Derecho Sucesorio 6

8/9/2019 Derecho Sucesorio 6

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LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

DE LAS ASIGNACIONES

Verificada la muerte del causante -hecho que da origen a la sucesión

por causa de muerte-, cabe distinguir en toda sucesión las siguientes etapas:

1) La apertura de la sucesión, que es el hecho que habilita a los herederos

para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en

propiedad. Se produce coetáneamente al fallecimiento del causante;

2) La delación de las asignaciones, que es el actual llamamiento de la ley al

asignatario para aceptar o repudiar la asignación. También se produce al

fallecimiento del causante, un instante después de la apertura de la sucesión;

3) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la

asignación que le ha sido deferida.

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

Anteriormente nos ocupamos de la apertura de la sucesión, y dijimos

cuándo se produce, dónde se produce y la ley por la cual se rige.

Ahora nos ocuparemos de una medida conservativa —la guarda y

aposición de sellos—, reglamentada por los artículos 1222 a 1224, inclusive,

del Código Civil, y 872 a 876, inclusive, del Código de Procedimiento, y a otros

puntos relacionados con la apertura de la sucesión.

La guarda y aposición de sellos.

El artículo 1222 dispone en su inciso primero, que "desde el momento

de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma quepueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se

guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los

bienes y efectos hereditarios".

Este derecho consiste en que después de efectuada la apertura de la

sucesión y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios,

todos los muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a finde que no desaparezcan.

Es ésta una medida conservativa que tienen los acreedores a fin de que

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correspondientes, o comisionará al efecto a su secretario o algún notario de

departamento, quienes se asociarán con dos testigos mayores de dieciocho

años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario. El

tribunal puede decretar las diligencias correspondientes de oficio, y ellas se

realizan aun cuando no concurra ningún interesado.

Frente a la solicitud de guarda y aposición de sellos, no cabe oposición

(artículo 873 del Código de Procedimiento) y la resolución que la concede es

apelable en el solo efecto devolutivo.

El artículo 1223 del Código Civil se pone en el caso de que los bienes de

la sucesión estén esparcidos dentro del territorio jurisdiccional de varios

jueces de letras, y dispone entonces que el juez del último domicilio del

causante dirigirá exhortes a los otros jueces que corresponda, para que

procedan por su parte a la guarda y aposición de sellos, hasta el

correspondiente inventario, en su caso.

Las llaves quedan en el oficio del secretario o en manos de una persona

de notoria probidad y solvencia que designe el tribunal. En el caso de que los

bienes estén situados en distintos territorios jurisdiccionales, cada tribunal

designará la persona que se encargará de las llaves (artículo 872 del Código

de Procedimiento Civil).

Cesación de la guarda y aposición de sellos.

Esta medida conservativa termina cuando se realiza inventario de los

bienes, pues entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia deéstos.

El artículo 876 del Código de Procedimiento dispone al respecto que "la

ruptura de los sellos deberá hacerse en todo caso judicialmente, con citación

de las personas que pueden tomar parte en la facción de inventario, citadas

en la forma que dispone el artículo 860 (personalmente o por aviso), salvo que

por la urgencia del caso el tribunal ordene prescindir de este trámite,debiendo en este caso proceder con citación del ministerio público".

Gastos de la guarda y aposición de sellos y de la apertura de la sucesión

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en general.

El artículo 1224 del Código Civil dispone que "el costo de la guarda y

aposición de sellos y de los inventarios gravará los bienes todos de la

sucesión, a menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos,

en cuyo caso gravarán esa sola parte".

Publicidad de la apertura de la sucesión.

El artículo 1287, al tratar de los albaceas, impone a éstos y en subsidio

a los herederos, la obligación de advertir la apertura de la sucesión por medio

de tres avisos publicados en el periódico del departamento o en la cabecera

de provincia si en aquél no lo hubiere. Estos avisos tienen por objeto poner en

conocimiento de los acreedores que se ha producido la apertura de la

sucesión, a fin de que hagan valer oportunamente sus créditos. Su omisión

obliga al albacea o herederos a indemnizar a aquéllos los perjuicios causados.

Situación de los bienes familiares.

En el caso de fallecimiento del cónyuge propietario, deberán formular

la petición de desafectación los causahabientes del cónyuge fallecido

(artículo 145).

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Producida la apertura de la sucesión, viene la delación de las

asignaciones, que es el actual llamamiento hecho por la ley al asignatario para

aceptar o repudiar la asignación.

Hecho este llamamiento legal a los asignatarios viene la tercera etapade toda sucesión: aquella en que el asignatario toma su determinación en

orden a aceptar o repudiar la asignación de que ha sido objeto.

El testamento en que se instituye a una persona asignataria es un acto

jurídico unilateral; a fin de que la institución de heredero o legatario de una

persona produzca efectos jurídicos, es necesario que el asignatario se

pronuncie aceptando la asignación. Y la ley exige este pronunciamiento por undoble motivo: 1° Que nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, y 2° Que

la calidad de heredero impone sobre el asignatario una responsabilidad y para

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que el heredero la tome sobre sí se requiere el consentimiento suyo.

La aceptación de la herencia como cuasicontrato.

El artículo 1437 indica cuáles son las fuentes de las obligaciones y dice

que éstas nacen también "de un hecho voluntario de la persona que se obliga,

como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los

cuasicontratos".

De aquí que se han basado algunos para pensar que la aceptación de la

herencia o legado sea un cuasicontrato, pero en realidad no es así. Lo que pasa

es que la ley equipara sus efectos a los de éste, pues la aceptación de la

herencia o legado es un acto voluntario del heredero o legatario, en que éste

toma sobre sí la responsabilidad que significa una herencia o legado. En

realidad, la propia letra del precepto confirma esta aseveración, pues, tras

mencionar la aceptación de la herencia o legado, agrega: "y en todos los

cuasicontratos". Si considerara a la aceptación de la herencia como un

cuasicontrato no hubiera tenido para qué mencionarla expresamente o

hubiera dicho "y en todos los demás cuasicontratos".

Diferencias entre los herederos y legatarios, en cuanto a la aceptación o

repudiación de las asignaciones.

El legislador trata de la aceptación y repudiación de las asignaciones en

el párrafo 1° (Reglas Generales) y 2° (Reglas particulares relativas a las

herencias) del Título VII.

Existen algunas diferencias a este respecto entre herederos ylegatarios que fundamentalmente consisten en lo siguiente: el legatario

frente al legado de que es objeto puede tomar una de dos actitudes: o acepta

o repudia. No tiene una tercera posibilidad como el heredero, quien además

de repudiar o aceptar pura y simplemente la herencia puede aceptarla con

beneficio de inventario, facultad de que carece el legatario, y en cuya virtud

el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo querecibe por ésta.

Lapso durante el cual puede el asignatario emitir su pronunciamiento

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Desde cuándo se puede aceptar.

De acuerdo al inciso primero del artículo 1226 no se puede aceptar

asignación alguna, sino después que se ha deferido.

Relacionando esta disposición con el artículo 956, tenemos que hacer

algunas distinciones para determinar el momento en que ya puede aceptar el

asignatario; por regla general, la asignación se defiere al momento del

fallecimiento del causante. Pero si ella está sujeta a una condición suspensiva,

la delación se produce una vez cumplida la condición, salvo que se trate de la

condición de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en

cuyo caso la asignación se defiere al fallecimiento del causante, siempre que

aquél dé caución para el caso de contravenirse la condición.

Desde cuándo se puede repudiar una asignación.

El inciso segundo del artículo 1226 dispone que "después de la muerte

de la persona de cuya sucesión se trata se podrá repudiar toda asignación,

aunque sea condicional y esté pendiente la condición".

Este derecho de opción que establece el legislador no puede ser

ejercitado en vida del causante, porque habría en ello un pacto sobre sucesión

futura, que el legislador sanciona con objeto ilícito y nulidad absoluta en el

artículo 1463.

Por esta razón el inciso final del artículo 1226 dispone que se tendrá

por repudiación intempestiva, sin valor alguno, el permiso dado por un

legitimario al que le debe la legítima para que pueda desconocer en sutestamento dicha asignación forzosa.

Hasta cuándo puede el asignatario aceptar o repudiar la asignación.

Al respecto, es necesario formular un distingo según si se ha requerido

judicialmente al asignatario para que emita su pronunciamiento, o no existe

dicho requerimiento.

1° Requerimiento judicial para que el asignatario se pronuncie sobre la

asignación.

Dispone el inciso primero del artículo 1232 que "todo asignatario será

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obligado en virtud de demanda de cualquiera persona interesada en ello, a

declarar si acepta o repudia, y hará esta declaración dentro de los cuarenta

días subsiguientes al de la demanda".

Este plazo de cuarenta días que tiene el asignatario demandado para

pronunciarse, recibe en doctrina el nombre de plazo para deliberar. Durante

su transcurso el asignatario verá qué le conviene, si aceptar o repudiar la

asignación.

La ley para permitir al asignatario decidir con conocimiento de causa, le

concede la facultad de inspeccionar el objeto asignado y las cuentas y papeles

de la sucesión.

Tiene también la facultad de implorar medidas conservativas y no

puede ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria, las

cuales deberán ser cobradas al curador de la herencia yacente, al albacea o a

los herederos que hayan aceptado, según los casos.

La Corte Suprema en un fallo ha declarado que el plazo para deliberar

es fatal, pues la ley utiliza la expresión "dentro de", lo que, según el artículo

49 del Código, da el carácter de fatal a los términos legales.

Y siendo un plazo fatal, quiere decir que si el asignatario deja pasar los

cuarenta días sin decidirse a aceptar o repudiar la asignación, no puede ya

pronunciarse al respecto. La ley interpreta su silencio frente al requerimiento

de que ha sido objeto y dispone en el artículo 1233 que "el asignatario

constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá querepudia".

Situación del asignatario ausente.

El mismo artículo 1232 se pone en el caso de que el asignatario

requerido para pronunciarse respecto de su asignación esté ausente, y

dispone que el juez podrá en este caso ampliar el plazo para deliberar, pero

nunca por más de un año. El inciso final del precepto agrega que "si elasignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en

tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que lo represente, y

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1° La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión.

2° La de los asignatarios incapaces, y

3° La de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

1° Sustracción de efectos pertenecientes a la sucesión.

El artículo 1231 en sus dos primeros incisos dispone que "el heredero

que ha sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de

repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero;

pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos.

El legatario que ha sustraído objetos pertenecientes a una sucesión

pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y

no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo".

Sin embargo, el artículo 1231 no dice, como el 1768, que la sustracción

deba ser dolosa; pero es evidente, de todos modos, que para aplicar esta

sanción debe existir dolo de parte del sustractor de las especies: la idea

misma de sustraer supone la intención de aprovecharse de algo con dolo de

parte del que hace la sustracción, en este caso, del asignatario.

Pues bien, y como debe haber dolo de parte del heredero o legatario,

nos encontramos ante un delito civil, porque éste es todo acto doloso que

produce daño, definición en la cual calza perfectamente la situación

contemplada en el artículo 1231. En consecuencia, tratándose de un delito

civil, la responsabilidad que de él emana prescribe en cuatro años, aplicando la

regla de los delitos y cuasidelitos consignada en el artículo 2332.Por otra parte, este delito civil puede llegar a constituir también un

delito penal y por ello el inciso final del artículo 1231 dispone que el heredero

y legatario quedarán, además de la sanción civil contemplada en el propio

precepto, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.

¿Y cuál es la sanción civil por la sustracción dolosa de efectos de la

sucesión? Al respecto, es menester distinguir entre el heredero y legatario.El heredero tiene una doble sanción: 1° Pierde la facultad de repudiar la

asignación, y no obstante su repudiación permanecerá como heredero, y 2°

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Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto del legatario, es necesario formular un nuevo distingo, según

si éste sustrajo el propio objeto que le fue legado, o una cosa diversa.

Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el

derecho que como legatario tenía en ese objeto. En realidad, la situación en

este caso es poco clara, porque a primera vista no se aprecia cómo podría

haber dolo de parte del legatario cuando sustrae el propio objeto que le fue

legado, y sin dolo no hay delito civil. Sin embargo, podría darse el caso en que

el legatario, al sustraer el bien legado, estuviere de mala fe: cuando por estar

la herencia excesivamente gravada, tuviere responsabilidad por las deudas

hereditarias. Entonces la sustracción tendría por objeto eludir a los

acreedores.

Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe

restituir el duplo. El legatario de género quedaría comprendido en esta

situación aun cuando sustraiga el propio objeto legado, pues la ley dice que se

debe restituir el duplo cuando no se tiene el dominio de la cosa sustraída. El

legatario de género carece de dominio sobre los efectos legados, mientras no

le hayan sido entregados por los herederos.

2° Situación de los incapaces.

El otro caso en que no existe libertad absoluta para aceptar o repudiar

la asignación se presenta cuando el asignatario es incapaz; los incapaces están

colocados a este respecto en una situación especial, que contemplan losartículos 1225 y 1236.

En términos generales, podemos decir que los incapaces tienen que

aceptar o repudiar las asignaciones de que han sido objeto por medio de sus

representantes legales. El inciso segundo del artículo 1225 dice que las

personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes no pueden

aceptar o repudiar sino por medio de sus representantes legales; losrelativamente incapaces pueden hacerlo con autorización de éstos. Por sí

solos no pueden hacerlo ni aun con beneficio de inventario.

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En conformidad al inciso segundo del artículo 1250, las asignaciones

hechas a personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio de

inventario.

Ahora bien, respecto de la repudiación de las asignaciones en

particular, existe otra situación especial, contemplada en el inciso primero

del artículo 1236, en conformidad al cual no se puede repudiar una asignación

a título universal, ni una asignación de bienes raíces o de bienes muebles que

valgan más de $ 0,01, hechas a favor de quienes no tienen la libre

administración de sus bienes, sino con autorización judicial dada con

conocimiento de causa. Si se omite esta diligencia, la repudiación adolecería

de nulidad relativa, pues se trata de una solemnidad exigida en atención a la

situación especial del asignatario.

3° Situación de la mujer casada en sociedad conyugal.

El art. 1225 dispone: "El marido requerirá el consentimiento de la

mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar

una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en

los dos últimos incisos del artículo 1749".

Agrega la disposición que el consentimiento de la mujer se prestará en

los mismos términos señalados en los incisos finales del art. 1749 del Código

Civil, esto es, ella debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura

pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mujer expresa y

directamente de cualquier modo en el acto. Puede también prestarse pormandato especial que conste por escrito o escritura pública, según el caso.

Puede finalmente ser suplida por el juez previa audiencia a la que será

citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo, y también en caso de algún

impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o

aparente u otro y siempre que de la demora se siguiere perjuicio.

Igualmente se discute si la mujer puede aceptar o repudiar con laautorización del marido.

Características de la aceptación y repudiación

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1° Es un derecho transmisible;

2° No puede sujetarse a modalidades;

3° Es un derecho indivisible;

4° Puede ser expresa o tácita;

5° Es irrevocable, y

6° La aceptación o repudiación opera retroactivamente.

1° El derecho de aceptar o repudiar la asignación es transmisible.

El derecho de transmisión establecido en el artículo 957 está fundado,

precisamente, en que la facultad que en vida tuvo el asignatario de aceptar o

repudiar la asignación se transmite a sus herederos. Los herederos del

asignatario fallecido sin haberse alcanzado a pronunciar respecto de la

asignación que se le defirió, adquieren el conjunto del patrimonio de éste, y

en este patrimonio va incluida, precisamente, la facultad de aceptar o

repudiar la asignación.

