, etc..

ii. Las deudas hereditarias *, ya que deben pagarse antes de distribuirse los bienes.

iii. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. - Esta norma es inaplicable hoy en día, pues la ley 16.271 que establece el impuesto a las herencias y donaciones no contempla ningún impuesto que afecte a toda la masa de bienes, sino que los impuestos son hechos a las asignaciones y no a la masa común, por lo tanto, no son bajas generales de la herencia, ya que no se deducen previamente, sino que cada heredero las paga después.

iv. Asignaciones alimenticias forzosas son los alimentos que el causante debía por ley a ciertas personas. En el fondo, se les da el mismo tratamiento que a las deudas, las que deben deducirse previamente. - En dos casos estas asignaciones no son bajas generales de la

herencia:a. Si el testador a impuesto la obligación de pagar estas

asignaciones a un partícipe determinado de la sucesión, caso en que será él quien deba pagarlas y no se deducen de la masa común.

b. Cuando a juicio del tribunal, son asignaciones excesivas. Art.1171

Antes de la ley 19.585 la porción conyugal [la que correspondía al cónyuge], en todos los ordenes de sucesión, salvo el de los descendientes legítimos era también una baja general de la herencia que se deducía después de las bajas anteriores [1 a 4]. Esto, porque se estimaba que la porción conyugal era también una asignación alimenticia. Hoy no es así, pues el cónyuge tiene una legítima, que no tiene preferencia sobre los demás legítimos.

Para efectos tributarios, la ley 16.271 enumera en el art.4 las bajas generales de la herencia de un modo distinto. Ello, porque se trata de una forma de determinar el impuesto, de manera que no se utiliza para otros efectos.

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Una vez hechas estas bajas, se llega al acervo líquido.

3. ACERVO LÍQUIDO. Las asignaciones hereditarias se calculan sobre el acervo

líquido. Así, cuando la ley o el testador se refieren a una parte determinada de su patrimonio, se refieren a los bienes de este acervo.

4. ACERVOS IMAGINARIOS [el CC no los llama así, lo hace la doctrina]

Se trata de una serie de reconstrucciones contables que tienen por objeto aumentar el acervo líquido, cuando se estima que se ha perjudicado a algunos asignatarios forzosos.

Es imaginario, pues no se acumula en bienes físicos, sino en valor.

Los aumentos son:- Primer acervo imaginario se acumulan las donaciones

que hubiere hecho en vida el causante a título de legítima o mejora. Así, por ejemplo, si en vida dio una casa a un hijo cuyo valor es 20, cuando se haga la repartición de los bienes, dicho valor se acumulará al acervo líquido que resulte y se divide por todos los legitimarios.

- Segundo acervo imaginario se trata de asignaciones que se han hecho a un 3º cualquiera y que resultan excesivas. En este caso, la ley permite la formación de un 2º acervo imaginario, ya que se aumenta el acervo líquido y se reduce la 4ª de libre disposición a la cual son imputadas las donaciones a 3os.

Si el exceso de lo donado es de tal magnitud que lesiona las legítimas, la acumulación no sólo es imaginaria, sino que también puede ser física, pues se da acción para obtener la rescisición de la donación. Esta acción se denomina acción de inoficiosa donación.

Las asignaciones forzosas se calculan sobre los siguientes acervos:- Las asignaciones alimenticias forzosas se calculan sobre el

acervo ilíquido. - Las demás asignaciones, sean testamentarias o

abintestato, se calculan sobre el acervo líquido.- Las legítimas y las mejoras, en su caso, deben calcularse

sobre el primer acervo imaginario.- Las legítimas pueden calcularse sobre el segundo acervo

imaginario, cuando haya donaciones excesivas a extraños.

SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley del patrimonio del difunto cuando éste no ha dispuesto de sus bienes por testamento.

El art.952 CC dispone que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

Las reglas que da la ley, sin embargo, intentan reconstruir lo que en los casos ordinarios sería la voluntad del causante, comenzando por la línea de los afectos y cercanías reconocidas jurídicamente. Por esto, es que no se reconocen asignaciones en casos de uniones de hecho, pues no es posible acreditar esa situación.

La ley considera que ciertas personas son cercanas al causante y, que por tanto, se presume que éste les hubiere dejado parte de sus bienes. Y en última instancia, si nadie es llamado a la sucesión intestada, sucede el Fisco. Ellas son las del art.983. A saber:

i. Descendientes.ii. Ascendientes.iii. Cónyuge sobreviviente.iv. Colaterales.v. El adoptado, en su caso.

- Actualmente el adoptado tiene el estado de hijo y, por lo tanto, sucede como descendiente. Así, los adoptados no tienen gran aplicación. La ley 19.585 no reformó esto, pues hasta ella aún no se había reformado la ley de adopción.

vi. Fisco.

FACTORES QUE LA LEY NO TOMA EN CUENTA EN LA SUCESIÓN INTESTADAi. El origen de los bienes. Art.981. Esto tiene una excepción en

el art.1337 no.10, que se refiere a la adjudicación preferente de la vivienda familiar.

ii. El sexo. Tanto las mujeres como los varones suceden por igual.

iii. Primogenitura, esto es, en la edad, de manera que los hijos mayores y menores suceden por igual.

CASOS EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN INTESTADA

Art.980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

Entonces se abre en tres casos:1. Si el difunto no dispuso de sus bienes por testamento.2. Si el difunto dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho.3. Si el difunto sí dispuso, pero el testamento no ha tenido efecto.

1. SI EL DIFUNTO NO DISPUSO DE SUS BIENES POR TESTAMENTO. El caso típico se da cuando muere sin haber hecho testamento. Pero también se da cuando:

i. Se hizo testamento, pero fue revocado.ii. Si otorgó testamento, pero no dispuso de bienes [pudo

haber reconocido hijos, nombrar albaceas, etc].iii. Se otorgó testamento, se instituyeron herederos, pero

no se completó todo el patrimonio. La sucesión intestada se aplica a la parte no dispuesta.

iv. El causante testa, pero sólo hace asignaciones a título singular [sólo legados].

v. Si el testador instituye un usufructo y no designa al nudo propietario, sino solo al usufructuario.

vi. Lo mismo si instituye propiedad fiduciaria y no designa al propietario, o éste llega a faltar antes de cumplirse la condición.

vii. Etc..

2. SI EL DIFUNTO DISPUSO, PERO NO LO HIZO CONFORME A DERECHO.i. Si hizo testamento, pero éste es nulo.ii. Si el testamento es parcialmente nulo. Ej. Una

asignación a un incapaz. iii. Si viola las asignaciones forzosas, caso en que el

testamento le es inoponible a los asignatarios forzosos en la cantidad que la ley les reconoce.

3. SI EL DIFUNTO SÍ DISPUSO, PERO EL TESTAMENTO NO HA TENIDO EFECTO. i. Si se trata de una asignación condicional y falla la

condición suspensiva o se cumple la resolutoria sin que el testador haya previsto ese evento.

ii. Si el asignatario designado en el testamento repudia la asignación o se hace indigno o incapaz, siempre que no haya derecho de sustitución, de acrecimiento o de representación [en los casos en que se remite a la sucesión intestada].

iii. Cuando el testador ha otorgado un testamento privilegiado [es menos solemne que el resto de los testamentos, en los cuales se fija un plazo para la muerte del testador, pasado el cual, sin que muera, el testamento caduca. Ej. testamento militar, verbal, etc.].

LLAMAMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA

La ley ha establecido un mecanismo jurídico denominado ÓRDENES DE SUCESIÓN INTESTADA [impte!!], que se definen como grupos de personas llamadas a suceder al causante que excluyen a otro grupo de personas y que, a su vez, pueden ser excluidas por otras personas, de acuerdo a la prelación establecida por la ley.

Se distinguen personas que fijan el orden y otras que son concurrentes al orden, pero que no lo fijan. Quienes lo fijan, quiere decir que si existe esa persona, no se pasa a otra del orden y junto con ella pueden concurrir otros. En cambio, si sólo concurre, se siguen llamando personas hasta llegar a una que fije el orden.

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En la normativa anterior se distinguían dos tipos de órdenes: i) regular e ii) irregular, según la filiación del difunto, esto es, si era hijo legítimo [sucesión regular] o natural [sucesión irregular].

Con la reforma de filiación se unificaron estos dos órdenes, puesto que se igualó la situación de los hijos. Así, ahora existen los mismos órdenes para todo difunto que tenga filiación determinada, pues hay algunos de filiación no determinada [antiguamente eran simplemente ilegítimos].

ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA DE UN DIFUNTO DE FILIACIÓN DETERMINADA.1. De los descendientes.2. De los ascendientes y el cónyuge.3. Los hermanos.4. Los colaterales.5. El Fisco.

El nombre de estos órdenes son las personas son las que fijan el orden, esto es, las que hacen que la sucesión quede en él y que no se pase al siguiente orden. Así, existiendo personas de uno de los órdenes, no se pasa al grado siguiente, sino que se les llama a ellas.

1. DE LOS DESCENDIENTES.ART.988.

Los parientes que fijan el orden son los hijos del causante, sin distinguirse si son matrimoniales o no, de modo que llevan la misma porción. Y dentro de los hijos deben incluirse los adoptados, puesto que tienen el estado de hijos.

Pese a que este art.988 sólo habla de los hijos, debe entenderse que se extiende también al resto de los descendientes [nietos, por ejemplo], puesto que ellos suceden por derecho de representación.

Junto con los hijos concurre el cónyuge sobreviviente. Así, si hay sólo cónyuge, como no fija el orden, se pasa al orden siguiente.

- DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ENTRE ELLOS:La ley se remitió aquí a las reglas de las legítimas rigorosas o

efectivas que le corresponden a cada hijo. La legítima rigorosa es la mitad del acervo líquido, la cual se

reparte entre los hijos por partes iguales. La legítima efectiva es una ampliación de la legítima rigorosa

cuando el testador no ha dispuesto del resto del acervo líquido [4ª de libre disposición y 4ª de mejoras]. En este caso, la legítima rigorosa es incrementada por acrecimiento de las 4as de libre disposición y de mejoras, o de sólo una de ellas, si se dispuso del todo o parte de la otra.

Entonces, ambas legítimas se reparten por partes iguales entre los hijos. Pero si además de los hijos hay cónyuge sobreviviente, el art.988.2 distingue si es que existe un sólo hijo o si es que hay más de uno.

Así, si hay más de un hijo, el art.988.2 dispone que el cónyuge lleva, en la sucesión intestada, una porción equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo. ** [En este caso se debe contar al cónyuge por dos hijos].

Esto, salvo que el cónyuge concurra con un solo hijo, pues en tal caso lleva una porción igual a la legítima rigorosa o efectiva.

Por ejemplo, si hay 3 hijos y el cónyuge, pero uno de los hijos se ha muerto antes. En este caso se debe dividir la legítima que corresponda en 5 partes [1 por cada hijo y 2 por el cónyuge]. Así, cada hijo vivo lleva 1/5, el cónyuge 2/5 y los nietos 1/10 cada uno [suceden por estirpe].

La ley se puso en el caso de los hijos no matrimoniales, y como igualó sus derechos con los hijos matrimoniales, a mayor cantidad de hijos, menor es la porción del cónyuge, por lo cual, para protegerlo, la ley dispuso en el art.988.2 [parte final] que ‘’en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la 4ª parte de la herencia, o de la 4ª parte de la mitad legitimaria en su caso’’.

El resto se reparte por partes iguales entre los hijos.

Y si el causante le ha dejado asignaciones testamentarias al cónyuge, éstas se computan para efectos de determinar esta 4ª parte, es decir, se imputan a ella.

Art.988.4. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.996.

Por ejemplo, si hay 10 hijos y cónyuge, si se aplica la regla general de que al cónyuge le corresponde el doble de la porción de los hijos, éste se ve perjudicado, pues recibirá 1/6, lo que es inferior a ¼. Así, primero se calcula la 4ª parte del cónyuge y el resto se divide por igual entre los hijos [3/40 para cada uno].

2. DE LOS ASCENDIENTES Y EL CÓNYUGE.Art.989.

Respecto de los ascendientes, éstos son los matrimoniales y los no matrimoniales.

Luego, la ley los discrimina según el grado de proximidad al causante. Y habiendo sólo un pariente de grado más próximo, el inc.3 del art.989, señala que sucede éste en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.

- Distribución de la herencia entre ellos:i. Si concurren cónyuge y ascendientes la herencia se divide

en 3 partes. - 2/3 para el cónyuge.- 1/3 para los ascendientes.

ii. Si sólo hay cónyuge sucede en todos los bienes.- Antiguamente el cónyuge no fijaba el orden, ahora sí.

iii. Si sólo hay ascendientes suceden los ascendientes.

Como tanto el cónyuge como los ascendientes fijan el orden, sólo se pasa al siguiente si es que no hay ninguno de los dos.

3. LOS HERMANOS.Art.990.

Los hermanos pueden ser matrimoniales o no. Sin embargo, la ley mantuvo la distinción entre hermanos carnales o de doble conjunción y los hermanos de simple conjunción.

Así, si respecto del causante concurren hermanos de doble conjunción o carnales [hijos de ambos progenitores del acusante] con hermanos de simple conjunción [hijos de uno solo de los progenitores del causante], éstos últimos reciben la mitad de lo que corresponde a los hermanos carnales. Art.990.2.

Los hermanos de simple conjunción no son siempre no matrimoniales, ya que pueden ser matrimoniales en caso de segundas nupcias de uno de los progenitores.

Los hermanos fijan el orden, por lo cual, sólo se pasa al siguiente a falta de todo hermano. Y no se entienden faltar cuando están sus hijos, ya que les corresponde el derecho de representación.

4. LOS COLATERALES.Art.992.

Aunque la ley no lo dice se ha entendido que son sólo los colaterales por consanguinidad.

Son llamados de acuerdo al grado más próximo. Y si hay un sólo colateral en ese grado, ese hereda en la totalidad de los bienes.

El último grado al que se llama es el 6º. Si concurren en el mismo grado parientes de simple y de doble

conjunción, se produce la misma diferencia que respecto de los hermanos, es decir, el colateral de doble conjunción lleva el doble que los colaterales de simple conjunción.

A falta de todos los llamados anteriores, se llama al Fisco.

5. EL FISCO. Art.995

ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA DE UN DIFUNTO DE FILIACIÓN NO DETERMINADA.

En este caso, jurídicamente, no se sabe quiénes son los padres de esta persona. Aquí la ley no ha regulado expresamente los ordenes de sucesión*, por lo cual se deben deducir de los ordenes anteriores.

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- Entonces:1. El primer orden es perfectamente aplicable

Descendientes. 2. Respecto del 2º orden, se aplica sólo al cónyuge, puesto

que no se conocen los ascendientes. 3. No se pueden aplicar los demás, por lo cual, se pasa al

Fisco de inmediato.

ALGUNAS INDIGNIDADES ESPECIALES EN LA SUCESIÓN INTESTADA

Estas indignidades operan ipso iure, esto es, sin declaración judicial. Una afecta al cónyuge del causante y otra a sus padres.

- INDIGNIDAD DEL CÓNYUGE Art.994.1. Por divorcio decretado antes de la apertura de la sucesión, sea temporal o perpetuo, por culpa del cónyuge sobreviviente [maltrato, adulterio, etc], caso en el que éste pierde sus derechos en la sucesión intestada.- INDIGNIDAD DE LOS PADRES Art.994.2. Se trata del caso que la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, en contra de su oposición. Esto, salvo que el hijo haya reestablecido sus derechos, en conformidad al art.203 [Art.203.3. Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante].

ORDENES DE SUCESIÓN INTESTADA ANTERIOR A LA LEY 19.585 [27-10-99]

En la normativa anterior había que distinguir si el causante era hijo legítimo o natural.

Al legítimo se le aplicaba el denominado orden de sucesión regular.

Al hijo natural se le aplicaba la sucesión irregular.Además, existía la sucesión del hijo simplemente ilegítimo,

aunque no regulada por el CC, sino que la deducía la doctrina.

ORDENES DE LA SUCESIÓN REGULAR

1. De los descendientes legítimos.Eran llamados los descendientes legítimos, los hijos naturales

del causante y el cónyuge sobreviviente. Este último concurría aquí por una asignación especial que se

denominaba ‘’porción conyugal’’. Esta porción era equivalente a la legítima rigorosa efectiva de un hijo, si concurría sólo con un hijo; o al doble que le correspondía a cada hijo si eran más de uno. Sin embargo, no era igual que ahora, ya que la asignación conyugal pretendía proteger en lo mínimo al cónyuge [tenía carácter alimenticio], de modo que si éste tenía otros bienes, ellos se descontaban de su porción conyugal.

En cuanto a los hijos, éstos se distribuían la herencia por partes iguales. Pero si concurrían hijos legítimos con naturales, éstos llevaban la mitad que los legítimos. Y si concurrían varios hijos naturales, entre ellos, no podían recibir más que la 4ª parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

En todo caso, esto se aplicaba sólo en el caso que el causante no les hubiere hecho asignaciones testamentarias, pues en este caso, estas se respetaban y los hijos naturales podían llevar una asignación mayor a lo que les correspondía por ley.

2. De los ascendientes legítimos.A falta de descendientes legítimos [sólo ellos fijaban el 2º

orden], se pasaba a este orden, en que se llamaba a los ascendientes legítimos, al cónyuge y a los hijos naturales.

Los ascendientes eran llamados por el grado más próximo y si era uno sólo, él heredaba todo.

- Entonces:i. Si estaban los 3 llamados la herencia se dividía en 3

partes; una para cada uno de ellos.

ii. Si concurrían el cónyuge y los ascendientes la sucesión se dividía en mitades; una para cada uno.

iii. Si sólo había ascendientes e hijos naturales también se dividía en mitades.

iv. Si sólo habían ascendientes se llevaban el todo.

A falta de ascendientes legítimos, se pasaba al 3er orden.

3. De los hijos naturales.Concurrían aquí, los hijos naturales, el cónyuge sobreviviente y

los hermanos legítimos del causante. Art.990.i. Si concurrían los 3 la herencia se dividía en 6 partes:

- 3/6 para los hijos naturales.- 2/6 para el cónyuge.- 1/6 para los hermanos legítimos.

ii. Si sólo concurrían hijos naturales y cónyuge la herencia se dividía en mitades, una para cada uno.

iii. Si concurrían hijos naturales y hermanos la herencia se dividía en 4:- ¾ para los hijos.- ¼ para los hermanos.

4. Del cónyuge y hermanos.Si concurren el cónyuge y los hermanos legítimos. En este caso,

la herencia se divide en 4: - ¾ para el cónyuge, y- ¼ para los hermanos.

Si concurre sólo cónyuge, se queda él con el todo. Sólo él fija el orden, de manera que si no hay cónyuge, se pasa al siguiente orden.

Entre los hermanos también se hacía la distinción entre los de doble y los de simple conjunción.

5. De los colaterales legítimos.Son las misma reglas que las actuales [grado más próximo, 6º

grado, etc]. Sin embargo, no se hacía la distinción entre los de simple y los de doble conjunción, y sólo eran los colaterales legítimos.

6. Del Fisco.

ORDENES DE LA SUCESIÓN IRREGULARLa particularidad de esta sucesión es que bajo la normativa

anterior, el hijo natural sólo tenía parentesco con sus padres, pero no con sus abuelos [ascendientes en general] ni con los colaterales. Por eso, la ley llama a lo más, a los hermanos.

1. De los descendientes legítimos.Misma regla que para el orden de sucesión regular. Pero como

aquí no hay ascendientes, el 2º orden pasa de inmediato a los hijos naturales del causante.

2. De los hijos naturales.Se llamaba los hijos naturales y el cónyuge.Si concurrían ambos, la herencia se divide por mitades, una

para cada uno.Si sólo hay hijos naturales, se llevan toda la herencia. En

cambio, si sólo había cónyuge, se pasaba al otro orden.

3. De los padres naturales.Sólo suceden los padres naturales que hayan reconocido

voluntariamente al hijo [antiguo art.271 no.1 y 5 CC]. No tienen derecho los padres de reconocimiento forzado y no se admitía la posibilidad de reestablecimiento por parte del hijo. Éste sólo podía dejarle asignaciones testamentarias.

Los padres concurren con el cónyuge.Si estaban ambos, la herencia se dividía en mitades, una para

cada uno.Si concurrían sólo los padres naturales, ellos se llevaban toda la

sucesión. Si sólo había cónyuge, se pasaba al 4º orden de sucesión.

4. De los hermanos y del cónyuge.

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Eran los hermanos legítimos y naturales del mismo padre o madre o de ambos.

Sin embargo, el hermano de doble conjunción llevaba el doble del hermano de simple conjunción.

Si concurría el cónyuge y los hermanos, la herencia se divide en 4, correspondiendo al cónyuge ¾ y a los hermanos ¼.

Si concurrían sólo hermanos, se llevan toda la herencia, por partes iguales.

Si hay sólo cónyuge, él se lleva todo.

5. Del Fisco.

SUCESIÓN DEL HIJO SIMPLEMENTE ILEGÍTIMO [Doctrinal]

El orden de sucesión era:1. De los descendientes legítimos se aplican las mismas reglas

anteriores.2. De los hijos naturales y del cónyuge. 3. Del Fisco.

SUCESIÓN TESTADA

CONCEPTO

Según el art.952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria.

Es decir, es aquella sucesión determinada por un acto jurídico que llamamos testamento, que expresa la voluntad del difunto.

Ya hemos visto que existe libertad de testar y los problemas que han surgido en torno a ello [Principios Generales del Derecho Sucesorio].

HISTORIASe discute si apareció primero la sucesión intestada o si la

testada. Algunos dicen que fue primero la intestada, en la cual, la ley determinaba la distribución de los bienes. Y que sólo una sociedad más desarrollada pudo permitir una sucesión testada.

Sin embargo, en el Derecho Romano, esto no parece ser claro. Incluso hay quienes sostienen que esto fue al revés, es decir, que lo primero que se reconoció fue la voluntad del causante [testamento] y que sólo a falta de éste, la ley intentaba construir un testamento presunto.

EL TESTAMENTO

La etimología de esta palabra viene de la ‘’testatio- mentis’’, que sería ‘’lo que da testimonio de la voluntad’’. Así lo dicen las siete partidas.

Entre nosotros, el testamento está definido en el art.999 *.Art.999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.

CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

1. Es un acto jurídico [manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos].

2. Es un acto jurídico unilateral, ya que requiere la voluntad de una sola parte para perfeccionarse.

3. Es un acto jurídico subjetivamente simple, puesto que no sólo requiere la voluntad de una sola parte, sino que se requiere la voluntad de un solo individuo.

Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona.Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.

- Se ha discutido si es o no un acto jurídico unilateral recepticio, esto es, que para que produzca efectos es necesaria la voluntad de otra persona. Algunos piensan que sí, pues sería necesaria la aceptación del heredero. Sin embargo, la mayoría dice que no lo es, puesto que el testamento en sí, no está dirigido a una sola persona. Y además, el testamento es un acto independiente de la voluntad de otras personas, se perfecciona con la sola voluntad del causante. Por tanto, no es recepticio.

4. Es un acto personalísimo. Por tanto, no procede la representación. - Art.1004. La facultad de testar es indelegable.

5. Es un acto gratuito, es decir, su causa es la mera liberalidad. Esto, aún cuando el testamento imponga al asignatario alguna carga o asignación modal, puesto que el testador está pensando siempre en dejar sus bienes sin esperar algo a cambio.

6. Es un acto mortis causa. - El testamento está perfecto desde que se cumple con las solemnidades, pero tal como dice la definición, está destinado a tener efectos después de los días del testador, es decir, de su muerte.

7. Es esencialmente revocable, por expresa disposición del art.999. Esto tiende a asegurar la completa libertad del testador, tanto para sustituir un testamento por otro, como para revocarlo sin hacer otro. - Se trata de un derecho absoluto, por lo cual no está sujeto a control judicial ni le es aplicable la teoría del abuso del derecho. - Art.1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.- Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

8. Es solemne, es decir, para que sea perfecto, requiere de ciertas formalidades externas. - La definición del art.999 dice que el testamento es ‘’más o menos solemne’’, lo cual debe entenderse en el sentido de que hay testamentos que requieren más solemnidades que otros, pero que todos son solemnes. A esto se refiere al art.1008 al establecer las clases de testamentos que hay [testamento solemne- testamento menos solemne o privilegiado]. - Es por esto que el art.1002 señala que las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene, ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían. Esto, porque estos papeles anexos no cumplieron con las solemnidades del testamento.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Como todo acto jurídico, tiene requisitos de existencia y de validez. Sin embargo, la ley ha regulado algunos requisitos especialmente.

- CAPACIDADPese a que hay una capacidad especial para testar, distinta de

la de los contratos, la regla general es la misma. Así, en principio, todas las personas son hábiles para testar.Art.1005 inciso final. Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

INCAPACES: art.1005.

1. El impúber. [El menor adulto sí podría testar válidamente]2. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. Esto,

aún cuando haya recuperado el juicio. 3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad

u otra causa.4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su

voluntad claramente. Esto pretende precaver posibles abusos respecto de estas personas.

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La incapacidad debe existir al momento de otorgar el testamento * [Si se alega que el testador era incapaz, ello deberá probarse]. Por esto, el art.1006 dispone que el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. - Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad.

- VOLUNTAD EXENTA DE VICIOSSe requiere voluntad expresa y exenta de vicios.

RESPECTO DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO:I. ERROR se distinguen diversos tipos de error:

- Error en la motivación por regla general, el error en la motivación, no es vicio del consentimiento. Sin embargo, en caso de testamento, sí lo vicia. En este sentido se pronuncia el art.1058 al disponer que la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita. Por cierto que se debe probar el error, que éste es de hecho y que es determinante, esto es, que sin él, el testador no hubiere hecho tal asignación. Se discute si la prueba del motivo debe estar dentro o fuera del testamento. Es lógico que si en el testamento se ha puesto el motivo, es claro que ese es. Pero si no se expresa el motivo, ¿se podrá probar el motivo de la asignación?. Es discutible, pero pareciera que no, que el testamento debe ser autosuficiente, de modo que al menos debe poder deducirse del mismo testamento. - Error en la persona del asignatario este error vicia la voluntad. Pero no se entiende que hay error en la persona si el testador se equivoca sólo en el nombre o calidad del asignatario, siempre que no hubiere duda de la persona. Art.1057.

SANCIÓN DEL ERROR El error sólo afecta a la asignación que se ve afectada por él. Se discute si se trata de nulidad absoluta, relativa o inexistencia. El art.1058 [error en el motivo] da pie a pensar que es inexistencia, al decir que la asignación se tendrá por no escrita. Pablo Rodríguez cree que sería nulidad absoluta, pero que opera ipso iure. En el error en la persona, se cree que es nulidad relativa, puesto que esa es la regla general. Pablo Rodríguez se opone, pues dice que la sanción debe ser uniforme.

II. FUERZAArt.1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

Se discute qué significa la expresión ‘’de cualquier modo’’, y cuál es la sanción.

Respecto de la interpretación de la expresión ‘’de cualquier modo’’, hay dos teorías. La de Claro Solar que es que aquí la ley ha hecho una excepción a la regla general de que la fuerza debe ser grave [art.1556]. Así, cualquier fuerza, aunque no sea grave, produce la nulidad del testamento [Ej. Temor reverencial]. Otros autores opinan que esta expresión se refiere sólo a la persona que ejerce el acto de fuerza, es decir, el testamento sería nulo, aunque la fuerza proviniera de alguien que no es beneficiario del testamento. Pero esto no quiere decir que la fuerza no debe ser grave. Otra discusión se da acerca de cuál es la sanción. Algunos dicen [José Clemente Fabres] que es la nulidad absoluta y no la relativa como es la regla general para la fuerza. Esto, por la expresión del CC, ‘’en todas sus partes’’. Otros, como Meza Barros, dicen que se deben aplicar las reglas generales [nulidad relativa]; que lo que el CC quiere decir con esa expresión ‘’en todas sus partes’’ quiere decir que no se admite la nulidad parcial, esto es, que se ve afectado de nulidad todo el testamento, no sólo la cláusula en la que se usó la fuerza.

Hay que recordar que la fuerza en el testamento es una causal de idignidad. Así, si cae el testamento, el responsable de la fuerza es indigno tanto para un 2º testamento como para la sucesión intestada.

III. DOLO El dolo como vicio de la voluntad testamentaria no está consagrado expresamente. Sin embargo, la doctrina opina que deben aplicarse las reglas generales. Y, por lo tanto, si por medio de una maquinación fraudulenta se ha engañado al testador y se han obtenido disposiciones testamentarias, sea que el que emplee el dolo sea beneficiario o no, el testamento sería nulo [Domínguez y Meza Barros]. En todo caso, el dolo debe ser determinante!!. Pablo Rodríguez dice que el testamento no es nulo, pero de acuerdo al art.1458.2, si bien el dolo no anula el acto, sí da derecho a indemnización de perjuicios contra el que empleó el dolo. Corral no está de acuerdo con Rodríguez.

- OBJETO DEL TESTAMENTOSegún la definición del CC pareciera que es la disposición de los

bienes para después de los días del testador.Sin embargo, esto parece contradicho por otras normas que

permiten que en el testamento se hagan declaraciones y no disposiciones de bienes. Por ejemplo, el art.187 no.4 [reconocimiento de hijo]; nombramiento de guardador [hrt.353]; nombramiento del partidor de la herencia [art.1324] y nombramiento de albacea [art.1270].

Por esto algunos piensan que la disposición de bienes es un elemento fundamental del testamento, pero no esencial, puesto que podría existir un testamento que tuviera sólo declaraciones.

Domínguez dice que para estos efectos se debe distinguir el testamento como negocio jurídico del testamento como forma. Así, el negocio jurídico del testamento tiene por objeto la disposición de bienes [de aquí la definición del art.999 CC]. Pero otra cosa es que la ley aproveche la forma testamentaria para permitir la realización de otros actos jurídicos. Entonces, por ejemplo, el reconocimiento de hijo no es un acto testamentario, sino que sólo se utiliza la forma de éste para realizar otros actos.

Esta última parece ser la explicación más correcta.

- Respecto de los bienes sobre los que se dispone, éstos deben ser:i. Bienes propios del testador. Por excepción, se permite el

legado de cosa ajena. Art.1107.ii. Las asignaciones que son objeto del testamento, deben ser

determinadas en el mismo o al menos determinables por los medios que él mismo entregue. Arts. 1066 y 1112.

iii. El objeto de las asignaciones debe ser posible tanto física como moralmente. Por aplicación de la regla general del art.1461. En el art.1113 hay una regla especial para el legado.

iv. El objeto debe ser lícito. Esto tiene importancia especialmente para cosas que no pueden ser objeto de legados [Ej. Legados de bienes públicos, etc]. Art.1105.

- CAUSA DEL TESTAMENTO es el motivo que induce al acto. El art.1467 CC dice que la pura liberalidad o beneficencia es

causa suficiente del acto. Sin embargo, hay autores que piensan que la causa verdadera

del testamento es el motivo que tuvo el testador para disponer como lo hizo. Motivos que son determinantes, de modo que si falla el motivo determinante, faltaría la causa o ésta sería falsa o errónea.

A juicio de Corral la causa del testamento es simplemente el ánimo de disponer de ciertos bienes a favor de una persona, sin esperar alguna contraprestación. Sería entonces, la mera liberalidad de dejar ciertos bienes a personas determinadas.

- SOLEMNIDADES El testamento es solemne. Sin embargo, la ley distingue entre

el testamento solemne propiamente tal y el menos solemne. El testamento solemne es aquel en que se han observado todas

las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Art.1008. En cambio, el testamento menos solemne o privilegiado es

aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley. Art.1008.

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Las solemnidades son irrenunciables, ya que son normas imperativas. La única excepción que se permite como acto mortis causa sin testamento son las donaciones entre cónyuges [impte!!]. Art.1000. Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.

FORMAS DE TESTAMENTO

TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE

1. TESTAMENTO SOLEMNE.i. Testamento abierto, nuncupativo o público.

a. Ante ministro de fe y 3 testigos.- Incorporado a registro público. Esto ocurre

cuando se otorga por escritura pública, la cual queda en el registro notarial [protocolo].

- No incorporado a un registro público ‘’Hoja Suelta’’. Esto ocurre cuando el testamento no se otorgó por escritura pública, sino que sólo se autorizó por notario, pero no quedó en su protocolo.

b. Testamento otorgado sin ministro de fe, pero con 5 testigos.

ii. Testamento cerrado. - Aquí la ley ha amparado al testador que no quiere que su voluntad sea conocida. En este caso, el testamento se hace mediante la redacción del testamento por el testador y su inclusión en un sobre cerrado, el cual es firmado por el notario y/o los testigos, dando fe que dentro de él se encuentra el testamento. Éste queda en depósito hasta la muerte del testador, procediendo luego a la apertura del testamento, ante el juez civil.

2. TESTAMENTO PRIVILEGIADO O MENOS SOLEMNE.i. Verbal en caso de peligro inminente de muerte.ii. Militar o Marítimo para quienes están en peligro por un

enfrentamiento militar o por el riesgo del mar. - Tanto el militar como el marítimo pueden ser verbal,

abierto o cerrado.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

1. SEGÚN LA LEY EXTRANJERA.2. SEGÚN LA LEY CHILENA.

TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE

1. TESTAMENTO SOLEMNE

Requisitos generales: 1. El testamento solemne es siempre escrito. Art.1011.2. Requiere siempre la presencia de testigos, que pueden ser

entre 3 y cinco, como mínimo.3. Los testigos deben ser hábiles.

Art.1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

i. Los menores de 18 años.ii. Los que se hallaren en interdicción por causa de

demencia.iii. Todos los que actualmente se hallaren privados de la

razón.iv. Los ciegos.v. Los sordos.vi. Los mudos.vii. Los condenados a alguna de las penas designadas en el

art.267 no.4 [es el art.271 no.3], y en general, los que por

sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

viii. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

ix. Los extranjeros no domiciliados en Chile.x. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin

perjuicio de lo dispuesto en el art.1024.- Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

- Art.1013 aplicación de la teoría del error común. Art.1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.

LA LEY HA QUERIDO DOS FORMAS DE HACER TESTAMENTO SOLEMNE:

i. TESTAMENTO ABIERTO

Art.1008 inc. final Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

Esta definición es reiterada en el art.1015 que señala que lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. - El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.

FORMAS DE OTORGAMIENTO DE ESTE TESTAMENTO

Art.1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos. Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.

1. ANTE MINISTRO DE FE Y 3 TESTIGOS MÍNIMO. El funcionario competente es:

i. Un Notario.ii. Juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del

otorgamiento. - Antiguamente era competente también, en las comunas en que no había Notario, el Oficial del Registro Civil. Sin embargo, la ley 19.457 suprimió todas las funciones notariales de los Oficiales del Registro Civil, y entre ellas, la de autorizar competentemente un testamento. - Sólo cuando el ministro de fe es notario, el testamento puede ser incorporado a un registro público, ya que el juez de letras no lo tiene, su testamento es siempre hoja suelta.

2. ANTE 5 TESTIGOS MÍNIMOS.

CONTENIDO DE ESTE TESTAMENTO Art.1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido

del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.

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Además, según el art.414 COT, debe dejarse constancia del lugar y de la hora de otorgamiento del testamento. Como quien debe dejar esta constancia, de acuerdo al texto de la ley, es el notario, pareciera que si el testamento no se otorga ante notario, no es necesario cumplir con esta exigencia.

REDACCIÓN DEL TESTAMENTOEl CC sólo dice que no es necesario redactarlo en el momento

mismo en que se otorga, sino que se puede llevar escrito ya. Esto es lo que generalmente se hace. Art.1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.

ACTO DE OTORGAMIENTOAl menos debe concurrir el testador, los testigos y el ministro de

fe [en este caso]. Deben ser siempre los mismos testigos y el mismo ministro de fe. Art.1015.2. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.- Es un acto interrumpido.- Si el testamento no estaba escrito, se escribe, aunque lo

normal es que esté escrito previamente. Art.1017.2.3. Art.1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones.

- ¿Se debe dejar constancia en el testamento de que fue leído? Claro Solar dice que no, pues la ley no lo exige. Sin embargo, la jurisprudencia y la práctica resuelven lo contrario, de modo que es recomendable expresar que ‘’leído el testamento, se firma por las partes’’.

- Firma del testamento. Art.1018. Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así [Esta es la denominada firma a ruego].

El art.439 del COT organiza un “Registro Índice de Disposiciones de Última Voluntad” como mecanismo para dar a conocer el hecho de existir un testamento. Sin embargo, a este registro no ingresan los testamentos que se otorgan ante testigos. En cambio, si en el otorgamiento interviene un notario, éste tiene la obligación de inscribirlo en este registro, que es llevado por el Archivo Judicial. Sin embargo, en la práctica, esto no ha funcionado correctamente, por lo cual no es fácil saber si una persona testó o no.

CASOS EN QUE EL TESTAMENTO ABIERTO ES OBLIGATORIO1. Cuando el testador es ciego. No sólo debe ser testamento

abierto, sino que ante escribano. Y requiere doble lectura.Art.1019. El ciego podrá sólo testar nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento.

2. Cuando el testador no sabe escribir. Puede ser cualquiera de los dos testamentos abiertos. Art.1022. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.

ii. TESTAMENTO CERRADO

Art.1008. Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.

El art.1023.1 repite el concepto al señalar que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.

En este caso, se entrega un sobre cerrado, dentro del cual está el testamento. Y pese a que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, ello puede ocurrir.

FORMA DE OTORGAMIENTO DE ESTE TESTAMENTO Sólo se puede otorgar ante ministro de fe y 3 testigos.

Art.1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

ACTO DE OTORGAMIENTODeben estar presentes el testador, el ministro de fe y los 3 testigos mínimos. El acto debe ser interrumpido. Art.1023 inc. final. Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

REDACCIÓN Y ESCRITURA DEL TESTAMENTOArt.1023.2. El testamento deberá estar escrito o al menos firmado por el testador. [No se puede firmar electrónicamente el testamento, puesto que es un acto que requiere la comparecencia personal de la parte].

Luego, el testador introducirá el testamento en la denominada sobrescritura [sobre]. A continuación, el testador declarará de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos. art.1023.1.

Art.1023.3.4. El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.

El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento [esto se escribe en el sobre], la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.

El art.414 COT, debe dejarse constancia del lugar y de la hora de otorgamiento del testamento.

- Firma del testamento Art.1023.6. Firma el testador y de los testigos y por la firma y signo [timbre] del escribano sobre la cubierta.

Como se hace ante notario, el testamento debe incluirse en un registro índice que llevan todos los notarios, pero que es privado [art.431 COT]. Y el notario debe informar al registro índice de disposiciones de última voluntad. Art.439 COT.

El testador se queda con la cubierta o lo pueda depositar al notario.

CASO EN QUE ES OBLIGATORIO OTORGAR TESTAMENTO CERRADOi. Caso en que el testador no puede entender o ser entendido de

viva voz. Por ejemplo, un mudo o una persona que no domina el idioma español. Art.1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. -El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que

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pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente.

ii. Los mudos, quienes pueden hacer la declaración acerca de contener el sobre su testamento escribiéndola a presencia del escribano y testigos. Art.1023.1.

FALTA DE ALGUNA SOLEMNIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO O CERRADO.

- Regla general art.1026.1. Nulidad Absoluta. - Excepción art.1026.2. Con todo, cuando se omitiere una o

más de las designaciones prescritas en el art.1016, en el inc.5 del 1023 y en el inc.2 del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. Se trata de errores en la individualización del testador, testigo o escribano. Esto, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal de estas personas.

En doctrina se discute qué ocurre con las menciones no indicadas en el art.1026.2, pero que también son de detalle. Por ejemplo, no está expresamente mencionado la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio, ¿Es nulo el testamento?. Algunos dicen que no es nulo si es que no hay duda sobre la identidad del testador. La doctrina mayoritaria dice que sí es nulo, ya que la excepción se aplica a ciertas causales taxativas.

También se ha preguntado qué ocurre si se omite la hora en que se otorga el testamento. Meza Barros piensa que es nulo, toda vez que dicha exigencia es agregada imperativamente por el art.414 COT y si bien el in.2 del art.1026 se refiere sólo a las normas del CC, el testamento sería nulo por aplicación de las reglas generales de la nulidad [art.1682.. falta de algún requisitos establecido por la ley]. Pablo Rodríguez sostiene que el testamento no es nulo, ya que no se aplican las normas generales de nulidad, sino que las especiales del art.1026 y como la hora no está en el CC, el testamento en que ella se omite, sería válido. Corral está con Meza Barros.

TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

Sólo se admiten 3 clases de testamento privilegiado: el testamento verbal, marítimo y militar.

REGLAS GENERALES A ESTOS TRES TESTAMENTOS

Solemnidades esencialesi. La manifestación expresa de la voluntad de testar. Art.1032.ii. Presencia de testigos hábiles.

Art.1031. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el no.8 del art.1012 [los condenados a alguna de las penas designadas en el art.267 no.4, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos]. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el art.1013.

- Se aplica la habilidad putativa y se discute si aquí la habilidad putativa podría servir a todos los testigos o no. La doctrina común dice que no, que esta norma es una remisión al art.1013, de modo que sólo un testigo puede ser inhábil.

iii. Unidad del acto. Debe ser un acto único, no interrumpido. Art.1032.

1. TESTAMENTO VERBALProcede sólo ante determinadas circunstancias. Art.1035. El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO VERBALi. Debe hacerse ante tres testigos a lo menos. Art.1033.ii. El testador debe hacer de viva voz sus declaraciones y

disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan. Art.1034.

- Como es verbal, se debe poner por escrito, pese a estar completo desde que se hizo a viva voz ante tres testigos.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO PRIVILEGIADOTodos estos testamentos tienen un plazo de caducidad.

Art.1212. Los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley.

Art.1036. El testamento verbal no tiene valor alguno:i. Si el testador fallece después de 30 días de otorgado el

testamento. Esto, porque en este caso, ya no muere por el peligro inminente que justificó el testamento verbal, sino por otra causa.

ii. Si el testador fallece antes de los 30 días, pero no se pone por escrito el testamento con las formalidades necesarias, dentro de los 30 días siguientes a la muerte.

Es importante recordar que estos testigos son incapaces relativos para heredar al testador, por lo cual, no podrían alegar que el testador les dejó la herencia a ellos.

IMPUGNACIÓN

Art.1040. El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico.

2. TESTAMENTO MILITAR

Art.1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra. Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.

[Son varias personas las que pueden testar así, pero siempre en tiempo de guerra].

CIRCUNSTANCIAS QUE AUTORIZAN EL TESTAMENTO MILITARArt.1043. Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada.

EL TESTAMENTO MILITAR PUEDE SER:i. Verbal art.1046. Cuando una persona que puede testar

militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal, pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.- Si se dan las circunstancias anteriores y, existe además, un peligro inminente de muerte. La caducidad de este testamento se produce por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.

ii. Abierto art.1041 y 1042. Art.1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.

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Art.1042. El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos.Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así

en el testamento.

- A propósito de la firma del testamento por los testigos, se ha discutido si basta con dos o si deben firmar todos los testigos. La doctrina cree que deben ser 3, por aplicación de las normas del testamento verbal.

iii. Cerrado art.1047. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las solemnidades prescritas en el art.1023 [normas del testamento cerrado], actuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inc.1 del art.1041.La carátula será visada como el testamento en el caso del art.1045; y para su remisión se procederá según el mismo artículo.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITARArt.1044. Caduca a los 90 días siguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente. - Excepción si se trata de testamento verbal, caduca por sobrevivir el testador al peligro.

3. TESTAMENTO MARÍTIMOArt.1048, 1051 y 1055.

CIRCUNSTANCIA EN QUE SE PUEDE TESTAR ASÍSegún el art.1048, se podrá otorgar testamento marítimo a

bordo de un buque chileno de guerra en alta mar.Esto lo complementa el art.1051 al señalar que podrán testar

así, no sólo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar. Así, vemos que todos los que están a bordo del buque pueden hacer testamento marítimo.

Respecto a los buques mercantes y no de guerra, el art.1055 dice que en los buques mercantes bajo bandera chilena, podrá sólo testarse en la forma prescrita por el art.1048 [testamento marítimo abierto], recibiéndose el testamento por el capitán o su segundo o el piloto, y observándose además lo prevenido en el art.1050.Art.1050. Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un agente diplomático o consular chileno, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los efectos expresados en el art.1029.Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina.

FORMAS DE TESTAMENTO MARÍTIMO.i. Verbal art.1053. En caso de peligro inminente podrá

otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el art.1046, y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro. - La información de que hablan los art.1037 y 1038 será recibida por el comandante o su segundo, y para su remisión al juez de letras por conducto del Ministerio de Marina, se aplicará lo prevenido en el art.1046.

ii. Abierto en cuanto a las personas ante las cuales puede otorgarse, en caso de tratarse de un buque de guerra, el art.1048.2.3.4, indica que será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos. -Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testamento. -Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original.- En cambio, si se trata de un buque mercante, conforme al art.1055, en los buques mercantes bajo bandera chilena, podrá sólo testarse en la forma prescrita por el art.1048,

recibiéndose el testamento por el capitán o su segundo o el piloto, y observándose además lo prevenido en el art.1050. Esta clase de testamento también debe ser firmado. Además, se debe hacer un duplicado; y se debe guardar con cuidado, dejándose constancia de su otorgamiento en la bitácora de la nave [diario de navegación], de conformidad al art.1049, que establece que el testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario.

iii. Cerrado art.1054. Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el art.1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.Se observará además lo dispuesto en el art.1049, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de Marina para que se protocolice, como el testamento según el art.1050.

CADUCIDAD Art.1052. Regla general El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque.No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto

tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

TESTAMENTO OTORGADO DE ACUERDO A LA LEY EXTRANJERA

Art.1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.[Principio lex locus regit actum].

- CONDICIONES PARA QUE SEA VÁLIDO:i. Debe ser testamento escrito, nunca verbal, pese a que sea

válido en ese país.- Se reconoce el testamento hológrafo que es el escrito y firmado por el testador.

ii. Debe ser testamento solemne. Y las solemnidades las fija la ley extranjera.

iii. Se debe probar la autenticidad del documento [art.17 CC y 345 CPC].

iv. Se debe probar que se cumplieron las solemnidades de la ley extranjera. Esto se hará por peritos expertos en legislación extranjera. Art.411 CPC.

TESTAMENTO OTORGADO DE ACUERDO A LA LEY CHILENA

Art.1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:

- REQUISITOS: i. Debe ser chileno o extranjero con domicilio en Chile.ii. El funcionario competente es un ministro plenipotenciario, un

encargado de negocios, un secretario de legación o un cónsul que tenga patente del Presidente de la República, pero no un vicecónsul. Se hará expresa mención del título y patente.

iii. Los testigos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la misma ciudad en que se otorga el instrumento.

iv. Sello de la legación o consulado.

En todo lo demás, se aplican las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO

Se debe distinguir si es testamento abierto, cerrado, privilegiados u otorgado en el extranjero.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO ABIERTO

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- Si es otorgado ante funcionario e incorporado a un registro este testamento es instrumento público y no necesita de ningún trámite para su ejecución.

- Testamento a hoja suelta:- Otorgado ante funcionario, pero no incorporado a un registro público [Ej. Ante el juez de letras] es instrumento público [art.1699]. Sin embargo, como no hay constancia para su ejecución, la ley exige una especie de protocolización [que se hace al final del libro de registro]. Según el art.420 COT se debe protocolizar al día siguiente de su otorgamiento, sin lo cual, no valdrá como instrumento público. Esto es criticable, ya que el testamento es instrumento público, independiente de su protocolización. Resuelve esto el art.866 CPC que señala que el testamento en hoja suelta que no se haya protocolizado al día siguiente de su otorgamiento, debe ser pedido al juez que lo protocolice. - Si se otorgó ante cinco testigos ¿Es instrumento público o privado? Es instrumento privado. Entonces, este testamento debe ser objeto de una gestión especial que la ley denomina “publicación del testamento”. El testamento debe hacerse público. Art.867 CPC.Este trámite de publicación del testamento es una gestión

judicial: los testigos deben ir ante el juez a decir que es su firma lo que está en el testamento. Esta gestión es competencia del juez de letras del lugar de

apertura de la sucesión, o sea, del juez del último domicilio del causante [art.955 CC].¿Quién puede pedir la publicación del testamento? De

acuerdo al artículo 869 del CPC, puede hacerlo cualquier persona capaz de parecer en juicio. Hay que probar la muerte [que el testador murió]. ¿Cómo se prueba la muerte del testador? A este respecto, existe una norma especial en el art.1010, que señala que “siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte” El juez se cerciora de la muerte por el certificado de defunción, en caso de tratarse de la muerte natural; o bien, por la sentencia que declara la muerte presunta, en su caso. Probada la muerte, debe procederse a la citación de los

testigos para que reconozcan su firma. Art.1020 CC. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente:El juez competente hará comparecer los testigos para

que reconozcan sus firmas y la del testador.Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos.

Se cita a los testigos para que reconozcan que la que está en el testamento es su firma y que es la firma del testador fallecido. Los demás testigos pueden dar fe de la firma del testigo que falta [por ejemplo, porque murió]; y si faltan todos, se aplica el inc.4 del art.1020. Finalmente, el juez debe firmar cada página del testamento [con su rúbrica]; y, luego, lo manda a protocolizar ante notario. [“Protocolizar” es incorporar el documento al final del registro del notario]. La protocolización de la publicación no es sólo del testamento, sino de toda la gestión. El testamento ante cinco testigos también puede ser protocolizado al día siguiente de su otorgamiento [art.420 no.2 COT]; y, en caso de protocolizarse, vale como instrumento público, según lo dispuesto en el art.420 no.2

COT [sin perjuicio de tener que hacer la publicación, de todos modos].

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

El trámite de ejecución del testamento cerrado se llama “apertura del testamento” [a diferencia de lo que ocurre con el testamento abierto, cuyo trámite de ejecución recibe el nombre de “publicación”].

¿Quién puede solicitar la apertura del testamento? De acuerdo a lo dispuesto en el art.869 CPC, puede solicitarla cualquier persona capaz de parecer en juicio.

El juez competente es el del último domicilio del causante, conforme lo dispone el art.1009 [La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes]. Pero, aquí, existe una excepción, que se encuentra en el art.868 del CPC, que da competencia al juez del lugar del notario donde se realizó el testamento cerrado.

En cuanto a la prueba de la muerte del testador, se aplica la misma regla del art.1010, según el cual siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte.

El trámite mismo de apertura del testamento está regulado en el art.1025 del CC, que establece que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.

No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc.4 del art.1020.

El primer trámite es la comparecencia del notario y de los testigos para el reconocimiento de sus firmas y de la del testador, y para que declaren que no hay indicios de rotura [art.1025.2 CC]. En el caso del testamento cerrado, las firmas están en el sobre [no en el testamento mismo]. Si no comparecen los testigos, se aplican los inc.3, 4 y 5 del art.1025.

Aunque el CC no lo exige, la apertura del testamento cerrado también debe protocolizarse, por lo dispuesto en el art.420 no.2 COT, que sí lo exige.

EJECUCIÓN DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL

El testamento verbal debe ponerse por escrito. Art.1036 CC. El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte. Aquí, el trámite de ejecución es fundamental.

El plazo de caducidad de este testamento es de 30 días desde el otorgamiento; plazo que es fatal y de días corridos; y se cuenta desde la muerte del testador.

La doctrina ha discutido si la gestión judicial de poner por escrito el testamento verbal debe estar consumada dentro de ese plazo; o bien, si basta con que se haya solicitado dentro de ese plazo. Aunque se aleja del tenor literal, la interpretación más

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razonable es que basta que se haya solicitado la gestión dentro del plazo de 30 días.

Respecto de las diligencias preliminares, el art.1037 señala que para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su

nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;

2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;

3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento.

- Es juez competente para conocer de esta gestión el del territorio en que se otorgó el testamento.- Puede solicitar esta gestión cualquier interesado en la sucesión; pero debe hacerse con citación de los demás interesados.- El juez debe citar a los testigos [que, como mínimo, deben ser 3]; y, además, puede citar a todos los testigos que sea procedente [no sólo a los del testamento].

En relación con la reconstrucción de la voluntad testamentaria, sólo pueden deponer los testigos instrumentales, o sea, los testigos del testamento [que deben ser, al menos, 3].

El art.1038 CC señala que los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:

1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias”.

Hecho esto, el juez debe remitir esta información al juez del último domicilio del causante, salvo que el juez sea el mismo.

El juez del último domicilio falla [dicta sentencia] que “según la información recibida, el testador ha hecho las declaraciones siguientes: ... [y las expresa]”.

Luego, manda que valgan esas declaraciones como testamento y ordena que se protocolice su sentencia.

Art.1039. La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto.

La ley también se ha ocupado de la fragilidad de la memoria, disponiendo, en el inc.2 del art.1039, para el caso en que no haya acuerdo entre los testigos, que “no se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes”.

Finalmente, el testamento verbal que ha sido puesto por escrito se protocoliza conforme al art.420 no.3 COT.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO MILITAR

El testamento militar debe ser objeto del trámite del art.1045, que señala que el testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con la posible brevedad y seguridad, al Ministerio de Guerra, quien procederá como el de Relaciones Exteriores en el caso del art.1029. [El Ministerio de Guerra es el Ministerio de Defensa Nacional].

El Ministerio de Defensa debe visar la firma del jefe de plaza, después de lo cual manda a protocolizar el testamento en la notaría del último domicilio del testador; y si no se conoce el último domicilio, en una notaría de Santiago [siendo aplicables las reglas del art.1029].

Si se trata de un testamento militar cerrado, entonces, se envía al Ministerio de Defensa el sobre cerrado, y, luego, se aplican las reglas generales para la apertura.

Si el testamento militar es verbal, se aplica el inc.2 del art.1046, que dispone que la información de que hablan los arts.1037 y 1038 será evacuada lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces de tal. La escrituración se hace ante un funcionario judicial. El testamento puesto por escrito se remite al juez por medio del Ministerio de Defensa.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO MARÍTIMO

Art.1050 CC. Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un agente diplomático o consular chileno, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los efectos expresados en el art.1029. Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina [El Ministerio de Marina también es el Ministerio de Defensa]. Se aplican las mismas reglas que para el testamento militar.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

La ejecución del testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena se rige por el art.1029 CC.Art.1029. El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página. El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

Entonces, los trámites que deben realizarse para la ejecución del testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena pueden resumirse en los siguientes puntos:i. En primer lugar, se requiere el visto bueno del Jefe de Legación,

quien, además, visa y firma el testamento.ii. Luego, el testamento se remite al Ministerio de Relaciones

Exteriores.iii. Entonces, el Ministerio de Relaciones Exteriores abona la firma

del funcionario diplomático ante el cual se otorgó el testamento.iv. Posteriormente, el testamento se remite al juez del último

domicilio del testador.v. Finalmente, debe protocolizarse.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

REQUISITOS COMUNES A LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1. REQUISITOS RELATIVOS A LA PERSONA DEL ASIGNATARIO [beneficiario de la asignación]

El beneficiario de la asignación debe ser una persona cierta y determinada, sea natural o jurídica [art.1056]. Entonces:

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i. Tiene que ser una persona. ii. Puede ser una persona natural o jurídica.iii. Debe ser una persona cierta.

- Debe existir certidumbre de la persona, lo que significa que la persona debe existir; salvo que se trate de una persona que se espera que exista [art.962] o que se trate de una asignación en premio [art.963]. .

iv. Debe ser una persona determinada. Normalmente, se determina por el nombre o por otras indicaciones claras, como, por ejemplo, mediante la indicación de dejarse la asignación a “el hijo único de Juan” [art.1056.1].

El error en el nombre no vicia la disposición, si es clara la identidad [art.1057 CC].

Si el testador no es claro al designar al beneficiario y la disposición puede aplicarse a dos o más personas, entonces, la ley establece categóricamente que la asignación falla. Art.1065 CC. Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella. Por ejemplo, si se deja la asignación al “hijo de Pedro” y Pedro tiene dos hijos. En este caso, la asignación es nula.

Sin embargo, existen casos excepcionales en que se admiten asignaciones a personas indeterminadas, en los que, pese a la indeterminación de la persona, la ley no anula las asignaciones. Estos casos son cuatro, a saber:1. En las asignaciones a parientes Por ejemplo, si el testador

dice: “dejo mis bienes a mis parientes”. La ley suple la voluntad insuficiente, remitiéndose a los consanguíneos de grado más próximo según los órdenes de sucesión intestada [es decir, los de grado más próximo excluyen a los demás]. Y, en todo caso, procede el derecho de representación [aunque estamos en la sucesión testada, lo que, por lo tanto, también constituye una excepción]. Art.1064 CC. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

La doctrina se ha preguntado si los parientes que suceden lo hacen según las porciones de la sucesión intestada o si lo hacen por partes iguales. La mayoría de la doctrina sostiene que se aplican las reglas de la sucesión intestada, no sólo en la determinación de los asignatarios, sino también en la cuota en que suceden. Pablo Rodríguez opina que las reglas de la sucesión intestada sólo se aplican a la determinación de los asignatarios, no extendiéndose a la porción de sucesión; y, como el art.1064 nada dice, deben heredar por partes iguales, según las reglas generales que se aplican cuando el testador nada dice sobre las cuotas. ¿Qué pasa si, aplicando la regla, hay un solo pariente en el grado más próximo? De acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, ese pariente se lleva toda la asignación. Pero si, aquí, el testador se ha referido a sus parientes [en plural], la aplicación de las reglas de la sucesión abintestato atentaría contra la voluntad del testador; por eso, el art.1064 dice que se aplican las reglas de la sucesión intestada, salvo que a la fecha del testamento haya un solo pariente en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Claro Solar se pregunta qué pasa si ésta es la única asignación que hace el testador [si no hace ninguna otra asignación, aparte de ésta]. Y responde a esta cuestión diciendo que, en este caso, no se aplica el art.1064 [que se refiere a una asignación más, a una asignación precisa, determinada]; y, entonces, si no se precisa el asignatario, se abre la sucesión intestada. La diferencia que esto implica es que, en la sucesión intestada, si existe un solo pariente de grado más próximo, ése se lleva todo; en cambio, si se aplica el art.1064, esto no es así.

2. Asignaciones a objetos e instituciones de beneficencia se refiere a las asignaciones a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo. En este caso, el Presidente de la República designa a cuál establecimiento de beneficencia se da la asignación, prefiriendo a alguno de la comuna del testador. Sin embargo, esta disposición legal ha sido modificada por otras leyes especiales, según las cuales el beneficiario es el Fondo Nacional de la Salud [Fonasa].Art.1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita. Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.

3. Asignaciones en favor del alma del testador no es que se deje una asignación a una parroquia con tal que se hagan misas por el testador, porque, en tal caso, el asignatario sí estaría determinado [lo sería la parroquia o convento]. Pero si sólo se dice “dejo la asignación a favor de mi alma”, entonces, conforme al art.1056.4, se entiende dejada al establecimiento de beneficencia que designe el Presidente de la República. Sin embargo, esto también fue reformado por leyes especiales, por lo que hoy el beneficiario es FONASA.

4. Asignaciones en favor de los pobres el CC dice que, en este caso, la asignación se defiere a la parroquia del testador para que ésta la destinara a los pobres [art.1056.5]. Esto fue modificado por el DL 740 (de 1925), que dice que, cuando se trata de legados, la asignación se defiere no a la parroquia, sino a la Municipalidad. Entonces, cuando se trata de una asignación a título universal, se defiere a la parroquia para que la destine a los pobres.

2. REQUISITOS RELATIVOS AL OBJETO DE LA ASIGNACIÓN

El objeto de la asignación debe ser:i. Posible física y moralmente,ii. Lícito, y iii. Determinado o determinable.

El art.1066.1 contempla la regla general al señalar que toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.

Es entonces necesario, que la asignación sea determinada o determinable con las indicaciones del mismo testamento, nunca otro **. Si no es así, se tiene por no escrita, es nula por falta de determinación.

El inc.2 contiene la excepción, dispone que si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.

Aquí la ley salva la indeterminación en virtud del carácter benéfico de la asignación. Es el juez quien debe determinarlo, pero no libremente, sino que tiene que tomar en cuenta la naturaleza del objeto, otras disposiciones del testador y la fuerza del patrimonio en la parte que pudo disponer libremente, debe consultar al defensor público y a los herederos. Y en todo, debe tratar de conformarse a lo que fue la intención del testamento [impte!!].

OTRAS DISPOSICIONES RELATIVAS A ESTOS REQUISITOS

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1. No valen las disposiciones hechas en el testamento a favor del funcionario que lo autoriza ni de sus testigos. Art.1061.1.2. [Son incapacidades relativas].

2. No valen las disposiciones testamentarias captatorias [porque pretenden captar la voluntad de otro]. Estas disposiciones son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. Art.1059.2. Esto, porque se estima que pueden vulnerar la libertad de testar.

3. No valen las disposiciones para las cuales el testador no haya manifestado expresamente su voluntad. Art.1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

4. No vale la asignación cuando la elección del asignatario, entre varias personas, dependa del puro arbitrio ajeno. Esto, porque en el fondo no se está testando, sino que se estaría delegando esta facultad de testar. Art.1063.

5. Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del asignatario. Ej. Se le dice a un heredero que entregue una casa a una determinada persona, pero lo deja sujeto a su arbitrio si lo hace o no.- La ley distingue acerca de si cumplir o rehusar la asignación beneficia o no al heredero, esto es, si saca provecho propio de la omisión. Art.1067. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea.El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario.

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

El asignatario a título universal es el llamado al entero patrimonio del causante o a una parte alícuota [indivisa] de éste.

Son llamados herederos, por lo cual, representan a la persona del testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Además, los herederos son llamados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se imponen por el mismo testamento, por ejemplo, legados. Y que no se hayan impuesto a determinadas personas, esto es, que no se haya designado quién debe cumplirla, de modo que le corresponde a todos los herederos. Art.1097.

No tiene importancia la denominación que les de el testador en el testamento a estos asignatarios a título universal.

Hay tres clases de herederos: i) herederos universales; ii) herederos de cuota y iii) herederos del remanente.

El heredero universal es aquel que ha sido llamado a la sucesión en términos generales, sin expresión de cuota. Ej. Le dejo todos mis bienes a Pedro y a Juan. Art.1098.

El heredero de cuota es aquel que es llamado a suceder en una parte alícuota del patrimonio del testador. Ej. Le dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra a Pedro.

Esto es importante, ya que si no hay expresión de cuota, opera el derecho de acrecimiento. De haber expresión de cuota opera el derecho de sustitución [sustituto o un heredero abintestato]. **

Los herederos del remanente son los herederos llamados para lo que quede después de ejecutadas todas las disposiciones del testador.

Se pone la ley en el caso de que el testador haya hecho sólo asignaciones a título singular [sólo legados]. En este caso es necesario un heredero del remanente para saber quién se queda con los bienes que aparezcan. Los herederos abintestato serán los del remanente. Art.1100.

Si el testador no completa el entero en la designación de las cuotas [si deja libre una cuota], heredan nuevamente, los herederos abintestato.

CONCURRENCIA ENTRE LOS DIVERSOS HEREDEROS

- Si concurren varios herederos universalesLa herencia se distribuye en partes iguales. Art.1098.3.

- Si un heredero universal concurre con herederos de cuotaLa cuota que falta para completar el entero se entenderá el

universo. Art.1098.2.

- Si concurre heredero del remanente con asignatarios a título singular

El heredero del remanente es entendido heredero universal. Art.1099.

- Si concurren herederos del remanente con herederos de cuota.El heredero del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad. Art.1099.

CASO DE FIJACIÓN DE CUOTAS QUE EXCEDEN EL ENTERO O UNIDAD

- Designación de herederos de cuota que completan la unidad en conjunto con otro asignatario.

Se trata del testador que ha repartido cuotas excediéndose de la unidad.

Para solucionar esto, la ley distingue qué tipo de asignatario es este adicional, esto es, si es del remanente o universal.

Si es del remanente, no recibe nada, porque la voluntad del testador era que suceda si es que queda algo y aquí no queda nada. Art.1101.

Si es heredero universal se aplican los arts.1101 y 1102. [verlo!!].

Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá.Art. 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo.

Lo mismo ocurre si las cuotas sobrepasan la unidad y no hay un nuevo asignatario.

DEBER DE RESPETO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de estas asignaciones. Art.1103.

ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

Son aquellas en que el asignatario es llamado a una especie determinada o a una cantidad de un género determinado.

Estos asignatarios se denominan legatarios. Sin embargo, el CC insiste en que el nombre que le de el testador no es determinante, sino que lo es, la naturaleza de la asignación.

Por oposición al heredero universal, los legatarios no representan a la persona del testador ni tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan. Sólo tienen responsabilidad subsidiaria a los herederos y que se limita al monto del legado.

En todo caso, los legados pueden quedar sin efecto si con ellos se vulneran las legítimas o demás asignaciones forzosas. Art.1104.2.

OBJETO DEL LEGADO

Pueden legarse todas las cosas capaces de ser apropiadas, corporales e incorporales. Art.1127.

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Pueden legrase cosas propias y también, en ciertos casos, cosas ajenas.

También pueden legarse cosas que no existen, pero que se espera que existan, caso en que el legado se entiende condicionado a la existencia de la cosa. Art.1113.

- No pueden ser objeto de legado: art.1105. i. No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el

art.585.ii. Ni de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad

nacional o municipal y de uso público,iii. Los que formen parte de un edificio, de manera que no

puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado.

iv. Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico intransmisibles.

CLASES DE ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

1. LEGADOS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO tiene el objeto determinado en cuanto al género y en cuanto a la especie que compone ese género. Ej. Lego un automóvil marca x, patente x, inscripción x, etc..

2. LEGADOS DE GÉNERO se lega una cosa indeterminada de un género determinado. Ej. Lego un automóvil rojo marca x; lego un millón de pesos.

El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada al momento de abrirse la sucesión. No lo dice expresamente la ley, pero se desprende del art.1338 no.1 CC que señala que los asignatarios de especie tienen derecho a los frutos y accesiones de ellos desde el momento de abrirse la sucesión [salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa]. Entonces, si le corresponden los frutos, es porque es dueño.

Si se lega un inmueble el legatario no requiere inscripción en el CBR para adquirir el dominio, ya que no adquiere por tradición, sino por sucesión por causa de muerte. Sin embargo, por razones de conveniencia, para mantener la historia del bien raíz y no tener dificultades para su posterior enajenación, es recomendable hacer esta inscripción. Tampoco están obligados a las inscripciones del art.688, ya que ellas sólo obligan a los herederos, no a los legatarios.

¿Cómo se hace la inscripción del legado?. Algunos piensan que el título es el testamento, que debe acompañarse del certificado de defunción. Sin embargo, otros piensan que esto es insuficiente, de modo que se suele requerir que se haga un acta de entrega entre los herederos o el albacea y el legatario en que se de cuenta de que se ejecuta el legado. Y para que sea instrumento público [para poder inscribir] debe ser otorgada o reducida a escritura pública.

El legatario de género no adquiere el dominio al momento de la apertura de la sucesión, ya que no está determinado el objeto del legado. Entonces, al momento de la apertura de la sucesión, el legatario de género adquiere un derecho personal o crédito contra la sucesión del causante para la entrega de una cosa del género determinado.

¿Cuándo se hace dueño de la cosa legada? Desde que los herederos le entregan el bien del género determinado por tradición. Ésta es el pago del crédito del legatario, el cual se extingue.

Si se trata de un inmueble, sí es necesaria la inscripción en el CBR, ya que el modo de adquirir es tradición [se hace también un acta de entrega] y el título es el testamento.

FRUTOS DEL LEGADO

- El legatario de especie se hace dueño de los frutos y sus accesiones desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición

suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. Art.1338 no.1.

- El legatario de género se hace dueño de los frutos desde que se le hace la entrega o desde que el obligado a entregarlo se ha constituido en mora. Art.1338 no.2. Se ha discutido desde cuándo está en mora el obligado a entregar el legado. Algunos sostienen que se aplica la norma general [reconvención judicial]. Sin embargo, algunos como Pablo Rodríguez, sostienen que si el testamento contemplaba un plazo de entrega, se entiende que el deudor está en mora desde el vencimiento de dicho plazo. Pero esta tesis es refutada, porque la doctrina general estima que el art.1551 se refiere sólo a los plazos convencionales y no a los plazos de actos unilaterales, ya que habla del plazo ‘’estipulado’’.

POSESIÓN DEL LEGADOAquí no hay posesión legal, no lo ha dicho la ley. Ni siquiera

respecto del legado de especie o cuerpo cierto. Sólo adquirirá la posesión de la cosa legada desde que se le

haga la entrega material de la cosa legada. Sin embargo, Rodríguez critica esto, ya que esto da pie a que exista un terreno en que nadie es dueño de la cosa. El causante no puede poseer, los herederos tampoco, ya que no tienen ánimo de señor y dueño, ni el legatario que no la tiene hasta la entrega. Entonces, dice que tratándose del legado de especie, la posesión legal debe darse también desde la apertura de la sucesión.

Corral cree que si bien es razonable la posición de Rodríguez, no puede construirse dicha tesis si el CC no lo contempla.

ENTREGA DEL LEGADO

i. Legado de especie la especie legada se debe en el estado en que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella. Art.1118.

ii. Legado de género el legatario no puede pedir determinadamente ningún individuo del género, y el deudor se libera de su obligación, entregando cualquier individuo del género, con tal de que sea una de calidad a lo menos mediana [regla general para las obligaciones de género]. Art.1509. Además, el CC da distintas aplicaciones específicas de este principio:- Art.1114. Si de muchas especies que existan en el

patrimonio del testador, se legare una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado.

- Art.1115. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género.

- Art.1116. Si el testador lega una cosa entre varias que creía tener y no tenía sino una sola, esa se debe. Si no ha dejado ninguna, no valdrá el legado sino respecto de las personas del art.1107 [ascendientes, descendientes y cónyuge], quienes sólo tienen derecho a pedir una cosa mediana del mismo género. Pero si el legado es muy caro, como una casa o una hacienda, y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá ni aún a las personas designadas en el art.1107, es decir, se tiene sin efecto éste.

- Si en el legado de género la cantidad no es determinada, en principio, no vale. Art.1112. Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador, y no más.Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad

designada, sólo se deberá la cantidad existente, y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá.

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Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas limitaciones:

i. Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador, a favor de las personas designadas en el art.1107.

ii. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando el legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible.

Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte", no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta fanegas.

LEGADOS ESPECIALMENTE REGULADOS

1. LEGADO DE COSA AJENA Este legado puede adoptar dos modalidades: i) simple legado

de cosa ajena, y ii) legado en que se ordena adquirir una especie ajena para darla al legatario.

Respecto del legado en que se ordena adquirir una especie ajena para darla al legatario o para emplearla en algún objeto de beneficencia [Ej. Le lego al Hogar de Cristo una camioneta que mis herederos deben comprar con tal dinero], el art.1106 dispone que si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla, porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.

Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo.

Respecto del simple legado de cosa ajena, la regla general [art.1107] es que es nulo el legado. La excepción se produce cuando en el testamento aparezca que sabía que la cosa era ajena [caso en que se pone en el caso anterior, de modo que se entiende que el testador quería que la compren para entregarla]. Lo mismo ocurre si el legatario es un descendiente, ascendiente o cónyuge.

Los arts.1108 y 1109 dan normas especiales para el legado de cosa ajena.

Art.1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.Art.1109. El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según el art.1106.

2. LEGADO DE COSA EN QUE EL TESTADOR TENÍA DERECHOS [cuota o parte].Art.1110. Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho.

3. LEGADO DE CUOTA.Art.1124. Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división de ésta las reglas del párrafo precedente [reglas del art.1101 y 1102].

4. LEGADO DE ESPECIE QUE NO SE ENCUENTRA EN EL LUGAR DESIGNADO Art.1111. Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad del mismo género, pero sólo a las personas designadas en el art.1107.

5. LEGADO DE UN PREDIO.Art.1119. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado; y si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión,

un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá este segundo valor al legatario: si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones.Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga.Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar.Art.1120. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias.Art.1125. La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales.

6. LEGADO DE UNA CASA CON SUS MUEBLES.Art.1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inc.2 del art.574 sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare.

7. LEGADO DE UN CARRUAJE Art.1122. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él.

8. LEGADO DE UN REBAÑO [Conjunto de animales que conforman una universalidad de hecho]

Art.1123. Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más.

9. LEGADO DE ESPECIE PERTENECIENTE A LA SOCIEDAD CONYUGAL.Art.1743. Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador.

10. LEGADO DE COSA FUTURA. ART.1113. Art.1113. El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir.

11. LEGADO CON CONDICIÓN DE NO ENAJENAR. Esta prohibición no se permite, no es válida. Pero aquí hay una excepción en el art.1126.Art.1126. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.

Vale entonces, cuando al enajenarse se comprometen derechos de 3os. Se entienden incluidos también los derechos reales y se trata sólo de la enajenación forzada.

12. LEGADO DE CONDONACIÓN. En él, el testador perdona una deuda. Dos reglas da el CC acerca de esta legado:- Revocación de este legado [Ej. Aceptando el pago o

demandándolo judicialmente] art.1129. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado.

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+ Se puede revocar sin revocar el testamento.- Si el deudor tiene una deuda cuantiosa o varias deudas y en

la condonación no se determina una suma, sólo se comprenden las deudas existentes sólo a la fecha del testamento [art.1130]. Por las posteriores los herederos podrán demandar el pago.

13. LEGADO DE PRENDA. Art.1128. Se puede legar el bien dado en prenda al deudor [propietario del bien] con lo cual se extingue el derecho de prenda, pero no el crédito, a menos que el testador lo exprese así. - P. Rodríguez cree que también se podría legar el derecho real de

hipoteca.

14. LEGADO DE UN CRÉDITO. El testador tiene un derecho personal o crédito y se lo lega a un 3º. Art.1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.- Interesan aquí dos cosas:

i. Si se lega el título en el cual consta el crédito, se entiende legado el crédito. Art.1127.2.

ii. En cuanto a los intereses que devenga el crédito éstos también se comprenden, salvo los que ya haya recibido el testador, los cuales no se entienden legados.

Si se lega un crédito hipotecario, algunos como Somarriva, sostienen que ella es adquirida por el legatario por sucesión por causa de muerte, por lo cual no requiere de inscripción.

15. LEGADO EN PAGO. Esto no es propiamente un legado, sino que una especie de

dación en pago en un testamento si es que el legatario acepta el legado. Se puede decir también que es un mandato a los herederos para que paguen de esta forma. Art.1131.

Para esto se necesita manifestación expresa de la voluntad de ser un pago. Si no, será un legado puro y simple.

Pero como el legatario no está obligado a aceptar este pago, si no lo hace, puede demandar el pago de su crédito. Y si elige el pago con el testamento, no puede exigir después otro pago o cantidades adicionales.

Art.1132. Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, el legado no tiene efectos.

Si se lega más dinero del debido, no se considera que se debe el exceso, a menos que se entienda la intención de donar, caso en que será un legado puro y simple.

Por último, el CC se pone en el caso que el testador confiese una deuda de la cual no existen otras pruebas. En este caso el legado no es en pago, sino que es un legado como cualquier otro [gratuito]. Así, será válido en cuanto no vulnere las legítimas, pues de hacerlo, se reducirá.

16. LEGADO DE ALIMENTOS. Los alimentos podían ser legales o voluntarios. Los legales son

una asignación forzosa, pero la ley se pone en el caso de que en el testamento se dejen alimentos voluntarios.

- La ley da reglas supletorias a la voluntad del testador. Art.1134. Determinación de la forma y cuantía de los alimentos.

Art.1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario. Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla 18 años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad. [En los alimentos legales eran 24 y 28 años].

17. LEGADO DE PENSIÓN PERIÓDICA

Aquí no hay reglas supletorias. Por lo tanto, si se lega una pensión periódica y el testador no la regula, ella es nula por falta de determinación.

Si se nombran varios asignatarios de pensión periódica y falta uno de ellos, se produce acrecimiento respecto de los otros. Art.1154.

18. LEGADO DE OPCIÓNArt.1117. Consiste en que el testador ofrece al legatario varias

cosas, para que él u otra persona, elija cuál es el objeto del legado.- ¿Quién tiene derecho a elegir? La elección puede ser del legatario o del obligado a dar el legado [los herederos], según lo dispuso el testador.

Además, puede ser un 3º designado por el testador. Y si el 3º no puede hacer esta elección, se aplica el art.1114 [se debe una especie de calidad a lo menos mediana. Si son cosas de diversos géneros, la mediana calidad debe apreciarse dentro del género del objeto de que se trate]. La elección es irrevocable [art.1117.3], salvo que se reclame la nulidad por engaño o dolo.

PRE-LEGADO Y SUB-LEGADO

PRE-LEGADO Es el legado de especie o cuero cierto que se deja a los

herederos.

¿Puede el heredero ser también legatario?. En el derecho moderno sí se acepta. En nuestro ordenamiento jurídico, aunque no hay norma expresa, los autores creen que sí es posible.

Ramón Domínguez dice que sí se puede por el art.1229 que habla de asignaciones independientes.

P. Rodríguez dice que el CC habla del pre-legado en el art.1198 al decir que todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora. Así, todos los legados al heredero legitimario se computan dentro de su asignación forzosa.

SUB-LEGADO Es la orden del testador dirigida al legatario de pagar un legado

a una 3ª persona.

Aquí hay un legatario y un sub-legatario. Normalmente los legados los cumplen los herederos, pero en este caso, lo hace un sub-legatario.

- Arts.1364 y 1360. Art.1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.Art.1360. Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.Las que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos.

La doctrina se cuestiona si es que este 3º es realmente un legatario y si es que se le aplican sus normas. Pablo Rodríguez dice que no lo es, sino que se trata de una estipulación en favor de otro, de manera que el 3º es un beneficiario, pero no legatario.

MODALIDADES DEL TESTAMENTO

Son en realidad modalidades de las asignaciones testamentarias. Arts.1070 y ss.Ej. Dejo x a Pedro con tal plazo, tal condición, etc..

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1. ASIGNACIONES CONDICIONALES

ART.1070.2. Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.

- REGLAS APLICABLES A ESTA CONDICIÓN:i. En principio se les aplican las normas del art.1070 y ss.ii. En subsidio rigen las reglas establecidas en el título IV del libro

IV [reglas de la condición contractual]. iii. Si la condición constituye un fideicomiso, además, rigen para

el fideicomiso, las reglas del título viii del Libro II. Art.1079.

- CARACTERÍSTICAS DE LA CONDICIÓN:i. Futureidad debe ser un hecho futuro. Según el art.1071 lo

futuro se entiende con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa. Art.1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si no existe o no ha existido, no vale la disposición. Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa.

- Si existe vale la asignación, pero no como condición, sino pura y simplemente. Si no existe el hecho o no ha existido, no vale la disposición.- ¿Qué sucede si el testador impone como para futuro un hecho que se ha realizado en vida?. Hay que distinguir si el testador supo o no del hecho y si éste se puede o no repetir. Art.1072. Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

ii. Incertidumbre no se sabe si va a ocurrir o no el hecho, ya que si se sabe que va a ocurrir aunque no cuando, es un plazo.