2° La aceptación o repudiación debe ser pura y simple.

La aceptación o repudiación es un acto netamente patrimonial, y la

regla general es que esta clase de actos soportan toda clase de modalidades.

Por excepción, las legítimas y mejoras tienen limitaciones al respecto.

Otra excepción a este principio la constituyen precisamente la

aceptación o repudiación de las asignaciones, las cuales deben hacerse pura y

simplemente, no pudiendo sujetarlas a modalidades de ninguna especie. Es así

como el artículo 1227 dispone que "no se puede aceptar o repudiarcondicionalmente ni hasta o desde cierto día".

Esta excepción a las reglas generales de que los actos patrimoniales

pueden sujetarse a modalidades, se fundamenta en el hecho de que en la

aceptación o repudiación de una herencia o legado no sólo existe el interés

del asignatario que acepta o repudia, sino también el de otras personas, como

los demás asignatarios y los acreedores hereditarios y testamentarios.Estas personas, por las consecuencias que para ellas trae la aceptación

o repudiación del asignatario, necesitan que la asignación no quede en la

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incertidumbre, que se sepa quién es el asignatario.

3° El derecho de aceptar o repudiar la asignación es indivisible.

El derecho del asignatario a pronunciarse sobre su asignación es

indivisible. Así lo pone de manifiesto el artículo 1228, inciso primero, según el

cual "no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el

resto".

Pero el inciso segundo del precepto agrega que esta facultad al

transmitirse a los herederos del asignatario se hace divisible. Dice el

precepto que "si la asignación hecha a una persona se transmite a sus

herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar

su cuota". La ley se está poniendo en el caso de que opere el derecho de

transmisión, en el cual cada heredero del asignatario que falleció sin alcanzar

a pronunciarse sobre la asignación que le fue deferida, puede aceptar o

repudiar la parte o cuota que le cabe en la herencia.

Aceptación y repudiación de dos asignaciones diferentes.

El artículo 1229 se pone en el caso de que se defieran a un mismo

asignatario dos o más asignaciones diferentes y dispone que en tal evento se

puede aceptar una y repudiar la otra.

Pero agrega que no se pueden aceptar las asignaciones que estén

exentas de gravámenes, y repudiar las gravadas, salvo si se concedió al

asignatario la facultad de repudiar esta última separadamente, o que la

asignación gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisión,sustitución vulgar o fideicomisaria.

4° La aceptación o repudiación puede ser expresa o tácita.

Una cuarta característica de este derecho del heredero legatario de

aceptar o repudiar la asignación de que fue objeto, consiste en que el

pronunciamiento de aquél o éste puede ser expreso o tácito.

Vimos cómo la ley presume la repudiación cuando el asignatario está enmora de declarar si acepta o repudia la asignación (artículo 1233).

El artículo 1230, por su parte, establece que "si un asignatario vende,

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dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha

deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho

acepta".

5° La aceptación y repudiación es irrevocable.

La aceptación o repudiación es un acto jurídico unilateral y como tal es

irrevocable, pues queda perfecto por la sola voluntad del aceptante o

repudiante. Una vez emitida la voluntad del asignatario, el acto nace a la vida

del derecho y produce sus plenos efectos jurídicos. Por ello, el artículo 1234,

inciso primero, comienza diciendo que "la aceptación, una vez hecha con los

requisitos legales, no podrá rescindirse", salvo las excepciones legales.

Iguales principios gobiernan las repudiaciones.

Sin embargo, este principio legal tiene algunas excepciones. En primer

lugar, hay dos casos comunes a la aceptación y repudiación en que éstas

pueden ser dejadas sin efecto: 1° Cuando en el pronunciamiento de un incapaz

no se cumplen los requisitos legales; 2° Cuando la aceptación o repudiación

adolece de un vicio del consentimiento. Tanto la aceptación como la

repudiación tienen también una situación especial en que pueden ser

revocadas. La aceptación, cuando en ella ha existido lesión grave; la

repudiación, cuando se efectúa en perjuicio de los acreedores.

1° Caso en que en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplan los

requisitos legales.

Podrá dejarse sin efecto la aceptación o repudiación cuando tratándosede incapaces, se hubiere cometido algún vicio legal en el pronunciamiento

sobre la asignación. Vale decir, la aceptación o repudiación queda sin efecto si

no se cumplen los requisitos vistos.

2° Vicios del consentimiento.

También puede revocarse la aceptación o repudiación en presencia de

un vicio del consentimiento: fuerza y dolo, y ello porque los vicios delconsentimiento (en este caso, la fuerza y el dolo) no sólo se aplican a los

contratos, sino a todos los actos voluntarios. Por eso, el artículo 1234,

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respecto de la aceptación, y el 1237, en cuanto a la repudiación, establecen

que si el asignatario al aceptar o repudiar es víctima de fuerza o dolo podrá

revocarse su aceptación o repudiación.

Respecto de la fuerza, nada hay que insistir. Ella se rige en todo y por

todo por las reglas generales de los artículos 1456 y 1457, esto es, deberá

ser grave, y viciará el consentimiento tanto si emana del propio beneficiado

como de cualquiera otra persona.

En igual situación está el dolo; se rige por las reglas generales, pero

con una excepción. Generalmente, el dolo, para viciar el consentimiento, debe

ser obra de la contraparte. Este requisito no tiene aplicación en los actos

unilaterales como la aceptación o repudiación, pues en ellos no existe

contraparte. En consecuencia, no teniendo aplicación en este caso dicho

requisito, el dolo viciará el consentimiento y traerá consigo la nulidad relativa

de la aceptación o repudiación, cualquiera que sea la persona de quien él

emane.

El error no fue contemplado por la ley en este caso, de modo que este

vicio del consentimiento no tiene aplicación respecto de la aceptación o

repudiación de una herencia o legado.

3° La aceptación puede rescindirse por lesión grave.

La aceptación tiene una forma especial de quedar sin efecto,

contemplada en el artículo 1234, en conformidad al cual la aceptación puede

rescindirse en el caso de lesión grave, a virtud de disposicionestestamentarias de que no se tenía noticia al aceptar la asignación.

El inciso final del precepto nos dice cuándo la lesión pasa a ser grave:

lo es si disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad.

4° La revocación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los

acreedores.

La revocación tiene también una forma especial de quedar sin efecto,contemplada por el artículo 1238, en cuya virtud "los acreedores del que

repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el

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juez para aceptar por el deudor. En este caso, la repudiación no se rescinde

sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el

sobrante subsiste".

Esta situación consiste entonces en que el asignatario repudia su

asignación para perjudicar a sus acreedores; renuncia en perjuicio, en fraude

de los derechos de éstos. La ley da facultad a los acreedores para que,

autorizados por el juez, acepten la asignación repudiada por el deudor. En los

casos analizados anteriormente, revocado el pronunciamiento del asignatario,

éste puede libremente aceptar o repudiar; el artículo 1238 presenta la

particularidad de que aceptan por el asignatario sus acreedores.

La doctrina discute sobre la naturaleza jurídica de esta acción. Para la

mayoría, se trata de una acción oblicua, porque los acreedores se estarían

sustituyendo en los derechos del deudor, ejercitando las acciones que éste no

hizo valer.

El profesor Somarriva disiente de esta interpretación, pues estima que

más propiamente nos hallamos ante un caso de acción pauliana, acción

contemplada en el artículo 2468 y que precisamente tiene por objeto dejar

sin efecto los actos ejecutados por el deudor para burlar los derechos de sus

acreedores. Y se fundamenta principalmente en las siguientes razones:

A) La acción pauliana tiende a hacer volver al patrimonio del deudor bienes

que ya salieron de él. Es la situación precisa de artículo 1238, ya que el

asignatario adquirió los bienes por sucesión por causa de muerte. Mediante larepudiación, precisamente, salieron de su patrimonio. La acción oblicua, en

cambio, tiene por objeto hacer ingresar a éste bienes que jamás estuvieron

en él;

B) Porque el efecto de la acción contemplada en el artículo 1238 es

precisamente el de la acción pauliana, y no el de la acción oblicua. La rescisión

del acto ejecutado en fraude de los acreedores beneficia sólo a losacreedores que la solicitan. En la sustitución del deudor por los acreedores, lo

que se obtenga va a aumentar la masa de bienes del deudor y beneficia a

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todos sus acreedores. Pues bien, como lo dice expresamente el artículo 1238,

la rescisión de la repudiación sólo beneficia a los acreedores que la solicitan,

lo cual es característico de la acción pauliana.

C) Existe gran similitud entre las situaciones contempladas en el artículo

1238 y 2468, número primero, que establece la acción pauliana, en cuanto a la

redacción de ambos preceptos. En efecto, tanto el no como el otro hablan de

actos ejecutados en perjuicio de los acreedores, y dicen que ellos se

rescinden, lo cual está indicando que ambos preceptos contemplan una misma

acción.

6° La aceptación y repudiación operan con efecto retroactivo al momento

del fallecimiento del causante.

La última característica importante que podemos señalar a la

aceptación y repudiación de las asignaciones, es que producida ésta o aquélla,

sus efectos se retrotraen al momento en que la asignación fue deferida. El

asignatario, si acepta, es tal desde que falleció el causante, y si repudia, se

entiende que no lo ha sido nunca.

Así lo establece el artículo 1239, en conformidad al cual "los efectos

de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en

que ésta haya sido deferida". En perfecta armonía con esta disposición, el

inciso segundo del artículo 722 dispone que "el que válidamente repudia se

entiende no haberla poseído jamás".

Sin embargo, este efecto retroactivo del pronunciamiento delasignatario, sólo abarca al heredero y al legatario de especie, pero no al de

género. Al heredero, porque el inciso primero del 1239 lo menciona

expresamente y al legatario de especie, porque el inciso segundo del precepto

dice que "otro tanto se aplica a los legados de especie". En cambio, la

aceptación o repudiación de un legado de género producen sus efectos sólo

desde el momento en que se efectúan.REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS

Estas reglas especiales se refieren a los puntos siguientes:

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1° La herencia yacente.

2° La aceptación tácita de la herencia;

3° La condenación judicial de un heredero como tal, y

4° Los efectos de la aceptación, que los herederos pueden limitar mediante el

beneficio de inventario.

La herencia yacente.

El artículo 1240, en su inciso primero, dispone: "si dentro de quince

días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de

ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los

bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge

sobreviviente, o de cualquiera de los parientes, o dependientes del difunto, o

de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la

herencia".

De este precepto se deduce que la herencia yacente es aquella que no

ha sido aceptada en el plazo de quince días por algún heredero, siempre que

no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo

hay, no ha aceptado el albacea el cargo.

Requisitos que deben concurrir para declarar yacente una herencia.

1° Que hayan pasado quince días desde la apertura de la sucesión, sin que se

haya aceptado la herencia o una cuota de ella;

2° Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión, ya sea porque

en el testamento no se ha nombrado tal albacea, o porque, nombrado, éstehaya rechazado el encargo. Y se explica esta exigencia, pues el objeto de la

declaración de yacencia de una herencia es darle un representante a la

sucesión, y si existe albacea con tenencia de bienes, éste cumple dicho

cometido.

Declaración de yacencia de la herencia.

La declaración de yacencia la hace el juez del último domicilio delcausante -quien es competente para conocer todas las cuestiones relativas a

la sucesión—, a petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los

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parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o

de oficio.

Declarada yacente la herencia, se publica esta declaración en un diario

de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en

aquella no lo hubiere. Después se procede a nombrar un curador de la

herencia yacente (artículo 1240). De acuerdo al artículo 44 del D.L. N o 1.939,

publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que fija normas

sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, además

deberá oficiarse a la División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes

Nacionales, para que éste determine si la herencia es vacante, es decir, si

pertenece al Fisco. La resolución que declare yacente la herencia contendrá la

frase: "oficíese a la División de Bienes Nacionales, transcribiéndose

íntegramente esta resolución".

Nombramiento de un curador a la herencia yacente.

El artículo 1240 dispone que, publicada la declaración de la herencia

yacente, corresponde nombrar a ésta un curador de bienes.

El artículo 481, ubicado precisamente en las tutelas y curadurías,

dispone que "se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de

un difunto cuya herencia no ha sido aceptada".

La curaduría de la herencia yacente es siempre dativa.

Las curadurías, en cuanto a su origen, pueden ser testamentarias,

legítimas, y dativas. Pues bien, de acuerdo con el inciso final del artículo 481,"la curaduría de la herencia yacente será dativa". O sea, que la curaduría de

la herencia yacente sólo puede ser dativa; no puede ser legítima ni

testamentaria.

Corresponde, en consecuencia, al juez designar a su arbitrio al curador

de la herencia yacente, pero esta norma tiene una limitación en el caso de que

el difunto hubiere dejado herederos extranjeros. Dispone al respecto elartículo 482 que "si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador

tuviere herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá

19



derecho para proponer al curador o curadores que hayan de custodiar y

administrar los bienes".

Para estos efectos, el artículo 886 del Código de Procedimiento Civil

dispone que se hará saber por oficio, dirigido al efecto al cónsul respectivo,

la resolución que declara yacente la herencia, a fin de que en el término de

cinco días proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes haya de

nombrarse como curadores.

Si el cónsul efectúa esta proposición, el artículo 483 del Código Civil

dispone que el juez designará curador a la persona propuesta por el cónsul si

fuere idónea para el cargo. A petición de los acreedores o de los interesados

en la sucesión, el juez podrá agregar a dicho curador otros curadores, según

la cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia.

Pero si el cónsul no hace proposición alguna, el tribunal nombrará al

curador de oficio o a propuesta del ministerio público.

Un fallo de nuestros tribunales declara que, frente a una herencia

yacente, el cónsul extranjero sólo tiene facultad para proponer al curador,

pero no puede intervenir en las cuestiones que se susciten con motivo de la

declaración de yacencia de la herencia, ni está autorizado para negar su

calidad de tal al heredero que acepta, ni para discutir su derecho a ella.

Facultades del curador de la herencia yacente.

Las facultades del curador de la herencia yacente tienden

fundamentalmente a que éste cuide de los bienes que componen la sucesión.La curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes y no una

curaduría general; no se extiende a las personas. Por eso nuestros tribunales

han declarado que el curador de la herencia yacente no representa a la

sucesión, y que, en consecuencia, no existe cosa juzgada entre un juicio

seguido por los herederos y el intentado contra el curador de la herencia

yacente.Por tanto, las facultades del curador de la herencia yacente son

meramente conservativas: cuida de los efectos de la sucesión, puede cobrar

20



los créditos de ésta y pagar las deudas de la herencia (artículo 487).

Precisamente, uno de los objetos de la curaduría de la herencia yacente es

que los acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones. Por

eso nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente

puede ser citado a reconocer la firma del causante, para preparar la vía

ejecutiva y también puede exigírsele confesión en juicio respecto de una

deuda.

En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia yacente no

puede solicitar la nulidad de un testamento que se atribuye al difunto, pues si

bien es cierto que le competen las acciones y defensas de su representada -la

herencia yacente-, esta representación se refiere al ejercicio de acciones

que el causante tenía en su patrimonio cuando falleció y no a la emanada de un

hecho que no afecta a causante, sino a posibles sucesores suyos.

Facultad del curador de la herencia yacente para vender bienes

hereditarios.

El artículo 484 dispone que "después de transcurridos cuatro años

desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, el juez,

a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se

vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producto a

interés con las debidas seguridades, o, si no las hubiere, se deposite en las

arcas del Estado".