- CONDICIONES INADMISIBLES: hay condiciones prohibidas para el testamento. Ellas son:

i. Art.1073 condición de no impugnar el testamento. Esta condición no vale respecto de las impugnaciones por razones de forma.

ii. Condición de no contraer matrimonio. Se tendrá por no escrita. Art.1074.

iii. La de mantenerse en estado de viudez, es decir, de no contraer segundas nupcias. Art.1075.

iv. Arts.1059, 1249, 1126, 1192, 1195, 768 y 769, etc..

- CONDICIONES ADMISIBLES: i. La condición de no contraer matrimonio antes de los 18 años

o menos. Art.1074. ii. Condición de no contraer segundas nupcias cuando el

asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación. Art.1075.

iii. Condición de permanecer soltero o viudo para una asignación de derechos de usufructo, uso o habitación o una pensión periódica. Art.1076. Es una asignación bajo condición resolutoria.

iv. Condición de casarse o no con una determinada persona. Art.1077.

v. Condición de abrazar un estado [estado religioso] o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN

SI LA CONDICIÓN ES SUSPENSIVA

Mientras la condición esté pendiente, el asignatario no ha adquirido derecho alguno. Sólo tiene un germen de derecho, un interés que puede tutelarse y de allí que pueda pedir medidas conservativas necesarias.

Durante el tiempo de espera de la condición, los herederos tienen la propiedad del bien. Y si falla la condición, se pierde toda expectativa de derecho.

Si se cumple la condición, se produce la delación de la asignación [actual llamamiento para que la acepte o la repudie. Art.956].

El cumplimiento de la condición opera con efecto retroactivo, es decir, se considera que el asignatario ha sido dueño del bien desde la apertura de la sucesión del causante. Pero esto tiene dos límites: i. Los frutos [no se pueden pedir los frutos anteriores al

cumplimiento de la condición; art.1078.3], salvo que el testador se los hubiere concedido expresamente.

ii. Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición, no transmite su derecho a sus propios herederos. Art.1078.2. En este caso habrá una incapacidad al momento de cumplirse a condición, ya que no hay existencia legal del asignatario.

Se ha discutido cuánto tiempo debe esperarse para que se cumpla la condición. Lo ideal es que el tiempo haya sido fijado por el testador.

La ley no da ninguna regla general, sino sólo una para el fideicomiso, en el cual, la condición debe cumplirse en 5 años. De aquí que algunos piensen que este plazo debe aplicarse al resto de las condiciones.

SI LA CONDICIÓN ES RESOLUTORIA Ej. Le dejo ..., pero si se casa con Juan, la perderá.

No suspende la delación de la asignación. Y el asignatario tiene la propiedad de la asignación, lo cual lo habilita a intervenir en la partición de la herencia. Art.1319.

Si enajena la cosa asignada y se cumple la condición resolutoria, se aplican los arts.1490 y 1491, según sean muebles [no son alcanzados los adquirentes de buena fe] o inmuebles [siempre que la condición conste en el título inscrito respectivo u otorgado por escritura pública].

Opera con efecto retroactivo, es decir, se entiende que nunca tuvo la asignación. Sin embargo, nuevamente los frutos son una limitación a la retroactividad.

Tampoco hay tiempo para que se cumpla la condición.

2. ASIGNACIONES SUJETAS A PLAZO

CONCEPTO Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción

de un derecho, en este caso, la asignación. El art.1080 habla del plazo del cual depende el goce actual o la

extinción de un derecho.

REGLAS APLICABLES Art.1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.

CARACTERÍSTICAS DEL PLAZO:i. Futureidad.ii. Certidumbre.

- El CC califica las asignaciones a plazo como asignaciones ‘’desde un día’’ y ‘’hasta un día’’.

El plazo ‘’desde un día’’ [Ej. A contar del 1º de enero] es un plazo suspensivo.

El plazo ‘’hasta un día’’ es un plazo resolutorio o extintivo.

- Ambas asignaciones pueden ser: i. De día cierto y determinado;ii. De día cierto e indeterminado;

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iii. De día incierto y determinado,iv. De día incierto e indeterminado.

La certidumbre del día se refiere a si se sabe o no si va a llegar ese día. Si no se sabe, será un día incierto.

La determinación del día se refiere, en cambio, a si sabemos cuándo va a ocurrir.

Así, el día cierto y determinado, se sabe que va a ocurrir y cuándo. En cambio, en el día cierto e indeterminado se sabe que va a ocurrir, pero no cuándo.

En el día incierto determinado, no se sabe si va a ocurrir, pero si ocurre, se sabe cuándo. En cambio, en el incierto indeterminado, no se sabe si va a ocurrir ni cuándo.

Art.1081. El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona. Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años. Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case.

ASIGNACIONES DESDE UN DÍA

La regla general la da el art.1082, según el cual, si el día fijado para la asignación llega antes de la muerte del testador, se entenderá asignado para después de sus días y sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

REGLAS ESPECIALES:

- ASIGNACIONES DESDE UN DÍA

1. Asignaciones desde un día cierto y determinado. Ej. Dejo tal fundo desde el 1º de enero de 2003.

Aquí se adquiere el derecho desde la apertura de la sucesión [por eso no es condición y se trasmite el derecho a los herederos], pero está en suspenso el goce de esta asignación. Art.1084.1. La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día.

¿Qué pasa si el testador coloca expresamente la condición de que el asignatario exista ese día?. Claramente parece ser esto una condición, por lo cual, se sujeta a las reglas de las asignaciones condicionales. Art.1084.2.

2. Asignaciones desde día cierto, pero indeterminado. Ej. Dejo... mientras viva un 3º [la muerte es cierta, pero no la fecha]. Art.1085.

Aquí la ley considera que aunque el testador no lo diga, esta cláusula envuelve la condición de existir el asignatario al momento de cumplirse el plazo. Y como eso es incierto, es entonces, una condición.

Esto, salvo que se sepa que ha de existir necesariamente el asignatario, como por ejemplo, una persona jurídica. En este caso, es una asignación a plazo y se aplica la regla del art.1084.1.

3. Asignaciones desde día incierto, tanto determinado como indeterminado.

Art.1086. La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional.

- ASIGNACIÓN HASTA UN DÍA.

1. Hasta un día cierto y determinado.Es un plazo, pero como hace perder la propiedad, la ley

entiende que lo que se ha dejado es un usufructo del bien por ese plazo. Esto, porque el dominio es perpetuo. Art.1087.

2. Hasta un día cierto, pero indeterminado.Es un plazo y es usufructo. Art.1087.

- La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario.Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de 30 años.

3. Día incierto y determinado. Aquí hay que distinguir si el día incierto y determinado está

unido a la existencia del asignatario o de un 3º.Si la asignación de este día está unida a la existencia del

asignatario es un plazo, salvo que consista en asignaciones periódicas. Art. 1088.

Si la asignación de este día está unida a la existencia de un 3º, también es un plazo y constituye un usfructo y en caso en que el 3º muera, se entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día. Art.1088.

4. Día incierto es indeterminado.Son asignaciones condicionales resolutorias.

EFECTOS DEL PLAZO

PLAZO SUSPENSIVO1. Se adquiere el derecho desde la apertura de la sucesión, pero

queda en suspenso el goce actual o el ejercicio del derecho. Por consiguiente, si se entrega la asignación antes del cumplimiento del plazo, se paga bien y, por lo tanto, no hay derecho a repetir lo pagado.

2. El plazo puede renunciarse. 3. El plazo se trasmite a los herederos. Art.1084.4. El asignatario puede enajenar la asignación, pero con el

gravamen del plazo.5. No tiene derecho a los frutos percibidos durante el plazo, sino

desde que se cumpla éste.

P. EXTINTIVO La ley los asimila a un usufructo, por lo cual hay derecho a los

frutos, no se tramite y no se puede enajenar la cosa, sino sólo ceder el derecho de usufructo.

3. ASIGNACIONES MODALES

El modo es característico de las liberalidades [testamento- donación], por lo cual, la única regulación del modo en el CC se da en los arts.1089 y ss a propósito de las asignaciones modales.

CONCEPTO DE MODO

La doctrina lo define como el gravamen o carga que se impone al beneficiario de una liberalidad.

Por su parte, el CC, en el art.1089 señala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva.

Como se trata de un modo y no una condición suspensiva, no se suspende la adquisición de la cosa asignada, la cual se tiene con la apertura de la sucesión.

- En la estructura del modo aparecen 3 intervinientes:i. Heredero ii. Asignatario modaliii. Beneficiario

Se ha discutido si hay propiamente una obligación entre el asignatario modal y el beneficiario y, por tanto, si éste tiene un derecho o crédito. Pablo Rodríguez cree que sí. Otros creen que no es una obligación, sino que es una carga, por lo cual el beneficiario no podría un crédito, sino sólo un interés que se debe proteger.

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CUMPLIMIENTO DEL MODO

1. Determinación del cumplimiento.En principio, la forma de cumplimiento del gravamen modal

debe ser determinada por el testador.Sin embargo, si el testador no ha designado el tiempo y la

forma de cumplimiento del modo, la asignación no es nula, sino que corresponde al juez determinar estos elementos. Art.1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.

El asignatario, por regla general, tiene derecho a quedarse, por lo menos, con 1/5 de la cosa asignada; a menos que el asignatario sea un Banco, en cuyo caso no rige este mínimo [Esta excepción está establecida en el art.48 no.6 LGB (DFL 252), misma ley que permite a los bancos ser asignatarios modales]. 2. Posibilidad del cumplimiento.

En cuanto a la imposibilidad del modo, cabe mencionar lo siguiente:i. Si el modo es física o moralmente imposible, según el

art.1093.1, no valdrá la disposición. Así, no sólo no vale el modo, sino que se anula la asignación completa.

ii. Si el modo es sólo imposible en la forma especial prescrita por el testador, pero es posible ejecutarlo de otro modo, la ley hace una excepción a la regla general del cumplimiento de las obligaciones [debe ser cumplimiento en su tenor literal, no por equivalencia] con el objeto de salvar la asignación, permitiendo un cumplimiento por equivalencia.

Art.1093.2. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.

iii. Si el modo, sin culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, entonces, la asignación subsiste como pura y simple. Art.1093 inc. final.

3. Posibilidad de cumplimiento. En principio, el plazo para el cumplimiento del modo es el que

haya dispuesto el testador.Si el testador nada dice, corresponde al juez fijarlo. Art.1094. Si

el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.

¿Bastará el sólo cumplimiento del plazo para constituir en mora al asignatario modal? P. Rodríguez cree que sí. Sin embargo, la mayoría de la doctrina piensa que el art.1551 al disponer que el vencimiento del plazo constituye en mora al deudor, se refiere al plazo estipulado, esto es, al plazo convenido y no al proveniente de un acto unilateral. Así, en este caso, sería necesario el requerimiento judicial.

EFECTOS DEL MODO

1. No suspende la adquisición de la asignación. Art.1089.2. No es necesario que el asignatario modal preste fianza o

caución. Art.1091.3. La asignación modal puede trasmitirse, siempre que el modo no

esté ligado a la persona del asignatario. Art.1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.

INCUMPLIMIENTO DEL MODO

Hay un caso en que el modo no es jurídicamente obligatorio, es decir, no genera obligación jurídica, de manera que el incumplimiento no genera efecto alguno. Este caso se da cuando el gravamen modal va en beneficio exclusivo del mismo asignatario. Art.1092.

Esto, salvo que tenga cláusula resolutoria, es decir, que el testador haya determinado el destino de la asignación, cuyo incumplimiento hace pasar la asignación a otra persona. En este caso sí hay obligación, ya que hay otros interesados.

- Si genera obligación, si ésta no se cumple, se producen derechos a favor del beneficiario. Ellos son:

i. Pedir el cumplimiento forzado de la obligación. ii. Puede pedir indemnización de perjuicios desde que está en

mora.iii. No puede pedir la resolución de la asignación por

incumplimiento modal. Esto, salvo que el testador lo haya previsto expresamente, ya que en tal caso, la asignación tiene un nombre típico denominado ‘’cláusula resolutoria’’.

- Art.1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. - No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.- Esta cláusula no puede ser tácita, debe ser siempre expresa. Sólo puede ser tácita en el caso que el asignatario modal sea un banco, de manera que si el banco no cumple el modo, se puede resolver la asignación. - La resolución pueden pedirla:

a. El beneficiario [porque pasa la obligación a los herederos y ellos cumplen el modo].

b. Los demás herederos [porque pasa a la herencia].

- Efectos de la resolución:Si se resuelve la asignación, el asignatario modal debe

restituir la cosa y los frutos. Para esto, se aplican las reglas de las restituciones mutuas de la acción reivindicatoria. Art.1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.- Una vez resuelto el modo, se entrega al beneficiario una suma proporcionada al objeto del modo. Art.1096.1. Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.- Lo que quede, vale decir, el resto de la asignación, acrece a la herencia; salvo que el testador haya dispuesto algo distinto en la cláusula resolutoria. Art.1096.1. Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.- Si el asignatario modal que no cumplió el modo también es heredero, no puede aprovecharse de este acrecimiento. Art.1096.2. El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición precedente.

REPUDIACIÓN DE LA ASIGNACIÓN MODAL

El asignatario modal puede repudiar esta asignación, caso en que se aplica la regla del art.1068.2, según el cual la asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Art.1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.

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Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Entonces, la regla de oro en la interpretación del testamento es la intención del testador claramente manifestada en el testamento.

Y para conocer esta voluntad se está más al fondo que a la forma, es decir, más a la sustancia de la disposición que las palabras o tenor literal.

No vale la disposición manifestada por señas, sino que debe ser manifestada. Art.1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

REGLAS ESPECIALES DE INTERPRETACIÓN

1. Art.1056 sobre designación del asignatario. ART.1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita. Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador. Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior. Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.

2. Interpretación de la cláusula que se deja a los parientes. Art.1064.ART.1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

3. Art.1065. Si no se sabe a quién beneficia la asignación.ART.1065. Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella.

4. Error en el nombre; art.1057. ART.1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.

5. Acreedor cuyo crédito no consta sino por el testamento se le considera legatario. Art.1041.ART.1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.

6. Art.1066. Se permite que el juez determine la cuantía de una asignación que se hace para un objeto de beneficencia, cuando el testador ha omitido hacerlo. Art.1066. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.

Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador.

7. Art.1067 sobre la obligación de las asignaciones cuyo cumplimiento se dejare al arbitrio de un heredero o legatario. ART.1067. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea.El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario.

8. Art.1068 respecto de las obligaciones con cargas que se defieren a otras personas. ART.1068. La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, substitución u otra causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.

9. Art.1074. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o menos.

10. Art.1075. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación.

11. Art.1077. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán.

12. Art.1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la 5ª parte del valor de la cosa asignada.

13. Art.1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá.

14. Art.1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inc.1 del artículo precedente.

15. Art.1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

16. Art.1112. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale.Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador, y no más. -Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la cantidad existente, y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá. ....

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RELACIÓN DEL SISTEMA DE INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO EN COMPARACIÓN CON OTRAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CC

- RESPECTO DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS la doctrina cree que pueden aplicarse aquellas que sean compatibles con la naturaleza del acto testamentario, como los arts.1560, 1562, 1564 y 1565. - RESPECTO DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY se sostiene que no, ya que se partiría de principios distintos, ya que tratándose de la interpretación de la ley se parte de las palabras [si el sentido de la ley es claro...]. En cambio, en el testamento hay que estar a la voluntad del testador. Sin embargo, se cree que es aplicable el art.20 acerca del sentido de las palabras.

PRUEBA EXTRÍNSECA O INTRÍNSECA EN LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

Se trata de determinar si se admiten pruebas externas al testamento para interpretarlo.

Obviamente, se acepta la prueba intrínseca [esto es, la que se deriva del propio testamento] para interpretar o completar un testamento.

Pero, ¿se admiten elementos externos al testamento para interpretarlo o completarlo? La doctrina ha dicho que, como el testamento es un acto solemne y autosuficiente, no vale acto externo para contradecir o complementar la voluntad contenida en el testamento. Sin embargo, para aclarar o interpretar la voluntad manifestada en el testamento, sí sería posible invocar antecedentes externos.

En un caso la ley prohíbe la prueba extrínseca, incluso para interpretar, en el art.1107 acerca del legado de especie que no es del testador o del asignatario que debe entregarla. Este legado es nulo, a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inc.1 del art.1106 [se entiende que pide que la compren].

CASACIÓN EN EL FONDO POR INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

¿Puede el tribunal de casación decir que hubo error de derecho en la interpretación del testamento o ello corresponde al tribunal de instancia?

En principio cuál fue la voluntad del testador es cuestión de hecho y, por tanto, es materia del tribunal de instancia. Sin embargo, la calificación jurídica de las disposiciones de la herencia sí es de derecho y puede el tribunal de casación enmendarla.

INEFICACIA DEL TESTAMENTO

La ineficacia del testamento puede provenir de varias causas. A saber:1. Declaración de nulidad la particularidad que se da aquí es

que la nulidad puede ser total o parcial, de modo que es posible anularlo sólo en parte.

2. Reforma del testamento por violación de las asignaciones forzosas el testamento es válido, pero la ley lo considera inoponible cuando vulnera las asignaciones forzosas y la forma de hacer valer esta inoponibilidad es mediante la Acción de Reforma del Testamento y también puede afectar total o parcialmente al testamento.

3. Caducidad esta forma de ineficacia afecta sólo a los testamentos menos solemnes o privilegiados.

4. Revocación esto es un derecho del propio testador, realizado en vida de éste, para modificar, sustituir o sencillamente suprimir un testamento anterior.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

El testamento es un acto esencialmente revocable. Por tanto, son nulas las cláusulas que intenten suprimir la revocación. Sin embargo, no todo el contenido del testamento es revocable. Por ejemplo, el reconocimiento de hijos y en general, todas las

declaraciones que no dicen relación con los bienes, son irrevocables. Art.1212. El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley. La revocación puede ser total o parcial.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A REVOCAR EL TESTAMENTO1. Se trata de un derecho irrenunciable.2. Es un derecho absoluto. No opera el abuso del derecho.3. Es un derecho cuyo ejercicio está sujeto a ciertas formalidades.

FORMAS DE REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

La revocación es solemne.

Art.1212. El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador.Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley.La revocación puede ser total o parcial.

Art.1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior.

Se precisa incluso que un testamento puede tener como único objeto revocar un testamento anterior, caso en que se debe aplicar la sucesión intestada.

SE PLANTEAN CIERTAS DUDAS EN ESTE TEMA. POR EJEMPLO:

1. ACERCA DE LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO REVOCATORIO El art.1213.2 dispone que la revocación que se hiciere en un

testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior.

Es decir, la revocación del testamento solemne anterior caduca con la caducidad del testamento privilegiado que tenía por objeto revocar el primero.

2. NULIDAD DEL TESTAMENTO REVOCATORIONo hay normas especiales en el CC, pero se sostiene que se

aplican los efectos generales de la nulidad, de modo que subsistirá el primer testamento, salvo que la nulidad del segundo testamento sea parcial y no afecte esa nulidad la cláusula revocatoria.

3. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO REVOCATORIO ¿Revive el primero? No revive el testamento, salvo que se diga

expresamente por el testador.Art.1214. Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria.

4. ¿Puede un testamento ser revocado no por otro testamento, sino por escritura pública firmada por el testador? surge la duda por el art.1213 que dice que el testamento solemne puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado. La expresión ‘’puede’’ daría a entender que esta sería sólo una forma de revocar el testamento, pero no la única. Sin embargo, la mayoría de la doctrina cree que esa expresión se refiere a que se puede revocar por ambos tipos de testamentos [solemne o privilegiado], pero no que sea sólo una opción de revocación.

CLASES DE REVOCACIÓN

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1. EN CUANTO A SU EXTENSIÓNi. Revocación Total la sucesión se abrirá conforme a las

reglas de la sucesión intestada.ii. Revocación Parcial se abrirá una sucesión mixta, es

decir, en parte testada y parte intestada.

2. EN CUANTO A LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.i. Revocación Expresa es aquella en que se declara

explícitamente que se deja sin efecto una disposición testamentaria anterior.

ii. Revocación Tácita se da cuando, sin explicitar voluntad revocatoria, se otorga un nuevo testamento que contiene cláusulas incompatibles con el anterior; de manera que el solo hecho de otorgar nuevo testamento no revoca el anterior, sino que esto sólo se produce cuando existen disposiciones inconciliables de uno y de otro.

3. EN CUANTO A LA REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS, existen reglas especiales, en virtud de las cuales se permite, por excepción, que la revocación tenga lugar fuera de testamento, es decir, que pueda hacerse sin testamento. Por ejemplo:i. Cuando la revocación del legado se produce por la

destrucción de la especie legada. Art.1135.1. Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado.

ii. Cuando se produce por la enajenación de la especie legada. Art.1135.2. La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador. Se entiende que si el testador enajena la cosa, es porque quiere dejar sin efecto el legado. Aquí, lo importante es la voluntad revocatoria; por lo tanto, se revoca aun cuando la enajenación haya sido nula. En cambio, si sólo se grava la cosa, no se revoca el legado, pero éste se deja con el gravamen. Art.1135.3. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.

iii. Cuando se produce por la alteración sustancial de la cosa legada mueble. Art.1135 inc. final. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado. - Pablo Rodríguez señala que esto es así, si el que cambia la forma del legado es el propio testador; pero no, si este cambio se produce sin conocimiento del testador [aunque, en este último caso, la asignación tampoco tiene efecto, pero porque no existe la especie del legado].

iv. En cuanto al legado de crédito, si el testador percibe el capital o los intereses, se revoca el legado del crédito sin mediar testamento. Art.1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá

que se lega el crédito.El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador.

v. En el legado de condonación, éste también se revoca si el testador acepta o reclama el pago de la obligación que se remitía en el testamento.Art.1129. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado.

DONACIONES MORTIS CAUSA O DONACIONES REVOCABLES

Las donaciones mortis causa o revocables se estudian en este momento, porque son una forma de disposición de bienes por causa de muerte que se asimila al testamento.

CONCEPTOLas donaciones mortis causa o donaciones revocables son

aquellas donaciones que pueden revocarse a voluntad del donante y que, por lo tanto, sólo se confirman con su muerte.

Las donaciones, por consiguiente, pueden ser:- Donaciones irrevocables, también denominadas donaciones

entre vivos; o- Donaciones revocables, también llamadas donaciones mortis

causa.

Art.1136. Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio.

Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que donación irrevocable.

La donación mortis causa es una mezcla entre las donaciones y los testamentos: tiene estructura de donación, pero efectos de testamento.

Las donaciones entre cónyuges sólo pueden adoptar la forma de donación mortis causa.

REQUISITOS DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA

Además de exigirse los requisitos de todo acto jurídico, para las donaciones mortis causa es necesario cumplir con ciertas reglas especiales en cuanto a las solemnidades, a la capacidad y al objeto.

1. SOLEMNIDADES DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA

Las donaciones mortis causa pueden hacerse de tres formas, a saber:

a) Con las solemnidades de los testamentos.Art.1139. El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del art.1000. Art.1000 dice que toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.

b) Con la forma de las donaciones entre vivos. Art.1137.2. Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro.

Si bien se sigue la forma de las donaciones entre vivos, en el caso de las donaciones irrevocables o mortis causa, se presenta una particularidad, que consiste en que no puede ser una donación consensual, sino que la donación mortis causa debe otorgarse por un instrumento [sea público o privado]. Art.1137.3. Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse.

En caso de hacerse la donación mortis causa con la forma de las donaciones entre vivos, para que valga como donación, es necesario que sea confirmada por un testamento. Art.1137.2. Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya confirmado expresamente en un

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acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro.

c) Por disposición de la ley Esto se da en dos casos, a saber:i. En las donaciones entre cónyuges, que son

imperativamente donaciones mortis causa, aunque se hagan con la forma de las donaciones entre vivos.

ii. Y, en cuanto a la confesión sobre la propiedad de un bien social, el art.1739 señala que ella se mirará como donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

2. CAPACIDAD

Art.1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.

La mayoría de la doctrina cree que en las donaciones mortis causa se requiere una doble capacidad, exigiéndose que el donante tenga, por un lado, (a) capacidad para donar, y, por otro, (b) capacidad para legar.

Y en cuanto al donatario, que éste tenga, por una parte, (a) capacidad para suceder, y, por otra, (b) capacidad de aceptar donaciones.

Esto implicaría que sería más difícil hacer una donación mortis causa que un testamento. Esto es curioso, porque, para donar, se requiere capacidad de ejercicio; en cambio, para el testamento, se requiere una capacidad especial de goce [siendo el impúber el único que no puede testar].

Entonces, Somarriva dice que no se aplica una doble capacidad, sino que hay que estar a la forma en que se hace la donación; de modo que, si la donación se hace conforme a la forma de los testamentos, debe exigirse la capacidad requerida para testar; mientras que, si se hace con la forma de las donaciones entre vivos, es necesaria la capacidad que se exige para las mismas.

3. OBJETO DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA

El objeto de la donación mortis causa puede ser una especie o cuerpo cierto, o un género, o bien, el patrimonio o una parte del mismo. O sea, se admiten las asignaciones universales, siempre que sean mortis causa.

DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

De los arts.1137, 1138, 1000 y 675 del CC, se deduce que la donación entre cónyuges es nula.

Sin embargo, la ley convierte este acto nulo en un acto distinto, que es la donación por causa de muerte. [Por cierto, los cónyuges pueden hacerse donaciones por causa de muerte]. Entonces, aquí, pese a la nulidad de la donación que se hacen los cónyuges entre sí, ella produce efectos jurídicos, sin necesidad de sujetarse a los requisitos de las donaciones mortis causa. Esto se denomina “conversión del acto nulo”.

Esta prohibición de hacerse los cónyuges donaciones entre sí corresponde a una norma arcaica romana. La donación entre cónyuges se prohíbe, básicamente, por las siguientes razones:i. Para evitar lo que los romanos llaman la “compra del amor”.ii. Para garantizar la libertad de los cónyuges.iii. También para evitar el fraude a terceros.

Por estos motivos, se establece que las donaciones entre cónyuges son donaciones mortis causa, que sólo se confirman con la muerte del donante.

EFECTOS DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA

1. EFECTOS DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA EN VIDA DEL DONANTE

La donación revocable que es seguida de la entrega de la cosa donada no transfiere el dominio; pero sí confiere un usufructo al donatario. Art.1140.1. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.[Aquí, la palabra “tradición” se usa como mera entrega]. Este es un usufructo legal, porque no ha sido intención de las partes constituirlo [art.810 CC].

El art.1142 reafirma esta conclusión, incluso cuando la donación mortis causa es sobre una cuota o parte del patrimonio del donante, al disponer que la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante. -Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

Sin embargo, éste es un derecho real de usufructo que es precario, porque termina inmediatamente cuando se revoca la donación.

Además, aquí, hay que pagar el impuesto correspondiente [art.22 Ley 16.271] al entregarse las cosas. No obstante, si posteriormente se revoca la donación, se devuelve el impuesto pagado.

2. EFECTOS DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA DESPUÉS DE LA MUERTE DEL DONANTE O EFECTOS POST MORTEM

Los efectos post mortem de las donaciones revocables son los siguientes:i. Esta clase de donación puede constituir un legado anticipado,

en cuyo caso debe sujetarse a las mismas reglas que los legados. Art.1141. Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados.Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de una cosa legada, el legado es una donación revocable.Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan para a cubrirlos todos.

ii. Si la donación es a título universal, entonces, constituye una institución de heredero. Art.1142.1. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.

El dominio se adquiere, según el art.1144, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado.

Si la donación revocable se ha hecho con las solemnidades de las donaciones entre vivos, para que produzca efectos mortis causa, es necesario que se confirme en un acto testamentario posterior. Esto, salvo que se trate de donaciones entre cónyuges, las cuales son siempre mortis causa.

Por último, los legados anticipados o donaciones revocables en que se ha hecho entrega de la cosa, gozan de una preferencia para su pago. Art.1141.3. Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.

EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES1. Por revocación, que puede ser expresa o tácita. Y se aplican las

mismas reglas del testamento, esto es, que se puede revocar por una donación posterior incompatible o por acto testamentario. Además, si se hace con las solemnidades de los actos entre vivos y no se confirma después en un testamento, la donación se entiende revocada.

2. Por premuerte del donatario, ya que al no tener existencia, carece de capacidad y la asignación no puede tener efectos. Art.1143. No procede el derecho de representación, ya que sólo se aplica a la sucesión intestada.

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3. Por sobrevenir al donatario una incapacidad o indignidad. Art.1144.

RESPETO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSASLas donaciones mortis causa no pueden vulnerar las

asignaciones forzosas. Y si de hecho, se hace, se puede utilizar la acción de reforma del testamento. Art.1146. Las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones forzosas.

SUCESIÓN MIXTA [En parte testada y en parte intestada]

PRINCIPIOS GENERALESDurante mucho tiempo se discutió la procedencia de la mezcla

de estas dos formas de sucesión. Al principio se pensó que una sucesión excluía a la otra, de manera que si por ejemplo, el testamento no era completo, se aplicaba la sucesión intestada. Sin embargo, en el derecho moderno se admitió el principio inverso, es decir, que cabía una doble regulación de la sucesión, de manera que si el testamento no era completo, podían aplicarse las reglas de la sucesión intestada y las reglas del testamento, dando lugar a la denominada sucesión en parte testada y en parte intestada.

Por esta discusión es que nuestro CC admite expresamente este tipo de sucesión. Así, vemos que el art.952 CC dispone que la sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

REGLAS APLICABLES

Así, las reglas son las siguientes:i. Primero se cumplen las disposiciones testamentarias y el saldo

se asigna a los sucesores abintestato, según las reglas generales. Art.996.1. - Esto se entiende sin perjuicio de que el testamento parcial no puede violar las asignaciones forzosas [inc. final art.996]. Como esto se dice expresamente en el CC, da la impresión que no es necesaria la acción de reforma del testamento, sino que operaría ipso iure la inoponibilidad a los legitimarios.

ii. Los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra. Art.996.2. - Si Juan es llamado a 100 por testamento y a 50 por la sucesión abintestato, se podrían dar dos soluciones: i) decir que se lleva ambas porciones [150], o ii) imputar lo que se recibe por testamento a lo que le corresponde abintestato [50]. Esta última es la solución del CC. - Se discute aquí cómo se computa la cuota abintestato, esto es, si se calcula sobre el total de la herencia o si se calcula sobre el saldo que queda después de las asignaciones forzosas. Los autores se dividen, pero la mayoría cree que no se debe perjudicar mucho a los demás herederos, de modo que la cuota se calcula sobre el total. - A esta cuota intestada se le imputa lo que se lleva por testamento. Así:

+ Si la cuota del testamento es mayor a la abintestato, se lleva sólo la cuota testamentaria. + Si la cuota intestada es mayor, se descuenta la testada y se saca el saldo de la sucesión intestada.

- Hemos visto que la cuota testamentaria se imputa a la intestada. Sin embargo, se podrían llevar las dos porciones completas [sin hacer esta imputación], cuando el testador lo dispone expresamente, respetando las asignaciones forzosas. Art.996.3. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda.- A la cuarta mínima conyugal también se le imputan las asignaciones testamentarias. Art.988 inc. final. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.996.

SUCESIÓN FORZOSA

El principio general en derecho sucesorio es la libertad de testar. Sin embargo, ella se encuentra limitada por estas asignaciones forzosas.

CONCEPTO DE ASIGNACIÓN FORZOSA

Art.1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Pareciera que esto sólo se refiere a la sucesión forzosa, pero lo cierto es que también rigen en la sucesión abintestato. Lo que ocurre es que en la sucesión intestada es la misma ley la que distribuye la herencia, no así en la sucesión testada, donde se quiere evitar que el causante disponga de sus bienes como quiera.

Como estas asignaciones forzosas son una limitación a la libertad de testar, ellas se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Ellas son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.2. Las legítimas.3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes,

de los ascendientes y del cónyuge.

La ley 19.585 eliminó la porción conyugal, que era la asignación forzosa del cónyuge.

PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

La ley cuenta con medios directos e indirectos.Directos:

i. Acción de reforma del testamento.ii. Acervos imaginarios.iii. Acción de inoficiosa donación para revocar donaciones

excesivas.Indirectos o preventivos:

i. Interdicción por demencia o disipación.ii. La insinuación de las donaciones. iii. Las limitaciones a las donaciones por causa de matrimonio

entre cónyuges. Art.1788 [no más allá de la 4a parte de los bienes que aportan al matrimonio].

iv. Prohibición de someter legítimas y mejoras a modalidades. Art.1192 y 1195.

v. La partición hecha por el testador debe respetar las asignaciones forzosas. Art.1318.

vi. Prohibición de que el testador tase las cosas o especies con que manda a pagar una legítima. Art.1197.

PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS1. Por desheredamiento o exheredación. Art.1205.2. Si el cónyuge ha dado motivo al divorcio perpetuo o temporal

por su culpa. Art.1182.3. Respecto de los ascendientes, por haberse determinado la

paternidad o maternidad judicialmente, en contra de su oposición. Esto, salvo que el hijo reestablezca sus derechos en conformidad al art.203, el que puede hacerse en el mismo testamento. Art.1182. - Esto es más amplio que en el caso de la sucesión intestada, ya que aquí no se excluye sólo al padre o madre que se ha opuesto, sino que también se excluyen todos los ascendientes que de dicha paternidad o maternidad derivan. En la sucesión abintestato sí se llama al resto de los ascendientes, se excluyen sólo los padres.

4. En cuanto a los asignatarios de alimentos, quedan excluidos de éstos y de las legítimas por injuria atroz. Art.979 y 324.

EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO Y ASIGNACIONES FORZOSAS

¿Por qué ley se rigen las asignaciones forzosas?Las leyes sobre asignaciones forzosas rigen a la época del

fallecimiento [apertura de la sucesión] y no a la del testamento. Art.18 LERL.

LOS ALIMENTOS LEGALES

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REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES FORZOSASi. Debe tratarse de alimentos futuros, puesto que respecto de los

anteriores atrasados, ellos son deudas que se deducen del acervo ilíquido. Art.959 no.2.

ii. Debe tratarse de alimentos forzosos o legales. Art.1168. No se incluyen los alimentos voluntarios, los cuales serán asignaciones, pero no forzosas y que se imputarán a la 4ª de mejoras como un legado de alimentos.

iii. No deben ser excesivos en consideración a las fuerzas del patrimonio, ya que de serlo el exceso se imputa a la porción de libre disposición en lo que quede de ella. Art.1171.2.

iv. Debe tratarse de alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas. Art.1168. Esta expresión se presta para varias discusiones acerca de quiénes son las personas a las cuales el testador ha debido por ley alimentos.- Lo más discutido es si basta que sea una persona de las cuales el art.321 CC considera alimentarios legales [sólo título] o si es necesario que en vida haya obtenido una sentencia a su favor o que haya demandado alimentos. Claro Solar sostiene que basta el mero título legal y la necesidad de alimentos al momento de apertura de la sucesión. Sin embargo, esto ha sido discutido. Manuel Somarriva dice que es necesario que se hayan demandado los alimentos, puesto que de lo contrario, habría incertidumbre, ya que los que tienen título para pedir alimentos podrían demandarlos en cualquier tiempo a los herederos. Dice que el menos deben haberse demandado en vida.

- ¿Qué debe entenderse por persona que por ley tiene derecho a alimentos?.

a. Si se ha fijado una pensión alimenticia, es evidente el derecho.

b. También hay asignación forzosa si los alimentos se han demandado en vida del causante, aunque la sentencia se de luego de la muerte. Esto, porque la sentencia tiene efectos declarativos y hay una norma que dice que se deben desde la primera demanda.

c. Si no se han demandado ni declarado los alimentos, pero que se daban voluntariamente en vida del causante. La mayoría de la doctrina cree que en este caso sí hay asignación forzosa, ya que no pudo haber demanda judicial.

d. Si no se demandaron en vida, pero el título para poder demandarlos se completó en el testamento, la doctrina estima que sí hay asignación forzosa. Por ejemplo, si se reconoce un hijo [aunque en este caso le corresponden legítimas y no tendrá necesidad de alimentos].

e. Si no hay sentencia, pago ni demanda en vida, encontramos las dos posiciones anteriores [Claro Solar y Somarriva].

Corral cree que se podría exigir que las necesidades del alimentario se evalúen siempre a la fecha de la apertura de la sucesión, es decir, en ese momento se debería fijar si existe obligación de alimentar o no. No bastaría sólo el título, sino que se debe atender también a las necesidades del alimentario y a las facultades del alimentante.

v. El asignatario debe ser capaz y digno.- El asignatario debe existir. Además, debe ser digno, pero aquí hay una cierta excepción, ya que hay causales de indignidad más restringidas, que son denominadas injuria atroz y están en el art.968. Esto se deduce de los arts.979 y 324. Así, si se aplican las causales de injuria atroz, sólo ahí se pierden los alimentos. Así, puede un legitimario ser indigno por otras causales, pero puede ser alimentario [por no ser injuria atroz]. Impte!!. Entonces no todo indigno ni desheredado queda sin derecho a alimentos.

CARACTERÍSTICAS 1. Es una asignación forzosa.2. Es una asignación provisional, ya que pueden variar o

desaparecer si ya no hay necesidad del alimentario. 3. Se discute si es asignación singular o universal. Pese a que la

ley no lo dice expresamente parece ser a título singular, pues se hace efectiva en ciertos bienes. A veces se asimila a un legado.

Algunos incurren en el error de considerar que estos alimentos son una deuda y que, por tanto, el asignatario es acreedor. Entonces, decimos que es una asignación especial que se deduce del acervo ilíquido, que se deduce de algunos bienes del causante, previamente a la distribución de las demás asignaciones.

4. En principio es incompatible con otras asignaciones. Esto, porque si el asignatario tiene otras asignaciones que no hacen necesarios los alimentos, éstos no se dan. Así, mientras subsista la necesidad de pueden pedirse alimentos.

5. No están afectas a impuesto. Art.18 Ley 16.271.

6. Según el art.959 no.4 las asignaciones alimenticias, por regla general, son una baja general de la herencia que se extrae previamente. - Excepciones: [caso en que los alimentos se sacan del acervo líquido]

i. Si el testador ha impuesto la obligación de pagar los alimentos a uno o más partícipes de la sucesión. Art.1168. Se ha discutido si el asignatario está obligado a respetar esta disposición del testamento. Por ejemplo, si él no tiene dinero para pagar alimentos. La doctrina cree que puede no aceptar esa disposición si lo perjudica, caso en que se vuelve a la regla general, que se deduce del acervo ilíquido. Si el asignatario repudia la asignación [y también los sustitutos si los hay], ella pasa al beneficiario, esto es, al propio alimentario.

ii. Si se trata de asignaciones excesivas, caso en que se extrae de la cuarta de libre disposición. Art.1171. - Art.333 CC. El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación.

RESPONSABILIDAD DEL ASIGNATARIO DE ALIMENTOS POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS

En principio se podría decir que ellos no responden por las deudas hereditarias, ya que ellas se deducen previamente de la masa partible [art.959 no.2; bajas generales de la herencia], mientras que los alimentos se pagan después de tal deducción.

Sin embargo, esto es así en la teoría, puesto que en la práctica es posible que no se hayan pagado todas las deudas [si aparecen después, por ejemplo]. En este caso ¿debe el asignatario de alimentos contribuir al pago de estas deudas?. En razón de la asignación de que se trata, este asignatario tiene un tratamiento favorable.

Se debe distinguir entre las pensiones ya devengadas y las pensiones futuras.

Las ya devengadas [percibidas] no se ven afectadas, no debe devolver nada. En cambio, las pensiones futuras pueden ser reducidas para pagar las deudas de la herencia. Art.1170.

Esta reducción opera solo en subsidio de todos los otros legados. Art.1363 inc. final. Los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros.

¿Sobre qué acervo se calculan los alimentos?. Es una baja general de la herencia, por lo cual, se calcula sobre el acervo ilíquido, deducidas ya la 1ª y 2ª baja [no la 3ª, porque no hay impuesto].