Expiración de la curaduría de la herencia yacente. En conformidad al artículo 491, la curaduría de la herencia yacente

termina en tres casos:

1° Por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos. Así lo ha

dicho también la jurisprudencia.

Un fallo de nuestros tribunales declara que no obsta a la extinción de

la curaduría el hecho de que un tercero reclame para sí la herencia alegandomejores derechos que quien la aceptó.

2° Por la venta de los bienes, en conformidad al artículo 484, recién citado, y

21



3° Por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.

Los herederos que van aceptando la herencia administran ésta con las

mismas facultades del curador de la herencia yacente.

Los incisos segundo y tercero del artículo 1240 disponen que "si

hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la

administración de todos los bienes hereditarios proindivisos, previo

inventario solemne, y aceptando sucesivamente sus coherederos, y

suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración. Mientras no

hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que

administran serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero

no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo

su administración peligren los bienes".

O sea, que los herederos que van aceptando administran los bienes

hereditarios con las mismas facultades que el curador de la herencia yacente.

De esta manera, la ley vela por que siempre exista alguien que

administre la herencia y la represente frente a las demandas de los terceros.

Esta persona será, en primer lugar, el albacea con tenencia de bienes; si no lo

hay, administran los herederos que han aceptado la herencia, y si ninguno lo

ha hecho, el curador de la herencia yacente.

La jurisprudencia ha determinado que el heredero que acepta la

herencia representa a la sucesión en la liquidación de la sociedad conyugal

habida entre el causante y el cónyuge sobreviviente, con las mismasfacultades que el curador de la herencia yacente. También tiene las

facultades de éste para liquidar la sociedad en que era socia la herencia

yacente, pues es un acto que se resuelve en el cobro de créditos y pago de las

deudas de la sucesión. Pero no puede dirigirse contra el heredero una acción

reivindicatoria, pues éste sólo tiene las facultades de curador de la herencia

yacente, quien sólo puede contestar acciones personales para el cobro de loscréditos.

Herencia yacente y herencia vacante.

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Estos términos no son sinónimos. La herencia yacente es la que no ha

sido aceptada por los herederos y siempre que concurran los demás requisitos

legales estudiados. La herencia vacante es aquella que pertenece al Fisco

como heredero abintestato en el último orden de sucesión.

Sin embargo, existe estrecha correlación entre ambas, porque la

declaración de herencia yacente es como la antesala de la herencia vacante.

Porque yacente la herencia, si no se presentan herederos, entra a funcionar

el último orden de sucesión intestada, y el Fisco pasará a ser heredero

abintestato. Por eso decimos que de ordinario la herencia yacente precede a

la vacante.

Un fallo de nuestros tribunales declara que no procede declarar

yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha aceptado. Y ello

porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la aceptó, y el

Fisco en nuestro Código es heredero.

Todo lo relacionado con los derechos hereditarios del Fisco se rige por

las normas del derecho común y las especiales contenidas en el Párrafo IV del

Título II del D.L. No 1.939, publicado en el Diario Oficial del 10 de noviembre

de 1977 (artículos 42 y siguientes). Corresponde a la División de Bienes

Nacionales (antes Dirección de Tierras y Bienes Nacionales) solicitar la

posesión efectiva para el Fisco o requerir al Consejo de Defensa del Estado

para que lo haga. En esta gestión no se requiere informe del Servicio de

Impuestos Internos y el inventario lo efectúa el propio servicio, que tambiénlleva a cabo la liquidación de acuerdo al Reglamento contenido en el D.S. No

625 de dicho Ministerio, de 21 de diciembre de 1977, publicado en el Diario

Oficial el 17 de febrero de 1978.

Estos trámites tienen particularidades, dado el carácter del heredero,

y ahora se efectúan ante el Registro Civil (No 60), y la liquidación la efectúa

dicha División.Premio al denunciante de una herencia yacente.

Dicho D.L. No 1.939 establece una recompensa a la persona que

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denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente y que en definitiva se

traduzca en que éste adquiera bienes que de otra manera no habrían entrado

a su patrimonio. La recompensa asciende a un 30% del valor líquido de los

bienes respectivos.

Para establecer el monto de la recompensa los bienes raíces se

consideran por el avalúo comercial fijado por el Servicio de Impuestos

Internos, y en los demás por el precio de enajenación o la tasación que

efectúe la propia división (artículo 52).

De acuerdo al artículo 48, las denuncias se presentan en la Oficina de

Partes del Ministerio o en las Direcciones Regionales y Oficinas Provinciales,

y en las localidades donde ella no exista puede formularse telegráficamente a

la que fuere más próxima a la denuncia. A ésta se le pondrá cargo de día y

hora y se registrará en un libro por estricto orden de recepción; el galardón

que corresponde se otorgará al primer denunciante. A la denuncia se

acompañarán los datos y antecedentes en que fundan los derechos del Fisco

(artículo 49). Sin embargo, el galardón podrá repartirse proporcionalmente

entre varios denunciantes cuando los bienes de una y otra denuncia sean

diferentes (artículo 50).

Para el pago de la recompensa deben concurrir los siguientes

requisitos, además de ser primer denunciante:

1. Que los bienes hayan ingresado legal y materialmente en forma definitiva al

patrimonio fiscal (artículo 51 inciso primero).2. Que los bienes manifestados en la denuncia sean desconocidos para el

Fisco y que, al no mediar ésta, la herencia no se hubiere recuperado (artículo

51 inciso segundo).

3. Que se haya practicado la liquidación de la herencia y la deducción de las

deudas y demás costas producidas (artículo 53), y

4. No es indispensable que hayan expirado los plazos de prescripción deposibles derechos de terceros a la herencia, pero el denunciante deberá

garantizar la devolución del galardón debidamente reajustado si el Fisco es

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obligado a restituir la herencia (artículo 54).

La Corte Suprema ha declarado en un fallo que el denunciante a quien

se le adjudique en recompensa una parte de la herencia no pasa por este

hecho a ser heredero.

También ha determinado la jurisprudencia que la cuestión de precisar

quién fue el primer denunciante debe tramitarse como juicio ordinario.

La prescripción adquisitiva se suspende en favor de la herencia yacente.

El artículo 2509 declara que se suspende la prescripción adquisitiva

ordinaria en favor de las personas que señala, indicando en segundo lugar la

herencia yacente.

De modo que la prescripción adquisitiva no corre contra la herencia

yacente. Pero, como lo ha declarado la jurisprudencia, la suspensión termina

desde que un heredero acepta la herencia.

La herencia yacente no es persona jurídica.

El precepto citado ha dado margen a algunos para pensar que la

herencia yacente sería una persona jurídica, pues dice que la prescripción se

suspende en favor "de las personas siguientes", y como la herencia yacente no

puede ser persona natural, deberá ser persona jurídica. También se basan

quienes así opinan en el inciso segundo del artículo 2500 en cuya virtud "la

posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente,

que se entiende poseer a nombre del heredero".

Pero en realidad esta interpretación es generalmente rechazada,porque existe un precepto en el Código cuya redacción despeja toda duda al

respecto. Es el artículo 2346, en conformidad al cual "se puede afianzar a una

persona jurídica y a la herencia yacente". Si la herencia yacente fuere

persona jurídica, estaría de más la advertencia final.

Aceptación tácita de la herencia.

El artículo 1241 dispone que "la aceptación de una herencia puede sertácita o expresa. Es expresa cuando se toma el título de heredero, y es tácita

cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención

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de aceptar, y que no hubiere tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de

heredero".

La aceptación es entonces expresa cuando se toma el título de

heredero y tácita cuando se ejecuta un acto que supone, necesariamente, la

intención de aceptar, esto es, se realiza lo que el Código llama acto de

heredero. Los preceptos siguientes al 1241 determinan cuándo se toma el

título de heredero y cuándo existe y no existe acto de tal.

Tomar el título de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto

de tramitación judicial.

El artículo 1242 desarrolla la idea contenida en el precepto anterior y

dispone que "se entiende que alguien toma el título de heredero cuando lo

hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un

acto de tramitación judicial".

Aplicando esta última parte de la disposición nuestros tribunales han

declarado que es aceptación expresa de la herencia deducir una tercería (aun

cuando existe un fallo en contrario) o solicitar la posesión efectiva.

La enajenación de efectos hereditarios es acto de heredero.

Según el artículo 1244, "la enajenación de cualquier efecto hereditario,

aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha

sido autorizado por el juez a petición del heredero, protestando éste que no

es su ánimo obligarse en calidad de tal".

Siempre la enajenación de un bien de la herencia constituye aceptacióntácita de la asignación. Claro que, como lo dice el 1244, el heredero podrá

declarar ante el juez que no es su intención aceptar la herencia.

Los actos conservativos no importan aceptación de la herencia.

Finalmente, en conformidad al artículo 1243, "los actos puramente

conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son

actos que suponen por sí solos la aceptación".Lógicamente que estos mismos actos, acompañados de otros

antecedentes, pueden llegar a manifestar la intención del heredero de

26



aceptar. Así lo deja a entender el precepto al decir que ellos "por sí solos" no

constituyen aceptación.

Efectos absolutos de la sentencia que declara a una persona heredero.

Según el inciso primero del artículo 1246, "el que a instancia de un

acreedor hereditario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado

como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad

de nuevo juicio".

Es ésta una marcada excepción al principio de la relatividad de los

fallos consagrada en el artículo 3° del Código, y de análogo carácter a la

establecida en el artículo 315 respecto de ciertas sentencias en materia de

estado civil. La declaración de heredero obtenida por un acreedor, se

extiende a los demás acreedores hereditarios.

Un fallo de nuestros tribunales declara que este precepto es de

carácter excepcional y, en consecuencia, no se aplica al caso inverso que el

contemplado por él, o sea, al evento en que el heredero no sea tenido por tal.

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Efectos de la aceptación.

Para examinar los efectos que produce la aceptación de una herencia

es necesario distinguir según si el heredero antes de emitir su

pronunciamiento ha efectuado un inventario solemne de los bienes o no.

Si no se ha confeccionado tal inventario, se aplica el artículo 1245, en

cuya conformidad "el que hace acto de heredero sin previo inventario solemnesucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su

cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los

bienes que hereda". El precepto no hace sino confirmar lo que señalan los

artículos 951 y 1097.

El heredero, por regla general, adquiere el pasivo de la herencia con

una responsabilidad ilimitada, que puede llegar incluso más allá de los bieneshereditarios.

El efecto del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad del

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heredero por las deudas hereditarias y cargas testamentarias al monto de lo

que recibe a título de herencia.

Concepto

Está contenido en el artículo 1247, precepto en cuya virtud "el

beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan

responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta

concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado".

Por otra parte, a los acreedores hereditarios y testamentarios la

aceptación de la herencia con beneficio de inventario no les hace perder

ningún derecho; cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en vista el

patrimonio de éste, y no podían aspirar a pagarse sus créditos en el

patrimonio de los herederos.

Para acogerse a este beneficio sólo se un inventario solemne de los

bienes, a fin de evitar posibles fraudes.

Pero el beneficio de inventario sólo favorece a los herederos y no a los

legatarios. Así lo deja bien en claro la definición del artículo 1247. Los

legatarios sólo pueden aceptar o repudiar su asignación.

EL INVENTARIO SOLEMNE

Para que opere el beneficio de inventario existe un requisito único: que

el heredero haya confeccionado un inventario solemne de los efectos

hereditarios, no siendo ni siquiera necesaria una declaración expresa del

heredero en orden a que acepta con beneficio de inventario.Así lo pone de manifiesto el artículo 1245.

Normas que rigen los inventarios solemnes.

El inventario solemne en el beneficio de inventario se rige por las

siguientes disposiciones (artículo 1253):

1° Los artículos 382 y siguientes, que reglamentan el inventario

solemne para las tutelas y curadurías;2° Estas disposiciones están complementadas por los preceptos

especiales que contempla el Código al hablar del beneficio de inventario

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(artículos 1254 a 1256), y

3° Por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, artículos 858

y 865.

También se refieren al inventario el art. 880 del mismo C.P.C. y la Ley

No 16.271 de Impuesto de Herencia.

Concepto de inventario solemne.

El artículo 858 del Código de Procedimiento dispone que "es inventario

solemne el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente

y con los requisitos" exigidos por la ley.

En realidad es aquel que se efectúa previo decreto judicial ante un

ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en el periódico

y citación de los interesados, y protocolizado en una notaría.

Requisitos del inventario solemne.

Las formalidades de que la ley rodea el inventario solemne son:

1° La presencia de un notario, quien, con autorización judicial, puede ser

reemplazado por otro ministro de fe o por el juez de letras respectivo, y de

dos testigos mayores de dieciocho años que sepan leer y escribir y sean

conocidos del ministro de fe;

2° El funcionario debe dejar constancia, en el inventario, de la identidad de la

persona que hace la manifestación de los bienes inventariados, si no la conoce;

3° Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan

derecho a asistir al inventario. A este efecto, el artículo 1255, respecto delinventario que se efectúa para gozar del beneficio en estudio, dispone que

"tendrán derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia

yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los

legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor

hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas

podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública y privadaen que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos,

tutores o curadores o cualesquiera otros legítimos representantes. Todas

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estas personas podrán reclamar contra el inventario en lo que les pareciere

inexacto".

La citación se hará personalmente a los codueños de los bienes que

residan en el departamento en que se confecciona el inventario. A los demás

se les notificará por medio de tres avisos publicados en el periódico del

departamento, o en la cabecera de provincia, si no lo hay allí. Por los ausentes

concurrirá su apoderado, y si no lo hay, el defensor de ausentes. En el

inventario deberá dejarse constancia de la citación efectuada;

4° También debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día,

mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;

5° Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la

manifestación de ellos jurará que no hay otros bienes que manifestar y que

deban figurar en el inventario;

6° El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados

que hayan asistido, el ministro de fe y los testigos;

7° Concluido el inventario se le protocoliza en el registro del notario que lo

haya firmado, o en el que designe el tribunal si ha intervenido otro ministro

de fe. En el inventario se deja constancia de la protocolización (artículos 859,

860 y 863 del Código de Procedimiento).

El inventario solemne es instrumento público. Así lo ha declarado la

jurisprudencia. La consecuencia es que tiene el valor probatorio del artículo

1700 del Código Civil.Inventario solemne en las posesiones efectivas que se tramitan ante el

Registro Civil.

La Ley No 19.903 en su art. 4°, inciso final, complementado por los arts.

11 y siguientes del respectivo Reglamento, otorga la categoría de inventario

solemne "para todos los efectos legales" al que se practique en la forma

señalada en dichas normas.Pero agrega que "en todo caso para entender que el solicitante acepta

la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario

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de la solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 1252 a 1256 del

Código Civil".

En todos los demás casos en que se practique inventario solemne se

debe hacer conforme a las normas señaladas en el número anterior.

Bienes que comprende el inventario.

Estatuye el artículo 382 que "el inventario hará relación de todos los

bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría,

particularizándolos uno a uno, o señalando, colectivamente, los que consistan

en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y la calidad; sin

perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la

responsabilidad" del heredero.

"Comprenderá, asimismo, los títulos de propiedad, las escrituras

públicas y privadas, los créditos y deudas del causante de que hubiere

comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas y, en general,

todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de

ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral".

En conformidad al artículo 384, el inventario debe comprender aun las

cosas que no le fueren propias a la persona cuyo patrimonio se inventaría, si

se encuentran entre las que lo son, pero agrega el artículo 385 que la mera

aserción, hecha en el inventario, de pertenecer a determinadas personas los

objetos enumerados no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.

Finalmente, en conformidad al artículo 1254, "si el difunto ha tenidoparte en una sociedad y por una cláusula del contrato ha estipulado que la

sociedad continúe con sus herederos después de su muerte, no por eso en el

inventario que haya de hacerse dejarán de ser comprendidos los bienes

sociales; sin perjuicio de que los asociados sigan administrándolos hasta la

expiración de la sociedad, y sin que por ellos se les exija caución alguna".

Bienes ubicados en distintos territorios jurisdiccionales. En conformidad a los artículos 861 y 862 del CPC pueden figurar en el

inventario bienes ubicados en otro territorio jurisdiccional que aquel del

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tribunal en el cual se confecciona el inventario, a petición de algún interesado

presente; se dirigen en tal caso exhortes a los jueces respectivos, a fin de

que hagan inventariar dichos bienes y remitan originales de las diligencias

realizadas para unirlas a las principales.

Agregaciones al inventario.

El artículo 383 de Código Civil dispone que, si después de hecho el

inventario, se encontraren bienes de los cuales no se tuvo noticia al

efectuarlo, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda

inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, el cual será agregado al

anterior. De acuerdo al artículo 32 de la Ley No 16.271 estas modificaciones

deberán, cuando se trate de bienes raíces, protocolizarse ante el mismo

notario que protocolizó el inventario y anotarse en el Registro Conservatorio

al margen de la inscripción primitiva.

Inexactitudes del inventario.

Se ponen en esta situación los artículos 386 y 387 del Código Civil, en

conformidad a los cuales no se corrige el inventario si se alega que, por error,

se han relacionado en él cosas inexistentes, o se han exagerado el número,

calidad, peso o medida de las existencias, o se les ha atribuido una materia o

calidad de que carecían, salvo si se prueba que no ha podido evitarse el error

con debido cuidado, o sin conocimientos o experimentos científicos.

Si se alega que, a sabiendas, se han puesto en el inventario cosas que

no fueron realmente entregadas, tampoco se enmienda el inventario.Interpretación del inventario.

Conforme a la regla del artículo 1253 del Código, que se remite a los

artículos 382 y siguientes del mismo cuerpo de leyes, es aplicable al

inventario del heredero el artículo 388, en conformidad al cual, "los pasajes

obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo

(heredero), a menos de prueba contraria".Tasación de los bienes.

El artículo 865 del Código de Procedimiento dispone que "cuando la ley

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ordene que al inventario se agregue la tasación de los bienes podrá el

tribunal, al tiempo de disponer que se inventaríen, designar también peritos

para que hagan la tasación, o reservar para más tarde esta operación. Si se

trata de objetos muebles podrá designarse al mismo notario o funcionario que

haga sus veces para que practique la tasación".

La ley no exige expresamente en el beneficio de inventario que se

efectúe la tasación de los bienes hereditarios, pero parece discurrir sobre

dicha base. En efecto, según la propia definición del artículo 1247, el

heredero es responsable sólo hasta el "valor" de los bienes heredados. Dicho

valor deberá ser determinado por tasación. El inciso segundo del artículo

1257, al referirse a los bienes que sobrevengan a la herencia, ordena que ellos

se agregarán al "inventario y tasación", con las mismas formalidades que para

hacerlas se observaron. El heredero beneficiario, para quedar

definitivamente exento de responsabilidad, deberá acreditar que los bienes

hereditarios se han consumido en el pago de las deudas. No se ve cómo podría

acreditar este hecho sin exhibir la tasación efectuada de los bienes.

La Ley No 19.903 modificó el art. 880, cuyo actual inciso 2° dispone que

los inventarios deberán incluir una valorización de los bienes de acuerdo a lo

previsto en el art. 46 de la Ley de Impuesto de Herencia.

Según Abeliuk esta valorización es sólo para los efectos tributarios, y

no quita que en definitiva los herederos tengan que efectuar la tasación ya

comentada al practicar el inventario solemne, y en su oportunidad hacerlo enla partición de acuerdo a las normas que rigen a ésta.

QUIÉNES ESTÁN OBLIGADOS Y QUIÉNES NO PUEDEN ACEPTAR CON

BENEFICIO DE INVENTARIO

Por regla general, el heredero está en plena libertad para decidir si

acepta pura y simplemente, o lo hace con beneficio de inventario.

Ni siquiera el testador puede coartar esta libertad, pues el artículo1249 expresamente dispone que "el testador no podrá prohibir a un heredero

el aceptar con beneficio de inventario".

33



ellas, para aceptar o repudiar, deben auxiliarse del ministerio o autorización

de sus representantes legales.

Esta situación ya no afecta a la mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal, dado que la Ley No 18.802 derogó el inciso final del

artículo 146, en cuya virtud si ella aceptaba la herencia con autorización

subsidiaria de la justicia, debía hacerlo con beneficio de inventario, so pena

de obligar solamente sus bienes propios a las resultas de la aceptación.

Derogó igualmente la regla primera del artículo 166. Esta disposición se

pone en el caso que a la mujer se le efectúe una donación, herencia o legado

con la condición de que no la administre el marido, y tratándose de herencia la

regla primera derogada ordenaba que el marido debía exigir la aceptación con

beneficio de inventario, so pena de constituirse responsable en sus bienes a

las resultas de la aceptación.

La derogación se funda obviamente en que la mujer casada bajo el

régimen de sociedad conyugal dejó de ser incapaz relativo, y la modificación

del art. 1225 por la Ley de Filiación consolidó esta capacidad.

Caso en que las personas jurídicas de derecho público o los incapaces no

acepten con beneficio de inventario.

Se pone en esta situación el inciso final del artículo 1250, en cuya

virtud "no cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas

naturales o jurídicas representadas no serán obligadas por las deudas y

cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de laherencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado

efectivamente en beneficio de ellas".

Si los representantes de estas personas no aceptan con beneficio de

inventario, la ley se lo otorga de pleno derecho, o sea, es exactamente igual

que si se hubiera aceptado en dichos términos. Quiere decir, en otras

palabras, que las personas jurídicas de derecho público y los incapaces gozande pleno derecho del beneficio de inventario, acepten o no con él.

Y hasta podría pensarse que quedan en mejor situación que quienes

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aceptan, lisa y llanamente, con beneficio de inventario, pues el que hace uso

de este derecho limita su responsabilidad a los bienes que recibió por

herencia. En este caso, en cambio, la obligación alcanza hasta concurrencia de

lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, y de lo que se

probare haber sido empleado en beneficio de las personas en referencia.

2° Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Son ellas:

1° El que hizo acto de heredero, sin previo inventario solemne;

2° El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar determinados bienes.

1° Situación del que hace acto de heredero.

El artículo 1252 dispone que "todo heredero conserva la facultad de

aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de

heredero".

2° Situación del que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el

inventario.

Y el otro caso en que no se puede aceptar con beneficio de inventario

está contemplado en el artículo 1256, en cuya conformidad "el heredero que

en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de

cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiese deudas que

no existen, no gozará del beneficio de inventario".

Este precepto está en íntima armonía con el artículo 1231, el cual

sanciona al heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión,impidiéndole repudiar la asignación. En ambas situaciones -la del artículo 1231

y la del 1256- existe ocultación de bienes y ánimo doloso del heredero. La

sanción de los dos preceptos es diversa, pero hay entre ellos una estrecha

relación y armonía.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

El efecto propio del beneficio de inventario se desprende de la propiadefinición del artículo 1247. El principal es limitar la responsabilidad del

heredero hasta el monto de lo que recibe en su calidad de tal.

36



El beneficio de inventario, ¿produce o no separación de patrimonios?

Existe en doctrina un problema: si el beneficio de inventario produce o

no la separación de los patrimonios del heredero y del causante.

La discusión tiene importancia porque, si afirmamos que el beneficio de

inventario produce la separación de los patrimonios, quiere decir que los

acreedores hereditarios, si pretenden pagarse sus créditos, sólo podrán

perseguir éstos en los bienes que fueron del causante, pero no podrán hacer

efectivos sus derechos en los bienes propios del heredero. Deberán pagarse

sus créditos en los bienes del causante.

Si aceptamos que el efecto propio del beneficio de inventario es

solamente limitar la responsabilidad del heredero, pero no producir

semejante separación en los patrimonios, quiere decir, entonces, que los

acreedores hereditarios podrán hacer efectivos sus créditos no sólo en los

bienes del causante, sino también en los de los herederos que aceptan con

beneficio de inventario.

Para Somarriva y Abeliuk parece preferible sostener que el beneficio

de inventario no trae consigo la separación de los patrimonios del causante y

herederos y, en consecuencia, que los acreedores hereditarios pueden hacer

efectivos sus derechos tanto en los bienes del uno como del otro, pero sólo

hasta el monto de lo que el heredero recibe a título de herencia. Argumentos:

1° En que el artículo 1247, al definir el beneficio de inventario, limita la

responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a título de herencia y noa los bienes que adquiera en dicha forma;

2° En que el inciso segundo del artículo 1260, al ponerse en el caso de pérdida

de algún bien hereditario por caso fortuito, hace responsable al heredero de

los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados;

3° Si el beneficio de inventario trajese consigo la separación de patrimonios,

y los acreedores hereditarios sólo pudiesen perseguir los bienes del causante,el legislador forzosamente debió haber limitado la facultad de disposición de

los herederos respecto de los bienes hereditarios, cosa que no ha hecho. El

37



heredero beneficiario conserva el derecho absoluto de enajenar los bienes de

la herencia. Si el legislador no limitó la facultad del heredero de disponer de

los bienes hereditarios, fue porque consideró que el beneficio de inventario

no producía la separación de patrimonios, en el que existen limitaciones a la

facultad de enajenar de los herederos;

4° Finalmente, se puede argumentar con el número cuarto del artículo 520 del

Código de Procedimiento Civil. En conformidad a los artículos 1261 y 1262 del

Código Civil, se extingue la responsabilidad del heredero beneficiario, ya sea

porque éste hace entrega de los bienes de la sucesión a los acreedores

hereditarios, o por haberse agotado lo que recibió en la herencia en el pago

de las deudas hereditarias y testamentarias.

El Código de Procedimiento, en el precepto citado, dispone que en estos

casos los herederos, si se les embargan bienes propios para pagar deudas del

causante, podrán oponerse a la ejecución conforme al procedimiento de las

tercerías, o bien en el escrito de oposición, alegando como excepción

perentoria la extinción de su responsabilidad por el beneficio de inventario.

Pues bien, el Código de Procedimiento limitó expresamente esta

oposición a los casos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil, en los

cuales la responsabilidad del heredero se encuentra extinguida. Quiere decir,

entonces, que mientras subsista dicha responsabilidad, el acreedor

hereditario puede perseguir los bienes propios del heredero, o sea, que el

beneficio de inventario no ha producido la separación de patrimonios.Sin embargo esta solución,- de que el beneficio de inventario no

produce la separación de patrimonios,- tiene en su contra un inconveniente,

derivado del artículo 1610, número cuarto. Este precepto trata del pago con

subrogación y dispone que opera la subrogación legal en favor del heredero

beneficiario que paga con sus dineros propios deudas de la herencia.

Pues bien, esta disposición no tendría explicación si el beneficio deinventario no produjera la separación de patrimonios. El artículo 1610 estaría

discurriendo sobre la base de que el beneficio de inventario produce la

38



separación de patrimonios.

La escasa jurisprudencia existente al respecto acepta la doctrina de

que el beneficio de inventario no produce la separación de los patrimonios.

Límite de la responsabilidad del heredero.

El beneficio de inventario presenta otro problema, a saber, cuál es el

límite de la responsabilidad del heredero, si el valor de los bienes al momento

de recibirse la herencia o el que adquieran al tiempo de ser demandado el

heredero por el acreedor.

El problema ha sido bastante discutido, pero según el profesor

Somarriva debe considerarse el valor de los bienes al momento en que se

defiere la herencia. En consecuencia, el aumento de valor de dichos bienes

beneficiaría al heredero beneficiario, y lo perjudicaría su disminución.

El beneficio de inventario como excepción perentoria.

El beneficio de inventario constituye una verdadera excepción que

puede oponer el heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando

éstos le cobren deudas de la herencia más allá de donde alcanza la

responsabilidad de aquél.

Al efecto dispone el artículo 1263: "el heredero beneficiario que

opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de

deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere

cabido, deberá probarlo presentando una cuenta exacta y en lo posible

documentada de todas las inversiones que ha hecho".El beneficio de inventario impide que las deudas y créditos del heredero

se confundan con los del causante.

El beneficio de inventario produce otro efecto de interés, que es el

contemplado en el artículo 1259, en conformidad al cual "las deudas y

créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos

de la sucesión". Es exactamente lo mismo que dispone el artículo 1669,ubicado en la confusión, y en cuya virtud "los créditos y deudas del heredero

que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y

39



créditos hereditarios".

Quiere decir entonces que no opera, existiendo inventario solemne, el

modo de extinguir las obligaciones denominado confusión y, en consecuencia,

el heredero conserva y puede hacer efectivos sus créditos en contra de la

sucesión. A la inversa, subsisten las deudas que tenía con el causante.

Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios.

No hay discusión en orden a que el heredero que acepta con beneficio

de inventario se hace dueño de los bienes adquiridos a título de herencia,

pero su dominio tiene algunas modalidades especiales. Así es como le afectan

ciertas responsabilidades por ellos frente a los acreedores.

El artículo 1260 en su inciso primero dispone que "el heredero

beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las

especies o cuerpos ciertos que se deban".

Caso típico de esta situación sería la de un legado de especie o cuerpo

cierto; este legado es lógico que se debe en dicha forma. También se

encuentran en esta situación los bienes que el causante tenía en su

patrimonio, por ejemplo, a título de comodato, depósito, etc.

Por estos bienes, el heredero beneficiario responde hasta de la culpa

leve, en lo cual no existe novedad alguna, pues la regla general en derecho es

que se responda de esta clase de culpa.

El inciso segundo y final del precepto agrega que es de cargo del

heredero beneficiario "el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sóloserá responsable de los valores en que hubieren sido tasados".

Al decir el Código que es de cargo del heredero el peligro de los bienes

está queriendo significar que él corre con el riesgo, y si un bien de la herencia

se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, el heredero siempre responde

de dicho bien. Quiere decir entonces que el heredero responde hasta del

caso fortuito; éste no le aminora su responsabilidad. Y como los bienes ya noexisten, el heredero responde por el valor en que hubieren sido tasados,

nueva demostración, entonces, de que el beneficio de inventario requiere

40



tasación de los bienes.

La disposición es aplicación de la regla de que las cosas producen y

perecen para su dueño.

Finalmente, el artículo 1257 dispone: "el que acepta con beneficio de

inventario se hace responsable no sólo del valor de los bienes que entonces

efectivamente reciba, sino de aquellos que, posteriormente, sobrevengan a la

herencia sobre que recaiga el inventario. Se agregará la relación y tasación de

estos bienes al inventario existente con las mismas formalidades que para

hacerlo, se observaron".

Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión.

El artículo 1258 establece que el heredero beneficiario "se hará

responsable de todos los créditos, como si los hubiere efectivamente

cobrado, sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique

lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los

interesados las acciones y títulos insolutos".

De modo que si el heredero por su culpa no cobra un crédito

hereditario, responde ante los acreedores hereditarios como si

efectivamente los hubiera percibido, salvo la excepción que contempla el

propio precepto.