Algunos autores creen que las asignaciones alimenticias se calculan también sobre acervo imaginario. Claro Solar critica esto, ya que dicho acervo imaginario sólo beneficia a los titulares de

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legítimas y mejoras. Sin embargo, tratándose de donaciones revocables, su valor acumulado imaginariamente sí aprovecha al asignatario, ya que el bien no ha salido del patrimonio del causante.

LAS LEGÍTIMAS

ORIGEN Y CONCEPTO

Su origen está en la cuarta falcidia [Derecho Romano] que obligaba al testador a dejar un 4º de la herencia a su familia. Justiniano la aumentó a un 1/3 si es que habían hasta 3 hijos y si eran más, se incrementaba a la mitad de los bienes.

Este mismo criterio se recogió en las siete partidas [Derecho Castellano], desde donde llegó al CC.

Art.1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.

La expresión ‘’cuota’’ da a entender que los legitimarios siempre son herederos y así lo confirma el inc.2 del mismo artículo.

Sin embargo, algunos autores creen que la legítima puede completarse con legados, pero ello no quiere decir que el legitimario no sea heredero, ya que éste puede repudiar esos legados y reclamar su cuota como heredero.

¿QUIÉNES SON LEGITIMARIOS?

- ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY DE 19.585 [hasta 27 de octubre de 1999]

Eran legitimarios:1. Los hijos legítimos, personalmente o representados por su

descendencia legítima.2. Los hijos naturales, personalmente o representados por su

descendencia legítima.3. Los ascendientes legítimos.4. Los padres naturales que hubieren reconocido

voluntariamente al hijo.

- DESPUÉS DE LA REFORMA DE LA LEY DE 19.585

Art.1182. Son legitimarios:1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia

[Ahora son ambos hijos, matrimoniales o no].2. Los ascendientes [antes eran sólo los padres naturales, ahora

son llamados todos los ascendientes, obviamente prefieren los de grado más próximo].

3. El cónyuge sobreviviente [antes no era legitimario, no era ni siquiera heredero, sólo tenía una porción especial, de la cual se deducían los bienes propios que tuviera el cónyuge].

- No serán legitimarios: art.1182. 1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad

que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art.203.

2. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

¿CÓMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS Y CÓMO SE DISTRIBUYEN LA HERENCIA?

No siempre concurren todos. La regla la da el art.1183 los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.

Así, para determinar la concurrencia y distribución de la herencia, se aplican las normas de la sucesión intestada, pero sólo respecto de los legitimarios. Entonces el orden de sucesión es:

1. Hijos [personalmente o representados] y cónyuges.2. Ascendientes y cónyuge.3. Cónyuge.

Si hay representantes, procede el derecho de representación y suceden por estirpe.

Art.1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art.959, y las agregaciones que en seguida se

expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada.

MONTO GLOBAL DE LA LEGÍTIMAPara calcular las legítimas la ley divide la herencia [acervo

líquido] en mitades. Una de ellas es la denominada mitad legitimaria, la que se repartirá entre los legitimarios que existan del causante.

La otra mitad de la herencia se divide en dos, generándose la 4ª de mejoras [que el testador puede distribuir con libertad, pero siempre respecto de los legitimarios] y la 4ª de libre disposición.

Art.1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art.959 [bajas generales de la herencia], y las agregaciones que en seguida se expresan [arts.1185 a 1187; acervos imaginarios, posibles acumulaciones], se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. [Este inciso está mal redactado, ya que si no hay legitimarios, no existe esta mitad legitimaria y el testador puede disponer del total de la herencia y no de la mitad como se dice aquí]. Hoy, siempre que haya un legitimario, hay 4ª de mejoras. Y habiéndolos, siempre hay sólo una cuarta de libre disposición. Si no los hay, se dispone libremente del total. Habiendo tales descendientes, cónyuges o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigurosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

LEGÍTIMA RIGOROSA Y LEGÍTIMA EFECTIVA

LEGÍTIMA RIGOROSA

Es aquella que corresponde a cada uno de los legitimarios en la mitad legitimaria.

Por ejemplo, si hay sólo dos hijos, cada uno lleva ¼ [la mitad es ½].

Si uno de los hijos falta [por repudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento] y no opera el derecho de representación [pues en tal caso no se entiende faltar], su legítima acrece a los demás hijos por partes iguales. Este acrecimiento no convierte a esta legítima en legítima efectiva, sino que sigue siendo rigorosa. El acrecimiento dentro de las cuotas legitimarias nunca las convierte en legítima efectiva. **Art.1190. Si un legitimarlo no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarlo, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.

CARACTERÍSTICAS i. Es una asignación forzosa. Art.1167.ii. Es irrenunciable, no se puede autorizar al testador para que

disponga de la legítima. iii. No admite modalidades. Art.1192.1. Sólo se permite un

gravamen cuando se deja un depósito de confianza en un banco. Art.48 no.7 LGB.Art.1192.1. La legítima rigorosa no es susceptible de

condición, plazo, modo o gravamen alguno.iv. El testador puede señalar las especies en que se ha de pagar

la legítima, pero sin tasarlas. Esto, para que no se disminuya el monto de la legítima. Art.1197.Hay una cierta contradicción con el art.1318 que permite al testador para hacer la partición de la herencia. Entonces, los autores dicen que para partir los bienes es necesario tasar los bienes con que se paga la legítima. Así, algunos piensan que no se puede hacer la partición cuando hay legitimarios

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[primaría el art.1197]. Sin embargo, la mayoría de la doctrina dice que prima el art.1318, es decir, que si el testador hace la partición en el testamento, puede tasar los bienes. Y esto no atentaría contra los derechos de los legitimarios, ya que el inc.2 del art.1318 ordena que se respeten ellas, de manera que si el testador las pasa a llevar, los legitimarios pueden pedir la inoponibilidad de la partición.

v. Tiene preferencia para su pago. Art.1189, 1193 y 1194. Así, lo primero que se paga, después de las bajas generales de la herencia, son las legítimas rigorosa.

LEGÍTIMA EFECTIVA

Es la legítima rigorosa incrementada con el acrecimiento que experimenta la mitad legitimaria al no haber dispuesto el testador de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición o, de haber dispuesto, pero no lo ha hecho conforme a derecho.

En el ejemplo, ambos hijos llevarían, en conjunto, ½ de la herencia. Si sólo se dispuso de la 4ª de mejoras y no de la de libre disposición, ambos hijos llevan ¾.

Art.1191.1.2. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

Se produce un problema con esta legitima efectiva. En principio la legítima efectiva sólo se forma cuando todos los herederos son legitimarios.

En la redacción originaria del CC se producía una contradicción entre los arts.996 y 1191. El supuesto de hecho era que el testador sólo hubiera dispuesto de la mitad legitimaria y no de las 4as de mejoras y de libre disposición. Si se aplicaba el art.996 eran llamados los herederos abintestato por aplicación de las reglas de la sucesión en parte testada y en parte intestada [por ser ésta una sucesión mixta]. En cambio, según el art.1191 eran llamados a la porción no testada, los legitimarios.

Por esto, la ley 10.271 modificó el art.1191, con lo cual se solucionó el problema, ya que dicho artículo dispuso, en su inc.3, que en caso de concurrir herederos legitimarios con herederos que no lo sean, se aplicarían las normas de la sucesión intestada, de manera que las 4as no dispuestas no acrecen a la legítima.

Luego, la con ley 19.585 que modificó los órdenes sucesorios y también las legítimas, este supuesto de legitimarios que concurran con herederos que no lo sean, no se dará nunca, ya que hoy todos los primeros órdenes sucesorios abintestato son legitimarios, y sólo a falta de ellos, se llama al resto de los órdenes. Así, no tiene aplicación el inc.3 del art.1191.

El único hipotético caso en que podría darse esto aún es si es que concurre un adoptado bajo la ley 7.613, ya que si bien es heredero abintestato, no es legitimario. Esto, porque la nueva ley de adopción dispuso que los adoptados bajo la mencionada ley, se regirían por ella en sus derechos hereditarios.

CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

NOCIONES GENERALES SOBRE LOS ACERVOS

Sobre el acervo líquido se calculan las legítimas. Sin embargo, la ley ha tomado en cuenta que existen algunos mecanismos por los cuales el causante puede distorsionar la distribución que la ley quiere de sus bienes.

Por ejemplo, una madre que vive con una de sus hijas, podría venderle una propiedad a ella en vida. Sin embargo, esto podría ser una simulación de una donación, lo cual debe probarse [que la hija no tenía dinero para comprar el bien, que el supuesto precio pagado nunca entró al patrimonio del causante, etc]. Esta donación vulnera las legítimas de los demás hijos.

Ante esto, la ley ordena que el valor del bien donado se acumule al acervo líquido, de modo que las legítimas se calculan sobre los bienes existentes más el valor de lo donado.

Este primer mecanismo es denominado colación de donaciones. En la doctrina chilena se le ha llamado primer acervo imaginario.

Otra forma en que el testador puede burlar los derechos de los legitimarios es donando bienes a 3os, generalmente encubriendo la donación bajo algún tipo de contratos. Esto, siempre que el valor de la donación sea superior a la 4ª de libre disposición, puesto que si no, se imputa a ella [esta regla se aplica sólo a las donaciones a 3os, ya que si la donación hecha a un legitimario cabe dentro de la 4ª de libre disposición, igual se aplica el primer acervo imaginario]. Y si la donación es tan grande que ya no hay bienes para pagar las legítimas, se puede revocar la donación con la acción de inoficiosa donación. A esto se le denomina segundo acervo imaginario.

Esta denominación de acervo imaginario ha sido creada por Miguel Luis Amunátegui, pese a que el art.1185 se refiere al primer acervo imaginario. La doctrina critica esta denominación de primer acervo imaginario, ya que no sería una acumulación imaginaria, sino real. Sin embargo, con esto se refiere a que no se acumulan físicamente los bienes, sino su valor.

PRIMER ACERVO IMAGINARIO

Art.1185. Para computar la cuarta de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente el acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

El primer acervo imaginario es entonces, el acervo líquido más todas las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante a título de legítimas y mejoras.

REQUISITOS PARA QUE SE FORME ESTE ACERVO

1. Que al tiempo de abrirse la sucesión, existan legitimarios.2. Que el causante haya efectuado donaciones a título de

legítimas o a título de mejoras. - ¿Cuándo una donación se entiende a título de legítimas?.

Art.1200. i. El donatario debe tener la calidad de legitimario al

momento de la donación. ii. El donatario debe tener la calidad de legitimario al

momento de abrirse la sucesión. iii. El donatario legitimario debe concurrir en la sucesión. Es

decir, si falta [por repudiación, indignidad, incapacidad o desheredamiento], salvo que opere el derecho de representación.

- ¿Cuándo una donación se entiende a título de mejoras? Art.1201.

i.El donatario debe tener la calidad de asignatario de mejoras.

ii. Debe mantenerse esta calidad al momento de abrirse la sucesión.

iii. Debe concurrir a la sucesión. - ¿Qué sucede si el donante es asignatarios de legítimas y mejoras? [Con la ley 19.585 esto siempre ocurre].

El art.1198.1 dice que, en este caso, la donación se entiende hecha a título de legítima, a menos que en el testamento, en la escritura de donación o en acto posterior aparezca que la donación ha sido a título de mejora.

Así, no es necesario que se exprese que la donación es a título de mejora, pero se puede deducir de las circunstancias. Sólo hay un caso en que la ley pide declaración expresa, cual es, las donaciones que tienen por objeto pagar deudas de un legitimario. Estos desembolsos se imputan siempre a la legítima, salvo que el difunto hubiere declarado expresamente que son donaciones a título de mejoras. Art.1203.1.2.

Si el testador deja algo a un legitimario, pero la imputa expresamente a la 4ª de libre disposición. Somarriva dice que, en este caso, la donación no se acumularía en el 1er acervo

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imaginario, ya que deben ser donaciones a título de legítimas o mejoras, pero sí entraría en el 2º acervo imaginario si es que supera la 4ª de libre disposición, ya que en este caso, el legitimario se debe considerar como un 3º extraño.

ACUMULACIONES ORDENADAS

En el art.1185 se habla de dos tipos de donaciones: donaciones revocables e irrevocables.

ACUMULACIÓN DE DONACIONES REVOCABLESSon las que sólo se confirman con la muerte del donante.La doctrina se ha preguntado por qué el CC las ordena

acumular si es que ya están acumuladas, toda vez que no han salido del patrimonio del causante. Así, algunos dicen que la acumulación procedería si la cosa se entregó en vida [caso en que el valor es del momento de la entrega].

Sin embargo, Corral cree que esto es discutible, ya que lo que se entregó fue la mera tenencia o a lo más la posesión, pero el dominio sigue siendo del causante y, por tanto, en el fondo no es necesario acumularla especialmente. Entonces, si el CC no hubiese ordenado esta acumulación, ella igual debería haberse hecho, ya que son bienes que no han salido del patrimonio del patrimonio del causante. Así, en estricto rigor, no existe esta acumulación, toda vez que se habrán computado ya en el acervo líquido.

ACUMULACIÓN DE DONACIONES IRREVOCABLESEstas donaciones sí deben acumularse, ya que son bienes que

no están en el patrimonio del causante, de modo que su valor va a incrementar el acervo líquido.

Ej. Si un causante tiene 5 hijos y a uno de ellos le hizo una donación por 40. El valor de los bienes del causante es 60. La ley ordena acumular el valor de la donación, de modo que son 100. Se divide en los 5 hijos y queda 20 para cada uno. Luego, al pagar las legítimas, el patrimonio real se acaba al pagar las legítimas a 3 hijos [60], de manera que a un hijo le faltan 20. El que recibió la donación deberá pagar la legítima al que falta.

¿QUIÉNES SE APROVECHAN DE ESTAS ACUMULACIONES?

Encontramos a los asignatarios de legitimas y mejoras, a los de la 4ª de la libre disposición y a los acreedores hereditarios.

En el primer acervo imaginario se debe distinguir entre acumulación de donaciones revocables e irrevocables.

- Donaciones revocables aprovecha a todos los partícipes de la sucesión, ya que estos bienes están acumulados desde el comienzo.

- Donaciones irrevocables aprovecha sólo a los asignatarios de legítimas y mejoras. Art.1199.

Fabres sostiene que los asignatarios de legítimas y mejoras tienen un doble beneficio. A saber:

i. Beneficio de computación consiste en que se aumenta la legítima, porque se calcula sobre un universo más grande.

ii. Beneficio de solución o de pago consiste en que si los bienes que están en la herencia no alcanzan para pagar la legítima, entonces, se genera un crédito contra el donatario, para que él pague lo que falta para pagar la legítima.

- Respecto de los asignatarios de libre disposición, según Meza Barros, en este caso, los asignatarios de libre disposición también se ven beneficiados, pero sólo por el beneficio de computación y no el de pago. Corral concuerda con Meza Barros y dice que el art.1185.2, al decir ‘’las cuartas’’, incluye también la 4ª de libre disposición. Pero si los bienes que la componen no alcanzan para pagarle a este asignatario, no se paga.

- Los acreedores hereditarios no tienen ninguno de estos beneficios. Sólo podrían ejercer una acción pauliana [1 año desde el acto o contrato] o demandar a los herederos si es que no han aceptado con Beneficio de Inventario

DONACIONES QUE NO SE ACUMULAN

No se acumulan:i. Las donaciones de uso, es decir, los regalos moderados que se

hacen según la costumbre o los usos. Art.1188. ii. Regalos de matrimonio. Art.1198 inc. final.iii. Los gastos para la educación de un descendiente. Art.1198.2.

Esto, aunque el testador lo haya imputado expresamente a las legítimas, ya que la ley entiende que es un deber.

CASOS ESPECIALES DE ACUMULACIÓN

i. Desembolsos para pagar deudas. ii. Donaciones con carga, se acumulan, pero descontándose el

valor de la carga. Art.1188.1. Dice Meza Barros que si son donaciones remuneratorias debe descontarse el valor de los servicios.

iii. Los frutos de las donaciones revocables e irrevocables, a título de legítima o mejoras, si han sido entregadas las cosas donadas, no se contabilizan. Si no se han entregado, sí se contabilizan, salvo que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario.

iv. Legados hechos a un legitimario o asignatario de mejoras siguen la misma suerte que las donaciones revocables, los cuales se imputan a la legítima, a menos que aparezca que se hicieron a título de mejoras.

VALOR DE LA COSA DONADA Antiguamente se producía un problema, ya que la ley decía que

se valoraba de acuerdo al momento de la entrega, de lo cual se creía que no existía reajuste.

Por esto, la ley 19.585, dispuso en el art.1185, que se acumulan imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

Es aquel que se forma para proteger a las legítimas en caso de que el causante haya hecho donaciones excesivas a personas que no son asignatarios de legítimas o mejoras.

Se contemplan dos mecanismos aquí:i. Se ordena acumular imaginariamente lo que se donó al 3º

excesivamente.ii. Se permite la revocación de estas donaciones excesivas cuando

llegan a lesionar a las legítimas [esto es, que no hay bienes para pagar las legítimas]. Esta es la acción de inoficiosa donación.

I. ACUMULACIÓN IMAGINARIA DEL EXCESO DONADORequisitos:i. Que al tiempo de la donación existan legitimarios. Art.1186. ii. Que existan legitimarios al abrirse la sucesión, aunque no sean

los mismos. iii. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a

3os [las revocables están en el patrimonio del causante]. - No se tienen en cuenta aquí las donaciones de uso [art.1188]. Y si la asignación tiene un gravamen, se valora la donación sin el gravamen.

iv. Que las donaciones sean excesivas. Art.1186. - ¿Cuándo se entienden excesivas las donaciones?

Cuando la donación es superior a la 4ª parte de la suma de las donaciones más el primer acervo imaginario [sin incluir aquí las donaciones. Se refiere al acervo imaginario del art.1185]. En este caso, el exceso de la 4ª parte se suma al primer acervo imaginario, no la donación completa. *

II. REVOCACIÓN DE ESTAS DONACIONES EXCESIVAS

¿Qué ocurre si el exceso es de tal magnitud que ya no solo hace inoperante la 4ª de libre disposición, sino que no hay bienes suficientes para pagar las legítimas?.

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Art.1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la 4ª de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

Por su parte, el art.1425, acerca de la donación, dispone que son rescindibles las donaciones en el caso del art.1187.

Ej. El 1er acervo imaginario es 100, las donaciones 180, se debe aplicar la norma del art.1186. Así, se suma el acervo y las donaciones, lo cual da 280 y se divide por 4, de manera que sólo se pudo donar 70. Entonces, 180-70 = 110, valor que se agrega al acervo imaginario, quedando el 2º acervo imaginario en 210, lo que se reparte así: legitimas [105], 4ª de mejoras [52,5] y 4ª de libre disposición [52,5].

100 + 180 = 280 70 4 180 – 70 = 110

Actualmente, hay 100 para las legítimas y, por lo tanto, faltan 5. entonces, los donatarios sólo podrán recibir hasta completar las legítimas y las mejoras.

[Cada vez que hay lesión de las legítimas y cuarta de mejoras, hay que restituir las mejoras].

TITULARES DE LA ACCIÓN DE REVOCACIÓN

Corresponde a los legitimarios y a los asignatarios de mejoras.

LEGITIMACIÓN PASIVA ¿Contra quién procede?Sólo procede contra los donatarios; no contra el dueño del bien.

Si son varios donatarios se procede contra los más recientes [en orden inverso]. Art.1187.

Si un donatario es insolvente y no puede restituir la donación, pierden los herederos, ya que según el art.1187, la insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

Por ejemplo, si hay que revocar por el valor de 50 y el último donatario por 10 es insolvente, se pierden esos 10, a los siguientes sólo se les cobra el resto. Si se deben revocar 50 y el último donatario recibió 50, pero es insolvente, no se puede cobrar a los demás.

OBJETO DE LA ACCIÓN

Es dejar sin efecto la donación y que se restituya a la masa el bien o su valor hasta completar las legítimas y mejoras.

Es una acción rescisoria [art.1425]. Algunos piensan que es una acción de nulidad. Sin embargo, Corral señala que la palabra rescisión tiene en el CC un sentido amplio que mira hacia la privación de efectos, pero no de nulidad. Cree que es claro que en este caso no hay nulidad de la donación.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓNi. Es personal; corresponde a los herederos y legatarios.ii. Es patrimonial. Por tanto, se puede renunciar, transferir o

transmitir. iii. Es transigible.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓNPara quienes se trata de una rescisión asimilable a la nulidad

relativa, son 4 años desde la apertura de la sucesión. Art.1691.Para los que no lo consideran nulidad relativa es el plazo

general de prescripción de acciones. Esto es, 5 años desde la apertura de la sucesión.

CASOS

Caso 1er acervo imaginario.

- Herederos son 2 hijos. Pedro y Juan.- Acervo líquido 500.- Donación irrevocable a título de legítima a Pedro = 100.- Calcular las legítimas.

Caso 2º acervo imaginario.- Acervo líquido = 100.- Donación a 3os = 60.- Calcular las legítimas y ambas 4as y cuánto se paga de cada

una de ellas.

Caso 3.- Acervo líquido = 100.- Donación a extraños = 200.- Calcular las legítimas y ambas 4as y cuánto se paga de cada

una de ellas.

LAS MEJORAS

Es la asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de los descendientes, ascendientes o cónyuge y que deja libertad al testador para distribuirla a su criterio en favor de los respectivos asignatarios.

Art.1167. Asignaciones forzosas son:3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Art.1184.3. Habiendo tales descendientes, cuyos ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigurosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

ASIGNATARIOS DE LA 4ª DE MEJORAS

ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY 19.585.i. Descendientes legítimos.ii. Hijos naturales y descendientes legítimos de éstos.iii. Cónyuge

La ley 18.802 agregó al cónyuge en la 4ª de mejoras. La ley 19.585 dispuso que todos los descendientes pueden ser asignatarios de 4ª de mejoras y agregó a los ascendientes, fundamentándose en que muchas veces la muerte de una persona se produce accidentalmente y le sobreviven sus padres, quienes pueden estar en peores condiciones que los hijos.

La diferencia con la legítima es que la ley sólo dice que la 4ª de mejoras debe repartirse entre los legitimarios, pero el testador tiene libertad para decidir cuánto le deja a cada uno. Esta libertad se termina cuando sólo hay un asignatario de 4ª de mejoras, ya que en tal caso, debe darse todo a él. **Art.1195.1. De la 4ª de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.

REQUISITOS DE LA 4ª DE MEJORAS1. Que se trate de algunos de los asignatarios de ella.2. Debe tratarse de sucesión testada. Si el testador no dispone

de ella o se la asigna a una persona que no es legitimario, ésta acrece a las legítimas y se forma la legítima efectiva.

3. El testador puede elegir libremente entre los asignatarios.4. La 4ª de mejoras puede disponerse como herencia [Ej. Dejo la

4ª de mejoras a mis nietos por partes iguales] o como legado [lego x fundo a título de mejora]. También puede hacerse como donación, revocable e irrevocable, a título de mejoras.

MODALIDADES Y GRAVAMENES DE LA MEJORA

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Al contrario de lo que ocurre con la legítima, las mejoras son susceptibles de gravámenes. Sin embargo, se trata de modalidades o gravámenes específicos, que se aceptan cuando el asignatario es uno de los titulares de esta cuarta, ya que en este caso, sólo está distribuyéndola de un modo distinto. [Nunca en favor de 3os].Art.1195.2. Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador.

Por excepción se permite que la 4ª de mejoras sea dejada en administración a un banco, pese a que el asignatario sea capaz. Art.48 LGB.

CÁLCULOSe calcula sobre la masa de bienes, previas las deducciones

indicadas en el art.959 [bajas generales de la herencia], y las agregaciones que en seguida se expresan [1er y 2º acervo imaginario], se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.

Esto indica que se puede calcular sobre el acervo líquido y el 1er o 2º acervo imaginario.

El art.1463 dispone que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. - Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.

Esta referencia es al art.1204, acerca del denominado Pacto de no mejorar.

Art.1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la 4ª de mejoras, y después contraviniera a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa 4ª le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

REQUISITOS DEL PACTO1. Sólo puede celebrarlo el causante, por una parte, y por otra, el

cónyuge o alguno de los ascendientes o descendientes que a la fecha del pacto sean legitimarios.

2. Debe ser una convención. No bastaría una promesa unilateral.3. El objeto del pacto consiste en una obligación de no hacer [no

donar ni asignar parte alguna de la 4ª de mejoras]. - Se ha discutido qué pasa si el testador se compromete a no disponer de una parte de la 4ª de mejoras. Pablo Rodríguez sostiene que este pacto no es admisible, ya que el art.1204 dice que el objeto de este pacto es no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la 4ª de mejoras; de manera que este pacto sería inválido por ser un pacto sobre sucesión futura.

4. Debe ser puro y simple. No admite modalidades.5. Es un pacto solemne. La solemnidad es la escritura pública.

EFECTOS DEL PACTO - Si el causante cumple el pacto no hay problema, se cumple

el objetivo de la otra parte, por lo cual, su legítima se verá incrementada.

- Si el causante no cumple el pacto y asigna la 4ª de mejoras la ley estableció como sanción la inoponibilidad de la disposición, pero sólo en favor del legitimario parte del pacto, no respecto de los demás legitimarios. Dice el art.1204 que el favorecido con el pacto tendrá derecho a que los asignatarios de esa 4ª le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infrac-ción les aprovechare.

Si el legitimario beneficiario de este pacto no existe al momento de la apertura de la sucesión, éste queda sin efecto.

Sólo este pacto es permitido, por lo que el inc.2 del art.1204 señala que cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

PAGO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1. ASIGNACIÓN FORZOSA DE LOS ALIMENTOS

Se paga como deducción previa, porque es una baja general de la herencia [si son excesivas se imputan a la 4ª de libre disposición]. Esto, salvo que se haya impuesto la obligación a un solo heredero.

Los herederos son obligados a esto en proporción a su cuota y los legatarios son subsidiariamente responsables. Art.1363.

2. LEGÍTIMAS

El principio general es el de preferencia de las legítimas para su pago.

Art.1189. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.

- Señalamiento de bienes para el pago de la legítimaSe permite al testador individualizar los bienes o especies en

que debe hacerse el pago de las legítimas. Ej. Quiero que x cosa se entregue a x persona en pago de su legítima.

Pero no puede el testador delegar a un 3º esta facultad de elegir las especies con las que se pagará. Ni tampoco se permite al testador tasar dichas especies, ya que se podrían vulnerar las legítimas sobrevalorando las especies con que ha de pagarse. - Bienes Imputables. Imputación.

Se trata de determinar qué se imputa a la legítima de cada legitimario. De este modo, vemos que se deben imputar:

i. Las donaciones revocables o irrevocables hechas a un legitimario, las cuales se imputan a su legítima. Art.1198.- Excepción esto es así, salvo que en el testamento, en la escritura pública de donación o en un acto posterior a ella auténtico [instrumento privado reconocido o con fuerza de instrumento público] aparezca que la donación se ha hecho a título de mejora.

ii. Los legados que reciba el legitimario. - Excepción a menos que también aparezca en el testamento que se ha hecho a título de mejora. [No escritura pública de donación, porque no la hay].Algunos autores como Meza Barros critican esto. Él sostiene que con esta norma se pierde el legado y que lo lógico sería que se presuma que el legado se ha hecho a título de mejoras.

iii. Desembolsos que ha hecho el causante para el pago de las deudas del legitimario descendiente. Art.1203.Esto, siempre que los desembolsos hayan sido útiles para el pago de las deudas.

- Bienes que no se imputan a la legítimai. Los legados o donaciones cuando el testador ha hecho

aparecer que se hacen a título de mejoras. Art.1198.ii. Los desembolsos hechos para el pago de deudas del

legitimario descendiente si el causante hubiere declarado expresamente, por acto entre vivos o por testamento, ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima. Art.1203.2. La diferencia con el número anterior es que allí basta con que aparezca que se hizo a título de mejoras. En cambio, aquí se requiere declaración expresa del causante.- Art.1203.3. Si, en este caso, el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado.

iii. Gastos de educación de un descendiente, aunque se haya declaración expresa de ser imputables. Art.1198.2.

iv. Liberalidades de uso o regalos de costumbre. Art.1198.3.v. Los frutos de las cosas donadas, revocable o

irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la

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vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo.

¿A QUIÉN SE HACE LA IMPUTACIÓN?La donación, legado, etc, se imputa a la legítima del legitimario

a quien le fue hecha.Pero ¿qué sucede si falta el legitimario y opera el derecho de

representación?. También operan estas imputaciones, ya que los representantes ocupan el grado de su causante. Art.1200.3 y 1202. Art.1200.3. Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes.Art.1202.No se imputarán a la legítima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del art.1200.3.

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE

- Si las donaciones son iguales o inferiores a la legítima no hay problema.

- Si las imputaciones exceden la legítima y afectan a la 4ª de mejoras en este caso, tradicionalmente se distinguían dos situaciones, según si habían o no descendientes y regía el art.1189.

Esta situación no se puede dar actualmente, puesto que siempre que hay legitimarios hay 4ª de mejoras.

Entonces, se debe aplicar el segundo caso de la doctrina tradicional que se produce cuándo existen descendientes. En tal caso, se aplica el art.1193, según el cual, si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios.

Por ejemplo, si hay dos legitimarios, el acervo líquido es 70 y hay una donación a un legitimario por 30. El primer acervo imaginario sería 100, que se reparte así: - Legítimas = 50.- 4ª mejoras = 25.- 4ª LD = 25.- Al legitimario que no se ha hecho donación se le pagan

sus 25 [mitad de legítimas]. Al otro se le imputa la donación a su legítima, pero como faltan 5, ellos se completan con la 4ª de mejoras.

La ley también ha hecho una referencia a la porción mínima del cónyuge, diciendo que si lo que se le asignó al cónyuge no es suficiente para pagar su porción, ella se completa con cargo a la 4ª de mejoras. art.1193.3.

- Si las imputaciones exceden las legítimas y la 4ª de mejoras, de modo que se afecta la 4ª de libre disposición se aplica el art.1194, de modo que el exceso de la mejora se saca de la 4ª de LD con preferencia por sobre los asignatarios de dicha cuarta. Lo mismo se aplica en el caso de la porción mínima del cónyuge.

- Si las imputaciones exceden las legítimas y ambas cuartas art.1196. Se rebajan las legítimas y mejoras a prorrata. Esto sólo procederá si no es posible la restitución de lo donado. Por ejemplo, si el donatario que debe restituir es insolvente. Esto, porque si se restituye la donación, habrán más bienes.

SALDOS O DIFERENCIAS RESULTANTES DE LA IMPUTACIÓN

- Si al asignatario le corresponde en la herencia una cantidad superior a los bienes imputables art.1206.1. Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.

- Si lo imputable es superior a lo que le corresponde en la herencia al legitimario el legitimario estará obligado a restituir la diferencia en exceso. Sin embargo, la ley le da la opción de

pagar esto en dinero o restituyendo una o más de las especies donadas. Y en caso que la especie donada restituida sea superior en valor a la diferencia que se debe, se puede exigir la debida compensación pecuniaria. Art.1206.2. Se discute qué figura es esta. Somarriva cree que es una dación en pago impuesta legalmente y que se trata de un derecho absoluto del legitimario [pagar en dinero o restituir en especie].

RESOLUCIÓN DE DONACIONES HECHAS A TÍTULO DE LEGÍTIMA

Las donaciones hecha a los legitimarios llevan envuelta la condición resolutoria consistente en que el legitimario conserve tal calidad a la apertura de la donación. Y si falla la condición, se resuelve la donación.

Art.1200. Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere después la calidad de legitimario, se resolverá la donación.Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes.

PAGO DE LAS MEJORAS

¿Cómo se pagan las mejoras?

IMPUTACIÓN AL PAGO DE LAS MEJORAS

- Se imputan:i. Las donaciones revocables e irrevocables que se hayan hecho a

título de mejoras. Art.1198.1.ii. Los legados cuando aparece que se han hecho a título de

mejoras. Art.1198.1.iii. Los desembolsos hechos en pago de deudas de un legitimario

descendiente en que se haya dicho expresamente que dichos gastos no se imputan a las legítimas. Por esto, se entienden hechos a título de mejoras. Art.1203.2.

- Donaciones que no se imputan a la mejora: Son las mismas que no se imputan a la legítima. Art.1198.2.3

y art.1205. i. Gastos de educación de un descendiente, aunque se

haya declaración expresa de ser imputables. Art.1198.2. ii. Liberalidades de uso o regalos de costumbre. Art.1198.3.iii. Los frutos de las cosas donadas, revocable o

irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo.

SITUACIONES QUE SE PUEDEN PRODUCIR DESPUÉS DE LA IMPUTACIÓN

1. Se imputan las donaciones a las mejoras, pero el valor de la donación es superior a lo que le correspondía a ese asignatario en la 4ª de mejoras.

En este caso, el exceso se reputa también mejora, de modo que se incrementa su asignación.Esto no lo dice expresamente el CC, sino que la doctrina lo deduce del art.1203.3, que pese a no tratar este tema específico, se debe entender aplicable a toda donación. Dice el art.1203.3 ‘’sin perjuicio de valer..’’.

2. Si el exceso de mejora supera el monto total de la 4ª de mejoras, ya no sólo de una asignación.

En este caso, el exceso se imputa a la 4ª de libre disposición. Art.1194.

3. Si el exceso es superior a la 4ª de mejoras y también superior a la 4ª de libre disposición.

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Se aplica la regla del art.1196, según el cual, se rebajan las legítimas y mejoras a prorrata [se reducen proporcionalmente].

DIFERENCIAS DE PAGOSe aplican las mismas reglas que las legítimas, por lo tanto, se

debe comparar el haber de la mejora con el de la donación.- Si el haber o lote del donatario [asignatario de mejoras] es

superior al valor de las donaciones, entonces la sucesión paga el saldo. Art.1206.1. Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.

- Si la donación [especie donada] es superior al lote o haber del donatario, éste tiene un derecho de opción entre: Pagar el saldo en dinero; o Restituir la especie donada a la sucesión. Y si la especie donada es de un valor superior a la diferencia, puede exigir a la sucesión que le pague la correspondiente compensación pecuniaria.

RESOLUCIÓN DE DONACIONESA TÍTULO DE MEJORAS

Estas donaciones se resuelven:i. Cuando la persona del donatario se creía asignatario de

mejoras, pero no lo era. Art.1201.1.ii. Cuando el asignatario de mejoras no concurre en la herencia,

por indignidad, incapacidad, desheredamiento o repudiación. Art.1201.2. Lo mismo se dice respecto del cónyuge en el inc.3. Este inc.3 no contempla el desheredamiento del cónyuge, lo cual es un error, que se produjo porque al derogar la Ley 18.802 la porción conyugal, olvidó reformar este artículo que sigue el régimen anterior, ya que antes el cónyuge no podía ser desheredado, sino que existían ciertas causales de privación de esta porción. La ley 19.585 olvidó incorporar en este artículo el desheredamiento. Sin embargo, como ahora el cónyuge es legitimario, debe aplicársele también el desheredamiento.

PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

EL DESHEREDAMIENTO

Concepto: Art.1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

La ley le denomina también exheredación y desheredación.

CARACTERÍSTICAS - Es una disposición testamentaria. En cambio, la indignidad y la

incapacidad son causales legales de pérdida de asignaciones forzosas.

- Puede ser total o parcial.- Procede sólo por causa legal, no queda a disposición del

testador, puesto que si asó lo fuera, no habrían asignaciones forzosas.

- Es de derecho estricto, por lo cual, sus causales son taxativas y no procede la interpretación analógica. Art.1207.2.

CAUSALES

Existen causales taxativas para el desheredamiento. Art.1208.

Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:

1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.

2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución [necesidades económicas], pudiendo.

3. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,

estando obligado a obtenerlo. [Art.114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto].

5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.6. Por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías

infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.

Sin embargo, para ver qué causales se aplican se debe distinguir si se trata de descendientes, ascendientes o cónyuge. - Descendiente se le aplican todas las causales.- Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados

por cualquiera de las tres primeras causas.

REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO

i. Expresión de voluntad del testador en el testamento, puesto que es disposición testamentaria.

ii. Debe especificarse la causal de desheredamiento. Art.1209. Sin embargo, la doctrina cree que no es necesario que se invoque la causal legal específicamente. Por ejemplo, no sería necesario citar el artículo, pero sí se debe decir que se deshereda por haberse casado sin el consentimiento del ascendiente.

iii. La causal debe ser probada. - ¿Cómo se prueba la causal?

Debe probarse en juicio ordinario, en vida del testador o después de su muerte por los interesados en el desheredamiento. Sin embargo, si el desheredado no reclama, no es necesario probar la causal. Y su acción de reclamación prescribe en 4 años desde la apertura de la sucesión o si era incapaz, desde que cesa su incapacidad [mismo plazo que la acción de reforma del testamento]. Art.1209.2.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO

i. El legitimario queda privado del todo o parte de su legítima. ii. También queda privado de todas las asignaciones por causa de

muerte que le haya hecho el testador. Y si, por ejemplo, se aplica la sucesión mixta, no proceden tampoco las asignaciones abintestato. Art.1210.

iii. También se extiende a todas las donaciones revocables e irrevocables que le hubiere hecho el testador.

iv. El desheredamiento no alcanza a los alimentos legales [art.1210]. Así, el desheredado podría tener una asignación de alimentos forzosos. Esto, salvo que la causal de desheredamiento sea injuria atroz, la cual priva de alimentos [art.324]. - La injuria atroz se configura en las tres primeras causales del art.1208, las que coinciden con las del art.968

ART.1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:

i. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.

ii. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución [necesidades económicas], pudiendo.

iii. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. ART.968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

i. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.

ii. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.

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iii. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.

iv. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar.

v. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

- A su vez, el art.979 señala que la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del art.968 no tendrán ningún derecho a alimentos.

v. El desheredado no puede administrar ni usufructuar como titular de la patria potestad los derechos que por esta causa reciban sus hijos cuando opera el derecho de representación. Art.250 no.3.

REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO

Art.1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.

La revocación debe ser expresa, no puede ser tácita, porque como el testador ya murió, no hay posibilidad de conocer su intención de revocar.

Y si se hace un nuevo testamento que deroga completamente uno anterior, se entiende revocado también el desheredamiento si es que en él se hacen asignaciones

TUTELA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS: ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO

CONCEPTO ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO

Es aquella que corresponde a los legitimarios o a los herederos de éstos en caso de que el testador, en el testamento, no haya respetado la legítima rigorosa o efectiva, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique a las asignaciones forzosas.

No es una acción de nulidad, de manera que el testamento es válido, pero es inoponible al legitimario perjudicado. Es entonces, una acción de inoponibilidad, pero que requiere declaración judicial.

Normalmente se acumulará subsidiariamente a esta acción de reforma la de petición de herencia para el caso que se acoja la primera.

La violación de la legítima puede consistir también en un desheredamiento ilegal.

Art.1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN i. Es una acción personal.ii. Es una acción patrimonial, por lo cual, se puede:

- Renunciar, - Transferir, y- Transmitir. Art.1216.

iii. Es prescriptible.

- Prescribe en el plazo de 4 años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

- Es una prescripción de corto tiempo, pero sin embargo, se suspende en favor de los legitimarios incapaces hasta que no cese la incapacidad. Art.1216. Y pese a que no tiene plazo máximo de suspensión, la acción podría quedar sin efecto por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia por parte de quien la posee.

- Este plazo coincide con el que existe para reclamar de desheredamiento ilegal, que también es de cuatro años [cfr. art.1209].