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO

Tratan de esta materia los artículos 1261 y 1262. La responsabilidad

del heredero beneficiario, en consecuencia, se puede extinguir de dosmaneras:

1° Por el hecho de abandonar éste a los acreedores hereditarios los bienes de

la sucesión que deba entregar en especie (artículo 1261), y

2° Por haberse consumido todos los bienes recibidos en el pago de deudas de

la herencia (artículo 1262).

1° Abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario. En conformidad al citado artículo 1261, "el heredero beneficiario podrá

en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones, abandonando a los acreedores

41



los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste

de los otros y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de

su administración deberá presentarles".

El heredero, entonces, rinde cuenta a los acreedores de la

administración que ha efectuado, y le hace entrega de los bienes recibidos a

título de herencia para que ellos se paguen en dichos bienes. Aprobada que

sea la cuenta por los acreedores o por el juez, el heredero extingue

completamente su responsabilidad, y ya no se le puede perseguir por ninguna

deuda hereditaria.

El legislador no se detuvo a decir qué pasaba con los bienes

abandonados en esta forma. ¿Cómo se pagarán en ellos los acreedores? ¿Será

necesario realizar los bienes, como ocurre en una situación análoga, cuando el

dueño de la finca hipotecada perseguida por el acreedor hipotecario se la

abandona para que se pague con el producido de la subasta? O bien, ¿sería

este abandono de los bienes una especie de dación en pago, en que el

heredero transferiría los bienes hereditarios para que se paguen con ellos?

Frente a este silencio del legislador, Abeliuk y Somarriva estiman que

habría una dación en pago.

2° Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas.

Y el artículo 1262 dispone que, "consumidos los bienes de la sucesión o

la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de

las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario,citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido

cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital

de provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere, para que

reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de

todas las inversiones que haya hecho y, aprobada la cuenta por ellos, o en

caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado librede toda responsabilidad ulterior".

De modo que, extinguidos los bienes hereditarios en el pago de las

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deudas hereditarias y testamentarias, el heredero beneficiario rinde cuenta

de su administración a los acreedores que resulten impagos, y aprobada la

cuenta, queda libre de toda responsabilidad.

Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas

hereditarias, el heredero beneficiario puede también oponer a los acreedores

la excepción de beneficio de inventario, en conformidad al artículo 1263.

LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Trata de la acción de petición de herencia el párrafo cuarto del Título

VII, artículos 1264 y siguientes.

En conformidad al primero de dichos preceptos, "el que probare su

derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,

tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las

cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquella de que

el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,

arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños".

La acción de petición de herencia es aquella que compete al heredero

para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la

está poseyendo, invocando también la calidad de heredero.

Características

1° Es una acción real;

2° Es una acción divisible;

3° Es una acción universal en cuanto a su objeto;4° Es una acción patrimonial con todas las consecuencias jurídicas que de ello

derivan.

1° La acción de petición de herencia es real.

Éstas, en conformidad al artículo 577, son las que nacen de los

derechos reales. Y la acción de petición de herencia emana de un derecho

real, cual es, precisamente, el derecho real de herencia.La acción de petición de herencia presenta los caracteres de toda

acción real, ya que éstas no se dirigen en contra de determinadas personas,

43



sino en contra de quien perturbe el ejercicio del derecho real.

2 ° La acción de petición de herencia es divisible.

La acción de petición de herencia es perfectamente divisible en el

sentido de que le corresponderá a cada heredero por separado. Si existe un

solo heredero, él exigirá toda la masa hereditaria por medio de esta acción.

Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la

herencia, podrá deducir e invocar la acción de petición de herencia.

3° La acción de petición de herencia persigue una universalidad jurídica

y, en consecuencia, es una acción mueble.

La acción de petición de herencia es una acción de carácter universal,

porque su objeto es recuperar el haz hereditario, la universalidad de la

herencia.

En consecuencia, debemos catalogar la acción de petición de herencia

como acción mueble, porque el derecho de herencia en sí mismo no puede ser

considerado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes

raíces, según la doctrina predominante.

4° La acción de petición de herencia es patrimonial.

La acción de petición de herencia es típicamente patrimonial, puesto

que persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Consecuencias:

1° La acción de petición de herencia es renunciable, por aplicación del artículo

12 del Código.

2° La acción de petición de herencia es transmisible. El verdadero herederoque fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va

incluida esta acción de carácter patrimonial que es la de petición de herencia.

3° La acción de petición de herencia es transferible. Afirmar que la acción de

petición de herencia es transferible es lo mismo que decir que el cesionario

de los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la acción

de petición de herencia.Ha habido quienes han pretendido negar esta aseveración, basándose

en que por la cesión de los derechos hereditarios no se cede la calidad de

44



heredero en sí mismo, la cual continúa radicada en el cedente. Puede que así

sea, pero es indudable, por otra parte, que en la cesión de derechos

hereditarios se cede todo el beneficio económico que ellos significan, dentro

del cual va incluida la acción de petición de herencia.

La propia letra de la ley abona esta interpretación. En efecto, el

artículo 1264 comienza diciendo que "el que probare su derecho a una

herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero", etc. Habla

solamente del que probare su derecho a una herencia. Ni siquiera se está

refiriendo específicamente al heredero. Es evidente que el cesionario de los

derechos hereditarios queda incluido en esta expresión utilizada por la ley,

pues puede probar su derecho a la herencia acreditando el derecho del

cedente y su calidad de cesionario.

4° La acción de petición de herencia es prescriptible. Como todas las acciones

patrimoniales, la de petición de herencia es perfectamente prescriptible. Su

prescriptibilidad está, en este caso, especialmente reglamentada por la ley en

el artículo 1269.

Dispone el precepto que "el derecho de petición de herencia expira en

diez años. Pero el heredero putativo en el caso del inciso final del artículo

704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años".

A.- Prescripción de cinco años.

La acción de petición de herencia prescribe en cinco años respecto del

heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia. Tal es loque dice el artículo 704 (al heredero putativo servirá de justo título el

decreto de posesión efectiva), al cual se remite el artículo 1269.

En este caso, no cabe discutir que la acción de petición de herencia se

extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripción

adquisitiva, es decir, la prescripción de cinco años de que habla el precepto es

prescripción adquisitiva.El artículo 1269 no hace sino aplicar la regla general del artículo 2517,

en orden a que "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por

45



la prescripción adquisitiva del mismo derecho". Como el heredero putativo,

transcurridos los cinco años, adquiere la herencia por prescripción, se

extingue la acción de petición de herencia.

B.- Prescripción de diez años.

En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la posesión

efectiva de la herencia, la acción de petición de herencia prescribe en el

plazo de diez años.

Respecto de esta prescripción, se ha presentado el problema de

determinar si acaso se trata de una prescripción simplemente extintiva, o

bien, de una prescripción adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que

transcurran diez años para la extinción de la acción de petición de herencia, o

si será necesario además que un tercero haya adquirido esta herencia por

prescripción adquisitiva de diez años.

La Corte Suprema concluye que esta prescripción es extintiva,

apoyándose en la letra de la ley, en conformidad a la cual "el derecho de

herencia expira en diez años". La expresión "expira" estaría dando a entender

que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta acción.

Pero, en realidad, este fallo es criticable:

1° Si la prescripción de cinco años es adquisitiva, no se ve por qué razón la de

diez años no va a ser de la misma naturaleza.

2° El artículo 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la

prescripción extraordinaria de diez años. Es muy fácil relacionar entoncesambos preceptos: el 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la

prescripción extraordinaria, y el 1269 que la acción de petición de herencia

expira pasados diez años. En ambos casos el legislador consagra este plazo de

diez años, lo cual, a pesar de la palabra "expira", utilizada por el artículo

1269, indica que la ley exige la adquisición de la herencia por otra persona.

3° Finalmente, es del caso aplicar el artículo 2517, en conformidad al cualtoda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción

adquisitiva del mismo derecho. Es el caso preciso de la acción de petición de

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herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia— que se

adquiere por prescripción.

Por otra parte, si negamos que opere en este caso el artículo 2517,

resultaría que este precepto sería aplicable entonces solamente a la acción

reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redacción de la disposición y su

ubicación entre las disposiciones generales sobre prescripción. En efecto, de

limitarse la aplicación del precepto sólo a la acción reivindicatoria, el 2517

hubiera sido incluido en el párrafo que trata de ésta. Si el legislador lo ubicó

en las reglas generales de la prescripción, es porque el precepto también se

aplica a la acción de petición de herencia.

Por todas estas razones se concluye que la prescripción de diez años

también es adquisitiva, y que la acción de petición de herencia sólo se

extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripción

extraordinaria de diez años. Así lo había dicho la propia Corte Suprema en un

fallo anterior.

Sujetos y objeto de la acción de petición de herencia.

1° Quiénes pueden ejercitarla;

2° Contra quién se entabla; y

3° Objeto de la acción de petición de herencia.

1° Quiénes pueden ejercitar la acción de petición de herencia.

En conformidad al artículo 1264, ella compete al que probare su

derecho en la herencia. Dentro de esta expresión quedan comprendidos:1° Los herederos.

En principio, la acción de petición de herencia es una acción propia de

los asignatarios a título universal. Al respecto, es indiferente la calidad de

heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta acción tanto los

herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos

abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lohacen por representación o transmisión, acrecimiento o sustitución, los

herederos voluntarios y forzosos, etc.

47



Pero el heredero condicional, cuyos derechos están sujetos a condición

suspensiva, no puede entablar la acción de petición de herencia, pues el

efecto propio de la condición suspensiva es precisamente suspender la

adquisición del derecho.

2° Los donatarios de una donación revocable a título universal.

También procede en las donaciones revocables de esta clase la acción

de petición de herencia, porque, en conformidad al artículo 1142, "la donación

revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una

institución de heredero".

3° Finalmente, le corresponde esta acción al cesionario de un derecho de

herencia.

2° Contra quiénes debe dirigirse la acción de petición de herencia.

El artículo 1264 nos dice al respecto que "el que probare su derecho a

una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero", etc. O sea,

que la acción de petición de herencia se entabla en contra del que está

ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, el falso

heredero.

Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la acción

de petición de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios

del falso asignatario.

La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este

caso la acción de petición de herencia en contra del cesionario, pues habla depersonas que estén ocupando la herencia en calidad de herederos, y el

cesionario no la está poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario.

Sin embargo, a pesar de la redacción del precepto, el profesor

Somarriva estimaba que procede la acción de petición de herencia en contra

del cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto

que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menosque en virtud de la cesión de derechos hereditarios, el cesionario entra a

reemplazar jurídicamente al heredero cedente en todos sus derechos y

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obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar.

3° Objeto de la acción de petición de herencia.

El objeto de la acción de petición de herencia es reclamar la

universalidad de los bienes pertenecientes al causante. Así lo señala el

artículo 1264, al decir que el heredero tendrá acción "para que se le

adjudique la herencia, se le restituyan las cosas hereditarias, tanto

corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero

tenedor, como depositario, arrendatario, comodatario, prendario, etc., y que

no hubieren vuelto, legítimamente, a sus dueños".

La voz adjudicación no está utilizada aquí en su verdadero sentido

técnico-jurídico, de radicación del dominio en el comunero. No es, pues, esta

expresión sino una manera de decir del legislador que el objeto de la acción

de petición de herencia es la universalidad de ésta.

Y puesto que se persigue el haz hereditario en sí, el precepto agrega

que se puede pedir la restitución de todas las cosas comprendidas en la

herencia, sean corporales o incorporales, e incluso las que estaban en poder

del causante a título de mera tenencia (como depósito, arrendamiento,

comodato, prenda, etc.). Todo ello no es sino una consecuencia de que

mediante la acción en estudio lo que se reclama es la universalidad de la

herencia.

Además, en conformidad al artículo 1265, ella se extiende "no sólo a las

cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentosque posteriormente haya tenido la herencia".

Un fallo de nuestros tribunales declara que no hay cosa juzgada para el

juicio de petición de herencia en la resolución que rechaza la solicitud de que

se deje sin efecto el auto de posesión efectiva.

EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Ganada la acción de petición de herencia, el efecto primero que seproduce es dar cumplimiento al objeto mismo de la acción, o sea, el falso

heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero el haz hereditario.

49



La ley no señaló en este caso, como lo hizo en la acción reivindicatoria,

el plazo en el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia.

Mientras el falso heredero que debe restituir tuvo en su poder el haz

hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen,

diversas transformaciones, a saber:

1° Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos;

2° El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras;

3° Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado

deterioros, y

4° Finalmente, el falso heredero puede haber enajenado algún bien

hereditario.

Respecto de los frutos y mejoras se aplican las reglas de las

prestaciones mutuas.

El artículo 1266 dispone que "a la restitución de los frutos y a los

abonos de las mejoras en la petición de herencia se aplicarán las mismas

reglas que en la acción reivindicatoria".

Aplicando estas reglas:

1° Restitución de los frutos.

Para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de petición de

herencia está obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes

hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe

consistirá, en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia deser el verdadero heredero. En conformidad al artículo 907, el poseedor de

buena fe pasa a estar de mala fe desde el momento en que contesta la

demanda.

También debe tenerse presente que el artículo 913 dispone que "la

buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente, a los frutos, al

tiempo de la percepción".Pues bien, el poseedor de mala fe vencido es obligado a restituir los

frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los

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que el verdadero heredero hubiera podido percibir con mediana inteligencia y

actividad, teniendo la cosa en su poder. En caso de que no existan frutos, el

falso heredero deberá restituir el valor que tenían los frutos o que hubieren

tenido al tiempo de la percepción, y se consideran como no existentes para

estos efectos los que se hayan deteriorado en poder del falso heredero

vencido.

En cuanto al poseedor de buena fe, en conformidad al inciso tercero

del precepto, no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la

contestación de la demanda.

Finalmente, dispone el artículo 907 que "en toda restitución de frutos

se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en

producirlos".

2° Abono de las mejoras.

El verdadero heredero va a estar obligado a abonar ciertas mejoras al

poseedor vencido. Podemos decir en términos generales, que las expensas o

mejoras son todo gasto que se hace en una cosa, con el fin de conservarla,

aumentar su valor o con fines de ornamentación o recreo.

El Código, para determinar qué mejoras deben ser abonadas, hace dos

clases de distinciones en las prestaciones mutuas; primero, en atención a la

clasificación de las mejoras, en necesarias, útiles y voluptuarias, y conforme a

la buena o mala fe del poseedor vencido.

Las mejoras necesarias son las que tienden a conservar la cosa de quese trata y a hacerla producir. Las útiles son las que aumentan el valor venal de

la cosa, y las mejoras voluptuarias, las que sólo consisten en objetos de lucro

y recreo y no aumentan el valor de la cosa en el mercado o sólo lo hacen en un

valor insignificante.

En cuanto a la buena o mala fe se refiere respecto de las expensas y

mejoras al tiempo en que fueron hechas (artículo 913), y el poseedor debuena fe pasa a serlo de mala fe desde el momento de la contestación de la

demanda (artículo 909).

51



Ahora bien, respecto de las mejoras necesarias no se hace distinción

alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a

que se les abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la

cosa.

En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras

necesarias, el artículo 908 distingue entre las obras materiales e

inmateriales de conservación.

Tratándose de obras materiales y permanentes, ellas serán abonadas

en cuanto hubieren sido realmente necesarias, y conforme al valor que tienen

las obras al tiempo de la restitución.

Si se trata de obras inmateriales o cosas que por su naturaleza no

dejan un resultado material permanente (como un juicio), serán reembolsadas

al falso heredero, en cuanto estas obras aprovechen al verdadero heredero y

hubieren sido ejecutadas con mediana inteligencia y economía.