- La doctrina se ha preguntado quién debe probar el transcurso del plazo [prescripción de la acción]. ¿Es un presupuesto de la excepción o de la acción de reforma? Se cree que, como es demasiado difícil probar un hecho negativo [que no tuvo conocimiento], debe probarlo el demandado que se opone a la acción de reforma, o sea, el que alega la excepción. Por lo tanto, basta ejercer la acción de reforma, sin necesidad de probar. La doctrina sostiene esto por aplicación del art.1689.

LEGITIMACIÓN ACTIVA

1. Él o los legitimarios a quienes el testador no les haya dejado lo que por ley les corresponde. Art.1216.

Así, el legitimario puede reclamar que se perjudicó su legítima rigorosa o que el testador perjudicó su legítima efectiva. Esto último se produce cuando el testador asigna la 4ª de mejoras, pero a una persona que no es asignatario de ella.

2. El legitimario ilegalmente desheredado o los herederos de éste.

Se derogó el art.1221 que daba esta acción al cónyuge respecto de su porción conyugal, pero como ahora es legitimario queda incluido en el art.1216.

Tratándose del asignatario de alimentos [asignación forzosa], para él no tiene sentido esta acción, ya que su asignación es una baja general de la herencia, que se deduce antes de las disposiciones testamentarias. *

Ahora, ¿tiene un asignatario de mejoras acción de reforma para pedir el reintegro de la mejora que el testador dejó a un extraño? No se puede pedir la mejora, porque la mejora sólo procede por disposición testamentaria. Pero, si el testador dispuso ilegalmente de la cuarta de mejoras, entonces, ésta debe acrecer a la legítima rigorosa; pero, en tal caso, la acción de reforma pertenece al legitimario como legitimario para reclamar la legítima efectiva. O sea, los asignatarios de mejoras, como tales, no tienen acción de reforma. *

LEGITIMACIÓN PASIVAComo es una acción personal sólo puede dirigirse contra las

personas a quienes el testador ha instituido herederos o legatarios en perjuicio de las asignaciones forzosas.

OBJETO DE LA ACCIÓNEn primer lugar, el objeto de esta acción es el reintegro de la

legítima, sea rigorosa o efectiva. Art.1217.1.Art.1217. En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso.

Esto debe relacionarse con el art.1220, que señala que si el que tiene descendiente, ascendiente o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.

En segundo lugar, si el legitimario ha sido injustamente desheredado se busca que se le reintegren o restituyan las donaciones que se le habían hecho; o sea, que subsistan las donaciones que se le habían hecho. Art.1217.2.

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Art.1217.2. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación.

¿CÓMO CONCURREN LOS DEMÁS LEGITIMARIOS EN CASO QUE SE DE LUGAR A LA ACCIÓN?

Art.1219. Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al demandante los legitimarios del mismo orden y grado.

Así, los demás legitimarios reducen su porción en lo necesario para completar la legitima del perjudicado.

Según Meza Barros esta disposición supone diferencias entre legitimarios, es decir, que algunos se ven favorecidos. Pero si todos son perjudicados, serán los herederos testamentarios quienes reduzcan su porción en beneficio de los legitimarios.

PROCEDIMIENTO Nada dice la ley, por lo cual se aplica el juicio ordinario. El juez competente es el juez de letras con jurisdicción civil.Como es acción personal se entabla ante el tribunal del

domicilio del demandado.No es necesario que se haya declarado previamente la calidad

de legitimario ni que se haya efectuado la partición de la herencia.La jurisprudencia ha dicho que se puede deducir conjunto con la

acción de petición de herencia.

PRETERICIÓN **Consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario por el

testamento.

Art.1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

Por ejemplo, si se deja todo a los hijos Juan y a María y se omite a Diego, no se dice nada respecto de él ni tampoco se deshereda. Se entiende que fue un simple error.

En este caso, habría correspondido, por regla general, la acción de reforma del testamento. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que como en este caso es tan evidente el derecho del hijo, ya que ni siquiera ha sido desheredado, el preterido no requiere ejercer la acción de reforma para que se modifique el testamento, sino que puede intentar directamente la acción de petición de herencia.

Entonces, en este caso, la preterición produce una inoponibilidad ipso iure o automática.

Y como conserva las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado, ellas se confirman con su muerte.

Corral cree que la omisión debe referirse a la distribución de la legítima, de modo que si se deja algo a con cargo a la 4ª de libre disposición, igual procedería la preterición.

EL ALBACEAZGO O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

NOCIONES GENERALES SOBRE EL ALBACEAZGO

CONCEPTO **

Art.1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.

Es un encargo hecho por el testador que consiste en ejecutar o cumplir las disposiciones del testamento. Por cierto, el nombramiento de albacea es optativo para el testador, de modo que no está obligado a instituir albacea.

Entonces, si no nombra a nadie o falta el nombrado, la ejecución del testamento corresponderá a los herederos. Art.1271.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO

La doctrina ha discutido qué naturaleza jurídica tiene el albaceazgo. En principio, es muy similar al mandato, de modo que se podría sostener que es un mandato post mortem. Sin embargo, la doctrina considera que tiene muchas diferencias con el mandato como para equipararlos, por ejemplo:i. El mandato se extingue con la muerte del mandante. En

cambio, el albaceazgo nace con la muerte del testador.ii. El mandato es un contrato, por lo cual supone acuerdo de

voluntades. En cambio, el albaceazgo es un acto unilateral.iii. El albaceazgo es siempre solemne, ya que debe hacerse en el

testamento. En cambio, el mandato, es por regla general, consensual.

iv. El mandato es revocable por el mandante. El albaceazgo sólo es revocable mientras viva el testador [por revocación del testamento], pero una vez fallecido el testador, el albaceazgo es irrevocable.

v. Las atribuciones del mandatario se señalan en el contrato de mandato. En cambio, las del albacea, están previstas en la ley.

Entonces, da la impresión que es un cargo legal [su estatuto jurídico es legal], pero cuyo nombramiento le corresponde al testador. Por lo tanto, se asimila más bien, a la guarda. En semejanza con la guarda, el albacea tiene la obligación de aceptar el cargo, salvo que se excuse en la forma legal.

CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO

1. Es un cargo de confianza. Por lo tanto:i. Es intransmisible. Art.1279. Si muere el albacea, se

extingue el albaceazgo. ii. Es indelegable, salvo que el testador haya concedido

expresamente la facultad de delegarlo [es entonces, naturalmente indelegable]. Esta indelegabilidad no se opone a que el albacea pueda nombrar ciertos apoderados o mandatarios en su cometido, siendo responsable de los actos de éstos. Art.1280.

2. El estatuto legal que rige al albacea es de derecho estricto. Art.1298. Por esto, el testador no puede ampliar ni exonerar las obligaciones del albacea.

3. Es un cargo remunerado. Art.1302. i. La remuneración será la que haya señalado el testador.ii. Si el testador no la señala, lo determinará el juez, tomando

en cuenta el caudal y lo más o menos laborioso del cargo.4. Es un cargo temporal. Art.1303 y 1304.

- Art.1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador.

- Art.1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará 1 año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo.

5. Sólo las personas naturales pueden ser albaceas. Esto tiene una sola excepción, que consiste en los bancos [art.48 no.5 LGB].

CAPACIDAD PARA SER ALBACEA i. Debe ser mayor de edad. Art.1272.1.ii. No tiene que tener inhabilidades para ser guardador. Art.1272.2

[remite a los arts.497 y 498]. Art.497. Son incapaces de toda tutela o curaduría:1. Los ciegos; 2.° Los mudos; 3.° Los dementes, aunque no estén bajo interdicción; 4.° Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5.° Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación; 6.° Los que carecen de domicilio en la República; 7.° Los que no saben leer ni escribir; 8.° Los de mala conducta notoria; 9.° Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella; etc. Art.498. Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.

- Si la incapacidad es sobreviniente, ella pone fin al albaceazgo. Art.1275.

NECESIDAD DE ACEPTACIÓN DEL ALBACEA

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La aceptación es voluntaria, ya que el art.1277.1 dispone que el albacea puede rechazar libremente este cargo.

Existe la posibilidad de que cualquier interesado en la sucesión solicite al juez que fije un plazo razonable para que el albacea declare si acepta o rechaza el cargo. Art.1276. En caso necesario puede el juez ampliar este plazo por una sola vez.

Y si dentro del plazo fijado no comparece el albacea, se entiende rechazado el cargo. Art.1276.2. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.

CONSECUENCIAS DEL RECHAZO

Art.1277.2. Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al testador, con arreglo al art.971.2, es decir, se hace indigno de suceder al causante.

Pese a esto, el art.971.3 señala que esta indignidad no se extiende a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son.

Según el art.1278, aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo. Pero se acepta que pueda renunciar con causa legítima, que es la misma que tiene el mandatario [se remite a las normas del mandato]. Art.1278.

Así, si renuncia sin causa legítima, se hace indigno. En cambio, si la renuncia es con justa causa, en cambio, sólo se le priva de una parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio.

CLASES DE ALBACEAS

1. Según el encargo que realiza, el albacea puede ser:i. Común, oii. Fiduciaro.

Se distinguen en que el albacea fiduciaro ejecuta un encargo secreto.

2. Según el número de albaceas que se nombren, el albaceazgo será:

i. Singular, oii. Plural.

Hay normas especiales respecto del albaceazgo plural. Ellas son:

- Art.1281. Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban.

- Art.1282. El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesión.

- Art.1283. Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el art.413.El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre

ellos.El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria.

3. Según tenga o no la administración de los bienes de la herencia, el albacea será:

i. Albacea con tenencia de bienes tiene la administración de los bienes de la herencia y, por tanto, representa a la sucesión. Art.1296.1. El albacea con tenencia de bienes puede serlo total o parcialmente. Y la tenencia de bienes debe ser conferida expresamente por el testador.

ii. Albacea sin tenencia de bienes no tiene la administración de la herencia, sino que ella le corresponde a los herederos. Y si no hay herederos,

porque nadie acepta, la administración la tendrá el curador de la herencia yacente.

ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL ALBACEA

Se distinguen atribuciones y deberes de todo albacea, las del albacea con tenencia de bienes y las del albacea sin tenencia de bienes.

1. ATRIBUCIONES Y DEBERES COMUNES A TODO ALBACEA

La regla general es que tiene todas las atribuciones y deberes que le otorgue la ley y el testamento. Sin embargo, hay un límite que el albacea no puede traspasar, ni aún con la autorización del testador dada en el testamento.

Así, según el art.1301, se prohíbe al albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.

DEBERESi. Tomar medidas conservativas. Art.1284.ii. Debe dar noticia de la apertura de la sucesión. Art.1285. Esto

se hace por medio de 3 avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o región, si en aquella no lo hubiere.

iii. Debe velar por la formación de la denominada hijuela pagadora de deudas. - Art.1286. Sea que el testador haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.

Si el albacea no cumple con la obligación de dar aviso de la apertura de la sucesión ni con la de velar por la formación de la hijuela, se hace responsable de todo perjuicio que ello irrogue a los acreedores. Art.1287.

Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está separada de bienes. Art.1287.2.

2. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES

La regla general es que tiene las mismas atribuciones y deberes que el curador de la herencia yacente. Art.1296.2.

Hay también reglas específicas. Ellas son:i. No está obligado a rendir caución [a diferencia del

curador], salvo que los herederos o legatarios lo requieran. Art.1297.

ii. Tiene también facultades administrativas.

Respecto de estas facultades administrativas, en principio, se aplican las normas del curador de la herencia yacente. Sin embargo, hay facultades especiales tales como:

a) Pago de deudas hereditarias. Esta facultad se desprende del art.1232.2,

según el cual, durante el plazo que se otorga a uno o más asignatarios para que declaren si aceptan o repudian la asignación [40 días], todo asignatario tendrá la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.

Esto debe relacionarse con el art.1288, que señala que el albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso.

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Vemos así, que cuando se trata de un albacea con tenencia de bienes, el pago de las deudas debe hacerse con intervención de los herederos presentes [El albacea debe avisar de los pagos que haga a los herederos presentes].

Se ha discutido qué ha querido decir el CC al hablar de los herederos “presentes”; ¿Quiénes son?.

Claro Solar cree que son los que viven en el lugar donde se abre la sucesión y se administra la herencia. Meza Barros cree que son los herederos que han aceptado la herencia sin importar donde vivan. Sin embargo, este asunto es discutible.

Pese a esta facultad del albacea, los acreedores hereditarios también pueden dirigirse contra los herederos [y no sólo contra el albacea]. Al respecto, el art.1289 CC señala que aunque el testador haya encomendado al albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles.

Claro Solar señala que la expresión “en mora” se refiere sólo al simple retardo, sin ser necesario requerir judicialmente al albacea, etc.

b) Pago de deudas testamentarias. Art.1290.La regla general está contenida en el

art.1290, según el cual, pagará los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies.

Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí mismos, y satisfacer al albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio.

Existen reglas específicas sobre los legados de obras pías o de beneficencia. Art.1291.

Respecto de los legados para objetos de beneficencia pública el albacea debe dará conocimiento de ellos, con inserción de las respectivas cláusulas testamentarias, al ministerio público; a quien asimismo denunciará la negligencia de los herederos o legatarios obligados a ellos, o del curador de la herencia yacente, en su caso.

- El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos, o delegará esta gestión al defensor de obras pías [es el defensor público].

De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como sufragios, aniversarios, capellanías, casas de ejercicios espirituales, fiestas eclesiásticas, y otros semejantes, dará cuenta al ministerio público, y al ordinario eclesiástico [Obispo], que podrá implorar en su caso ante la autoridad civil las providencias judiciales necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan.- El ministerio público, el defensor de

obras pías y el ordinario eclesiástico en su caso, podrán también proceder

espontáneamente a la diligencia antedicha contra el albacea, los herederos o legatarios omisos.

- El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pública en que se interesen los respectivos vecindarios. *

Además, el art.1292 faculta al albacea a quien incumba hacer cumplir los legados a exigir caución a los obligados a darlos [herederos] si es que no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de las especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los mismos.

c) Venta de los bienes de la herencia.La regla general es que no se pueden vender

bienes de la herencia. Sólo puede hacerlo cuando no haya dinero

suficiente para pagar deudas y legados y con el consentimiento de los herederos [anuencia]. Según el art.1293, deben venderse primeramente los bienes muebles, y subsidiariamente de los inmuebles.

Como los herederos deben intervenir en este procedimiento, pueden oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite al efecto.

Para esta venta se necesita autorización judicial y pública subasta [ya que el art.1294 se remite al art.394 que es aplicable a los guardadores sobre la venta de los bienes del pupilo].

- ¿Puede el albacea autocontratar?El art.1294 dice que se aplica al albacea el

art.412 [sobre los guardadores], según el cual, por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

Y ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

Sin embargo, también existe la norma del art.1800 que, en materia de compraventa, dice que los albaceas están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de su encargo, a lo dispuesto en el art.2144, acerca del mandato.

Dicho artículo dispone que no podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Entonces, ¿Qué norma se aplica, el art.412 o el art.2144? La doctrina se inclina a pensar que se aplica la del art.412 por ser

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norma especial en el albaceazgo. Sin embargo, algunos, como Somarriva, creen que se debe preferir la norma de la venta [art.1800], la cual remite al mandato.

d) Comparecencia en juicio.La regla general está en el art.1295,

según el cual, el albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino sólo para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.

Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que si son los herederos los que impugnan el testamento, no requeriría autorización y podría proceder por sí solo.

También se estima que el albacea puede comparecer en juicio para cobrar los créditos de la sucesión. Esto, por aplicación analógica de las normas de los guardadores. Art.487. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados.

3. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL ALBACEA SIN TENENCIA DE BIENES

En este caso, el albacea no administra los bienes, sino que lo hacen los herederos. Y si éstos no han aceptado la herencia, lo hace el curador de la herencia yacente.

Entonces, en la sucesión se distinguen dos órganos: i) los administradores; y ii) el ejecutor o albacea testamentario.

- Sus facultades son las siguientes:

a) Puede pedir que se paguen los legados que no hayan sido impuestos a un heredero o legatario, exigiendo a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea necesario y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados. Art.1290. Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea y sometido a su juicio. Además, el art.1292 señala que si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución.

b) Si es necesario vender bienes, no lo puede hacer el albacea [la venta corresponde al que administra], pero sí puede requerírselo a quien administre. Y se aplican los arts.1293 y 1294.

- ART.1293. Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite al efecto.

- ART.1294. Lo dispuesto en los arts.394 [debe vender en subasta pública] y 412 [prohibición de autocontratar] se extenderá a los albaceas.

c) Comparecencia en juicio se le aplica la misma regla que al albacea con tenencia de bienes, de manera que sólo puede comparecer por sí mismo para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso, con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.- No tiene facultades para cobrar créditos, ya que ello

le corresponde a los administradores de la herencia.- El albacea sin tenencia de bienes expira cuando

termina el plazo del albaceazgo; y no se le aplica la excepción del art.1308, en virtud de la cual el albacea con tenencia de bienes mantiene el albaceazgo por existir legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente, pero sólo respecto de esta tenencia.

RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS

El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo. Art.1299.

Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables [art.1281], a menos que concurra algunas de las siguientes circunstancias:i. Que el testador los haya exonerado de la solidaridad.ii. Que el mismo testador haya dividido sus atribuciones y cada

uno se ciña a las que le incumban.iii. Que el juez haya dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a

las que le incumban.

Además, el albacea es considerado culpable de dolo y responde por éste si es que lleva a efecto disposiciones testamentarias contrarias a las leyes. Esto, porque el art.1301 le prohíbe ejecutarlas, so pena de nulidad y de esta responsabilidad por dolo.

Por último, la Ley 16.271, sobre impuesto a herencias y donaciones, dispone que el albacea está obligado a velar por el pago del referido impuesto. DEFENSAS DE LOS HEREDEROS ANTE UN ALBACEA QUE INCUMPLE SUS OBLIGACIONES

Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se le exijan las debidas seguridades [caución; art.1297], o bien, su remoción.

TÉRMINO DEL ALBACEAZGO

CAUSALES

1. Vencimiento del plazo para ejecutar el encargo. - Art.1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y

determinado que se haya prefijado por el testador.- Art.1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la

duración del albaceazgo, durará 1 año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo.

- Prórroga judicial del plazo art.1305. El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley, si ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él.

- Art.1306. El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez, se entenderá sin perjuicio de la partición de los bienes y de su distribución entre los partícipes. Esto significa que pese al término del plazo del albaceazgo, se puede seguir llevando a cabo la partición.

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- Art.1308. No será motivo ni para la prolongación del plazo, ni para que no termine el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente; a menos que el testador haya dado expresamente al albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes destinados a cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia. Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se hubiere encomendado a el albacea, y cuyo día, condición o liquidación estuviere pendiente; y se entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos a los herederos por los artículos precedentes.

2. Cumplimiento del encargo.Art.1307. Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño.

3. Por muerte o incapacidad sobreviniente del albacea. Art.1279. El albaceazgo no es transmisible a los herederos del

albacea.

4. Por falta de aceptación del encargo. Art.1276. El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo.Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.

5. Por remoción del albacea. Art.1300. - Causales de remoción:

i. Por culpa grave, oii. Por dolo.

- Deben pedirla los herederos o el curador de la herencia yacente, probando la causal.

- Si el albacea sólo es responsable de culpa grave se remueve.

- Si el albacea es responsable de dolo:i. Se hace indigno de tener en la sucesión del testador

parte alguna,ii. Debe indemnizar de cualquier perjuicio a los

interesados, yiii. Restituir todo lo que haya recibido a título de

retribución. En este caso, el CC distingue la culpa grave del dolo, siendo que por regla general, se equiparan.

OBLIGACIONES DEL ALBACEA LUEGO DEL CESE DE SU CARGO

1. Debe rendir cuentas. Art.1309. El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola.No podrá el testador relevarle de esta obligación.

2. Pagar los saldos que resulten, sean a favor o en contra suyo. Art.1310. El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo que en su contra o a su favor resultare, según lo prevenido para los tutores y curadores en iguales casos. Se aplica entonces, el art.424, según el cual, el tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida.

EL ALBACEA FIDUCIARIO

Si bien el CC no da un concepto de este tipo de albacea, éste se puede deducir del art.1311 que dispone que:

Art.1311. El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.

‘’Albacea fiduciario es aquel albacea al cual el testador le hace un encargo secreto y confidencial para que se invierta en uno o más objetos lícitos, una cuantía de bienes de que puede disponer libremente’’.

En una sucesión puede ser albacea fiduciario:- Un heredero.- El albacea.

De ser una persona diversa del albacea común, coexistirán en la sucesión, dicho albacea y el albacea fiduciario.

- Una persona cualquiera.

REQUISITOS PARA QUE EXISTA ALBACEA FIDUCIARIO

i. La persona del albacea fiduciario debe ser designada expresamente en el testamento. Art.1312 no.1.

ii. El albacea fiduciario debe reunir las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador. Art.1312 no.2.- Esto, porque el albacea fiduciario se considera legatario del

testador respecto del dinero que le dejó y si no se exigiera dicha capacidad podrían burlarse las incapacidades establecidas para los legatarios mediante la constitución de este tipo de albaceas.

- Dice el art.1312 no.2 que no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso del art.965 [que es el caso de incapacidad de recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, del eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive].

iii. Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo. Art.1312 no.3.

- ¿Puede el testador dar una parte alícuota de la herencia?. Pareciera que el CC no lo admite, pues habla de las

‘’especies’’ o ‘’suma determinada’’. Por ello, la jurisprudencia se ha inclinado por no admitir que se deje una parte alícuota de la herencia al albacea fiduciario.

Además, el inc. final del art.1312, que contiene estos tres requisitos, señala que faltando cualquiera de ellos, no valdrá la disposición.

iv. Aceptación del cargo por parte del albacea fiduciario, acompañado del juramento del art.1314.

Art.1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz o invertirla en un objeto ilícito. Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador. La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo. Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho el encargo.

LIMITACIÓN DE BIENES

¿Cuánto puede dejar el testador para un encargo legítimo? El art.1313 dispone que no se podrá destinar a dichos encargos

secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.

Así, sólo se puede dejar hasta la mitad de la 4ª de libre disposición, esto es, 1/8 de la herencia.

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CAUCIÓN El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un

albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley. Art.1315. Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.

Esto se justifica porque pueden sobrevenir deudas o quedar legítimas sin pagar.

Sin embargo, esta caución tiene un tope máximo de 4 años desde la apertura de la sucesión, pasados los cuales, se devolverá al albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución.

PROTECCIÓN DEL SECRETO DEL ALBACEA FIDUCIARIO

El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración. Art.1316.

En virtud de este secreto el albacea fiduciario queda eximido de la obligación de rendir cuentas, de manera que podría no cumplir el encargo y quedarse con los bienes o el dinero asignados para ello.

PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas obligaciones que se originan en vida del causante.

Las deudas testamentarias son aquellas que se originan en el testamento.

1. PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS.

La regla general está en los arts.951 y 1097.- Art.951. Se sucede a una persona difunta a título

universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

- Art.1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Se aplica el Principio Ultra Vires Hereditatis, de modo que los herederos responden incluso con su propio patrimonio por el total de las deudas de la herencia.

Así, vemos que las obligaciones del causante se trasmiten a los herederos, los que responden en proporción a su cuota en la herencia.

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES HEREDITATIS

Se discute cuál es la fuente de esta obligación, si la ley o el cuasicontrato.

Algunos han dicho que sería un cuasicontrato, ya que la aceptación de la herencia es un hecho voluntario lícito que produce obligaciones no convencionales. Así lo dice el art.1437, señalando como ejemplo, la aceptación de la herencia.

Sin embargo, otros han impugnado esta tesis sosteniendo que el art.1437 no dice que la herencia sea un cuasicontrato, sino que la distinguiría de ellos diciendo que es un hecho voluntario. Por tanto, en estricta lógica, la aceptación de la herencia no sería un cuasicontrato y sólo quedaría la ley como fuente de esta obligación [Somarriva].

FORMA DE PROCEDER CONTRA LOS HEREDEROS

¿Cómo proceden los acreedores del causante para cobrar sus créditos?

Este problema se da cuando los herederos no pagan y hay que ir a juicio.

Aquí, la ley establece un trámite especial, en el art.1377, que dispone que los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.

Esta es una norma especial para el juicio ejecutivo. Así, para cobrar un título ejecutivo, se debe notificar judicialmente [por notificación personal] a los herederos y comenzar la ejecución luego de ocho días corridos [regla general en materia de plazos en el CC] desde dicha notificación.

Frente a esta disposición, existe una norma en el art.5 CPC, que se pone en la hipótesis de muerte de una de las partes, según el cual hay que notificar a los herederos y esperar el plazo correspondiente al término de emplazamiento para continuar el juicio.

Sin embargo, el plazo establecido en el CPC es distinto al del CC. Entonces, ¿cuál plazo prima?. Existen distintos intentos de armonización de estas normas.

Somarriva sostiene que el art.5 CPC se aplica cuando muere durante el proceso; en cambio, el art.1377 CC se aplica cuando no se ha iniciado todavía el juicio.

El problema de esta interpretación es que el art.1377 habla de ‘’entablar o llevar adelante la ejecución’’, poniéndose en ambos casos [tanto de haber empezado el juicio o no].

Corral sostiene que se aplica, para el juicio ejecutivo, la regla del CC por ser especial respecto de la del CPC, la cual se aplicaría para los demás procedimientos.

DIVISIÓN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

La división de las deudas hereditarias puede hacerse de tres maneras:i. Por la ley; en cuyo caso se habla de la división legal de las

deudas hereditarias.ii. Por el testador, recibiendo entonces el nombre de división

testamentaria.iii. Por los herederos, lo que se denomina división convencional.

i. DIVISIÓN LEGAL DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Regla generalLa regla general está en los inc.1 y 2 del art.1354.

Art.1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.

Esta división opera por el solo ministerio de la ley, de pleno derecho; no se requiere declaración judicial. La obligación, con la muerte del deudor, se convierte inmediatamente en una obligación simplemente conjunta entre los herederos. Aquí, sin embargo, no se divide por partes iguales, sino a prorrata de la cuota que quepa a cada uno en la herencia.

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¿Qué ocurre si muere el acreedor de los créditos?. La mayoría de la doctrina piensa que el crédito también se divide automáticamente entre los herederos en proporción a sus cuotas. Esto es importante, porque, de ser así, no hay que esperar que se haga la partición para cobrar el crédito.

Aplicaciones de la regla general

a. La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros.Art.1355. La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del art.1287.2. - El art.1287.2 se refiere al incumplimiento de la obligación que tienen los herederos con la libre administración de sus bienes de publicar la apertura de la sucesión por medio de tres avisos en un diario de la comuna y de formar la denominada hijuela pagadora de deudas. Dicho incumplimiento los hace responsables de todo perjuicio a los acreedores y, por tanto, la insolvencia de uno grava a los demás herederos.

b. Se extingue por confusión la cuota o parte de la deuda o crédito común entre heredero y causante. Opera la confusión si heredero y causante eran recíprocamente acreedor y deudor.Art.1357. Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda.

c. Si existe una deuda solidaria entre el difunto y otras personas, la solidaridad se extingue. Por lo tanto, sólo se puede reclamar en contra de cada uno de los herederos por su cuota.Art.1523. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.

Excepciones a la regla general

a. De acuerdo al art.1354.3, que se refiere al beneficio de inventario, el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

- Esto es argumento a favor de las teorías de la fusión de patrimonios en el beneficio de inventario, porque se refiere al “valor” de lo que se hereda y no a los bienes propiamente tales.

b. En cuanto a las obligaciones indivisibles, éstas se transmiten a los herederos. [Cfr. art.1526].

- Art.1354, inc. final. Lo dicho [regla general de división de deudas] se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.

c. En cuanto a los inmuebles hipotecados para garantizar la deuda, el acreedor puede ejercer la acción hipotecaria y, como la hipoteca es indivisible, el heredero que lo posee debe pagar con todo el inmueble y no sólo con su cuota.

- Art.1365. Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles.- El heredero a quien pertenezca el inmueble puede exigir a sus coherederos la devolución de la cuota que a ellos toque en la deuda. Y la cuota del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata, pues de lo contrario, se vería perjudicado el heredero dueño del inmueble.

d. En cuanto a los herederos usufructuarios y fiduciarios, se presenta el siguiente problema: si hay deudas hereditarias, pero existe un legado de usufructo o de fideicomiso, ¿cómo se dividen las deudas entre el nudo propietario y el propietario usufructuario, o entre el propietario fiduciario y el fideicomisario?.

- El principio general es que se les considera como una sola persona para el pago de las deudas [como una sola asignación].

Usufructo Art.1368.1. Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el

usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria. Fideicomiso Art.1372. El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias.

- Después la ley da reglas para determinar cómo se reparten las deudas entre ellos, tanto para el usufructo como para el fideicomiso.

Usufructo la distribución entre el nudo propietario y el usufructuario se hace conforme a las reglas del art.1368. Así:

a. Será del cargo del nudo propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.

b. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.

c. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del art.1366, de modo que el heredero se subroga en la acción del acreedor contra los herederos.

- Además, el art.1371 señala que el usufructo constituido en la partición de una herencia está sujeto a las reglas del art.1368, si los interesados no hubieren acordado otra cosa.

Fideicomiso la distribución entre el propietario fiduciario y el fideicomisario se ciñe al art.1372.2.2, conforme a los cuales:

a. Quien paga es el propietario fiduciario; pero, si después se cumple la condición, el fideicomisario tiene la obligación de reintegrar al propietario fiduciario el capital sin intereses.

b. Si se trata de cargas periódicas [por ejemplo, impuestos territoriales], eso lo paga solamente el propietario fiduciario, porque es una obligación que dice relación con el disfrute de la cosa, que corresponde al propietario fiduciario mientras éste tenga la propiedad. Una vez cumplida la condición, las paga el fideicomisario.

ii. DIVISIÓN TESTAMENTARIA DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

El testador puede distribuir las deudas entre los herederos por medio del testamento. Pero esta división es inoponible a los acreedores, los que siempre podrán ceñirse a las reglas legales.

Art.1358. Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el que en los artículos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere. Sin embargo, si un acreedor decide sujetarse a las reglas

legales, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos. * Esto, porque los herederos sí deben respetar la voluntad del testador.

iii. DIVISIÓN CONVENCIONAL DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Los mismos herederos pueden pactar una forma diversa de distribución, ya sea en una convención especial o en el acto de partición.

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Esta distribución convencional también es inoponible a los acreedores, los que pueden optar siempre por seguir las reglas legales. Art.1359.

Los herederos, en la convención, también podrían pactar que cualquiera de ellos pague el total. Este es un caso de indivisibilidad de pago de las obligaciones.

Al respecto, el art.1526 no.4 dispone que cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.

Lo mismo se aplica en el caso del art.1340, en que uno de los herederos quiere tomar a su cargo una cuota mayor de la deuda que la que le corresponde a prorrata, bajo una condición que es aceptada por los coherederos.

Este pacto está permitido por la ley. Sin embargo, los acreedores tampoco son obligados a respetar esto, sino que pueden optar por la división legal de las deudas.

OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS ¿Cuándo se pagan las deudas?

Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y, por lo tanto, en principio, se pagan inmediatamente [a medida que se presenten y antes de los legados].

Según el art.1374, no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.

Excepciones: son casos en los que no se puede pagar a los acreedores en la medida que se presentena. Cuando la sucesión está en quiebra. Aquí, los acreedores deben

verificar el crédito en la quiebra.b. Cuando la sucesión está en insolvencia, en cuyo caso se paga

según las preferencias que se alegan [Meza Barros].

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS

La regla general es la del art.1104, que dispone que los legatarios no representan al testador y no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.

Así, en principio, los legatarios no son responsables por las deudas de la herencia.

- Por excepción, tienen responsabilidad en los siguientes casos:i. Cuando el testador les ha impuesto el pago de una deuda.ii. Cuando el testador no ha respetado las legítimas y mejoras. iii. Cuando los herederos no son capaces de pagar las deudas de

la herencia.iv. Cuando el bien legado es gravado por una prenda o una

hipoteca.

i) Responsabilidad por pago de deudas particulares

Esta responsabilidad puede tener dos causas:a. Puede tratarse de una deuda que el testador impone

pagar al legatario. Art.1104. En este caso, el legatario tiene la libertad de aceptar o no el legado.

b. Puede ser que el bien legado esté gravado con una prenda o una hipoteca. Aquí, la ley hace una distinción según: art.1366- Si el testador quiso que el legatario pagara la deuda

se aplica el art.1104 y, por tanto, debe hacerlo.- Si el testador no lo dijo expresamente si bien el

legatario paga con la prenda o hipoteca, se subroga en la acción del acreedor contra los herederos para el reembolso de lo pagado.

- Si la garantía aseguraba la deuda de un tercero, la subrogación del legatario que paga la deuda se ejerce contra el tercero [art.1366.2].

ii) Responsabilidad por pago de legítimas y mejoras.

La irresponsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias se entiende sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso de acción de reforma. Art.1104.2.

Esto es complementado por el art.1362.1 que señala que los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.

Por su parte, el inc.2 señala que la acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos.

Se trata entonces, de una responsabilidad subsidiaria limitada hasta el monto del legado.

iii) Responsabilidad por el pago de deudas hereditarias.

Por excepción también pueden responder de estas deudas cuando no existan bienes suficientes para pagarlas. Es entonces, una responsabilidad subsidiaria [art.1362.2].

La doctrina sostiene que es también una responsabilidad limitada al monto del legado, pero ello no es claro en el CC, sino que se deduce de los arts.1364 y 1367. - ART.1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.- ART.1367. Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:1. Que se haya efectuado el objeto.2. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero.Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.iv) Concurrencia de varios legatarios para el pago

La regla general es que los legatarios concurren a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la insolvencia de uno no grava a los otros.

Art.1363.1, según el cual los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros.

La excepción a esto viene dada por la existencia de legados privilegiados, en los cuales no se debe responder por las deudas hereditarias, sino después de otros. Estos son:a. Los entregados en vida del testador prefieren a los que no

han sido entregados en forma anticipada cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. Art.1141.3.

b. Los legados que el testador expresamente hubiese exonerado de pagar deudas hereditarias en este caso, los legatarios no están obligados a responder por las deudas hereditarias, pero si se agotan los pagos de los demás legatarios y no se alcanza a cubrir las deudas, estos legatarios deben contribuir al pago de ellas. Art.1363.2.

c. Legados de obras pías o de beneficencia pública ellos se presumen exonerados de pagar deudas por el testador, aunque éste no haya dicho nada; y en caso de insuficiencia de los otros legatarios para el pago de deudas, estos legados entran a contribución después de los legados expresamente exonerados. Art.1363.3.

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d. Los legados de alimentos legales estos alimentos forzosos no entran a contribuir en el pago de la deuda, sino después de todo el resto de los legatarios [obligados al pago y exonerados de él]. Art.1363.3.

Compaginando todas estas normas, los autores hacen una escala de preferencias para dirigirse en contra de los legatarios, a saber:- En primer lugar, se procede contra los legatarios comunes, los

que contribuyen a prorrata del valor de sus legados.- En segundo lugar, responden los legados entregados en vida

[son donaciones revocables a título singular] y las donaciones revocables [se miran como legados anticipados; art.1141].

- En tercer lugar, los legados exonerados expresamente por el testador.

- En cuarto lugar, los legados de obras pías o de beneficencia pública.

- Y, por último, los legados alimenticios forzosos. Ellos responden sólo de las deudas hereditarias, y no de los legados. Las pensiones ya devengadas no se deben restituir, sino que sólo se pueden rebajar los alimentos futuros si aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Art.1170.

Los legados entran en contribución por su valor líquido o neto; es decir, si el legado tiene una carga, ella se descuenta, de modo que se responde sólo con eso. El art.1367 da normas para el descuento de estas cargas impuestas, siendo necesarios los siguientes requisitos:a. Que sea una causa onerosa estimable en dinero; b. Que se haya cumplido el encargo; yc. Que el objeto no haya podido efectuarse sino mediante la

inversión de una cantidad de dinero, y por la que constare haberse invertido en la carga. La carga de la prueba la tiene el legatario, y se deducirá por razón del gravamen, sólo la cantidad que constare haberse invertido. Si no lo prueba, contribuye por el valor del legado.

2. PAGO DE DEUDAS TESTAMENTARIAS.

Las deudas testamentarias son aquellas que se originan en el testamento, esto es, los legados.

QUIÉNES DEBEN PAGARLAS

La regla general es que deben pagar los legados el o los herederos o legatarios particulares a quienes el testador les haya impuesto dicha obligación. Art.1360.1.

Si quien debe pagarlo es, a su vez, un legatario, se tratará de un sub- legado. Al respecto, el art.1364 dispone que el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión [su propio legado]; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.

Si el testador no hubiere gravado con estas deudas testamentarias a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular, ellas se mirarán como carga de los herederos en común [art.1360]; y se dividen de la siguiente manera: i. De acuerdo a la división establecida por el testador. Art.1360.2.ii. Si el testador no ha dicho nada, se dividirá a prorrata de sus

cuotas. Art.1360.2.

Existe la posibilidad de que en la partición o en un acuerdo entre los herederos se distribuyan los legados de un modo distinto. Sin embargo, esta nueva distribución no es obligatoria para los legatarios, los que pueden optar ceñirse a las reglas legales anteriores [art.1360].

Pero sí obliga este acuerdo a los herederos, los cuales pueden alegar el acuerdo y pedir que se les reembolse lo que hayan pagado de más.Art.1373.2. Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en

conformidad al art.1360, o en conformidad al convenio de los herederos.

CASOS ESPECIALES DE PAGO 1. Usufructuario y nudo propietario

En este caso, para el pago de las cargas testamentarias, la regla general es que usufructuario y nudo propietario se miran como una sola persona.

Para la repartición entre ellos de lo que le toque pagar a cada uno, se aplicarán las mismas reglas que para las deudas hereditarias [art.1370.1]. Se aplica entonces el art.1368, de modo que:i. Será del cargo del nudo propietario el pago de las deudas que

recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.

ii. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.

iii. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del art.1366, de modo que el heredero se subroga en la acción del acreedor contra los herederos. - Además, el art.1371 señala que el usufructo constituido en la partición de una herencia está sujeto a las reglas del art.1368, si los interesados no hubieren acordado otra cosa.

La única excepción está en el art.1370.2, que se refiere al legado de una pensión periódica. En ese caso, corresponde pagarla al usufructuario durante todo el tiempo del usufructo y sin derecho a reembolso por parte del propietario [ya que se entiende que es una contraprestación al goce]; salvo que el testador hubiere ordenado otra cosa.

2. Distribución entre propietario fiduciario y fideicomisario

En este caso las cargas hereditarias se distribuyen aplicando las mismas reglas que las aplicadas para la distribución de las deudas y cargas hereditarias [art.1372]; conforme a las cuales:i. Quien paga es el propietario fiduciario; pero, si después se

cumple la condición, el fideicomisario tiene la obligación de reintegrar al propietario fiduciario el capital sin intereses.

ii. Si se trata de cargas periódicas [por ejemplo, impuestos territoriales], eso lo paga solamente el propietario fiduciario, porque es una obligación que dice relación con el disfrute de la cosa, que corresponde al propietario fiduciario mientras éste tenga la propiedad. Una vez cumplida la condición, las paga el fideicomisario.

OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE ESTAS DEUDAS TESTAMENTARIAS

Las deudas testamentarias se pagan después de las deudas hereditarias, porque las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia. Esto es repetido por el art.1374.

- Por excepción pueden pagarse inmediatamente, antes de pagarse las deudas hereditarias:

i. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, es decir, si las deudas son mínimas comparadas con los bienes.

ii. Cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada. En este caso la ley exige caución a los legatarios que quieran pagarse antes. Art.1374.2.

CÓMO SE PAGAN LAS DEUDAS TESTAMENTARIAS

- El Código da dos reglas interesantes:

i. En cuanto a quién asume los gastos del legado Art.1375.