Respecto de las mejoras útiles, sí que el Código distingue entre el

poseedor de buena y mala fe. El primero tiene derecho a que se le abonen las

mejoras útiles, pero el heredero puede elegir la forma de pagarlas. Según el

inciso tercero del artículo 909, puede pagar lo que valgan las obras en que

consistan las mejoras al tiempo de la restitución, o bien, pagar el aumento de

valor que hayan experimentado las cosas en virtud de las mejoras.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras

útiles, pero puede llevarse los materiales en que consistan dichas mejoras,siempre que sea posible sin detrimento de la cosa. El verdadero heredero

puede, en todo caso, impedir que el poseedor vencido se lleve los materiales,

pagándole el valor que tendrían ellos separados de la cosa.

Pero el poseedor vencido no se puede llevar los materiales si éstos no

pueden ser separados sin detrimento de la cosa. El artículo 912 se detiene a

precisar cuándo existe detrimento de la cosa en que se han hecho las mejorasal efectuarse la separación: cuando la separación dejare la cosa en peor

estado al que estaba antes de ejecutarse las mejoras, salvo que el poseedor

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vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior y se allanare

a ello.

Finalmente, en conformidad al artículo 911, el verdadero heredero no

está obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso

heredero hubiere estado de buena o mala fe. Sin embargo, el poseedor, esté

de buena o mala fe, tiene el mismo derecho que este último frente a las

mejoras útiles, esto es, llevarse los materiales con los mismos requisitos y en

igual forma que la analizada recién.

3° Indemnización de los deterioros.

Al respecto, no rigen ya las disposiciones de las prestaciones mutuas,

pues existe en la petición de herencia una norma especial contenida en el

artículo 1267. Este precepto distingue entre el que de buena fe hubiere

ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe.

El que de buena fe ocupó la herencia no será responsable de los

deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico.

El legislador no se detuvo a decir, en el artículo 1267, cuándo se

entiende que el falso heredero se ha hecho más rico con los deterioros. Sí lo

explicó, en cambio, en el artículo 1688, precepto en conformidad al cual no se

puede en la nulidad exigir la restitución de lo dado o pagado a un incapaz a

menos que éste se haya hecho más rico. El inciso segundo de esta disposición

es el que señala cuándo debe entenderse que el incapaz se ha hecho más rico.

Aplicando por analogía el artículo 1688 podemos afirmar que el falsoheredero se ha hecho más rico en dos situaciones: 1° Cuando los deterioros le

han sido útiles, y 2° Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la

demanda e insiste en retenerlos.

La norma especial del artículo 1267 es respecto del que ha ocupado la

herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro.

Como la ley no hace distingos al respecto, quiere decir que el falso herederoresponde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si

ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el

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artículo 906 en las prestaciones mutuas expresamente dispone que el

poseedor de mala fe sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa

suyos. Si el artículo 1267 no hizo diferencias al respecto, quiere decir que el

falso heredero que ocupó la herencia de mala fe, responde de todos los

deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.

4° Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.

Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado

algunos bienes comprendidos en la herencia. En esta situación, ¿qué ocurre

con dichas enajenaciones?, ¿serán nulas o válidas?, ¿en qué situación quedan

el heredero verdadero y el tercero adquirente?

La respuesta la consigna el artículo 1268, en cuya conformidad "el

heredero podrá hacer uso de la acción reivindicatoria sobre las cosas

hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sido

prescritas por ellos".

Es decir, la enajenación no es nula, pero deja a salvo el derecho del

verdadero dueño. Y como éste es el heredero peticionario, el legislador le

concede la facultad de reivindicar en contra de estos terceros a quienes el

falso heredero enajenó bienes de la herencia.

Resulta, pues, que el verdadero heredero tiene una doble acción: la

acción que le es propia —la de petición de herencia— y se dirige en contra del

falso heredero, y la acción reivindicatoria que el legislador le concede para

obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falsoheredero, por enajenaciones efectuadas por éste a terceros.

Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.

La ley establece también en el artículo 1267, responsabilidad para el

falso heredero que ha enajenado cosas de la herencia. Las normas que da el

precepto son las mismas establecidas por él para los deterioros, o sea,

formulan un distingo según si el que ocupaba la herencia estaba de buena omala fe.

El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos

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que ellas lo hayan hecho más rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero

responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no más

rico.

Ahora bien, relacionado este precepto con el artículo 1268, resulta

claramente que frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero,

especialmente si éste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede

hacer dos cosas: si así lo desea, reivindica en contra del tercero adquirente,

pero también puede dirigirse en contra del heredero putativo para que lo

indemnice ampliamente.

Y si opta por reivindicar del tercero, esta acción reivindicatoria suya

no es incompatible con la acción de indemnización en contra del falso

heredero. Así lo dispone el inciso final del artículo 1268, según el cual si el

heredero prefiere utilizar la acción reivindicatoria, "conservará, sin embargo,

su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que

por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener y le

deje enteramente indemne, y tendrá igual derecho contra el que ocupó de

buena fe la herencia", en cuanto éste se haya hecho más rico.

De modo que la acción reivindicatoria no es incompatible con la acción

de indemnización en contra del falso heredero, porque si con el ejercicio de la

primera el verdadero heredero no queda totalmente indemnizado, conserva su

acción para que el que ocupaba la herencia lo indemnice. Respecto a éste, hay

que distinguir nuevamente si el falso heredero ocupaba la herencia de buena omala fe. El heredero verdadero se dirige en contra de éste para que lo

indemnice en forma total y amplia, y en contra del de buena fe, para que lo

haga en cuanto se haya hecho más rico.

Acción de reforma y de petición de herencia.

La acción de petición de herencia difiere profundamente de la reforma

del testamento examinada:1° La acción de reforma del testamento procede cuando el testador en éste

desconoce ciertas asignaciones forzosas; la de petición de herencia, cuando

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ésta es poseída por un falso heredero.

2° La acción de reforma del testamento es una acción personal. La acción de

petición de herencia es real.

3° La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios y al cónyuge por

su porción conyugal y cuarta de mejoras. La petición de herencia, a todo

heredero.

4° El objeto de ambas acciones también es diferente.

5° Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diversos.

A pesar de las diferencias señaladas las acciones de reforma del

testamento y de petición de herencia no son incompatibles entre sí.

Generalmente, si se entabla la acción de reforma, y ella es acogida, la

herencia quedará ocupada por quien, en virtud de la modificación del

testamento, ya no es heredero, y el legitimario o cónyuge la reclamarán por

medio de la acción de petición de herencia. Esta acción no será entonces sino

una consecuencia de la de reforma del testamento.

Por ello, la jurisprudencia ha declarado que en un mismo juicio se

pueden entablar conjuntamente ambas acciones, pues no son incompatibles.

El artículo 16 de la Ley No 16.271 dispone que cuando un asignatario es

obligado a devolver por resolución judicial de término todo o parte de una

asignación recibida, tiene derecho a eme la persona a cuyo favor se dictó el

fallo le reintegre íntegra o proporcionalmente la suma que hubiere satisfecho

en pago del impuesto. Esta, a su vez, deberá pagar y podrá cobrar al Fisco lasdiferencias entre lo pagado por el asignatario putativo y lo que a él le habría

correspondido pagar.

LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

Concepto.

El Código reglamenta los albaceas en dos Títulos del Libro III. El

Título VIII, bajo el epígrafe de "Ejecutores Testamentarios", trata de losalbaceas generales, y el Título IX, de "Los Albaceas Fiduciarios". Ambos

títulos son exageradamente reglamentarios.

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El artículo 1270 define a los albaceas diciendo que "los ejecutores

testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de

hacer ejecutar sus disposiciones”.

Los albaceas son, entonces, personas a quienes el testador encarga

hacer cumplir sus disposiciones testamentarias. Es lo mismo hablar de

albaceas y de ejecutores testamentarios; ambos son términos idénticos,

sinónimos.

Naturaleza jurídica del albaceazgo.

También se ha discutido en doctrina la naturaleza jurídica del

albaceazgo. Pero parece evidente que el albacea es una especie de mandatario

y, en efecto, el albaceazgo tiene mucho de un mandato. La propia definición

está evocando de inmediato la idea del mandato, pues habla del "encargo"

hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias del

causante.

Además, el artículo 2169 ubicado en el mandato señala que "no se

extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse

después de ella". El albaceazgo es un caso típico de mandato destinado a

ejecutarse después de la muerte del mandante, y el precepto citado parece

estarse poniendo precisamente en el caso de los ejecutores testamentarios.

Sin embargo, el albaceazgo, en todo caso, es un mandato muy especial.

En efecto, difiere fundamentalmente del mandato ordinario:

1° En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. Elmandato es, por regla general, consensual.

2° En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho.

Aceptado el cargo de albacea, éste es irrevocable.

3° El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena

capacidad.

Características principales del albaceazgo.

1° Es intransmisible;

2° Es indelegable;

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3° El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por la ley;

4° El albaceazgo es remunerado;

5° Es una institución a día cierto y determinado;

6° Pueden existir varios albaceas;

7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo.

1° El cargo de albacea es intransmisible.

En conformidad al artículo 1279, "el albaceazgo no es transmisible a los

herederos del albacea". Es, pues, la misma norma existente para el mandato,

el cual, según el artículo 2163, número quinto, termina por la muerte del

mandatario.

Es un cargo intuito personae .

2° El cargo de albacea es indelegable.

Por regla general, el cargo de ejecutor testamentario es indelegable.

Así lo dispone el inciso primero del artículo 1280.

Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razón señalada, o

sea, que es un cargo intuito personae.

Nada obsta a que el testador autorice al albacea a delegar el cargo.

El carácter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone

a que el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus gestiones. Así lo

señala el inciso final del artículo 1280, en cuya conformidad "el albacea, sin

embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes, pero será

responsable de las operaciones de éstos".3° El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley.

El albaceazgo presenta otra particularidad: que, aun cuando a primera

vista no hay motivo para ello, el legislador lo considera en ciertos aspectos

como una materia de orden público. En efecto, el artículo 1298 dispone que

"el testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus

obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título".De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los

que le confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

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4° El albaceazgo es remunerado.

El cargo de albacea no es a título gratuito, sino que es remunerado. En

conformidad al artículo 1302, corresponde, en primer lugar, al testador

señalar la remuneración que va a corresponder al ejecutor testamentario por

el desempeño de su cargo. A falta de determinación por el testador, el juez,

tomando en consideración el caudal hereditario y el mayor o menor trabajo

que ha demandado al albacea el desempeño de su cargo, deberá determinar la

remuneración que corresponde al albacea.

En conformidad al número segundo del artículo 4° de la Ley No 16.271,

la remuneración del albacea constituye una baja general de la herencia.

La Corte Suprema ha declarado que, aun cuando el testamento en el

cual se designa al albacea sea posteriormente declarado nulo, deben pagarse

a éste los gastos en que incurrió y la remuneración correspondiente.

5° El albaceazgo tiene una duración determinada.

El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado; está sujeto a un

plazo, llegado el cual deberá expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los

artículos 1303 a 1306 se refieren a esta materia al tratar de la expiración

del albaceazgo.

Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeño del

cargo de albacea al propio testador. Frente al silencio de éste, la ley entra a

fijar un plazo para desempeñar el encargo, el cual es de un año, contado

desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo. Finalmente,el juez está autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley,

en ciertos casos.

6° Pueden existir varios albaceas.

En los artículos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan múltiples

albaceas, y da las reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los

ejecutores testamentarios.En primer lugar, el artículo 1282 dispone que los albaceas pueden

dividir las funciones que les correspondan. También pueden obrar

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separadamente los albaceas a virtud de autorización del testador (inciso final

del artículo 1283).

Si los albaceas no han dividido entre sí sus funciones, o sea, ejercen

una administración conjunta, deberán obrar de consuno. Así lo dispone el

artículo 1283. En tal caso, el juez dirimirá las discordias que puedan existir

entre ellos.

Finalmente, en caso de existir pluralidad de albaceas, la

responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya

exonerado de esta responsabilidad solidaria, o que el mismo testador o el

juez hayan distribuido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le

incumben (artículo 1281).

En cambio, cuando los albaceas actúan de consuno, esto es, uno de ellos

por mandato de los otros, subsiste la responsabilidad solidaria de los

mandantes (artículo 1283, en relación con el artículo 413). También subsiste

cuando el testador los autoriza a obrar separadamente, pero no divide sus

funciones (inciso final del artículo 1283).

7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo.

Dispone el inciso primero del artículo 1277 que "el albacea nombrado

puede rechazar libremente este cargo".

Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que

ejecutor testamentario, sea asignatario del testador. En este caso, si

rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para desempeñarlo, sehace indigno de suceder al causante, causal de indignidad contemplada en los

incisos segundos de los artículos 1277 y 971.

Designación de plazo para que el albacea acepte el cargo.

Según el artículo 1276, "el juez, a instancia de cualquiera de los

interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual

comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo, y podrá el juez, en caso necesario, ampliar por una sola vez el plazo".

De modo que, en principio, no existe un plazo para que el albacea se

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pronuncie, aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por

el juez a pedido de cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por

una sola vez.

El inciso final del precepto estatuye que "si el albacea estuviere en

mora de comparecer, caducará su nombramiento".

La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita.

Al tenor del artículo 1278, la aceptación del cargo de albacea puede

ser expresa o tácita. En efecto, dicho precepto, en su primera parte, dispone

que el albacea "aceptando, expresa o tácitamente, el cargo", etc.

Aplicando por analogía lo que la ley dispone respecto de la aceptación

tácita de la herencia, podemos concluir que constituye aceptación tácita del

cargo de albacea la ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber

ejecutado sino en su calidad de tal. Tales serían, por ejemplo, solicitar la

guarda y aposición de sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc.

La verdad es, entonces, que el legislador no somete la aceptación del

cargo de albacea a formalidad alguna; ella podrá hacerse en cualquier forma,

e incluso tácitamente.

Capacidad para ser albacea.

Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice

expresamente la ley, pero ella se ha limitado, simplemente, a establecer las

incapacidades para ejercer el cargo, y debemos entender, en consecuencia,

que todas las demás personas pueden ser designadas ejecutorestestamentarios.

Este principio tiene algunas limitaciones, a saber:

1° Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas;

2° No pueden ser albaceas los menores de edad, y

3° También son incapaces las personas designadas en los artículos 497 y 498.

1 ° Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas.

Excepción.

En principio, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. De modo

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que la primera incapacidad para ser albacea es la de las personas jurídicas.

Esta regla era absoluta en el solo Código Civil y no admitía excepciones

de ninguna especie; ella se debilitó con la dictación de la Ley No 4.827,

llamada de Comisiones de Confianza de los Bancos, refundida posteriormente

en el D.F.L. No 252, de 1960, y hoy en el D.F.L. No 3, de 26 de noviembre de

1997, y publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre del mismo año, Ley

General de Bancos, cuyo artículo 86, No 5, determina que los bancos pueden

ser albaceas con o sin tenencia de bienes.

2° Incapacidad del menor.

El inciso primero del artículo 1272 dispone que "no puede ser albacea el

menor de edad".

3° Incapacidad de las personas designadas en los artículos 497 y 498.

El inciso segundo del artículo 1272 señala que no pueden ser albaceas

las personas designadas en los artículos 497 y 498. Estos preceptos

establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y

curadores.