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Los gastos necesarios para la entrega del legado son mirados como parte del legado, de modo que corresponde pagarlos a los herederos.

En todo caso esto se discute, porque algunos piensan que la frase “se mirarán como parte del legado” tiene lecturas contrapuestas. Los profesores Domínguez piensan que los gastos se debe sacar del legado.

En cambio, Claro Solar [Corral también] cree que los gastos de la entrega son parte del legado, es decir, sería una especie de legado adicional, ya que debería entregarse íntegramente el legado y los gastos de dicha entrega ser soportados por los herederos. Además, ésta es la regla general aplicable a todo deudor [art.1571; los gastos que originare el pago son del deudor].

Riffo concuerda con Claro Solar y dice que el fundamento de que los gastos necesarios del legado sean de cargo de los herederos está en que el legislador presume que la voluntad del testador era que no existiera carga, sino que sólo fuera un beneficio. Sin embargo, la discusión no está zanjada.

ii. Respecto a las pensiones periódicas Art.1371. Ellas se pagan por mesadas vencidas, y si el testador

no ha dicho nada, se presume que son mensuales. A esto hacen excepción las pensiones alimenticias, las

que se pagan por mesadas anticipadas, no por períodos vencidos. Si el asignatario fallece antes de terminado el mes, no se devuelve nada de lo que se le ha pagado.

INSUFICIENCIA DE BIENES PARA EL PAGO DE ESTAS DEUDAS TESTAMENTARIAS

El art.1376 nos da la regla general, la que dice que en principio, si no hay bienes suficientes para el pago de todos los legados, se rebajan a prorrata. Esta regla tiene dos excepciones:

i. Los legados de alimentos forzosos se pagan antes, porque son una baja general de la herencia.

ii. Cuando lo que se ha dado en razón de legítimas o de mejoras no cabe en la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, se pasa a la cuarta de libre disposición, con preferencia a cualquier otra disposición [art.1194].

Se debe recordar que los legados entregados en vida prefieren a los demás [art.1141], aunque todos responden por las legítimas, mejoras y alimentos forzosos.

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Beneficio de separación es aquél que impide la confusión de los patrimonios del difunto y del heredero, y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto, con preferencia a los acreedores propios del heredero.

El art.1378, que establece este beneficio, señala que los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.

Aquí no queda duda que lo que hay es una separación física de los patrimonios, es decir, no es algo sólo de valor. Se trata de una separación física de patrimonios: se responde por las deudas sólo con los bienes del difunto, no con su valor.

ACREEDORES BENEFICIADOS

- Se distingue entre:i. Acreedores hereditarios, que pueden serlo de créditos

comunes o de créditos privilegiados.ii. Acreedores testamentarios [legatarios]. Aquí, los interesados

no son los legatarios de especie, sino los de género, los cuales tienen un crédito y, por lo tanto, podrían ser perjudicados por los acreedores personales del heredero.

Pueden invocar el beneficio incluso aquellos acreedores cuyo crédito no sea exigible en razón de un plazo o de una condición, basta que se deba. Art.1379.

Además, el art.1380 señala que el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:i. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor,

aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;

ii. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos.

El beneficio es extensible, o sea, basta que lo pida uno de los acreedores para que los demás se aprovechen de él [sólo acreedores del causante; no los del heredero]. Art.1382. Existe una cierta solidaridad reconocida por la ley.

¿Pueden pedir el beneficio de separación los acreedores personales del heredero? No. El acreedor personal del heredero no tiene beneficio de inventario ni beneficio de separación. Art.1381. Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes de que hablan los artículos precedentes.

PROCEDIMIENTO La ley no ha dicho cómo se pide el beneficio de separación. - Se entiende que es un acto contencioso.- Como no existe una norma especial, se entiende que es

aplicable el juicio ordinario, o bien, en su caso, el procedimiento sumario ordinario [cfr. art.680.1 CPC], según la materia de la acción deducida.

- Se ha discutido cuál es el legitimado pasivo. En estricto rigor, son legitimados pasivos los acreedores personales del heredero; pero, como su notificación es muy difícil, la doctrina entiende que basta emplazar al heredero para así poder invocar el beneficio.

- Existe un caso de beneficio de separación de pleno derecho, sin necesidad de invocación, que se da en la declaratoria de quiebra de la sucesión [cfr. art.58.2 LQ].

BIENES AFECTOS AL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

El beneficio de separación se extiende a todos los bienes del patrimonio del causante [incluidos los créditos y hasta los que existen contra los mismos herederos]. También comprende los frutos de los bienes del causante.

- No se comprenden:i. Los bienes donados irrevocablemente; yii. Los bienes enajenados por el heredero, salvo que los

acreedores hayan conseguido la revocación de la enajenación.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

En esta materia, se distingue entre:i. Efectos generales; yii. Efectos especiales.

i. EFECTOS GENERALES DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓNLos efectos se producen desde que queda ejecutoriada la

resolución que concede el beneficio; y, si existen inmuebles, desde la inscripción en el CBR. Art.1385. Esto debe relacionarse con el art.52 no.4 del Reglamento del Registro Conservatorio.

De acuerdo al art.1384, parece que debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. Art.1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que

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gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos.

El efecto principal del beneficio de separación es que se produce la separación de los patrimonios.

ii. EFECTOS ESPECIALES DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

a. Efectos ante acreedores testamentarios y hereditarios entre sí.

Estos acreedores se pagan con preferencia a los acreedores personales de la herencia, pero entre sí concurren conforme a las reglas generales.

b. Efectos entre acreedores testamentarios y/o hereditarios con el heredero.

En principio, al heredero el beneficio le es ajeno, pero sí importa una limitación a su facultad de disposición respecto de los bienes de la herencia.

De esta manera las enajenaciones que pueda hacer el heredero, dentro de los 6 meses siguientes a la apertura de la sucesión pueden ser revocadas por los herederos que son beneficiarios de la acción, es decir, se les otorga una acción especial de revocación, más favorable que la acción pauliana [art.1384].

Es una acción revocatoria, muy relacionada con la pauliana. El problema es que tiene una prescripción más corta [seis meses], pero no hay que probar mala fe, sino que sólo hay que probar que se ha enajenado y que ello no tenía por fin pagar un crédito de la herencia. Si no se cumplen sus requisitos, es posible usar la acción pauliana, pero hay que probar mala fe.

Se ha dicho que el plazo de seis meses es fatal.El Código dice que el legitimario activo es el acreedor

hereditario o testamentario que goce del beneficio, pero se han preguntado si es necesario que dicha calidad se haya tenido al momento de celebrarse el acto o al momento de ejercer la acción. La doctrina piensa que es desde el momento de ejercer la acción [Somarriva].

c. Efectos entre los acreedores testamentarios y hereditarios y los acreedores personales del heredero.

En principio, tienen preferencia los acreedores hereditarios o testamentarios, pero si sobran bienes, esos bienes pasan al heredero para que se paguen con ello los acreedores personales. Junto con ellos también pueden concurrir los acreedores de la sucesión que no hubiesen tenido el beneficio de separación [art.1382.2].

Si no sobraron bienes e incluso si los acreedores hereditarios no alcanzaron a pagarse con la herencia, entonces, se aplica el art.1383, según el cual, “los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella [por pedirla otros acreedores], no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; pero podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos”.

Esto porque ahí empieza el turno de los acreedores personales del heredero], los que tienen preferencia por sobre los bienes personales del heredero.

EXTINCIÓN DEL BENEFICIO

El beneficio de separación se extingue:i. Por la prescripción del crédito [art.1380.1 y 1382].ii. Por la renuncia al beneficio de separación. Ésta puede ser

expresa o tácita.- La renuncia tácita se produce cuando el acreedor reconoce al heredero por deudor aceptando de él una fianza, hipoteca u otra caución [art.1380 no.1].

iii. Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero; a menos que se revoque.

iv. Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los bienes del heredero, de modo que sea imposible reconocerlos.

Esto, porque es una separación física, de modo que es necesario que se embarguen los bienes mismos de la sucesión, no el valor. Esto pasa con los bienes fungibles.

PARTICIÓN DE LA HERENCIA

CONCEPTO DE PARTICIÓN

La partición es el “conjunto de operaciones que tiene por finalidad dividir bienes que son comunes a varios copropietarios”.

Es el proceso de singularización de los bienes sobre los que existe una comunidad.

El art.2312, que trata de la comunidad, nos dice que ella se termina por la división del haber común, es decir, por la partición.

- Las comunidades que se dividen pueden ser:i. Singulares cuando un bien singular es común a varias

personas.ii. Universales consisten en la liquidación de un patrimonio,

de un conjunto de bienes y deudas [por ejemplo, la comunidad hereditaria; la sociedad conyugal; la liquidación de una sociedad; etc.].

REGLAS APLICABLES A ESTA DIVISIÓNEl CC regula la partición de la comunidad hereditaria en el Título

X del Libro III, arts.1317 y ss CC. Éstas son las reglas que, en general, se aplican a toda otra partición.

Este es el derecho común en las divisiones, que se aplica a toda partición, salvo que haya ley especial. Esto se aplica, por ejemplo, al cuasicontrato de comunidad [art.2313]; a la liquidación de la sociedad conyugal [art.1776]; para la división del patrimonio social de una sociedad disuelta [art.2115]; etc..

DERECHO A PEDIR LA PARTICIÓN La regla general es que la partición de una comunidad la puede

pedir cualquier comunero en cualquier momento. No hay obligación de permanecer en indivisión.

Existe siempre derecho a pedir la partición de los bienes comunes. Esto, porque se piensa que la comunidad debe ser una situación transitoria, ya que ella entraba la circulación de los bienes.

Art.1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

Sin embargo, este derecho puede ser limitado por dos razones: i) voluntad de los comuneros y ii) por disposición legal.

i) Por voluntad de los comuneros

¿Pueden los comuneros pactar la indivisión?. El CC dice que sí, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pero con un límite.

Así lo reconoce el art.1317.1 al disponer que la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

Por su parte, el inc.2 establece el límite al señalar que no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.

SE PLANTEAN LAS SIGUIENTES DUDAS

- ¿Puede el testador imponer la indivisión a los herederos?No puede, ya que no hay norma legal que lo faculte y la regla

general es que siempre se pueda pedir la partición.

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- ¿Si se pacta por más de 5 años, es nulo todo el pacto o sólo el exceso?

Meza Barros sostiene que es nulo sólo en el exceso, por lo cual, la indivisión vale por 5 años.

- Respecto de la renovación, se han discutido dos cosas, a saber:a. ¿Cuál es el plazo para pactar la renovación?.

El pacto de indivisión debe renovarse antes de vencer el plazo de duración del pacto original; aunque, incluso después de vencido dicho plazo, puede volverse a pactar.

Dice Claro Solar que si se pacta la prórroga antes del vencimiento del plazo original, la prórroga comienza a regir sólo desde que se vence el plazo anterior y no desde la misma prórroga.

b. ¿Podría pactarse una prórroga automática en caso de no manifestación de voluntad en contrario?.

Es discutible, pues de alguna manera existe voluntad de las partes que pactaron la prórroga. Sin embargo, esto parece ir en contra del principio de que este pacto no puede ser indefinido.

Al parecer los tribunales han aceptado esta prórroga automática fundándose en que siempre es posible para alguno de los coasignatarios manifestar su voluntad contrario y pedir la partición, de modo que no sería un plazo indefinido.

- ¿Cómo se hace este pacto, cuál es su formalidad?Como el CC nada dice se aplica la regla general de que es

consensual. Sin perjuicio que sea más conveniente para efectos probatorios efectuarlo por escritura pública.

El art.5 de la Ley 16.271 dispone que aunque se pacte indivisión igual se debe pagar el impuesto, salvo que se constituya garantía de su pago.

En todo caso, la decisión de pactar indivisión debe ser unánime de los coasignatarios. Y la indivisión siempre puede pactarse por un tiempo inferior a cinco años.

ii) Por disposición de la ley [son casos de indivisión forzosa]

a. Lagos de dominio privado. Art.1317.3.Los lagos de dominio privados eran los que no se podían

navegar por buques de más de 100 toneladas, respecto de los cuales su uso y goce pertenecía a los propietarios riberanos. Respecto de ellos, el art.1317 decía que los comuneros no podían pedir la partición.

Sin embargo, esto ya no es aplicable, pues la ley 6.640 [reforma agraria] declaró todas las aguas como bienes nacionales de uso público y ya no existen, en consecuencia, los lagos privados.

b. Servidumbres.c. La propiedad fiduciaria [art.751].d. La pared medianera [art.858].e. Propiedad horizontal o por pisos. La ley 19.537, establece los

llamados ‘’bienes comunes’’ de los edificios, sobre los cuales no se puede pedir la partición. Art.14.2.

f. Somarriva agrega los mausoleos y tumbas, que por su naturaleza, no serían del comercio humano.

LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Se conoce como acción de partición el derecho de provocar la partición y, más particularemente, el derecho de provocarla en juicio.

No siempre que hay partición hay juicio, ya que ella procede de común acuerdo, pero a falta de éste, se ejerce propiamente la acción de partición.

CARACTERÍSTICAS DE ESTA ACCIÓN i. Es una acción personal, procede sólo contra los coasignatarios.ii. Produce un litisconsorcio pasivo necesario, ya que no se puede

demandar de partición sólo a un comunero y no a todos. Si no

se cita a todos los comuneros al juicio, los que no han sido convocados, pueden alegar la inoponibilidad de la partición.

iii. La acción de partición es un derecho absoluto. No lo dice la ley, pero la mayoría de la doctrina lo entiende así, de modo que no existe la teoría del abuso del derecho y no se puede controlar judicialmente su ejercicio. De este modo, este derecho no requiere fundamentarse, aún cuando la partición pudiere perjudicar a algún comunero. Sólo hay una excepción respecto de los acreedores de uno de los comuneros, los que pueden pedir la partición de la comunidad para ejecutar los bienes adjudicados al deudor. Sin embargo, no se puede proceder a ella si el resto de los comuneros se opone a ello por causarles grave perjuicio. Art.524 CPC.

iv. La acción de partición es irrenunciable. Art.1317. Podrá siempre pedirse. Puede renunciarse parcialmente dentro del marco de un pacto de indivisión. Nunca hay renuncia individual.

v. Es imprescriptible, no tiene plazo de prescripción. También por la expresión podrá ‘’siempre’’ pedirse.

¿Pero es posible que opere la prescripción adquisitiva en favor de un comunero y con ello extinguirse la acción de partición?

Si la prescripción adquisitiva procede respecto de un 3º, no hay problema, ahí se extingue la acción de partición.

Pero, ¿puede un comunero ganar por prescripción adquisitiva la cosa común?. Hay varias teorías. A saber:

i. No procede la prescripción adquisitiva de la cosa común. Se argumenta que el art.1317 dice que la partición

podrá pedirse ‘’siempre’’ sin distinguir entre prescripción adquisitiva y extintiva. Además, tratándose de un comunero, no puede distinguirse la posesión exclusiva de la posesión comunitaria, ya que todos los actos que realiza los hace en calidad de comunero, por tanto, no procedería la prescripción adquisitiva.

ii. Otra teoría dice que sí procede la prescripción adquisitiva a condición de que se pruebe en el proceso la posesión como dueño exclusivo de algún comunero. Claro Solar, Meza Barros.

Dicen que el art.1317 supone que hay indivisión, por lo cual, este artículo no es aplicable. El argumento más fuerte de esta posición es que la posición negativa incurre en el absurdo de favorecer a un 3º extraño que sí podría adquirir la cosa por prescripción y negar el derecho a un comunero que sí tiene derecho en la cosa.

iii. Una posición ecléctica ha sido planteada por Somarriva, según el cual el gran problema de las tesis anteriores es el de la voluntad de posesión. ¿Cómo se acredita la posesión exclusiva?. Dice que tiene razón la tesis negativa en cuanto a que sólo mirando al interior del comunero no puede distinguirse la posesión exclusiva de la comunitaria. Sin embargo, dice que puede haber un elemento exterior y visible que indique posesión exclusiva, caso en que sería correcta la tesis positiva. Este elemento visible sería la existencia de un título traslaticio de dominio que no ha sido eficaz [por ejemplo, por haber comprado el comunero la cuota de los demás a otro comunero que se ha hecho pasar por mandatario del resto sin serlo, caso en que habría venta de cosa ajena y se podría adquirir por prescripción]. Esta teoría ha tenido bastante respaldo jurisprudencial. Sin embargo, Corral cree que no sólo la existencia de un título es causa suficiente de prueba de posesión exclusiva y esta posición no los explica.

TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

TITULARES ORDINARIOS

Son titulares:

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i. Los coasignatarios [por ser comunidad hereditaria], es decir, los herederos. Esto, sea cual sea el tipo de heredero [heredero de cuota, heredero universal, heredero testamentario, etc]..Antes de la reforma de la ley 19.585 se agregaba al cónyuge,

puesto que no era heredero. ii. Los herederos de un coasignatario [por derecho de trasmisión],

los que deben obrar todos juntos [de común acuerdo] o por medio de procurador común [mandatario común]. Art.1321.

iii. Los cesionarios de los coasignatarios. Art.1320.Se ha discutido mucho el problema de la comunicabilidad

de la universalidad de la herencia y la cuota en los bienes. Está claro que un coasignatario puede ceder o vender su cuota en la herencia, pero con ello no transfiere cuotas en los bienes individualmente considerados. Entonces, se trata de determinar si la cuota del heredero en la herencia se comunica o no a los bienes de la misma, de modo que el heredero puede vender la cuota en la herencia y la cuota o derechos en determinados bienes.

Si se dice que no hay comunicación, quien compró la cuota de un bien determinado no podrá pedir la partición, ya que el heredero no pudo transferir un derecho que no tenía. Si decimos que sí se comunica la cuota hereditaria a los bienes, el comprador de una cuota en un bien podría exigir la partición respecto de dicho bien.

La tesis más frecuente es la de la no comunicabilidad. Sin embargo, algunos sostienen que no está prohibido por la ley y que, por tanto, es un pacto lícito.

SITUACIONES ESPECIALES DE TITULARIDAD

i. Situación del asignatario sujeto a condición suspensiva.A este asignatario aún no se le defiere la asignación. Por

tanto, no tiene derecho en la comunidad y no puede pedir la partición.

Sí pueden pedir la partición los otros coasignatarios, bastando que aseguren los derechos del asignatario condicional. Art.1319.

ii. Situación del fideicomiso.El art.1319.2 señala que si el objeto asignado fuere un

fideicomiso, se observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria.

Hay una aparente remisión a las reglas de la propiedad fiduciaria. Sin embargo, en tales reglas no se regula este problema.

A falta de regla especial, se debe resolver la cuestión según los principios generales. Entonces, como el fideicomsario es asignatario condicional, no puede pedir la partición.

Respecto del propietario fiduciario es asignatario bajo condición resolutoria, por lo que tiene el dominio de la cosa y puede pedir la partición. Sin embargo, si son varios los propietarios fiduciarios de una misma cosa, no se puede pedir la partición de la cosa común, porque el fideicomiso es indivisible.

iii. Acreedores del comunero.El acreedor puede rematar la cuota del deudor, pero en tal

caso se mantiene la comunidad con quien compra la cuota.Lo importante es que el acreedor tiene derecho a pedir la

partición para pagarse el crédito con los bienes que se adjudiquen a su deudor.

Esto último no está admitido en el CC, pero sí lo ha reconocido el art.524 CPC al señalar que el acreedor puede exigir que, con su intervención, se liquide la comunidad. Y se reconoce el derecho a los demás comuneros para oponerse a la partición por dos causales: a) impedimento legal [por existir indivisión], o b) por acreditar que se produce grave perjuicio con la liquidación de la comunidad.

CAPACIDAD PARA PEDIR LA PARTICIÓN

Para pedir por sí mismo la partición, se debe ser capaz de ejercicio. Los incapaces requieren la intervención de sus representantes o administradores.

SITUACIONES ESPECIALES

i. Respecto de las personas sujetas a guarda. Los tutores y curadores, y en general los que administran

bienes ajenos por disposición de la ley, pueden pedir la partición, previa autorización judicial. Art.1322.

El art.396 hace extensiva esta necesidad de autorización judicial a la comunidad de bienes hereditarios.Art.396. Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.- Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario nuevo decreto.

ii. Hijos sujetos a patria potestad.También se aplica el art.1322, ya que se refiere, en

general, ‘’a los que administran bienes ajenos’’, de modo que el padre o madre que tiene la patria potestad debe tener autorización judicial, salvo que se trate de comunidades que formen parte del peculio profesional o industrial del hijo, caso en que puede pedirla el propio hijo [art.251].

iii. Mujer casada en sociedad conyugal.La ley estableció que el marido, como administrador de los

bienes propios de la mujer, es quien tiene la acción de partición, pero necesita la autorización de la mujer.

Y si ésta es menor de edad o está imposibilitada, requiere autorización del juez [sólo en estos dos casos, no procede si la mujer se niega a la partición]. Art.1322.2.

- Si la mujer quiere pedir la partición, pero el marido se niega ella puede recurrir ante el juez para que la autorice en caso de negativa injustificada del marido. Art.138 bis inc.1.3.

- No requiere autorización la mujer cuando ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Art.1759.

Respecto de estas tres situaciones especiales, existen casos en que no se requiere autorización judicial. El pupilo no requiere autorización judicial:

a. Si es que otro comunero provoca la partición, caso en que el pupilo sólo concurre a ella. Es discutible si se aplica esta norma a la mujer casad en

sociedad conyugal.b. Si se trata de partición voluntaria.

También es dudosa su aplicación a la mujer casada sociedad conyugal. Sin embargo, de concurrir incapaces en la partición, se requiere aprobación judicial de la misma.

SANCIÓN POR OMISIÓN DE AUTORIZACIÓN PARA PROVOCAR LA PARTICIÓNLa sanción es la nulidad relativa, porque se trataría de un

requisito o formalidad que la ley prescribe en consideración al estado o calidad de las personas y no a la especie o materia del acto.

Por tanto, sería saneable.

FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN

La partición puede efectuarse de tres formas:1. Partición hecha por el causante.2. Partición hecha de común acuerdo o voluntaria.3. Partición judicial por juez árbitro.

1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE.

Art.1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.En especial, la partición se considerará contraria a derecho

ajeno si no ha respetado el derecho que el art.1337, regla 10.ª, otorga al cónyuge sobreviviente

- La expresión ‘’se pasará por ella’’ significa que tal partición ‘’tendrá efectos’’.

- Dice el ‘’difunto’’ no el testador, por lo que puede ser una sucesión testada o intestada [por actos entre vivos].

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- La expresión ‘’acto entre vivos’’ no es propia, ya que se trata de un acto mortis causa. La doctrina se ha preguntado qué solemnidad debe tener tal acto. De ahí que la mayoría de los autores señalen que deba hacerse por escrito, aunque no necesariamente por escritura pública.

- Esta partición puede ser total o parcial y es aplicable, pero con un gran límite, cual es el derecho ajeno, el cual se refiere a las asignaciones forzosas.

- La ley 19.585 agregó un inciso 2º al art.1318 para tutelar el derecho del cónyuge de adjudicación preferente de la vivienda familiar. Señala que en especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art.1337, regla 10.ª, otorga al cónyuge sobreviviente.

- ¿Cuál es la sanción por vulnerar el derecho ajeno?. Se puede decir que es nulidad absoluta [por vulnerar una

prohibición legal], pero en tal caso, sería necesario primero ejercer una acción de nulidad de la partición hecha por el causante. Esto no se hace, ya que el art.1318 dice que se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, de manera que se trataría más bien de una inoponibilidad [ella se puede pedir la inopobilidad ante un juez árbitro y pedir la partición nuevamente, sin tener que pasar por un juicio de nulidad]. También cree que si partición fue por testamento, cabría la acción de reforma del mismo.

- Se ha discutido aquí si el causante puede hacer la partición cuando hay legitimarios. Esto, porque el CC establece que se pueden designar especies para pagar una legítima, pero que no se pueden tasar en valor. Entonces, si decimos que el causante puede hacer la partición cuando hay legitimarios, necesariamente se debe entender el derecho del partidor de tasar los bienes. Entones, ¿prevalece la prohibición del CC o el derecho del causante a efectuar la partición?.

La doctrina en general cree que sí se puede hacer la partición, prevaleciendo el art.1318, porque éste no distingue casos en que se pueda realizar la tasación y, porque si bien los legitimarios podrían ser afectados por una distorsión del valor de los bienes, ellos pueden reclamar de dicha partición [Somarriva].

2. PARTICIÓN HECHA DE COMÚN ACUERDO O VOLUNTARIA.

Es aquella partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA PARTICIÓN VOLUNTARIA[muy impte!!] Art.1325.

i. Que no haya cuestiones previas que resolver. Ej. Si se discute sobre la cuota de algún comunero, si hay discusión acerca de los bienes a partir, etc..

ii. Acuerdo unánime sobre la forma de dividir los bienes.iii. Tasación de los bienes.

- Si hay personas que no tienen la libre administración de los bienes, la tasación debe hacerse por peritos.

Sin embargo, el CPC estableció una excepción, de modo que aún habiendo personas sin la libre administración de sus bienes, la tasación pueda ser hecha por los comuneros.

Estos casos son los del art.657 CPC. A saber:a. Si son sólo bienes muebles.b. Si son bienes raíces y se trata de fijar un mínimo para

subastarlo.c. Si se trata de inmuebles y existan en los autos

antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes. - La norma habla de los ‘’autos’’, pues se refiere al

juicio de partición.- La doctrina ha dicho que si se ha hecho una

escritura pública de partición, basta que se deje constancia de tales antecedentes al final de ella [Ej. Avaluación fiscal, avisos de diario en que se venda la misma cosa, etc.].

- La falta de tasación da pie a una nulidad relativa.

iv. Si hay incapaces debe aprobarse judicialmente la partición. Art.1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

Se discute cuál es la solemnidad de la partición, ya que la ley no exige escritura pública. La doctrina piensa que como no se ha establecido una solemnidad, el acto será consensual, aunque por razones de prueba sea mejor hacerlo por escrito. Y tratándose de bienes raíces se requiere escritura pública para poder inscribir su dominio.

3. PARTICIÓN JUDICIAL POR JUEZ ÁRBITRO Juicio de Partición

JUICIO DE PARTICIÓN

EL PARTIDOR

Originalmente el partidor era un liquidador, pero no tenía carácter de juez. Se entendía la partición como un acto contractual. Sin embargo, con el CPC el partidor fue considerado un árbitro, es decir, un juez. Y, por tanto, la partición pasa a ser un proceso judicial, pese a que es híbrido, toda vez que la voluntad de las partes tiene gran importancia y se rige por ciertas normas contractuales.

CARÁCTER DEL PARTIDOR

Es, por regla general, un árbitro de derecho.

- Excepciones:i. Puede ser árbitro arbitrador cuando lo nombran los

coasignatarios siempre que sean todos mayores de edad y capaces. Art.648 CPC.

ii. Si entre los coasignatarios hay incapaces, previa autorización judicial, puede designarse partidor un árbitro mixto. Art.224 COT.

REQUISITOS PARA SER PARTIDOR

Estos requisitos se encuentran en el CC y no en el COT, el cual remite, en su art.225, a las normas del CC. Art.1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para

ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes.

No pueden ser partidor: arts.317, 479 y 480 COT

IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES DEL PARTIDOR

- Regla general art.1323.2. Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el COT establece para los jueces.

- Excepciones partidor nombrado por el causante o por los coasignatarios.i. Partidor nombrado por el causante la designación del

causante vale aunque el partidor sea albacea de la herencia, o incluso, coasignatario, o bien que tenga una causal de implicancia o recusación. Sin embargo, los otros interesados pueden pedir al juez [juez de letras ordinario] donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.

ii. Partidor nombrado por los coasignatarios art.1325.3. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior [albacea, coasignatario o tener una causal de implicancia o recusación], con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.

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En este caso, no cabe la posibilidad de reclamar la inhabilidad, ya que ellos lo han nombrado, salvo que se trate de una causa sobreviniente, puesto que esa no la conocían.

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

Puede ser nombrado por:i. El causante.ii. Los coasignatarios.iii. El juez ordinario.

i. NOMBRAMIENTO HECHO POR EL CAUSANTE.

Puede hacerse por instrumento público o por testamento. Art.1324. Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho

el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento,Por regla general, se hará en el testamento y sólo a falta de

éste, en escritura pública.

- Competencia de este partidorEste partidor nombrado por el causante sólo es competente

para partir la comunidad hereditaria. Así, si es necesario liquidar otra comunidad antes de la hereditaria [Ej. La sociedad conyugal], este partidor no tiene competencia, salvo que los mismos coasignatarios lo nombren para ello.

- RevocaciónEn el CC no se permitía la revocación de este nombramiento.

Sin embargo, el art.241 COT, permite su revocación por acuerdo unánime de los coasignatarios.

- Aprobación judicial del nombramientoCada vez que se hace un nombramiento de partidor de una

forma diversa a la judicial, si hay incapaces, el nombramiento debe ser aprobado judicialmente. Art.1326.1.

+ Excepción si entre los interesados hay una mujer casada en sociedad conyugal, caso en que basta en que la mujer consienta en el nombramiento o, en su defecto, el de la justicia. Art.1326.2. Pero si es incapaz, se aplica la regla anterior.

ii. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR HECHO POR LOS COASIGNATARIOS.

Se requiere acuerdo unánime y éste debe constar por escrito [art.234 COT].

Si hay incapaces entre los coasignatarios puede hacerse el nombramiento, pero el partidor debe ser necesariamente árbitro de derecho, salvo que el juez autorice un árbitro mixto [art.224 COT]. Y además, el nombramiento, requiere aprobación judicial [art.1326].

Si se trata de la mujer casada en sociedad conyugal, se aplica la misma regla anterior, es decir, basta que la mujer consienta en el nombramiento o, en su defecto, la autorización de la justicia

Por el contrario, cabe preguntarse qué ocurre si la mujer quiere nombrar un partidor y el marido no quiere. En virtud del art.138 bis, la mujer puede pedir autorización judicial.

iii. NOMBRAMIENTO HECHO POR EL JUEZ.

- Juez competente para el nombramiento Es el juez del último domicilio del causante, lugar donde se abre

la sucesión. Art.134 y 141 COT. Si no fuera comunidad hereditaria sería el domicilio de cualquiera de los interesados.

Puede pedirlo cualquiera de los interesados en la partición. Art.1325. El juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del CPC.

- Procedimiento El juez, proveyendo la solicitud, cita a un comparendo, en el

cual se sigue el mismo procedimiento que para el nombramiento de peritos [art.346 CPC]. Se aplican los arts.414 y 415 CPC, según los cuales: Las partes acordarán la persona del partidor. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre dicha designación,

hará el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal

caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte. - Se presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la audiencia.

El juez debe nombrar un sólo árbitro, que siempre será de derecho.

En el comparendo, alguien puede oponerse, alegando que no procede la partición [Ej. Porque no hay comunidad, porque se extinguió por prescripción, etc]. En este caso la oposición se resuelve previamente.

Una vez hecho el nombramiento por el juez no se requiere nuevamente autorización judicial, aunque haya incapaces.

ACEPTACIÓN DEL CARGO

El partidor debe aceptar expresamente el cargo y jurar desempeñarlo con fidelidad y en el menor tiempo posible.

Si el partidor fue nombrado por testamento y no acepta el cargo, incurre en la misma sanción que el albacea en tal caso, cual es que se hace indigno en lo que no sean asignaciones forzosas.

RESPONSABILIDAD

Responde por culpa leve, es decir, como un buen padre de familia.

Pero si no sólo infringe esta culpa, sino que se hace culpable de prevaricación, estará sujeto a las penas de este delito, a indemnización de perjuicios y se constituye en indigno como en el caso del albacea que es removido por dolo [art.1300]. Art.1329.

RESPONSABILIDADES PARTICULARES DEL PARTIDOR

i. Debe formar la hijuela pagadera de deudas para hacer frente a las deudas de la herencia.- Si no lo hace, responde de todo perjuicio respecto de los

acreedores. Art.1336. ii. La Ley 16.272 hace responsable al partidor del pago del

impuesto. Art.59 y 60.

PLAZO PARA EL DESEMPEÑO DEL CARGO

Art.1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de 2 años contados desde la aceptación de su cargo. El testador no podrá ampliar este plazo. Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador.

- Este plazo puede ser ampliado o restringido por los coasignatarios de común acuerdo. No puede ampliarlo el testador, él sólo podría restringirlo.

Esto es distinto del albacea, que tiene el plazo que haya fijado el testador, o bien, el plazo máximo de 1 año desde el día en que comenzó a ejercer su cargo para evacuarlo. Y sólo puede prorrogarse judicialmente [por dificultades graves] o, tratándose del albacea con tenencia de bienes, por existir un legado o fideicomiso cuyo día o condición esté pendiente; caso en que la tenencia se limita a dichos bienes.

- Se descuenta de este plazo el tiempo en que haya estado totalmente suspendida la competencia del partidor [Ej. Por quejas contra él]. Art.647 CPC.

COMPETENCIA DEL PARTIDOR

Hay cuestiones de competencia exclusiva del partidor, otras de competencia exclusiva de los tribunales y otras mixtas.

1. CUESTIONES DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL PARTIDOR

Art.651.1 CPC. Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a:i. La formación e impugnación de inventarios y tasaciones,ii. Las cuentas de los albaceas comuneros y administradores de

los bienes comunes, y

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iii. En todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.

2. CUESTIONES DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

Son dos grandes cuestiones:i. Determinar quiénes son los comuneros y sus derechos en la

comunidad. Art.1330. Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.

ii. Determinar cuáles son los bienes que integran la masa partible. Art.1331. Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, no se rescinde la partición, sino que se continuará, dividiendo estos objetos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos. - Sólo podrá suspenderse la partición cuando:

a. Los bienes discutidos forman una parte considerable de la masa partible [lo que queda a prudencia del juez].

b. Lo piden los coasignatarios que, individualmente o en conjunto, tengan derechos que alcancen a más de la mitad de la masa partible.

c. Que el juez lo decrete así.- Esta suspensión es una facultad para el partidor, no imperativo [la norma dice ‘’podrá’’ suspenderse].

3. CUESTIONES DE COMPETENCIA MIXTA

i. Formación de inventarios y tasaciones y rendiciones de cuentas.

- El art.651 CPC señala que la justicia ordinaria puede intervenir en estas cuestiones si es que no se ha aceptado el compromiso o si éste ha caducado o no se ha constituido. De haberse constituido, esto es materia de competencia del juez partidor.

ii. Administradores pro indiviso. - Según el art.653 CPC, mientras no se haya constituido el compromiso, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados. Una vez constituido, ello le corresponde al árbitro partidor.

iii. Derechos reclamados por terceros sobre los bienes de la masa partible.

- Según el art.656 CPC, los acreedores pueden recurrir ante el juez partidor o ante la justicia ordinaria, a su elección.

iv. En cuanto a la ejecución de la sentencia definitiva del juez partidor, ella se puede solicitar al mismo árbitro que la dictó si es que el plazo no está vencido o al tribunal que corresponda. Art.635 CPC.

TRAMITACIÓN DE JUICIO PARTICIONAL

ASUNTOS PREVIOS AL JUICIO DE PARTICIÓN

Antes del inicio del juicio de partición deben estar ejecutados los siguientes trámites. De no haberse realizado, será de responsabilidad del partidor velar por que se cumplan. Ellos son:i. Apertura del testamento cerrado, publicación del testamento

abierto o escrituración del testamento verbal. ii. Posesión efectiva de los bienes.iii. Facción de inventario.

- Normalmente se hace en conjunto con la posesión efectiva. En caso de no haber sido así, éste es de cargo o responsabilidad del partidor.

iv. Tasación de los bienes. - Por regla general la hacen peritos; art.1335. - Sin embargo, también puede hacerse de común acuerdo

por los coasignatarios en los casos que establece el art.657

CPC, siempre que todos sean capaces, o que habiendo incapaces, se refiera sólo a los siguientes casos: a. Que se trate de bienes muebles; b. Que se trate de fijar mínimos para la subasta de

bienes raíces con admisión de postores extraños, yc. Que existan en autos al menos dos antecedentes que

justifiquen la tasación efectuada, como por ejemplo, el avalúo fiscal de la propiedad y avisos que se hayan publicado por bienes de valor similar.

CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO DE PARTICIÓN

i. La voluntad de las partes es de gran importancia.ii. Se dice que es un juicio ‘’doble’’, ya que cualquiera de los

asignatarios puede ser demandado o demandante en diversos asuntos que vayan suscitándose.

iii. Es un juicio complejo, porque asuntos de diversa índole pueden ventilarse durante su tramitación. Incluso puede suspenderse el juicio si es que se trata de materias de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios [Ej. Discusiones acerca de si determinados bienes entran o no en la partición].

iv. Es un juicio de cuantía indeterminada, ya que los interesados persiguen una porción incierta que sólo la sentencia determinará.

INICIO DEL JUICIO

El partidor debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible. Luego, el partidor dicta una primera resolución que contiene lo siguiente:i. Se tiene por constituido el compromiso.ii. El partidor designa actuario que deberá autorizar sus

actuaciones. Sólo pueden ser actuarios:

a. Secretarios de tribunales superiores de justicia o de juzgados de letras; o

b. Notarios. iii. Cita a todos los coasignatarios a un comparendo, el cual es de

gran importancia, ya que en él se fijan las bases para la tramitación del juicio, se fijan las fechas de los comparendos ordinarios y se levanta acta de todo lo obrado. Art.648 y 649 CPC.

DESARROLLO DEL JUICIO

El juicio se puede desarrollar tanto por medio de audiencias orales como por medio de solicitudes escritas.

Las audiencias orales constituyen los denominados ‘’comparendos’’, los que pueden ser ordinarios y extraordinarios. Art.650 CPC. i. Los ordinarios se llevan a cabo en días y horas prefijados para

ello y no requieren de notificación previa. en ellos se pueden adoptar acuerdos aún cuando no se encuentren presentes todos los copartícipes, salvo tres casos:a. Cuando se trate de revocar acuerdos anteriores

válidamente adoptados, para lo cual se requiere unanimidad.

b. Cuando la ley exija unanimidad de los copartícipes.c. Cuando se trate de materias que los copartícipes han

acordado que solamente podrán ser modificadas por unanimidad.

ii. Los extraordinarios se llevan a cabo a petición de las partes o a iniciativa del partidor cuando exista alguna materia que revista interés. Estos comparendos sí deben ser notificados.

- Durante la tramitación de juicio se llevan tres cuadernos:i. Cuaderno principal o de actas se completa con las actas de

los comparendos.ii. Cuaderno de los documentos se forma con los

documentos que se van anexando al juicio.iii. Cuaderno de los incidentes art.652.2 CPC. Cada cuestión

que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de

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dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales

GASTOSLos gastos que origine la partición serán de cargo de los

copartícipes a prorrata de sus respectivas cuotas. Art.1333.

LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN

NOCIONES GENERALES

El partidor debe liquidar los derechos que correspondan a cada asignatario y distribuir los bienes hereditarios.Art.1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen.

LIQUIDACIÓN

Para proceder a la liquidación de los derechos de los asignatarios el partidor debe primeramente separar el patrimonio del causante de otros patrimonios o bienes con los cuales se encontrare confundido. Se trata entonces, de determinar el acervo ilíquido [proveniente del acervo bruto].

Por ejemplo, si existía una sociedad conyugal, ella debe liquidarse primero. Si existían comunidades, también deben partirse por anticipado, etc..

Del acervo ilíquido deberán deducirse las bajas generales de la herencia con lo que se llega al acervo líquido o partible. Y en caso de ser necesario, se deben formar los acervos imaginarios.

DISTRIBUCIÓN

1. PRINCIPIOS

La regla fundamental es que prima la voluntad de los coasignatarios por sobre la norma legal.

En este sentido, el art.1334 dispone que el partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa.

El objeto de la normativa legal es que las cuotas hereditarias o los derechos de los asignatarios se completen o integren con los bienes hereditarios. De este modo que solamente en caso de que un bien no admita división se adjudicará a un asignatario o se liquidará y su precio se dividirá entre los coasignatarios.

2. REGLAS

Es necesario distinguir entre bienes susceptibles de división y bienes no susceptibles de división.

- Se entiende que un bien es susceptible de división

cuando ella no menoscabe el valor del bien, es decir, que no acarree perjuicio. Art.1137 no.8.

+ Las reglas específicas son las siguientes:i. El partidor guardará, en lo posible, igualdad,

adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad. Art.1337 no.7.

ii. En la formación de los lotes o hijuelas se procurará no sólo la equivalencia de los mismos, sino también su semejanza. Art.1337 no.8, 1ª parte.

iii. Los interesados podrán reclamar de la formación de los lotes o hijuelas.

iv. Los lotes o hijuelas se reparten de común acuerdo y, a falta de éste, por sorteo.

+ Existen además, reglas especiales para la división de inmuebles. A saber:

i. Las porciones que se adjudiquen deberán ser, en lo posible, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas o que de la continuidad resulte mayor perjuicio para los demás interesados que de la separación al adjudicatario [prevalece el interés común por sobre el particular de cada asignatario]. Art.1337 no.3.

ii. Se procurará asimismo continuidad entre el fundo que se adjudique y el que pertenezca al adjudicatario. Art.1337 no.4.

iii. Se establecerán a favor del adjudicatario de un bien inmueble las servidumbres que sean necesarias para su uso y goce. Art.1337 no.5.

iv. En cuanto a las denominada ‘’desmembraciones del dominio’’ [separación de los derechos de usufructo, uso, goce o habitación del derecho de dominio] Art.1337 no.6, éstas sólo son posibles si consiente en ello el o los asignatarios a quienes se les adjudicó el predio.

+ División de frutos: son los frutos percibidos desde la apertura de la sucesión hasta los que se encuentren pendientes a la fecha de la adjudicación.

- Frutos Percibidos La regla general es que ellos se distribuyen a prorrata de las cuotas hereditarias. Art.1338 no.3.

- Excepciones:i. Si se trata de legatarios de especie o

cuerpo cierto, quienes adquieren desde.. Esto, salvo que:a. Se trate de un legado desde un día

cierto, caso en que no se deben los frutos sino desde ese día.

b. Se trate de un legado bajo condición suspensiva, caso en que los frutos sólo se deben desde el cumplimiento de la condición.

ii. Si son legados de género en que el legatario tiene derecho a los frutos desde que el obligado a pagarlos se encuentra en mora de hacerlo. Art.1338 no.2.

- Frutos Pendientes se miran como parte de las especies adjudicadas, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas. Art.1339.

Para la distribución de los frutos el partidor forma un ‘’cuerpo de frutos’’ en los cuales incluye los frutos naturales y civiles percibidos, descontándose como bajas de este cuerpo, los gastos que han sido necesarios para producir esos frutos. Entre las bajas que deben descontarse deben incluirse los frutos que deben pagarse a los legatarios de especie o cuerpo cierto, a menos que haya un asignatario gravado expresamente con esa obligación *. Art.1338 no.4.

- Respecto de los bienes no susceptibles de división, éstos no se dividen, sino que se venden en subasta pública o privada. Para estos efectos el partidor representa a los coasignatarios y, por tanto, se encuentra facultado para suscribir las correspondientes escrituras de venta y otras. Art.659 CPC.

- Formas de adjudicación:i. Subasta Privada entre los coasignatarios de una

cosa que no admita división o que ésta la haga desmerece se aplican las siguientes reglas:a. Tendrá derecho a tal especie, aquél de los

asignatarios, que más ofrezca por ella. No obstante ello, cualquier coasignatario podrá pedir que se admitan postores

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extraños en la adjudicación del bien, esto es, que se haga una subasta pública. Art.1337 no.1.

b. No habiendo quien ofrezca por ella más que el valor de tasación o valor convencional y concurriendo dos o más asignatarios respecto de la misma especie, prefiere el que sea legitimario. Art.1338 no.8.

ii. Subasta Pública cualquiera de los asignatarios puede exigir que el bien se venda con admisión de postores extraños. El art.658 CPC exige el anuncio de esta subasta por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o región, pero no señala el número de publicaciones que deben hacerse, sino sólo cuando intervienen incapaces, caso en que se deben publicar a lo menos 4 avisos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo que no baje de 15 días.

DIVISIÓN DE DEUDASLas deudas se dividirán a prorrata de las cuotas hereditarias, a

menos que los comuneros hayan acordado otra forma de distribución. Art.1340.1.

No obstante, si los comuneros han acordado otra forma de distribución, este acuerdo es inoponible a los acreedores. Art.1340.2. TRÁMITES POSTERIORES1. Si se trata de bienes raíces, las adjudicaciones deben reducirse

a escritura pública e inscribirse en el CBR respectivo. Art.659.2 CPC.

2. Si se adjudica a un partícipe un bien hereditario éste no debe pagar su precio, sino que éste se imputa a sus derechos en la masa. Para esto es necesario saber aproximadamente a cuánto asciende la cuota del asignatario. La fijación provisional de dicha cuota la hace prudencialmente el partidor. Si el bien que se adjudica tiene un valor superior al 80% del haber probable del asignatario, éste es obligado a pagar el saldo en dinero y al contado, salvo que exista acuerdo unánime de los otros asignatarios.

3. Tratándose de bienes inmuebles, respecto del saldo [lo que excede el 80% del haber probable del asignatario] se entiende constituida una hipoteca legal. El CBR deberá inscribir dicha hipoteca conjuntamente con la inscripción de la adjudicación. Art.662 CPC. - Excepción no se constituye esta hipoteca legal si es que el asignatario constituye otra caución suficiente y ella es aceptada por los demás asignatarios y calificada por el partidor.

4. Todos los valores que los partícipes de la comunidad reciban durante la vigencia de ésta devengarán intereses, sean los que acuerden las partes, o a falta de acuerdo, el interés legal [art.661 CPC].

TÉRMINO DE LA PARTICIÓN

ENTREGA DE LOS TÍTULOSUna vez efectuada la partición se entregarán a los partícipes los

títulos particulares de los objetos que les hubieren cabido.Los títulos serán entregados a la persona que el causante

hubiere designado, o en su defecto, a aquella que tuviere la porción mayor en el bien adjudicado, o en caso de igualdad, a quien decida la suerte. Art.1343.

FALLO DE LA PARTICIÓNLa sentencia que se dicta se compone de dos partes: laudo y

ordenata.El laudo contiene todas las cuestiones de hecho y de derecho

que servirán de base para la distribución de los efectos hereditarios.

La ordenata contiene los cálculos numéricos necesarios para la distribución de los bienes.

APROBACIÓN JUDICIAL Art.1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o

de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

En ciertos casos la ley de impuesto a herencias y donaciones [16.271] exige la aprobación judicial de la partición.

EFICACIA DE LA PARTICIÓN

NATURALEZA DEL TÍTULO DE ADJUDICACIÓNSignifica atribuir a una persona el dominio exclusivo de aquellos

bienes que le pertenecían proindiviso.Si se licitan [venden] bienes comunes y se asignan a un

comunero existe adjudicación. Si son adquiridos por un tercero, existe venta.

En el Derecho Romano la adjudicación era considerada un título traslaticio de dominio. En el derecho medieval se sostuvo que era un título declarativo de dominio, postura que fue adoptada por el CC Francés y, en consecuencia, por nuestro CC.

Así se desprende del art.1344.1 que dispone que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.

Se trata entonces, de una ficción que hace desaparecer retroactivamente una comunidad. Y se considera una regla general aplicable a todas las comunidades, no sólo a la comunidad hereditaria.

- Consecuencias de que la adjudicación sea título declarativo de dominio:i. Cada partícipe se entiende haber poseído exclusivamente los

bienes que le han cabido en la partición. Art.718 CC.ii. Si alguno de los partícipes, durante el juicio de partición, es

decir mientras existía indivisión, hubiere enajenado un efecto hereditario que luego se adjudica a otro asignatario, entonces, en ese caso, se entiende que a existido venta de cosa ajena. Art.1344.2.

iii. La hipoteca de la cuota de un comunero subsistirá sólo en caso que los bienes que se le adjudiquen sean bienes hipotecables. De lo contrario, caducan las hipotecas. Art.2417.

iv. Los embargos o medidas precautorias decretadas sobre los bienes comunes no obstan a la adjudicación de lo mismo y, por tanto, no se aplica el art.1464.

v. Si el bien embargado se adjudica al deudor, subsiste el embargo. De lo contrario, caduca.

vi. Las inscripciones que establecen los arts.687 y 688 no tienen otro objeto más que conservar la historia de la propiedad raíz.

LOS CRÉDITOS HEREDITARIOS

Esto se refiere al problema de los créditos hereditarios y su relación con el efecto declarativo de la partición.

El art.1526 establece que los créditos que no sean indivisibles y que pertenezcan a varios acreedores podrán ser cobrados por cada uno de ellos en proporción a sus cuotas o derechos.

No existe problema en que todos los acreedores cobren el total de la deuda. El problema se plantea, por ejemplo, cuando un acreedor fallece, dejando cuatro herederos por partes iguales; si, al fallecer el causante, el crédito se entiende dividirse entre estos cuatro herederos por partes iguales, cualquiera de ellos podría cobrar su parte o cuota en la deuda. ¿Qué sucede si, en la partición, el crédito se adjudica por entero a un asignatario: tiene este asignatario derecho a cobrar el total del crédito o debe respetar el pago parcial que ya se ha realizado? .

Por aplicación del art.1344 –que establece el efecto declarativo de la adjudicación– se podría concluir que sí podría reclamar el total del crédito. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se ha inclinado por considerar que el art.1526 rige las relaciones de los coasignatarios y los deudores durante la indivisión [o sea, mientras

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dura la indivisión, se aplica el art.1526], y que, en consecuencia, el art.1344 sólo se aplica una vez efectuada la partición y respecto de los créditos que no han sido cobrados. Durante la indivisión, cada heredero es dueño de su parte o cuota, y todos juntos pueden exigir el total del crédito. Si, hecha la partición, el bien se adjudica por entero a uno de los herederos, entonces, éste sólo podrá exigir el total si el crédito no ha sido cobrado.

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

La partición puede impugnarse por distintas vías, a saber:1. Mediante la acción por saneamiento de la evicción;2. Mediante la acción de nulidad y rescisión; y3. Mediante la acción de indemnización de perjuicios.

1. ACCIÓN POR SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN

La justificación de la existencia de esta acción en la partición se basa en la igualdad fundamental que debe existir entre los distintos coasignatarios.

Art.1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.

- El objeto que persigue esta acción es:

i. En primer lugar, que los copartícipes concurran a hacer cesar las molestias que está sufriendo alguno de los asignatarios. En este caso, se requieren los siguientes elementos:a. Que se trate de perturbaciones de derecho, por cuanto

las molestias de hecho deben ser repelidas por el propio asignatario; y

b. Que este hecho sea denunciado a los otros copartícipes.

c. Que se trate de perturbaciones de derecho, por cuanto las molestias de hecho deben ser repelidas por el propio asignatario; y

d. Que este hecho sea denunciado a los otros copartícipes.

ii. En segundo lugar, esta acción también busca que se indemnicen los perjuicios en caso de evicción. Si la cosa asignada es evicta, los copartícipes deben indemnizar al coasignatario afectado. La indemnización se divide entre todos los coherederos a prorrata de sus cuotas hereditarias; y la cuota del insolvente los grava a todos, incluso al que debe ser indemnizado. Art.1347.

- Los casos en que no procede la acción de saneamiento por evicción son los siguientes: art.1346

i. Cuando la causa de la evicción o de las molestias es posterior a la partición.

ii. Cuando el asignatario ha renunciado expresamente al saneamiento.

iii. Cuando el partícipe que ha sufrido la molestia o la evicción, la ha sufrido por su culpa. O sea, cuando existe culpa del asignatario afectado.

En cuanto a la prescripción de la acción de saneamiento de la evicción, esta acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la evicción. Se entiende que la acción no prescribe respecto de las molestias de derecho [y cuando no existe una evicción propiamente tal].

2. ACCIÓN DE NULIDAD Y DE RESCISIÓN

Art.1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. *

[Regla general!!]

¿QUÉ FIGURAS COMPRENDE?

i. Puede demandarse la nulidad absoluta de la partición, si se ha omitido algún requisito establecido en consideración a la naturaleza del acto [Ej. Cuando interviene un incapaz absoluto].

ii. También puede demandarse la nulidad relativa, cuando se ha omitido algún requisito establecido en consideración a la calidad o al estado de las personas que intervienen en la partición [Ej. Si el marido provoca la partición sin la autorización de la mujer; etc.].

iii. También procede la nulidad procesal. La partición tramitada ante juez partidor es susceptible de ser reclamada por la existencia de vicios de carácter procesal. Los casos concretos en que procede esta nulidad son:

a. Por la falta de aceptación o de juramento del partidor;

b. Por la falta de autorización de los actos del partidor por parte del actuario;

c. Por la falta de publicación de los avisos en los casos de venta en pública subasta;

d. Porque el laudo ha sido dictado fuera de plazo.La nulidad procesal debe reclamarse por los medios que

franquea la ley procesal.

iv. También procede la nulidad por lesión enorme, que está expresamente regulada en el art.1348.2, que señala que la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Los requisitos para que opere la nulidad por lesión enorme son los siguientes:

a. El asignatario debe ser perjudicado en más de la mitad de su cuota.

b. Quien reclama la nulidad debe probar el perjuicio; por lo tanto, se aplica tanto a muebles como a inmuebles.

En este caso, la ley franquea a los otros copartícipes en la partición la facultad de enervar la acción rescisoria que puede ejercer el afectado por la lesión; esto se hace ofreciendo al asegurado el “suplemento de su porción en numerario” [que sea en dinero efectivo y se devuelvan los papeles].Esto se refiere es que no es sólo para cubrir la lesión, sino que para completar íntegramente la cuota del asignatario.Aunque el CC habla en términos generales, la mayoría de la doctrina cree que esta posibilidad de los copartícipes, contenida en el art.1350, sólo se aplica a la lesión enorme.

El art.1351 establece que el asignatario que hubiere enajenado su cuota no tendrá derecho a reclamar la nulidad o la rescisión; salvo que la partición hubiere adolecido de error, fuerza o dolo. Esto es una particularidad especial, porque es una especie de saneamiento de la nulidad absoluta.

El término “cuota” debe entenderse como los bienes que han sido asignados.

Este artículo se aplica tanto al asignatario que ha enajenado su cuota conociendo el vicio como también al que lo ha hecho ignorándolo.

En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad y rescisión, el art.1352 establece que se aplican las reglas generales de la nulidad. Sin embargo, muchos autores han criticado esta norma por lo establecido en el artículo 1348; otros, en cambio, dicen que se justifica por el tema de la lesión.

¿Puede la partición ser objeto de una condición resolutoria tácita? ¿Son resolubles las particiones por el incumplimiento de las obligaciones impuestas a los copartícipes de ellas? La mayoría de la doctrina cree que no, porque:

i. No son contratos.ii. El art.1348 guarda total silencio en cuanto a la

resolución.iii. El legislador desea que las particiones se mantengan en

el tiempo.

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iv. En las particiones, no existe propiamente el concepto de “contraprestación”, porque el derecho de los copartícipes emana del causante y no de las prestaciones de los copartícipes.

3. ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

Art.1353. El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

Quien no puede o no quiere intentar la acción de nulidad o rescisión, puede reclamar indemnización de perjuicios por otros medios legales.

En consecuencia, de esta forma, el partícipe que ha sufrido de dolo no determinante, sino incidental, puede reclamar indemnización de perjuicios.

Asimismo, el que ha sufrido una lesión que no es enorme, también puede exigir indemnización de perjuicios.

DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENTE DEL CÓNYUGE

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:10ª. El cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota

hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

OBJETO DE LA NORMALa norma pretende asegurar al cónyuge sobreviviente el uso y

el disfrute material o físico de la vivienda familiar y de los bienes que la guarnecen, aun después de terminado el matrimonio por la muerte del otro cónyuge.

Es una norma que tiene un claro carácter asistencial respecto del cónyuge sobreviviente y de protección de la familia matrimonial. Estas dos finalidades son tan importantes, que suponen una alteración del principio de igualdad, principio rector de toda partición. Ello se debe a dos razones, a saber:

i. Porque confiere beneficios peculiares a uno de los copartícipes en la partición en desmedro de los otros; y

ii. Porque sustrae ciertos bienes hereditarios de las reglas generales.

PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA NORMA

Los presupuestos de aplicación de la norma son:i. Es un beneficio exclusivo del cónyuge sobreviviente, sin

importar que sea el marido o la mujer, y sin importar el régimen matrimonial.

ii. La cuota a enterar es la cuota hereditaria del cónyuge sobreviviente. Esto supone que el cónyuge debe tener vocación hereditaria, o sea, debe ser llamado a suceder.

iii. Los bienes sobre los que recae son:a. El inmueble en que reside el cónyuge y que sea o haya

sido vivienda principal de la familia; yb. El mobiliario que guarnece este inmueble.c. Deben formar parte del patrimonio del difunto.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENTE DEL CÓNYUGE

Los requisitos para que opere el derecho de adjudicación preferente del cónyuge son los siguientes:

i. Debe tratarse de bienes que formen parte del patrimonio del causante [del cónyuge fallecido].

ii. El cónyuge sobreviviente debe residir en ese inmueble.iii. El inmueble debe ser o haber sido la vivienda familiar. Para

determinar este hecho, se atiende al momento de fallecer el causante.

iv. Respecto del mobiliario, debe tratarse de muebles que estén funcionalmente vinculados a la vivienda familiar, o sea, que sirvan al cónyuge para habitar o para residir en la casa.

DERECHOS A QUE PUEDE OPTAR EL CÓNYUGE

El cónyuge sobreviviente puede optar por:i. La adjudicación en dominio.ii. La constitución de derechos de uso o habitación.

La opción del cónyuge depende del valor de los bienes y del valor de la cuota hereditaria que corresponde al cónyuge. - Si la cuota hereditaria es igual o mayor al valor de los bienes

corresponderá una adjudicación en dominio.- Si la cuota es inferior al valor de los bienes procede la

constitución de los derechos de uso o habitación sobre todos o algunos de estos bienes.

En el primer caso, el cónyuge puede renunciar a la adjudicación en dominio y optar por la constitución de los derechos de uso o habitación, siempre que los demás copartícipes en la partición lo autoricen, porque dichos derechos son vitalicios.

El cónyuge también podría optar por una combinación entre las dos opciones.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN i. Tienen una finalidad asistencial.ii. Son personalísimos, y, por lo tanto, son intransmisibles e

intransferibles.iii. Son gratuitos.iv. Son subsidiarios [operan cuando no existe adjudicación

dominical].v. En lo no regulado, se aplican las reglas generales.

CARACTERES DEL DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENTE DEL CÓNYUGE i. Es un derecho personal del cónyuge.ii. Es intransmisible e intransferible.iii. Es renunciable una vez deferida la asignación [o sea, no

puede, por ejemplo, renunciarse, en vida del causante].iv. Se discute si es un derecho absoluto. Barahona sostiene que

no es un derecho absoluto y, por lo tanto, siempre procede reclamar en caso de abuso del derecho.

DONACIONES

CONCEPTO

Art.1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.

Esta definición tiene bases históricas en Pothier [que la consideraba contrato] y en el CC Francés provienen dos cosas:i. Que la donación no se encuentra dentro de los contratos, sino

en la sucesión por causa de muerte. ii. La calificación de la donación como acto y no como contrato

[acto jurídico bilateral que genera obligaciones].- La doctrina critica esto, diciendo que la donación sí es contrato, ya que una parte se obliga a dar irrevocablemente una parte de sus bienes y la otra acepta. Así, sólo se obliga el donante, siendo un contrato unilateral. Sin embargo, Corral dice que nuestro CC la consideró como un acto por influencia del CC Francés. Durante su confección, Napoleón [1er cónsul] sostuvo que la donación no podía ser contrato, ya que no produce obligaciones para ambas partes, de modo que si solo una de ellas se obliga, no era contrato. Pese a esto, Napoleón se equivocaba, ya que también son contratos aquellos en que una sola parte se obliga. No está claro por qué Bello mantuvo la donación como un acto y no como contrato. Se cree que fue para mantener la unidad y semejanza con el testamento. Además, Corral cree que esta similitud de la donación al testamento hace que la primera sea un contrato unilateral, pero recepticio. Lo más

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importante de la donación es la voluntad o disposición del donante de entregar sus bienes, porque la actitud del donatario se supone. A esta disposición se referiría la expresión ‘’acto’’. Además, si fuese contrato, la definición no diría que por la donación se transfiere, sino que se obliga a transferir. Eso nos muestra que podría ser una donación real, es decir, que es un acto que se perfecciona con la entrega.

ORIGEN DE LA DONACIÓN

En el Derecho Romano surge la ‘’donatio’’, de la que deriva la palabra donación. La raíz do es común con el verbo dare [regalar, en cambio, no es una palabra romana, sino que germana, y que viene de regocijar].

La donación, en el Derecho Romano, no es un acto jurídico típico. La donación se veía como una causa [fundamento] que podía operar en diversos actos de disposición y era la mera liberalidad. Estos actos que podían tener por causa la donación eran: i. Por una transferencia de dominio, la que operaba a través de la

mancipatio o de la traditio. - Estas eran donaciones reales.

ii. Por una promesa unilateral que hace nacer en el donatario una acción para exigir del donante una cosa. Esta es la llamada stipulatio, que era una especie de pagaré. - Donaciones promisorias.

iii. Acto por el cual el donatario libera al donatario de una obligación anterior. Este es el pactum de non petendo, que es un acto remisorio o de condonación. - Donaciones liberatorias.

Las fuentes agregan a éstas otras formas de donaciones, las que son más complejas, por ejemplo, la de dejar de usar una servidumbre, construir en terreno ajeno con ánimo de donar, etc.

Siempre que se habla de causa de donación siempre se refiere a la adquisición del dominio, no a una mera ventaja. Si hay una ventaja habrá un acto gratuito, pero no una donatio, por ejemplo, es un acto gratuito, pero una donatio, el mutuo sin interés, o también el comodato.

Como la donación funciona como causa, es absurdo en el derecho romano preguntarse por la causa de la donación, es decir, no tenían el problema de ver cuál es la causa de la donación, a lo que nosotros respondemos que es la mera liberalidad [en dicho tiempo no era más que un motivo psicológico en el donante].

Eso era así en el Derecho Romano Clásico; pero después se desarrolló esta concepción.

La primera conceptualización se produjo en el año 204 a.C., cuando se plebiscitó la Lex Cincia, la que prohibió las donaciones superiores a cierta suma, excepto cuando se tratara de parientes. Así, a través de una prohibición, se vio esto como acto típico, porque se lo que se prohibió fue la donatio, no los actos motivados por ella. Esta ley no alcanzó a tener un efecto derogatorio del derecho clásico, por lo que no se produce la nulidad del acto, sino que da instrumentos al donante para no cumplir la donación, o pedir la restitución de lo donado.

Aquí ya empieza a surgir la donación por causa de muerte y por causa de vivos, porque se dice que si el donante muere sin haber revocado esta donación, ella queda firme. La muerte saneaba esta prohibición.

Aquí vemos el primer atisbo de tipificación de la donación. La donación surge como acto jurídico con efectos propios aparece en el derecho romano vulgar, con Constantino y después con Justiniano.

Constantino marca el inicio de la donación como acto típico con un rescripto del año 249 d. C., el que está en el Codex. Este rescripto reduce todas las donaciones a la categoría de reales, es decir, desaparecen otras dos formas de donaciones. Exige que se cumplan determinadas formalidades para la donatio, las que son: (i) que se otorgara un acta (o sea, que fuera por escrito); (ii) que se hiciera ante testigos; y, además, (iii) tratándose de donaciones por sobre cierto valor, esa acta debe ser inscrita. Esta inscripción recibió

el nombre de insinuatio, es decir, insinuación. Ahora se empieza a hablar de donación como un acto típico.

Justiniano también consolidó este sistema, y dijo que la insinuatio se haría a partir de una donación que excediera cierto número de sueldos [en principio era para donaciones sobre 300 sueldos y luego se aumentó a 500]. Existen, al igual que hoy, donaciones que se eximían de insinuatio, por ejemplo, las que se hacían al emperador.

Sobre este fundamento jurídico trabajarán los del derecho común en la Edad Media [glosadores y comentaristas].

Se discutió entre los glosadores si la donación era o no un contrato nominado, ya que el régimen de acciones era distinto para unos y otros. Placentino pensaba que era innominado. En cambio, Accursio creía que antiguamente era innominado, pero que ya no lo era.

Esta discusión estaba muy ligada a la cuestión sobre si la donación, que era un acto típico, se perfeccionaba con la entrega de la cosa o con el sólo consentimiento. Para Azón es necesaria la tradición, de modo que la donación sería un acto jurídico real, que se perfecciona por la tradición de la cosa. En cambio, Para Accursio, bastaría el consentimiento para que se perfeccione la donación. Esta discusión se mantiene hasta hoy, por lo menos en algunos aspectos.

DERECHO FRANCÉS

En el antiguo derecho francés regía el derecho consuetudinario, según e cual era necesaria la entrega de la cosa.

Se forja aquí una regla tradicional en esta materia, cual es ‘’donar y retener, al mismo tiempo, no vale’’. Así, se prohíbe dar y quitar. Esto establece la irrevocabilidad de la donación. Esto se estableció en una ordenanza real acerca de las donaciones.

Influye también la postura de Pothier, según el cual, la donación es una convención donde el donante no puede haberse reservado la facultad de dejar sin efecto lo donado [Ej. No era válido mantener el usufructo].

DERECHO CASTELLANOEn las partidas se pone mucho énfasis en el consensualismo..

Incluso se permite realizar la tradición por el mismo instrumento de donación.

En la llamada pandectística [período de reestudio del derecho romano a la luz de los autores alemanes para hacerlo aplicable a su nación; estudian las pandectas, es decir, el Digesto romano] aparece Savigny que quiere restaurar la donación como causa y no como negocio típico. Pero esta posición no es aceptada por los demás pandectistas que estaban muy influidos por la escuela natural racionalista que pone énfasis en el consentimiento.

Sin embargo, se nota que Savigny influyó en la complejidad de la codificación, porque él hizo que la donación no se viera tan claramente como contrato, lo que hizo que al final se notara que ella era muy parecida al testamento, lo que pasa a los códigos francés, italiano y español.

Bello no siguió tan al pie al Código Francés, porque no trató a la donación junto con el testamento, sino que las puso como dos instituciones separadas.

DELIMITACIÓN DE LA DONACIÓN

1. HECHOS JURÍDICOS Y DONACIONES.

Parece ser claro que los beneficios que recibe una persona mediante simples comportamientos que no constituyen acto jurídico, no pueden entrar en el concepto de donaciones.

La diferencia entre un hecho jurídico y un acto jurídico es que este último se hace con la intención de producir determinados efectos.

Tanto los hechos como los actos jurídicos pueden ser voluntarios. En cuanto a los hechos jurídicos voluntarios, lo son por ejemplo, todos los cuasicontratos, la comunidad, etc..

La diferencia entre acto y hecho jurídico es que en el hecho los efectos jurídicos se producen por la sola realización del hecho. En

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cambio, en el acto jurídico, las obligaciones surgen de la intención de las partes de producirlas.

Entonces, debemos decir que cuando hay un hecho jurídico que beneficia a otro, [Ej. Dejar que otro adquiera una servidumbre sobre mi predio por prescripción adquisitiva] no hay donación. En el CC se han establecido casos en que se reafirma que el hecho jurídico no es donación [Ej. art.1334, art.1399 (dejar de interrumpir la prescripción)].

Sin embargo, existen las llamadas “donaciones indirectas”, dentro de las cuales pueden caber los hechos jurídicos que benefician a un tercero.

2. GRATUIDAD Y DONACIONES.

Art.1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Es claro que la donación es un acto gratuito, porque sólo el donatario reporta una utilidad y sólo el donante sufre el gravamen.

Sin embargo, no todo negocio gratuito es donación, sino que la donación es una especie de acto gratuito y éste es el género.

La doctrina se ha preocupado de establecer qué es lo que distingue a la donación de los otros actos gratuitos, esto es, cuál es la gratuidad donativa.

Para algunos autores en la donación habría un ánimus donandi que no existe en otros actos gratuitos. Y este ánimus se refleja en la intención de atribuir una ventaja definitiva o permanente para el donatario. Así, Ascoli dice que no habría donación al entregar dinero a un mendigo bajo la condición de entregar ese dinero a otro necesitado cuando él cambie de fortuna.

Sin embargo, otra doctrina sostiene que no basta el elemento subjetivo, sino que se requiere también uno objetivo. Tal elemento externo sería el concepto de enriquecimiento, concebido como el aumento patrimonial definitivo. Y se distingue el enriquecimiento del simple beneficio económico. Así, toda donación debe ser lucrativa, esto es, debe producir un aumento en el patrimonio del donatario y un empobrecimiento del donante.

Larenz, por ejemplo, señala que sólo son donaciones las que proceden del patrimonio del donante y que provocan una disminución en el patrimonio del donante.

Torrente afirma que la donación no se identifica con la gratuidad, porque cuando hay donación, el ordenamiento jurídico interviene más en la libertad del sujeto con el objeto de evitar que las personas sean tan generosas que descuiden su patrimonio. De ahí que se exijan ciertas formalidades para la donación. Esto se debe a que el ordenamiento jurídico entiende que la donación no es lo más racional.

Andrés Bello advirtió esto claramente y se basó en Savigny, que decía que la donación en el Derecho Romano se distinguía por el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento correlativo del donatario. Esta idea fue acogida, posteriormente, por el Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán).

Nuestro CC contiene esta regla en el art.1398, que señala que no hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

- ¿En qué consiste el enriquecimiento del donatario?. A este respecto, hay que tener en cuenta que:

i. No hay donación si sólo se atribuye una ventaja [incluso apreciable en dinero], pero no un aumento patrimonial. Por ejemplo, cuando se trata de una prestación gratuita de trabajo, de un mandato gratuito, de un mutuo sin interés, de un comodato, de un depósito, etc..

- ART.1395. No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo. Tampoco lo hay en el mutuo sin interés.

Pero lo hay en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo.- ART.1396. Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan.

Si bien éstos son actos gratuitos, no constituyen donación, precisamente, porque no existe un enriquecimiento del donatario y un empobrecimiento correlativo del donante.

ii. Tampoco hay donación cuando la ventaja que se proporciona consiste en asegurar o garantizar el cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, el hecho de constituirse en fiador o en avalista, aunque se haga gratuitamente, no es donación, porque el deudor principal no se enriquece.

- ART.1397. No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.

Sin embargo, aquí, puede haber una “donación indirecta”, en caso de verse el fiador obligado a pagar sin ejercer posteriormente la acción de reembolso.

iii. Cuando el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento del donatario no son actuales, sino potenciales, sí habría donación. Por ejemplo, en la cesión de deudas, no hay salida de un bien del patrimonio del donante, pero sí existe un aumento de su pasivo [aunque, en Chile, la cesión de deudas es bastante discutida].

iv. En materia de novación, en el caso de la delegación, si, por ejemplo, hay un acreedor A respecto de un deudor B, y B (delegante) le pide a C (delegado) que se sustituya en la deuda, Corral cree que podría aplicarse, como donación indirecta, el art.1638, según el cual el que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, o le reembolse lo pagado. Así, si el delegante se creía deudor y no lo era, el delegado debe de todos modos cumplir frente al acreedor A; sin perjuicio de su derecho para pedir posteriormente a B el reembolso de lo pagado. Sin embargo, si, en un caso como éste, el delegado que ha pagado renuncia al reembolso, entonces, hay una donación indirecta (se usa otro acto jurídico para llegar al resultado propio de una donación). De aquí que Corral cree que podría aplicarse esto analógicamente, ya que si procede el reembolso en ese caso, con mayor razón debe proceder cuando el delegado asume una obligación del delegado sólo para beneficiarlo.

3. LIBERALIDADES Y DONACIONES.

La liberalidad es una especie dentro del género de los actos gratuitos, de modo que no todas son actos gratuitos. Y, a su vez, la donación es una especie de liberalidad, quizá la más importante. Por tanto, hay donaciones que no son liberalidades.

Las liberalidades surgen por la atención específica que hace la ley de la donación [exigiendo muchos requisitos para ésta].

En las liberalidades también existe un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo.- LIBERALIDADES QUE NO SON DONACIONES:

1. Asignaciones testamentarias. No es donación, porque opera mortis causa y no entre

vivos. Algunos dicen que incluso no sería tampoco liberalidad, ya que no produce un empobrecimiento en el testador, ya que está muerto.

2. Donación indirecta.La donación indirecta es un acto jurídico que no es

propiamente donación, pero cuyos efectos son desviados para obtener las mismas consecuencias prácticas que la donación*.

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La donación indirecta se produce cuando hay actos reales, no donativos, es decir, no son donaciones propiamente tales, celebrados por las partes, cuyos efectos son desviados, de modo de producir el mismo resultado práctico que resultaría de haber hecho una donación.

No se trata de una donación simulada, porque en tal caso, lo que se disimula es una donación propiamente tal y no indirecta.

La diferencia entre la donación directa y la donación indirecta está en el medio empleado: para las donaciones directas, se utiliza un contrato [el contrato de donación]; para las indirectas, en cambio, se emplea otro hecho o negocio jurídico. Son casos típicos de donaciones indirectas los siguientes:

- Son casos típicos de donaciones indirectas los siguientes:

i. Renuncias abdicativas.

El efecto típico de la renuncia es extinguir un derecho. Y hay ciertas renuncias que pueden utilizarse para atribuir un derecho a una 3ª persona. Por ejemplo:a. La repudiación de la herencia, legado o donación. En

principio, quien repudia extingue su derecho, pero puede ser utilizada como liberalidad para beneficiar a un 3º. En este caso, no hay donación, sino que una liberalidad donativa [art.1394].

b. La renuncia a los gananciales para beneficiar al marido.c. Renuncia a indemnizaciones por siembra o construcción en

suelo ajeno [se deja operar la accesión].d. Renuncia al derecho de reembolso del que paga una

obligación ajena.e. Renuncia de un derecho real [Ej. Si se renuncia el usufructo

para beneficiar al nudo propietario o los demás usufructuarios si son varios, ya que acrecen sus cuotas].

ii. Remisión o condonación de una deuda. *

Está claro que la remisión es una liberalidad, pero parece que no es donación, ya que no hay contrato. Sin embargo, da la impresión que sí lo es.

Así, el art.1397 señala que hace donación el que remite una deuda. Por su parte, el art.1395.3 dice que hay donación en la remisión del derecho a percibir las rentas o intereses de un capital.

En cambio, en otros artículos el CC somete la remisión a las reglas de la donación. En este sentido, ver Art.1400, art.1653 [de aquí se desprende que no toda remisión proviene de una liberalidad; además se ve que la remisión no es donación, pero que sí se somete a sus reglas].

Finalmente, el art.403, en materia de administración de los bienes del pupilo por parte de los guardadores dice que la remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación.

A esto se debe añadir lo dispuesto en el art.1465 [la condonación del dolo futuro no vale]. Interesa aquí el ‘’pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada’’. Aquí se renuncia al derecho a pedir más, de modo que se hace una remisión.

El art.2468 no.2 diferencia a la remisión del pacto de liberación. Dispone dicho artículo que en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: no.2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

En nuestro derecho cabe distinguir lo que es la remisión de deudas como acto unilateral [que es una renuncia del acreedor] del llamado pacto de liberación [que es una convención (no un contrato, pues extingue obligaciones, no las crea)].

Ambas figuras pueden ser onerosas o gratuitas, dependiendo de si se hacen por alguna contraprestación o no.

Pueden ser también lucrativos o no lucrativos, según atribuyan o no la propiedad de un bien [Ej. No es lucrativa la remisión de una obligación de hacer, porque no incrementa el patrimonio del remitido; sí es lucrativa la remisión de la obligación de dar, ya que en este caso, el deudor remitido se hace más rico].

- ¿Cuáles de estas remisiones son donaciones?

a. Pacto de liberación Corral cree que hay que distinguir: Si es sobre una deuda conocida y si el pacto es a

título gratuito y lucrativo: sería donación, aunque no contrato [porque extingue obligaciones, no las crea].

Respecto del pacto de non petendo [también es un pacto de liberación que consiste en no pedir más, pero no respecto de una deuda cierta, sino de todas las existentes entre las partes]: parece ser una liberalidad, pero no una donación, ya que no existe certidumbre acerca del enriquecimiento. Entonces, tampoco se puede hacer la insinuación, ya que no se conoce qué es lo que se remite.

b. Remisión como acto unilateral es una renuncia, pero nunca donación, ya que no hay convención de las partes que produzca un traslado de bienes. Pese a esto, en la medida que sea gratuita y lucrativa, se somete a las reglas de la donación. De aquí que ciertos artículos del CC la sometan a dichas reglas.

iii. Negocio Mixto con Donación.

Otra forma de donación indirecta es a través de la utilización de un contrato oneroso. Este es el llamado ‘’negocio mixto con donación’’. Por ejemplo, si se quiere comprar una casa que vale 100 y se compra en 150 [la diferencia de 50 se da por mera liberalidad]; lo mismo si se vende una casa que vale 100 en 50.

Aquí hay un acto jurídico oneroso, pero que es donación indirecta, ya que busca los mismo efectos que la donación. Pero es necesario, según Torrente, que quien hace la liberalidad lo sepa y que ésta sea aceptada por quien la recibe.

- Esta donación presenta ciertos problemas:

a. No es fácil distinguirla con la obligación modal. Díez Picasso dice que la distinción es porque la causa sigue siendo onerosa. En la donación mixta las dos cosas aparecen como contraprestaciones, lo que no pasa en la modal, donde una no se ve como contraprestación. En la práctica es difícil aplicar esto.

b. La existencia de este negocio mixto tiene varias consecuencias prácticas, por ejemplo; ¿es aplicable la lesión enorme? La doctrina italiana considera que no lo es.¿Se aplican las reglas de limitación de las donaciones?, por ejemplo, colación, acervo imaginario, etc.

iv. Liberalidades por prestación de un 3º.

- Hay varios casos, entre ellos:a. La delegación el delegado puede beneficiar al

delegante asumiendo su deuda para con el delegatario [novación por cambio de deudor].

b. Cesión de crédito es un contrato de donación en que una parte transfiere a otra un bien. Entonces, no es una liberalidad, sino propiamente una donación. El CC lo dice expresamente en el art.1395.3 al disponer que hay donación en la cesión del derecho a recibir los intereses de un capital.

c. Estipulación en favor de un 3º aquí no hay donación, sino solo una liberalidad constitutiva de donación indirecta.

d. Adquisiciones para 3os ¿es donación indirecta o donación propiamente tal?. Torrente cree que es una

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donación propiamente tal, que tiene por objeto o una suma de dinero o la obligación de pagar el precio.

e. Renta Vitalicia es una liberalidad cuando es a título gratuito. Al parecer es liberalidad y no donación. Art.2278.

v. Liberalidades de uso.

Son atribuciones patrimoniales gratuitas, pero no hechas voluntariamente, sino por seguir una costumbre o uso social. Se reconocen dos:

a. La ligada a la prestación de un servicio [liberalidad remuneratoria de uso]; y

b. Liberalidades ligadas a determinadas circunstancias [cumpleaños, bodas, licenciaturas, etc.].

Esto se reconoce en algunos artículos. Por ejemplo, el art.1188, según el cual, no son donaciones los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor; el art.402, que autoriza a los tutores o curadores hacer donaciones de poca monta; el art.2139, que dispone que en la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio.