En conformidad al artículo 497, son incapaces de toda tutela o

curaduría y, por ende, de ser albaceas:

1° Los ciegos;

2° Los mudos;

3° Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;

4° Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;5° Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;

6° Los que carecen de domicilio en la República;

7° Los que no saben leer ni escribir;

8° Los de mala conducta notoria;

9° Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya

indultado de ella;10° Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda (albaceazgo)

de sus hijos, y siempre que no hayan sido privados del cuidado personal de

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ellos. La incapacidad subsistirá aunque el estado de divorcio haya terminado

por disolución del matrimonio, o por reconciliación;

11° El que ha sido privado de ejercer la patria potestad, según el artículo 271;

12° Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de

una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados,

por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo".

El artículo 498, en el único numerando a que ha quedado actualmente

reducido, dispone que son incapaces de toda tutela y curaduría y, en

consecuencia, de ocupar el cargo de albacea, "los que tienen que ejercer por

largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del

territorio chileno".

Nuestros tribunales han declarado que son compatibles los cargos de

albacea y de curador testamentario, y que los testigos del testamento no son

incapaces para ser albaceas.

Derogación de las incapacidades de la mujer casada.

Los artículos 1273 y 1274 establecían incapacidades especiales para la

mujer casada, que no podía ejercer el albaceazgo sin autorización de su

marido o de la justicia en subsidio, y si enviudaba y ejercía el albaceazgo de

su marido difunto, dejaba de serlo por el hecho de pasar a otras nupcias. La

Ley No 18.802, de 9 de junio de 1989, derogó estas limitaciones.

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

Los albaceas sólo pueden ser testamentarios; se clasifican en albaceascon y sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales.

En nuestra legislación sólo existen albaceas testamentarios.

En la legislación española antigua los albaceas, al igual que los

guardadores, en cuanto a su origen, podían ser de tres clases:

testamentarios, legítimos y dativos.

En nuestro Código, en cambio, sólo existen albaceas testamentarios, esdecir, el albaceazgo sólo puede arrancar su origen en el testamento del

causante.

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Claro está que el nombramiento de albacea puede hacerse en un

testamento de cualquiera especie e incluso en uno distinto de aquel en el cual

se dispone de los bienes. La ley al respecto no hace exigencias de ninguna

especie.

Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el

artículo 1271, en conformidad al cual "no habiendo el testador nombrado

albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las

disposiciones del testador, pertenece a los herederos".

Albaceas generales y fiduciarios.

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o

generales, como los designa el artículo 1315, y que están reglamentados en el

Título VIII del Libro III, y albaceas fiduciarios, que están tratados en el

Título IX del mismo Libro, y son los designados para ejecutar los encargos

secretos y confidenciales del testador.

Albaceas con y sin tenencia de bienes.

La clasificación fundamental de los albaceas y a la luz de la cual

deberemos estudiar las atribuciones y facultades de éstos, es en albaceas y

con y sin tenencia de bienes.

ATRIBUCIONES DEL ALBACEA

1° Albaceas sin tenencia de bienes.

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

A) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión;B) Pagar las deudas y legados, y

C) Ciertas atribuciones judiciales.

A) El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesión.

Los albaceas tienen facultades para velar por la seguridad de los

bienes de la sucesión, sobre todo de los muebles, dinero y papeles. Dispone al

respecto el artículo 1284 que "toca al albacea velar sobre la seguridad de losbienes, hacer que se guarde bajo llave y sello, el dinero, muebles y papeles,

mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este

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inventario, con citación de los herederos y demás interesados en la sucesión,

salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes,

determinen unánimemente que no se haga inventario solemne".

Claro que siempre es más conveniente la confección de inventario

solemne, por dos razones:

1° Porque así los herederos gozarán del beneficio de inventario, como lo vimos

en su oportunidad;

2° Porque el inventario solemne, como instrumento público que es, tiene valor

en contra de terceros.

B) Pago de las deudas hereditarias.

El artículo 1286 dispone: "sea que el testador haya encomendado o no

al albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la

partición de bienes se señale un lote o hijuela suficiente para pagar las

deudas conocidas".

Además, con el objeto de que los acreedores se enteren de la apertura

de la sucesión, el artículo 1285 impone al albacea la obligación de dar noticia

de ella por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la

capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.

Estas obligaciones de velar por la formación de la hijuela pagadora de

deudas y de avisar por los periódicos la apertura de la sucesión, pesa también

sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus

bienes, o sobre los respectivos tutores y curadores, y el marido de la mujerheredera que no está separada de bienes (inciso segundo del artículo 1287).

El inciso primero de este precepto indica la sanción en que incurren el

albacea y las demás personas enumeradas por él en caso de que se omitan las

diligencias de formación de la hijuela de deudas y de avisar la apertura de la

sucesión. Estas personas deberán indemnizar de todos los perjuicios que

dichas omisiones irroguen a los acreedores.El artículo 1288 dispone que "el albacea encargado de pagar deudas

hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los herederos

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presentes o del curador de la herencia yacente".

Finalmente, el artículo 1289 dispone que "aunque el testador haya

encomendado al albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrán

siempre expedita su acción contra los herederos, si el albacea estuviere en

mora de pagarles".

Pago de los legados.

El albacea no sólo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias,

sino que también del de los legados, a menos que el testador los haya

impuesto a determinado heredero o legatario.

Con este objeto, el albacea exigirá a los herederos o al curador de la

herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o

inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la

tenencia del dinero o de las especies (inciso primero del artículo 1290).

Además, si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de las especies

legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por

negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir

los legados podrá exigirles caución a dichas personas (artículo 1292).

En todo caso, los herederos pueden exonerarse de estas obligaciones,

pagando ellos mismos los legados (artículo 1290), a menos que el legado

consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y

sometido a su juicio.

El artículo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales, asaber:

1° Legados con objeto de beneficencia.

El albacea deberá dar conocimiento de ellos al ministerio público, quien

perseguirá judicialmente a los herederos, legatarios o curador de la herencia

yacente que, estando obligados a cumplir dicho legado, no lo hicieren. El

ministerio público puede delegar esta función en el defensor de obras pías.2° Legados destinados a obras de piedad religiosa.

También el albacea debe dar cuenta de ellos al ministerio público y al

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ordinario eclesiástico, pudiendo este último implorar de la autoridad civil las

providencias judiciales necesarias para que se cumplan los legados.

3° Legados de utilidad pública en que tenga interés el vecindario de una

municipalidad.

También debe advertir el albacea su existencia, pudiendo aquéllas

perseguir su cobro.

Enajenación por el albacea de bienes de la sucesión.

Reglamentan esta materia los artículos 1293 y 1294. Dispone el

primero de ellos que "con anuencia de los herederos presentes (el albacea)

procederá a la venta de los muebles y subsidiariamente de los inmuebles, si no

hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados, y

podrán los herederos oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que

necesite al efecto.

En estos casos en que el albacea está facultado para vender bienes de

la sucesión, en virtud del artículo 1294, se aplica el artículo 394, ubicado en la

administración de los tutores y curadores, precepto en cuya conformidad la

venta de los bienes del pupilo debe hacerse en pública subasta. En

consecuencia, la venta que el albacea efectúe de bienes pertenecientes a la

sucesión deberá también hacerse en pública subasta.

C) Facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes.

Son ellas bastante reducidas y están contempladas en el artículo 1295,

en conformidad al cual "el albacea no podrá parecer en juicio en calidad detal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario

para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumben, y en

todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador

de la herencia yacente".

Nuestra jurisprudencia, aplicando este precepto, ha determinado que

no puede dirigirse en contra del albacea la acción de reforma del testamento.Tampoco puede el albacea impugnar su cláusula testamentaria en la cual se

instituye un albacea fiduciario, pues esta facultad no queda comprendida en

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el artículo 1295.

En base a lo dispuesto por el artículo 1295, parece incuestionable que

los acreedores hereditarios y los legatarios no pueden demandar al albacea

por el pago de las deudas o el cumplimiento de los legados. Por vía judicial los

acreedores y legatarios deberán demandar el pago de las deudas y el

cumplimiento de los legados a los herederos, porque ellos son los obligados a

pagarlas y a cumplirlos, respectivamente. Naturalmente que, en este juicio, el

albacea debe actuar de acuerdo con los herederos.

La jurisprudencia es contradictoria al respecto. Algunos fallos en base

al artículo 1295 determinan que no se puede demandar al albacea el pago de

los legados, pero existen sentencias en contrario.

2° El albacea con tenencia de bienes.

El artículo 1296, en su inciso primero, dispone que "el testador podrá

dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos

ellos".

Respecto de los albaceas con tenencia de bienes, el artículo 1297

confiere ciertas facultades a los asignatarios, pues establece que "los

herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la

seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que

respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se le

exijan las debidas seguridades".

Se ha fallado que si al albacea se le deja la "administración" de losbienes, es un albacea con tenencia de ellos.

Los incisos segundo y final del artículo 1296 disponen que "el albacea

tendrá, en este caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de

la herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el caso del

artículo 1297. Sin embargo de esta tenencia, habrá lugar a las disposiciones

de los artículos precedentes".De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de

derechos y obligaciones:

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1° Los del curador de herencia yacente.

Precisamente se nombra curador a la herencia yacente cuando no

existe albacea con tenencia de bienes. Si existe éste, no hay necesidad de

declarar yacente la herencia, porque el albacea ejercerá las mismas funciones

que tendría el curador de ésta. Sin embargo, a diferencia de los curadores, el

albacea con tenencia de bienes no está obligado a rendir caución, salvo el caso

en que los herederos o legatarios lo exijan.

2° Los del albacea sin tenencia de bienes.

Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las

facultades y obligaciones del que carece de dicha tenencia.

Un fallo ha resuelto que el albacea con tenencia de bienes no tiene

facultades para aprobar una cuenta rendida por un ex administrador del

causante, agregando que, como la ley concede muy escasas facultades al

albacea, ellas deben interpretarse restrictivamente.

Facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes.

Pues bien, a causa de este doble juego de atribuciones del albacea con

tenencia de bienes, se presenta un problema. Resulta que los curadores de la

herencia yacente, como hemos visto, tienen facultades judiciales más amplias

que los albaceas sin tenencia de bienes. El primero puede cobrar créditos y

ser demandado por el pago de las deudas hereditarias. Sus funciones tienden,

precisamente, a darles a los acreedores una persona en contra de quien

dirigirse. Los albaceas sin tenencia de bienes sólo pueden comparecer en juicio a defender la validez del testamento o para llevar a cabo las

disposiciones testamentarias que les incumban.

El artículo 1296, por una parte, dispone que el albacea tiene las

facultades del curador de la herencia yacente, pero concluye diciendo que

"sin embargo de esta tenencia, habrá lugar a las disposiciones de los artículos

precedentes". Entre estos artículos precedentes está precisamente ubicadoel artículo 1295, que limita las facultades judiciales de los albaceas.

Ahora bien, el albacea con tenencia de bienes, ¿tendrá las facultades

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judiciales del curador de la herencia yacente, o del albacea sin tenencia de

bienes? El problema se presenta por la letra misma del artículo 1296, es

decir, por la forma en que está redactado este precepto, el cual dice que aun

cuando el albacea tenga tenencia de bienes, rigen para él los artículos

precedentes.

Sin embargo, a pesar de la letra de la ley, Abeliuk cree que el albacea

con tenencia de bienes tiene en materia judicial las facultades del curador de

la herencia yacente. Porque, de no ser así, podría resultar que los acreedores

hereditarios no tuvieren en contra de quién dirigir sus acciones. No ocurre lo

mismo en el caso del albacea sin tenencia de bienes, porque los acreedores

podrán dirigirse en contra de los herederos, si los hay, o del curador de la

herencia yacente que deberá nombrarse si ningún heredero acepta en el plazo

de quince días contados desde la apertura de la sucesión. En cambio, bien

puede acontecer que el albacea con tenencia de bienes esté actuando sin que

existan herederos que hayan aceptado la herencia, y en contra de quienes

puedan dirigir sus acciones los acreedores.

La jurisprudencia es al respecto vacilante. Algunos fallos de nuestros

tribunales determinan que al albacea con tenencia de bienes se le aplican las

limitaciones establecidas en el artículo 1295.

Otros fallos, en cambio, resuelven que el albacea con tenencia de

bienes puede cobrar los créditos testamentarios, aplicando el artículo 1296

en relación con el 487, que confiere esta facultad a los curadores de laherencia yacente y que, incluso, puede llamar a los deudores a confesar

deudas y ejecutar a los deudores de la sucesión.

PROHIBICIONES A QUE ESTÁN SUJETOS LOS ALBACEAS

1° Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley, y

2° Celebrar ciertos actos con la sucesión.

1° El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias

a la ley.

Dispone el artículo 1301 que "se prohíbe al albacea llevar a efecto

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ninguna disposición testamentaria en lo que fuere contraria a las leyes, so

pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo".

El precepto es de interés, pues el dolo, por regla general, no se

presume, y quien lo alega deberá probarlo (artículo 1459). En cambio, al

albacea que ejecuta disposiciones testamentarias en contra de la ley se le

considera culpable de dolo.

Y tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues, en

conformidad al artículo 1300, éste puede ser removido de su cargo, quedando

sujeto a las sanciones indicadas en dicho precepto y que veremos más

adelante. Quiere decir entonces que los herederos o el curador de la herencia

yacente, que solicitan la remoción del albacea, están, en este caso, eximidos

de probar el dolo. Pero como la presunción establecida por el artículo 1301 es

meramente legal, el albacea puede acreditar que no ha habido dolo de su

parte.

2° El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesión.

En conformidad al artículo 1294 se aplica a los albaceas la prohibición

contemplada por el artículo 412 respecto de la administración de los tutores

y curadores, la cual impide a éstos celebrar determinados actos en los que

tenga interés el pupilo.

En consecuencia, por regla general, el albacea no puede celebrar con la

sucesión ningún acto o contrato en que él tenga interés, sin autorización de

los demás albaceas que no estén implicados de la misma manera o del juez ensubsidio. Idéntica regla se aplica a los actos o contratos en que, directa o

indirectamente, tengan interés el cónyuge del albacea, o cualquiera de sus

ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales, hermanos

legítimos y naturales, consanguíneos o atines legítimos hasta el cuarto grado

inclusive, o alguno de sus socios de comercio.

Respecto de los inmuebles de la sucesión, el precepto consagra unaregla especial: el albacea no puede comprarlos o tomarlos en arrendamiento ni

aun con autorización de los demás albaceas o del juez, y esta prohibición se

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extiende a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes legítimos o

naturales.

Pero como lo ha declarado la jurisprudencia, esta prohibición no se

extiende al caso en que el albacea sea heredero. En estas condiciones, puede

comprar bienes de la sucesión y puede adjudicársele al albacea heredero

inmuebles en pago de sus derechos hereditarios.

Sanción en caso de que el albacea compre bienes de la sucesión.

Existe, respecto de la sanción que debe aplicarse si el albacea compra

bienes de la sucesión, un conflicto entre dos preceptos del Código.

En efecto, el artículo 412, aplicable a los albaceas en virtud de la

referencia del artículo 1294, prohíbe a los guardadores ejecutar ciertos

actos o contratos con el pupilo, entre ellos, la compraventa. Pues bien,

aplicando este precepto a los albaceas, tendríamos que si éste compra bienes

de la sucesión ejecuta un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia,

semejante compraventa adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Resulta, sin embargo, que el artículo 1800, ubicado en la compraventa,

establece que los mandatarios, síndicos y albaceas están sujetos en cuanto a

la compraventa o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en

virtud de estos encargos a lo dispuesto en el artículo 2144. Y, en conformidad

a este precepto, "no podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,

comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo

suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere conaprobación expresa del mandante". Es decir, el precepto prohíbe al

mandatario comprar bienes del mandante, salvo si éste lo ha autorizado para

ello. La sanción, en este caso, no es la nulidad absoluta, pues el 2144 no es un

precepto prohibitivo, ni la nulidad relativa como lo ha estimado la

jurisprudencia, sino más bien la inoponibilidad.

Pues bien, querría decir, entonces, que, aplicando el artículo 412, lasanción de la compraventa efectuada por el albacea de bienes de la sucesión

sería la nulidad absoluta y, aplicando, en cambio, el 2144 la nulidad relativa

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según la jurisprudencia, y la inoponibilidad, para otros, como Somarriva y

Abeliuk.

En opinión de Somarriva y Abeliuk debe primar el artículo 1800 en

relación con el 2144, por las razones siguientes:

1° Porque si bien el albaceazgo no es un mandato que se rija por las reglas de

este contrato, tiene gran analogía con él y muchas características comunes.

Lógico es entonces aplicarle, en caso de duda, las reglas del mandato, como lo

ha hecho la propia jurisprudencia en otras ocasiones;

2° La prohibición de orden absoluto del artículo 412 respecto de los bienes

raíces del pupilo es explicable dada la incapacidad de éste. Pero en las

relaciones del albacea con los herederos no existe semejante peligro en

cuanto a la incapacidad de las personas. No se ve qué inconveniente pueda

existir para que el albacea, con el consentimiento de los herederos, adquiera

bienes de la herencia, y

3° La solución del problema está en determinar cuál de los dos preceptos, si

el 1294 o el 1800, es especial, para aplicar entonces la regla de hermenéutica

legal del artículo 13 del Código de que lo especial prima sobre lo general.

A primera vista podría pensarse que el precepto especial es el 1294,

por estar ubicado en el albaceazgo. Pero en realidad no es así, pues el 1294 no

hace otra cosa sino remitirse al artículo 412, el cual prohíbe una serie de

actos, entre los cuales queda comprendida la compraventa. En cambio, el

artículo 1800 sí que es especial, pues se refiere única y exclusivamente a lacompraventa; este precepto parece ser general porque se refiere a los

mandatarios, síndicos y albaceas, pero respecto del artículo 412 es especial,

porque comprende uno solo de los actos que este último precepto contempla:

la compraventa.

Debe tenerse presente que, si aplicamos el 1800 a la compraventa,

siempre el 412 va a tener vigencia respecto de los albaceas en lo referente alos demás actos por él enumerados que no sean la compraventa. En cambio, si

no aplicamos el 1800, este precepto sí que va a quedar inoperante respecto

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de los albaceas. Cabe aplicar, entonces, en materia de interpretación de la

ley, lo que el artículo 1562 prescribe para los contratos, en orden a que el

sentido en que una disposición produce efectos deberá preferirse a aquel en

que no produce efecto alguno.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA

La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha

hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al

efecto, el artículo 1278 en su inciso primero establece que el albacea

"aceptando, expresa o tácitamente, el cargo, está obligado a evacuarlo,

excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo".

Respecto de las obligaciones a que está sujeto el albacea en el

desempeño de sus funciones, las hemos analizado ya en su mayor parte: vimos

cómo debe velar por la seguridad de los bienes y por la confección de

inventario solemne (artículo 1284), que debe avisar por los periódicos la

apertura de la sucesión y exigir la formación de la hijuela pagadora de

deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (artículos 1285 a

1287), que debe pagar los legados (artículos 1290 a 1292), etc.

Responsabilidad del albacea.

Dispone el artículo 1299 que "el albacea es responsable hasta de la

culpa leve en el desempeño de su cargo".

En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos

responsabilidad solidaria, como lo establece el Código en el artículo 1281. Eséste entonces un caso de solidaridad pasiva legal. Pasiva, porque existe

solidaridad entre los deudores, en este caso, los albaceas responsables, y

legal, porque la establece el propio legislador.

Prisión por deudas de los albaceas. La ley de 23 de junio de 1868, que

suprimió en nuestro país la prisión por deudas, dejó subsistente ésta en

ciertos y calificados casos. Uno de ellos es precisamente el de los albaceas;subsiste respecto de éstos la prisión por deudas por responsabilidades

pecuniarias que puedan derivar del desempeño de su cargo.

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6° Por renuncia, y

7° Por la no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

1° Llegada del plazo.

En conformidad al artículo 1303, "el albaceazgo durará el tiempo cierto

y determinado que se haya prefijado por el testador".

Si el testador no ha fijado plazo para la evacuación del encargo por el

albacea, la ley entra a hacerlo en el artículo 1304, en cuya virtud "si el

testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará

un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su

cargo".

El artículo 1305 autoriza al juez para prorrogar, tanto el plazo fijado

por el testador como el señalado por la ley en subsidio de aquél, cuando por

dificultades graves no pudiere el albacea evacuar dentro de él, el encargo que

se le ha confiado.

Pero, como lo ha fallado la jurisprudencia, sólo el juez puede prorrogar

los plazos de duración del albaceazgo, y no pueden hacerlo los herederos.

También se ha fallado que la prórroga del plazo autorizada por el artículo

1305 debe pedirse antes de que haya expirado el término que se quiere

ampliar. Nuestros tribunales han dicho también que la dificultad grave no

suspende por sí sola el plazo, sino que procede pedir su prórroga y que el caso

fortuito es un ejemplo típico de impedimento grave.

Finalmente, en conformidad al artículo 1306, "el plazo prefijado por eltestador o la ley, o ampliado por el juez, se entenderá sin perjuicio de la

partición de bienes y de su distribución entre los partícipes".

2° Cumplimiento del encargo.

El albaceazgo puede terminar aun cuando no se haya cumplido el plazo

fijado por el testador, la ley o el juez, si el albacea ha evacuado ya su cargo.

Dispone al efecto el artículo 1307 que "los herederos podrán pedir laterminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo;

aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado

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por el juez para su desempeño".

El artículo 1308 dispone que "no será motivo ni para la prolongación del

plazo ni para que no termine el albaceazgo, la existencia de legados o

fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente, a menos que el

testador haya dado expresamente al albacea la tenencia de las respectivas

especies o de la parte de los bienes destinados a cumplirlos, en cuyo caso se

limitará el albaceazgo a esa sola tenencia.

"Lo dicho se extiende a las deudas cuyo pago se hubiere encomendado

al albacea; y cuyo día, condición o liquidación estuviere pendiente, y se

entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos a los herederos por los

artículos precedentes".

Una sentencia de la Corte Suprema declara que la existencia de un

modo no cumplido tampoco es motivo de ampliación del plazo del albacea.

3° Remoción del albacea por culpa grave o dolo.

Establece el artículo 1300 que el albacea puede ser removido de su

cargo en caso de culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador

de la herencia yacente.

El precepto contiene una derogación al principio general en nuestra

legislación de que en materia civil la culpa grave equivale al dolo; por regla

general, los efectos civiles de la culpa grave y del dolo son los mismos

(artículo 44, inciso segundo). En el caso del artículo 1300 la situación es

diferente. Si el albacea incurrió en culpa grave, es removido de su cargo, peroexistiendo dolo, además de este efecto principal queda sujeto a otras

sanciones indicadas en el propio artículo 1300, y que son:

1a Se hace indigno de suceder al causante;

2a Debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados, y

3a Debe restituir todo lo que haya recibido a título de retribución.

4° Incapacidad sobreviniente del albacea. En conformidad al artículo 1275, "la incapacidad sobreviniente pone fin

al albaceazgo".

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5° Muerte del albacea.

En conformidad al artículo 1279, el albaceazgo no se transmite a los

herederos del albacea.

6° Renuncia del albacea.

Del artículo 1278 se desprende que el albacea puede renunciar a su

cargo. Dispone el precepto que el albacea, "aceptando expresa o tácitamente

el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al

mandatario exonerarse del suyo. La dimisión del cargo con causa legítima le

priva sólo de una parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en

recompensa del servicio".

7° No aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

En conformidad al artículo 1276, el juez, a petición de cualquier

interesado en la sucesión, procederá a fijar un plazo al albacea para que

acepte el cargo. Si éste no lo hace en dicho término, caduca el albaceazgo.

EL ALBACEAZGO FIDUCIARIO

El artículo 1311 dispone que "el testador puede hacer encargos

secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquiera otra persona,

para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que

pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea

fiduciario".

Es aquella persona a quien el testador le encarga cumplir algunas

disposiciones secretas suyas.Ella presenta utilidad práctica porque, por múltiples razones, el

testador puede querer ocultar ciertas disposiciones de bienes.

El albacea fiduciario no es un asignatario modal.

A primera vista podría pensarse que el albacea fiduciario es

simplemente un asignatario modal, pues se le entregan ciertos bienes para

cumplir encargos del testador.Y aunque en realidad ambas instituciones tienen ciertas semejanzas,

existe entre ellas una diferencia fundamental que impide toda confusión. En

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la asignación modal el asignatario no lo es la persona favorecida con el modo,

sino aquella a quien se impone la carga de cumplirlo. En el albaceazgo

fiduciario ocurre lo contrario: el albacea fiduciario no es él asignatario en

cuanto a albacea (aunque nada impide que a la vez sea asignatario del

causante), sino que los asignatarios son las personas favorecidas con los

encargos secretos.

No es necesario que el asignatario en el albaceazgo fiduciario sea

persona cierta y determinada.

El artículo 1056 exige a todo asignatario testamentario ser una

persona cierta y determinada. Debemos entender, sin embargo, que por la

naturaleza misma de esta institución, en el albaceazgo fiduciario este

requisito no tiene aplicación. En efecto, siendo el encargo en el albaceazgo

fiduciario, secreto y confidencial, es imposible que el asignatario sea persona

cierta y determinada, cuando precisamente la característica de la institución

es que no se sepa quién es el beneficiado con el encargo secreto.

Por ello, y aun cuando la ley no lo diga expresamente, interpretando

ésta en forma racional, debemos llegar a la conclusión de que implícitamente

el legislador, en el albaceazgo fiduciario, deroga la exigencia de que el

asignatario sea persona cierta y determinada.

Requisitos del albaceazgo fiduciario.

El artículo 1312 indica los requisitos que deben concurrir en el

albaceazgo fiduciario, los cuales son:1° Debe designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario;

2° Este debe cumplir las exigencias necesarias para ser albacea y legatario, y

3° Deben individualizarse en el testamento los bienes que han de entregarse

al albacea fiduciario para el cumplimiento de los encargos secretos.

1° El albacea fiduciario debe ser designado en el testamento.

Es lo que dispone la regla primera del artículo 1312, en conformidad ala cual "deberá designarse en el testamento la persona del albacea

fiduciario".

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2° El albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser

albacea y legatario del testador.

Así lo señala la regla segunda del mismo precepto; en conformidad a

ella, "el albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y

legatario del testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con

tal que no se halle en el caso del artículo 965". Este precepto es el que

establece la incapacidad del eclesiástico que haya confesado al testador en

su última enfermedad o durante los dos últimos años.

De modo que el albacea fiduciario debe llenar dos requisitos:

a) Debe reunir las calidades necesarias para ser albacea.

b) Debe reunir las calidades necesarias para ser legatario. De lo contrario,

sería muy fácil para el testador eludir los requisitos establecidos por el

legislador para que una persona tenga derecho a suceder; le bastaría para ello

simplemente con dejarle encargos secretos inexistentes a un albacea

fiduciario incapaz de sucederle. En efecto, dado el secreto que rodea esta

institución, es muy posible que el albacea no cumpla los supuestos encargos,

ya que no tiene obligación de rendir cuenta de su cometido (artículo 1316); de

este modo, el albaceazgo fiduciario quedaría establecido en beneficio

exclusivo del albacea, quien podría ser una persona incapaz de suceder al

causante, con lo cual se eludiría la prohibición establecida por la ley. Por esta

razón, el legislador exige al albacea fiduciario que cumpla los requisitos

necesarios para ser legatario.3° Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada

suma de dinero que ha de entregarse al albacea fiduciario para el

cumplimiento de su cargo.

Es lo que dispone la regla tercera del artículo 1312.

Estos tres son, pues, los requisitos del albaceazgo fiduciario. Su

omisión, en conformidad al inciso final del artículo 1312, acarrea la nulidad dela disposición. Dice el precepto: "faltando cualquiera de estos requisitos no

valdrá la disposición".

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Cantidad máxima que puede destinarse a encargos secretos.

El artículo 1313 dispone que "no se podrá destinar a dichos encargos

secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya

podido disponer a su arbitrio". De modo que el legislador coloca un tope

máximo a lo que el testador puede destinar a encargos secretos, que equivale

a la mitad de la parte de libre disposición que tiene el testador.

La jurisprudencia ha determinado que si se deja para encargos

secretos una cantidad superior a la señalada por la ley, la disposición es válida

hasta el límite máximo legal, y es nula en el exceso.

¿Puede dejarse una asignación a título universal para destinarla a

encargos secretos?

Un problema que se ha planteado reiteradamente ante nuestros

tribunales, es si puede dejarse una asignación a título universal para

destinarla a encargos secretos o confidenciales, o, por lo contrario, sólo

pueden dejarse bienes determinados, esto es, legados, para dichos encargos.

Nuestra jurisprudencia es al respecto vacilante, pero parece

orientarse en el sentido de que no pueden destinarse para encargos secretos

y confidenciales asignaciones a título universal, en base a dos argumentos de

texto legal:

1° Porque en dichas asignaciones no se estaría cumpliendo la regla tercera del

artículo 1312, la cual establece expresamente que deberán indicarse en el

testamento las especies o determinada suma de dinero que se destina a losencargos secretos.

2° Porque la regla segunda del mismo precepto nos dijo que el albacea

fiduciario debe reunir los requisitos de albacea y "legatario". No dijo que

debía reunir las calidades de albacea y las necesarias para suceder al

causante, sino que empleó con toda intención la expresión "legatario" para

indicar que el albacea fiduciario siempre recibiría asignaciones a títulosingular, pero nunca herencias para sus encargos secretos.

Juramento del albacea fiduciario.

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Caso en que el albacea fiduciario está obligado a rendir caución.

La única obligación propiamente tal que tiene el albacea fiduciario es la

de prestar el juramento estudiado anteriormente. Pero puede nacer para él

otra en el caso contemplado en el artículo 1315, según el cual "el albacea

fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un

heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a

dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo

se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las

deudas hereditarias, en los casos prevenidos por la ley".

El precepto se está poniendo en el caso de que exista el justo temor de

que los encargos secretos perjudiquen, ya a los legitimarios, ya a los

acreedores hereditarios. Por ello autoriza a los herederos, al curador de la

herencia yacente y al albacea general para exigirle una caución equivalente a

la cuarta parte de lo que en razón del encargo se le entregue, suma que al

tenor del inciso segundo del precepto podrá ser aumentada por el juez si lo

estima necesario para la seguridad de los interesados.

En cuanto a la duración de esta caución, el inciso final del precepto

establece que "expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la

sucesión, se devolverá al albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará

la caución".

Aplicación de las reglas de los albaceas generales a los fiduciarios.

Aun cuando la ley no lo dice expresamente, parece que en lo que no seoponga a la naturaleza misma del albaceazgo fiduciario, deben aplicarse a

éste las normas que el legislador da al tratar a los albaceas generales.

El mismo criterio sostiene la jurisprudencia, que en una oportunidad

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Derecho Sucesorio 6

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