Estas liberalidades no son donaciones, pero no por una diferencia estructural [ya que hay traspaso patrimonial gratuito], sino por una razón de valoración social [ya que toda la regulación de la donación mira a que ésta no sea excesiva, lo cual no ocurre aquí].

- ¿Qué estatuto se les aplica?. A algunas se les aplica el estatuto de la donación por expresa mención del CC. Respecto de las otras, en la doctrina italiana, se distinguen dos tipos de normas: las formales y las materiales.

De aquí se dice que a estas liberalidades no se les aplican las normas formales [referidas a la tutela del donante], sino sólo las materiales [las que prohíben donaciones irrevocables entre cónyuges y, principalmente, la colación o reducción de donaciones por la acción de inoficiosa donación].

En nuestro país estas normas sobre acervos imaginarios se aplican a todas las liberalidades, aun cuando no sean donaciones propiamente tales, de modo que incluso una donación indirecta puede ser acumulada, salvo norma expresa en contrario [Ej. Las de uso].

Respecto de la insinuación, se pregunta si es que es una norma formal o material. Se dice que es formal, por lo cual no se aplica a estas liberalidades, salvo que la ley las someta expresamente a las normas de la donación.

4. PAGO Y DONACIONES.

Pareciera haber una clara diferencia entre pagar una deuda y donar, ya que el pago no es un acto gratuito, sino que con él se extingue una deuda.

Además, al pagar una deuda no hay un ánimus donandi, sino que hay un ánimo solvendi [de pagar]. Sin embargo, hay algunos terrenos en los cuales sí es necesario hacer la distinción entre donación y pago. Ellos son los siguientes:

i. Pago de obligaciones naturales.Este pago se asemeja a una donación, ya que en estas

obligaciones, el deudor no está obligado a pagar la deuda. Torrente dice que lo que justifica la donación es que el

Estado quiere controlar de alguna manera la voluntad liberal o generosa del donante, de manera de prevenir perjuicios para él y su familia. Entonces, hay que preguntarse si estas cautelas jurídicas son aplicables también cuando hay una obligación natural.

La respuesta es que no, ya que en estos casos, hay algo que justifica la entrega de bienes más allá de un mero ánimo de donar.

ii. Pago indebido.

Se trata del pago cuando no existe obligación civil ni natural que justifique el pago. Aquí es necesario preguntarse si lo que hay es un pago de lo no debido [pero pago al fin] o una donación.

Hay aquí alguno artículos del CC que ayudan a esclarecer esta situación. En primero lugar, se debe tener en cuenta el art.1393, según el cual la donación [voluntad de donar] no se presume, sino en los casos en que expresamente hayan previsto las leyes.

La aplicación al pago de lo no debido se encuentra en el art.2299 que señala que del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

Así, la ley distingue:a. Si se paga creyendo que existe la deuda [por error] hay

pago, y por tanto, procede su repetición.b. Si se prueba que no hubo error, de modo que quien pagó

lo no debido lo hizo con perfecto conocimiento de lo que se hacía hay donación.

Reafirma esto último el art.1397 al disponer que hace donación el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe. Se plantea aquí el problema acerca de qué sucede si es que el que paga lo hace pensando que es una obligación civil cuando en realidad es meramente natural. Hay aquí un error sobre la naturaleza de la obligación. Una parte de la doctrina señala que este error hace procedente la repetición del pago, ya que la voluntariedad del pago a que se refiere el art.1471 se refiere a la conciencia de estar pagando una obligación natural. Sin embargo, la doctrina mayoritaria [Corral también] cree que basta que el pago haya sido espontáneo, es decir, sin fuerza, de modo que quien paga una obligación natural, paga bien.

REQUISITOS DE LA DONACIÓN

Son los mismos requisitos de los actos jurídicos, pero hay algunos especialmente destacados. Ellos son los siguientes:

i. La capacidad.ii. El consentimiento.iii. Las solemnidades.

1. LA CAPACIDAD

Existe aquí una capacidad especial, diversa a la capacidad general de los actos jurídicos. La capacidad para donar y para aceptar donaciones está expresamente regulada.

El principio general es que todos son capaces, salvo los expresamente designados como incapaces por la ley.

Art.1387. Es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil.Art.1389. Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz.

CAPACIDAD PARA DONAR [para ser donante]

Art.1388. Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben.

Son incapaces para donar, por sí mismos, los que no tienen la libre administración de sus bienes. Sólo’pueden hacerlo por sus representantes, los cuales están sujetos a una serie de requisitos para donar bienes del representado. Así:

i. Los guardadores se rigen por el art.402, de modo que: - Nunca pueden donar bienes raíces del pupilo, ni aun con

autorización judicial.- En cuanto a los bienes muebles, sí tienen facultades para

donarlos, siempre que cuenten con la autorización judicial

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requerida, la cual sólo se dará por causa grave [socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto beneficencia pública, etc].

- Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente prohibición [Ej. Propinas].

ii. Tratándose de un hijo sujeto a patria potestad, se aplican las mismas reglas que para los guardadores. Art.255.

iii. Al marido respecto de su mujer casada en sociedad conyugal, se le aplica el art.1749.4, según el cual requiere autorización de la mujer para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art.1735 [se refiere a las donaciones de poca monta en relación con el haber social].- Si lo donado son bienes de la mujer, se aplica el art.1754: a) Si son bienes raíces, el marido requiere contar con la voluntad de su mujer; b) si son bienes muebles, se exige la autorización de la mujer, o de la justicia en subsidio.

CAPACIDAD PARA RECIBIR DONACIONES [para ser donatario]

Son incapaces para recibir donaciones:i. La persona que no existe al momento de la donación.

Art.1390. Y si la donación pende de una condición suspensiva, el donatario debe existir al momento en que ésta se cumpla. Art.1390.2.- Excepción son los casos de las personas que no existen, pero que se espera que existan y también las donaciones en premio a los que prestan un servicio importante. En ambos casos se aplican las mismas reglas que en la sucesión por causa de muerte [art.962.3.4; plazo máximo para que llegue a existir: 10 años].

ii. Se aplican al donatario las incapacidades para recibir herencias y legados de los art.963 y 964 [crimen de dañado ayuntamiento y la falta de personalidad jurídica (salvo que la donación se haga para obtenerla)]. Art.1391.

iii. El curador del donante. Art.1392. Se prohíbe que el pupilo done al curador antes de que él presente su cuenta y pague el saldo que pudiere resultar, ya que el curador podría influir en el pupilo para que le done lo que luego le tendrá que pagar.

2. CONSENTIMIENTO

El consentimiento es el acuerdo de voluntades que generan el acto jurídico.

Para esto es necesario que hayan, al menos, dos voluntades: la del donante y la del donatario.

La voluntad del donatario es una oferta de donar. Como la ley presume que esta oferta será aceptada, pone mucho énfasis en su regulación. El art.1393 señala que la voluntad de donar no se presume, sino que debe expresarse, salvo en los casos expresamente señalados en la ley [Por ejemplo, se presume la voluntad de donar cuando se paga lo que no se debe, a sabiendas; art.1397].

Respecto de la aceptación de la donación la ley ha dado ciertas reglas. El primer lugar, la misma definición de donación exige la aceptación del donatario [art.1386].

Puede aceptar la donación el mismo donatario si es capaz, o bien, su representante legal. Art.1411. Sin embargo, la ley permite aquí una especie de representación extraordinaria, ya que puede aceptar por el donatario cualquier pariente [ascendiente o descendiente suyo] con tal que sea capaz de contratar y de obligarse, pese a no tener su representación legal. Art.1411.2.

Esta última norma tiene por objeto evitar que se pierda una donación por desidia del representante.

VICIOS DE LA ACEPTACIÓN

En cuanto a los vicios de la aceptación, se aplican las mismas reglas que para los vicios en las herencias y legados. Art.1411.

Debe aceptarse mientras viva el donatario. Aquí hay una diferencia con la sucesión por causa de muerte, ya que en ella, si el asignatario muere sin haber aceptado la herencia o legado, sus

herederos pueden aceptarla por derecho de transmisión. Este derecho no opera en las donaciones. Art.1415. [impte!!].

También se dan reglas para la donación fideicomisaria, donde intervienen:

a. El donante [constituyente];b. Donatario [tiene la propiedad fiduciaria]; yc. El donatario [fideicomisario].

Al respecto, el art.1413 señala que basta la aceptación del propietario fiduciario, ya que a él se hace directamente la atribución de bienes; el fideicomisario no puede aceptar de antemano [antes del cumplimiento de la condición, porque su derecho es eventual], pero sí puede repudiar, lo cual consolida la propiedad en el propietario fiduciario.

Si el propietario fiduciario acepta la donación, el donante ya no se podría arrepentir, pero ¿podrían cambiar de común acuerdo alterar este fideicomiso?. El art.1414 dispone que sí pueden hacerlo e incluso pueden revocarlo enteramente, y el fideicomisario no puede oponerse, ya que no ha adquirido ningún derecho.

¿CUÁNDO SE PERFECCIONA LA DONACIÓN CONSENSUAL?

Nuestro CC sigue la Teoría de la Declaración en materia de formación del consentimiento, de modo que éste se entiende formado desde que el destinatario de la oferta la acepta, aunque el oferente no tenga conocimiento de dicha aceptación.

Sin embargo, esta regla tiene una gran excepción en materia de donación. Al respecto, el art.1412 señala que mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio [impte!!].

La regla general es que las donaciones sean consensuales. Sin embargo, existen tantas excepciones que da la impresión que son más bien solemnes. Además, el trámite de la insinuación se aplica a todas las donaciones superiores a 2 centavos [no se ha actualizado el monto].

- Entonces, sólo son donaciones consensuales las que cumplan los siguientes requisitos:

i. Que sea puras y simples, ii. De bienes muebles, iii. Enteramente gratuitas, y iv. De menos de 2 centavos.

3. SOLEMNIDADES

Se distingue una solemnidad común y otra que depende de la donación de que se trate.

a) Solemnidad común se determina por el monto de la donación y es la insinuación.

Inicialmente la insinuación era una inscripción o registro de la donación. Con el tiempo este trámite fue derivando en una autorización de la donación por parte de un funcionario público para evitar perjuicios al donante y su familia. Este funcionario es hoy, el juez.

CONCEPTO [art.1401.2] Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario. **

- El art.890 CPC señala que el juez autorizará o no la donación en conformidad a lo dispuesto en el art.1401 CC [que no contravenga la ley].

- Donaciones que deben insinuarse todas las donaciones superiores a 2 centavos de peso.

- Sanción por no hacer la insinuación nulidad de la donación en el excedente de 2 centavos.

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- Si se donan prestaciones periódicas el monto de 2 centavos se determina por decenios, de modo que si eso supera el monto anterior, se debe insinuar. Art.1402.

- Si son donaciones modales, es decir, que imponen un gravamen. ¿Qué valor se cuenta?. Se considera el valor líquido, esto es, el que resulta de deducir el gravamen.

- Donaciones remuneratorias [hechas en pago de servicios habitualmente remunerados] requieren insinuación en la medida que excedan el valor de los servicios. Art.1432.

- Hay dos excepciones a la insinuación:i. Donaciones que no se insinúan incluso siendo

superiores a 2 centavos donaciones hechas al cónyuge en capitulaciones matrimoniales. Esto, porque ya hay un límite; no más de la 4ª parte de los bienes que aporta.

ii. Donaciones que siempre exigen insinuación donaciones universales.Art.1407. Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad.

b) Solemnidades especiales:

i. Donación de bienes raíces debe ser otorgada por escritura pública e inscrita en el Registro de Propiedad. Art.1400. Se produce nuevamente la discusión acerca de si la inscripción es no sólo tradición del dominio, sino también elemento perfectivo del contrato. Se dice que es sólo tradición.[Ver esto en relación con la hipoteca!!!].

ii. Donación a título universal son aquellas que tienen por objeto la totalidad de los bienes de una persona o una cuota de ellos. Estas donaciones exigen siempre insinuación. Además, deben otorgarse por escritura pública y, de haber inmuebles, deben inscribirse éstos. Adicionalmente, la ley exige que se haga un inventario solemne de los bienes. Art.1407.1. Y si se omiten ciertos bienes en este inventario, se entiende que se excluye de la donación [inc.2]. Esta donación sólo opera sobre bienes ya adquiridos, de modo que se prohíbe la donación universal de bienes futuros [Ej. Todo lo que llegue a adquirir en el futuro].

iii. Donaciones sujetas a condición o a plazo estas donaciones también son solemnes, ya que la ley no quiere discusiones acerca de la condición y plazo. Por tanto, exige que se haga una escritura pública o privada, según cuál sea la naturaleza de los bienes. Art.1403. Es importante que el plazo o condición debe constar en la escritura pública o privada, pues de lo contrario, se reputará la donación como pura y simple.Antiguamente el donante podía revocar la donación hecha si es que luego tenía hijos. Esto fue abolido por el CC, pero se permite que se haga una donación bajo esta condición resolutoria expresada en escritura pública. Art.1424. La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le haya nacido al donante uno o más hijos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en escritura pública de la donación.

iv. Donaciones con causa onerosa son donaciones con un gravamen modal [modo]. Deben hacerse por escritura pública y expresándose la causa, pues de lo contrario, se entienden gratuitas. En lo demás, se sujetan a las reglas generales [están sujetas a insinuación]. Art.1404. - Dentro de estas donaciones por causa onerosa está

especialmente regulada la donación ‘’por causa de matrimonio’’. Ellas son las que se hacen los esposos antes de contraer matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un 3º hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse y en

consideración a él. Art.1786. Después del matrimonio no pueden hacerse donaciones los cónyuges entre sí, puesto que ellas son revocables. En estas donaciones se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio. Art.1789.2.

- Donaciones entre esposos estas deben:i. Hacerse antes del matrimonio;ii. Otorgarse en capitulaciones matrimoniales

[escritura pública; art.1406];iii. No es necesario expresar la causa [se presume;

art.1790.2]; iv. No requieren insinuación [art.1406], pero están

sujetas a limitación en el monto [art.1788; 4ª parte de los bienes de su propiedad que aportare].

- Donaciones hechas por un 3º a los esposos o cónyuges pueden hacerse antes o después del matrimonio; deben otorgarse por escritura pública, pero puede probarse por confesión del 3º [art.1787]; la causa del matrimonio debe expresarse [art.1404]; y están sujetas a insinuación.

V. Donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en remuneración de servicios específicos siempre que estos sean de los que suelen pagarse. Art.1433. - Son solemnes;- Requieren escritura pública o privada, según sean

inmuebles o muebles, y- Requieren también mención expresa de ser donación

remuneratoria y de los servicios por los que se hace [de lo contrario, se entiende donación gratuita].

- Se insinúan sólo cuando el exceso donado respecto del valor de lo servicios es superior a 2 centavos.

- En lo demás, quedan sujetas a las reglas de las donaciones en general. Art.1436.

VI. Donaciones fideicomisarias es una donación solemne, ya que queda sujeta a las solemnidades del fideicomiso [escritura pública]. Art.735. Y si se trata de inmuebles, se deben inscribir.

EFECTOS DE LA DONACIÓN

La donación es un acto jurídico unilateral, ya que produce obligaciones para una sola parte, cual es el donante. Sin embargo, la donación puede tener un gravamen modal [carga], por lo cual algunos creen que tal donación se convierte en un contrato sinalagmático imperfecto. Corral no está de acuerdo con esto, ya que cree que la carga no es una contraprestación a la donación, ya que si no, no existiría ésta.

OBLIGACIONES DEL DONANTE

Son dos:i. Entrega de la cosa.

El art.1417 señala que el donatario puede intentar acciones que contra el donante, demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente.

El donante, para cumplir su obligación, goza del beneficio de competencia. Art.1417. [cfr. Art.1626 no.5].

En caso de haber una donación universal, el donante debe reservarse los bienes necesarios para una congrua subsistencia, si no, tiene derecho a que el donatario le proporcione ciertos derechos. Art.1408. Es una especie de derecho de alimentos [art.321 no.5].

Art.1408. El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados.

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Y si se tiene el beneficio de competencia y el derecho de alimentos, se debe elegir uno u otro, no son compatibles.

ii. Saneamiento de la evicción.En principio, no hay evicción contra el donante. Al

respecto, el art.1422 señala que el donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento aun cuando la donación haya principiado por una promesa.

Sin embargo, las donaciones con causa onerosa, sí pueden dar acción de saneamiento cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas. Art.1423. Aquí el donante ha actuado, de alguna manera, con dolo, y el donatario, tiene derecho a ser indemnizado.

Si no se ha hecho a sabiendas, no hay evicción, pero sí se debe pagar al donatario lo que haya gastado o invertido en el bien donado, incluso con intereses [salvo que se compensen con los frutos de la cosa]. Art.1423.2. En este reembolso no opera el beneficio de competencia del donante.

- ¿Hay evicción en las donaciones remuneratorias?. Art.1435. El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos.

CARGAS DEL DONATARIO

Estas cargas son eventuales, ya que no existen en toda donación, sino sólo en las ‘’con causa onerosa’’, es decir, en aquellas que tenga un gravamen o carga impuesta en la donación.

Sin embargo, Corral insiste en que este gravamen no es una contraprestación a la donación y que, de incumplirse, operaría una condición resolutoria especial, no la condición resolutoria tácita.

El donatario tiene obligación de ejecutar las cargas que se le hubieren impuesto. De no hacerlo, se le puede exigir la ejecución forzada de ellas o la rescisión de la donación [hay aquí una resolución, y la expresión ‘’rescisión’’ está usada no en el sentido de la nulidad relativa, sino como ‘’privación de efectos’’].

En todo caso, el gravamen no puede ser superior al monto de lo donado, ya que en dicho supuesto podrá haber otro contrato, pero no donación. Art.1421.

Y según el art.1421.2, el donatario nunca tiene responsabilidad por los gravámenes impuestos más allá del monto de lo donado.

Otra obligación que puede surgir para el donatario es la de pagar deudas del donante.

Se presume esta obligación en las donaciones universales. Esto, porque este tipo de donación se asemeja a una herencia, de manera que si es aceptada, el donatario se compromete a pagar las deudas del donante [en contraprestación a la adquisición del activo]. Sin embargo, esta responsabilidad del donatario tiene ciertas limitaciones. A saber:i. Hay una especie de beneficio de inventario ipso iure, de modo

que el donatario nunca responde por un valor superior al de las cosas donadas. Art.1421. La responsabilidad aquí es por el valor de las cosas donadas, de manera que no hay separación de patrimonios, por lo cual, los acreedores podrían ejecutar bienes del donatario hasta dicho valor.

ii. Sólo hay responsabilidad por las deudas anteriores a la donación y las futuras que no excedan de una suma específica, determinada por el donante en la escritura de donación. Art.1418.

iii. Los acreedores mantienen la libertad de perseguir sus créditos respecto del donante o del donatario, salvo que hayan aceptado expresa o tácitamente como deudor al donatario o en los término del art.1380 no.1 [(aceptación tácita del deudor)]. Art.1419. - Como aquí la aceptación del donatario como deudor puede ser tácita, se configura una excepción a la norma del art.1635

que exige declaración expresa del acreedor de aceptar al nuevo deudor.

En las donaciones a título singular, en principio, no procede la responsabilidad por deudas del donante. Esto, salvo que se imponga expresamente dicha carga y siempre que se limite a un determinado monto.

Nuevamente, los acreedores tienen libertad para demandar al donante o al donatario, salvo que hayan aceptado a este último como nuevo deudor. Art.1420.

INEFICACIA DE LA DONACIÓN

Las donaciones pueden ser nulas por falta de requisitos de existencia o validez, respecto de lo cual se aplican las normas generales. Sin embargo, existen ciertas causas de ineficacias especiales para la donación. A saber:

i. La resolución de la donación. Se aplica cuando la donación está sujeta a condición resolutoria y, en general, cuando se trata de una donación con un gravamen para el donatario, ya que aquí va envuelta la condición resolutoria de que si el donatario no cumple el gravamen, el donante puede resolver la donación. No procede la resolución cuando el donante no cumple su obligación de entregar, ya que esto no le interesará al donatario, sino que le convendrá la ejecución forzada de tal obligación. Procede, en segundo lugar, en las donaciones por causa de matrimonio.

En caso de resolución por incumplimiento del donatario del gravamen art.1426.2. El donatario se considera poseedor de mala fe para la restitución de las cosas donadas y de los frutos, salvo que haya dejado de cumplir por una causa grave.

Pero si el donatario invirtió algo en el gravamen, tiene derecho a que se le reembolse lo invertido. Esto, siempre que lo invertido aproveche al donante. Art.1421.3.

Las donaciones por causa de matrimonio llevan envuelta la condición de que se celebre el matrimonio. Así, opera la condición resolutoria si éste no se lleva a cabo. Art.1789.

Ahora bien, si el matrimonio se celebra, pero es declarado

nulo, la resolución opera sólo respecto del cónyuge de mala fe [siempre que la donación y esta condición conste por escritura pública; la cual se presume siempre en la escritura de donación de los esposos]. Y si ambos cónyuges contrajeron de mala fe, entonces ninguno de ellos puede pedir la resolución de las donaciones hechas al otro. Art.1790.1.3.

El art.1792 contempla un caso histórico de revocación de donaciones entre esposos que consistía en la disolución del matrimonio por culpa de un cónyuge antes de su consumación. Esto ya no es posible, ya que no se anula un matrimonio por no haberse consumado [esto viene de la normativa eclesiástica].

ii. Rescisión de la donación inoficiosa. Nos remitimos a lo visto a propósito de la acción de inoficiosa donación. Art.1425 y art.1187.

iii. Revocación de la donación por causa de ingratitud. Pueden revocarse todas las donaciones por ingratitud. Art.1428. Pero las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios, no son rescindibles o revocable. Sí lo son si exceden del valor de los servicios. Art.1434. La ingratitud es definida en el art.1428.2 de la siguiente manera: ‘’se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante’’. Se trata entonces, de las causales de indignidad. Sin embargo, la ley establece otras causales específicas, como por

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ejemplo, la del menor de edad que se casa sin el consentimiento de quien corresponda [art.115], el cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas, con anterioridad al matrimonio, al cónyuge por cuya culpa se decreta el divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otra causa grave [art.172].

LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN REVOCATORIA

En principio, sólo le corresponde al donante y se extingue por su muerte; a menos que haya sido intentada judicialmente en vida de éste o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutándose después de ella, casos en que se transmite a los herederos. Art.1431.

- Hay tres casos en que la acción corresponde los herederos:i. Si la acción se entabló del donante.ii. Si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante.iii. Si el hecho ofensivo es posterior a la muerte del donante.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Hay una norma especial de prescripción en el art.1430. Según dicho artículo, la acción revocatoria termina en 4 años contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo.

Es una prescripción de corto tiempo y no se suspende.

EFECTOSSe restituyen las cosas donadas y se considera al donatario

poseedor de mala fe que cometió el hecho ofensivo que dio lugar a la revocación.

EFECTOS COMUNES A TODAS ESTAS CAUSALES RESPECTO DE TERCEROSEn materia de donación hay reglas especiales respecto de

terceros, de manera que no se aplican los arts.1490 y 1491.Se aplica entonces el art.1432 [impte!!]. La regla general que

da este artículo es que los terceros se ven protegidos, de modo que la revocación de la donación no los afecta. Sin embargo, establece tres casos en que sí se ven afectados por ella.

Art.1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:

i. Cuando en escritura pública de la donación [inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido], se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición. **- No basta entonces la condición resolutoria tácita, sino que debe haberse expresado la condición o la prohibición de enajenar.

ii. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados [por avisos; salvo que los interesados sean identificables, caso en que se notifican personalmente], que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.

iii. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.

Sin embargo, puede ocurrir que el donante no quiera dirigirse contra el tercero adquirente, por lo cual, el art.1432 inc. final, le da la posibilidad de exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación. **

Iuris preacepta sunt haec:Honeste vivere, alterum nonLaedere, suum cuique tribuere. [Digesto, Libro I, Título 1, l. 10, Ulpiano].

Los principios del derecho son estos: vivir honestamente, no hacer daño a otro, dar a cada uno lo suyo.

LA PORCIÓN CONYUGAL

Si bien está derogada esta institución se aplica en el caso de las particiones abiertas antes del día de entrada en vigencia de la reforma, vale decir antes del 27 de octubre de 1999.

ANTECEDENTES HISTÓRICOSAndrés Bello la concibió con un carácter alimenticio, ya que con

ella se pretendía que el cónyuge sobreviviente no se quedara sin los bienes necesarios para su congrua sustentación. Es por lo anterior que si el cónyuge tenía bienes, no recibía la porción conyugal.

Luego en 1952 en una reforma del CC sobre la filiación se aprovechó de buscar que la porción conyugal fuera compatible con otras asignaciones testamentarias, o sea que pudiera recibir ambas. Con esta variación se desnaturaliza la institución por que pierde ese carácter alimenticio que la justificaba.

En 1989 se le otorga la capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal con lo cual se termina de desnaturalizar la institución de la porción conyugal, ya que se le permite al cónyuge ser asignatario de la 4ª de mejoras. Así la institución se va desfigurando hasta que en 1998 se elimina para que el cónyuge sea legitimario.

El Art. 1172 definía la porción conyugal como ....

Se discute si el cónyuge, en cuanto asignatario de la porción conyugal es o no heredero, esto por que el CC dice que “...será considerado heredero...”. Al respecto Somarriva dice que no y Pablo Rodríguez está dudoso.

En todo caso está claro que legitimario no lo es, por que el 1180 no.1 parte final así lo dice.

La porción conyugal era una asignación forzosa.

REQUISITOS PARA QUE EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE PUEDA ACCEDER A LA PORCIÓN CONYUGAL

1. Que sea un cónyuge sobreviviente, o sea que haya habido vinculo matrimonial.

No importa el sexo del cónyuge sobreviviente, podía ser hombre o mujer.

Si se declaraba nulo el matrimonio y después fallece uno de los contrayentes o fallece antes de la declaración y la sentencia, por tanto es posterior a la muerte, en pio no hay derecho a porción conyugal por que se exige ser marido o mujer y si se declara la nulidad, se entiende que ese matrimonio nunca existió, además la sentencia produce efectos retroactivos.

Si se trataba de un matrimonio putativo...

Si hay 2 matrimonios y se ha realizado la nulidad del primero de ellos, hay 2 cónyuges que estarían reclamando su derecho a la porción conyugal. En este caso concurren ambos a la misma porción conyugal.

2. Que carezca de bienes.Esto significa que sea “pobre”, es decir, que carezca

totalmente de bienes o que tenga bienes pero que son suficientes.- El cónyuge no tiene bienes cuando:

i. Carece totalmente de bienes.ii. Cuando tiene bienes pero son insuficientes a lo que le

correspondería si tuviera derecho a la porción conyugal. Así, son bienes que valen menos de lo que vale la porción conyugal.

iii. Cuando teniendo bienes los abandona para recibir la lo que corresponde por la porción conyugal, 1177.

3. Que no haya dado lugar al divorcio por su culpa.

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Es importante que la sentencia se haya dictado en vida del causante, y fundada en que el divorcio ha sido causado por culpa del cónyuge sobreviviente.

Se discute si este divorcio es perpetuo o temporal para que se impida la porción conyugal: unos decían que sólo el divorcio perpetuo, y otra que ambos la impedían. Hoy día el código no distingue, el 1182 dice que ambos. Lo importante es que si es un divorcio temporal debe estar vigente al momento de producirse la muerte.

4. Que el cónyuge sea capaz y digno de suceder al causante, es decir, que tenga vocación sucesoria.

MOMENTO EN QUE SE FIJA LA PORCIÓN CONYUGAL Art.1174

Este momento es importante, por que estos requisitos deben cumplirse al momento de la muerte [al momento de apertura sucesión]. Art.1175

CUANTÍA DE LA PORCIÓN CONYUGAL

La porción conyugal puede ser teórica o efectiva:1. Porción conyugal teórica art.1178 para calcularla había que

distinguir si había descendientes legítimos o no.a) Si los hay:

i. Si había un hijo la porción conyugal será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.

ii. Si habían dos o más hijos legítimos la porción conyugal era igual al doble de la legítima rigorosa o efectiva de los hijos. El cónyuge se cuenta por dos.

b) Si no los hay: La porción conyugal teórica era la cuarta parte de los

bienes de la persona difunta. Así, era considerada como una baja general de la herencia, de modo que se sacaba del acervo ilíquido. En cambio cuando hay descendientes se sacan del acervo líquido.

2. Porción conyugal efectiva puede ser:a) Íntegra cuando puede llevar toda la porción teórica si

los bienes del cónyuge eran igual a cero.b) Complementaria en este caso, se lleva lo necesario

para complementar lo que ya tiene el monto de la porción teórica.

Lo que se deduce de la porción conyugal teórica se llama “deducciones’’ y lo que complementa se llama ‘’complemento’’ [Art.1176; bienes que unidos a los que tiene originan la porción conyugal teórica]. Todos los bienes son considerados propios del cónyuge por lo que se descuentan de la porción conyugal [inc.2], pero el inc.3 hace excepción con ciertos bienes que sí serían compatibles con la porción conyugal [no se descuentan de la porción conyugal]. La ley daba al cónyuge un derecho de opción para obtener la porción conyugal pero abandonando la sucesión [herederos] sus bienes propios. Art.1177

CÓMPUTO DE LA PORCIÓN CONYUGAL

El problema es determinar sobre qué universo se computa. Para esto hay que a distinguir si hay o no descendentes legítimos.- Si no hay descendientes legítimos en principio la porción

conyugal se computa con referencia al acervo ilíquido descontadas las bajas generales de las herencias anteriores.Pero ¿qué pasa con los acervos imaginarios, favorecen al

cónyuge o no?; ¿Se acumulan o no?. Algunos decían que había que determinar primero si eran donaciones revocables. Si lo eran, se favorecía al cónyuge y por tanto se tomaban en cuenta. Si eran donaciones irrevocables a título de legítima [primer acervo imaginario], no se aprovechaba el cónyuge de la acumulación del primer acervo imaginario, sólo llevaba el cuarto del acervo ilíquido. Respecto al segundo acervo imaginario no se aprovecha el

cónyuge de esta acumulación por que el art.1186 daba este

derecho a los legitimarios y antes el cónyuge no era legitimario. En caso de porción conyugal complementaria, las

deducciones que se hacían a ella, debían agregarse imaginariamente al acervo. Para recalcularla hay dos posiciones clásicas:

f. Aguirre no se acumulan.g. J.C. Fabres sí se acumulan.

Esto estaba motivado por que...La doctrina finalmente dijo que no se aprovechaban las

deducciones de la porción conyugal. [¿?]

- Si hay descendientes legítimos hay varios casos:i. Si falta un descendiente art.1190. Esta falta favorecía

al cónyuge por que aumentaba su porción conyugal y también aprovechaba...... Esto, siempre que no hubiera derecho de representación.

ii. Falta de disposición de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición originalmente el cónyuge no se beneficiaba, pero una modificación hizo que el cónyuge se beneficiara de este acrecimiento, así la porción conyugal calculaba sobre...

iii. Donaciones revocables aprovechan al cónyuge para computar su porción conyugal.

iv. El primer acervo imaginario [donaciones irrevocables] sí aprovechan al cónyuge [ve aumentada su porción conyugal].

v. Las donaciones irrevocables excesivas a extraños [segundo acervo imaginario] también aprovechaban al cónyuge en el cálculo de la porción conyugal, por que el segundo acervo imaginario va a agregarse a la mitad legitimaria. - Cuando había porción conyugal complementaria el

CC disponía que “volverán de la misma manera a la mitad legitimaría las deducciones que según el art.1776 se hagan a la porción conyugal en el caso ante dicho’’.

- Se discutía que significaba ‘’de la misma manera’’...

RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE POR LA PORCIÓN CONYUGAL

Art.1180: Regla general dice que debe ser considerado como heredero. Pero no es que fuera heredero propiamente tal [podía pedir la posesión efectiva, la partición], salvo en un caso, en que era considerado legatario, en el caso de la responsabilidad de la porción conyugal, donde respondía como legatario [subsidiariamente].

- La ventaja o beneficio que surge por la comparación entre porción conyugal y la legítima que existe hoy es que ...

- La desventaja para el cónyuge es que ahora es heredero y por tanto responde como tal. En cambio, en la porción conyugal era legatario y respondía como tal.

CLASE CORRAL

La pobreza del cónyuge se analiza al momento de la apertura de la herencia, es decir, podría ser que al día siguiente se saca la lotería, pero igual sigue siendo considerado pobre.

CUANTÍA DE LA PORCIÓN CONYUGAL

A diferencia de la legítima, tiene una cuantía teórica y una efectiva.

La efectiva podía ser íntegra o complementaria (1178).

Para calcular la teórica, se debía distinguir si concurría en el orden de los descendientes legítimos, o si no concurría con descendientes legítimos. Si concurría con descendientes, era contado como un hijo, y llevaba el doble que un hijo, salvo que fuese un sólo hijo, caso en el cual lleva lo mismo que el hijo (antiguo 1178 i 2. Leer).

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De acuerdo al 959 n 5 si no concurría con descendientes, le correspondía un cuarto de la herencia, lo que se consideraba como baja general de la herencia.

Después de ver la teórica, había que ver cuánto le correspondía al cónyuge efectivamente. Por ejemplo, si el acervo líquido es de 200, en la porción conyugal teórica le corresponde 50 (4ª parte). Ahora hay que ver cuánto de esa porción teórica le corresponde, porque la idea de la porción conyugal era mantener al cónyuge en su status de vida, pero para saber si puede o no mantener ese status, no se debe ver sólo lo que se le entrega, sino que cuántos bienes tiene, sobre todo gracias a sus gananciales.

De esta manera, según la normativa del código, se le debía descontar a la porción del cónyuge el valor de los bienes que tenía el cónyuge. Así, la porción del cónyuge podía ser íntegra, es decir, llevaba todo, cuando los bienes del cónyuge eran iguales a cero.

Si seguimos en el ejemplo donde le corresponden 50, y ella tenía bienes de 10, lleva la porción conyugal complementaria (el complemento a los 10 para hacer 50). Esos 10 que se le quitan son llamadas deducciones (los 40 se llaman complemento). El 1176 i 1 tiene estas normas. Debemos recordar que el cónyuge siempre podía dejarle más.

Es muy importante ver qué bienes vamos a considerar bienes del cónyuge para descontarlos. En ppio todos los bienes son incompatibles con la porción conyugal, pero el 1176 i 2 nos los enumera. El 1176 i 3 hizo una excepción, por lo que nos nombra unos bienes que pueden tenerse, que son lo bienes donados o asignados testamentariamente.

Por último debemos ver un derecho que se daba al cónyuge en el 1177, que es el derecho de abandono, donde el cónyuge puede renunciar a sus bienes propios para percibir el total de la porción conyugal teórica. Acá se discutía el modo de adquirir de los herederos, donde se decía que no era la ocupación, sino que era la ley. Domínguez hablaba de la subrogación real.

EL CÓMPUTO DE LA PORCIÓN CONYUGAL

El problema es ver sobre qué universo se computa. Para saber el universo sobre el que hay que calcular, se debe distinguir si hay o no descendientes legítimos.

Si no hay, en ppio la porción conyugal se computa con referencia al acervo ilíquido, descontadas las bajas de la hcia anteriores.

El problema es ver qué pasa con los acervos imaginarios. Aquí los autores, para ver las distintas acumulaciones dijeron que había que calcular si el causante hizo donaciones revocables. Si son donaciones revocables, como tvía están en el acervo, no hay que acumularlas imaginariamente en el acervo, y se toman en cuenta.

Si el causante hizo una donación irrevocable, ¿se acumula imaginariamente? La doctrina común sostenía que, no se aprovechaba el cónyuge de lo agregado al primer acervo, porque el art 1185 se refería al acervo líquido (todo esto es en el caso en que no hubiese descendientes legítimos).

En el caso del 2º acervo imaginario, es decir, donaciones excesivas hechas a extraños. Aquí se decía que tampoco, porque el 1186 daba este derecho a los legitimarios, y el cónyuge no era legitimario.

En el caso en que haya porción conyugal complementaria, las deducciones de la porción conyugal, ¿deben agregarse imaginariamente de nuevo al acervo para ahí recalcular la porción conyugal? Aquí hay dos posiciones clásicas, la de Aguirre Vargas, que dice que no se acumulan, y la de J. Clemente Fabres, que dice que sí. Esto era motivado porque el 1185 antiguo del cód decía que se debían agregar al acervo líquido las deducciones de la porción conyugal, por lo que se discutía si también el cónyuge se beneficiaba de esta acumulación. La doctrina común entendió que no se aprovechaba. MB decía que las deducciones son bienes que quedaron sin invertir en el acervo líquido, no es que hayan salido de él.

- Si hay descendientes legítimos:El 1190 nos da la respuesta. Acá la falta de un descendiente

aprovechaba la porción de los otros, con lo que también se aumentaba el derecho de los cónyuges.

En caso de falta de disposición de las mejoras o de la cuarta de libre disposición. En ese caso acrece a la mitad legitimaria. Al final la pregunta es si se calcula sobre la leggítima efectiva o sobre la rigorosa. Al ppio se entendía que sólo se obtenía de la rigorosa, no de la efectiva, pero la ley 18802 (1989) dijo que sí se beneficiaría por la efectiva.

Las donaciones revocables, ¿aprovechan? como no han salido del acervo, sí lo mejoran.

El 1er acervo, ¿lo aprovechan? Esto se discutió mucho hasta que una ley dijo que sí lo aprovechaban, porque aumentaba la parte legitimaria, que es de donde se saca su porción (1199).

Respecto a las donaciones del 2º acervo se entendía que sí lo aprovechaban, porque el segundo acervo imaginario va a agregarse a la mitad legitimaria, y como se está calculando sobre la base de la legítima, es lógico que también aumente la porción del cónyuge, aunque esto no estaba tan claro.

DEDUCCIONES A LA PORCIÓN CONYUGAL CUANDO ÉSTA ESTABA CLARA

Acá había un artículo muy conocido, que fue el i 2 del 1190, el que fue derogado por la ley 18802. Éste decía “volverán de la misma manera, a la mitad legitimaria, las deducciones que según el artículo 1776 se hagan a la porción conyugal en el caso antedicho”

Acá las preguntas eran ver qué quería decir al “de la misma manera”.

JC Fabres decía que debían aprovechar al cónyuge. Para esto también se fijaba en lo que decía el resto del artículo Aguirre Vargas se opone, y dice que esa expresión quiere decir “también”, no “con el mismo objeto”, por lo que sirven para recalcular la legítima, no para recalcular la porción conyugal. La doctrina común se inclinaba por la de Aguirre. Como la ley derogó esto, aunque no se quiso hacer qué se hizo al derogarlo, el problema se agravó, porque no se sabía si era una comprobación de lo de Aguirre o no. Esto hasta que se suprimió toda la porción conyugal.

LA RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE POR LA PORCIÓN CONYUGAL

Esto también se discutió en la redacción del código, porque como no es heredero, no tiene responsabilidad ultra vires, pero tampoco es legatario. La ley 10271 trató de solucionar esto, y dio una solución práctica para este asunto. Así, el 1180 dijo que debía ser considerado como heredero, pero no dice que lo fuera, pero igual puede hacer todas las cosas de los herederos, por ejemplo, para pedir la posición efectiva. Sin embargo, no en todo actúa como heredero, porque no lo hace en la responsabilidas. La ley no solucionó lo de fondo, lo de decir si era o no heredero.

- De los cambios más importantes de la reforma de la ley son:

1. Es compatible la porción íntegra con los bienes de la mujer. Esto no pasa en otros países. O sea, ya no tiene carácter alimenticio.2. Una desventaja de la ley es que como ahora es heredero, responde como heredero, aunque también puede interponer el beneficio de inventario.

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