Derecho Sucesorio - Desbloqueado

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D E R E C H O

S U C E S O R I O

Joel González CastilloProfesor de Derecho Civil UC

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Estos apuntes están hechos sobre la base de los libros “Derecho Sucesorio” deManuel Somarriva Undurraga, versión de René Abeliuk M., Editorial Jurídicade Chile, y “Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entreVivos” de Ramón Meza Barros, Editorial Jurídica de Chile, más agregacionesy actualizaciones hechas por el profesor. Tienen un fin exclusivamentepedagógico y no pueden ser comercializados. Se recomienda la lectura dedichos libros para profundizar las materias tratadas en estos apuntes.

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DERECHO SUCESORIO

En Derecho sucesorio la expresión sucesión designa la transmisión detodo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personasvivas, señaladas por el difunto o la ley.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el

dominio.

La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominioque señala el art. 588 y presenta las siguientes características:1º Es un modo de adquirir derivativo;2º Es un modo de adquirir por causa de muerte;3º Es un modo de adquirir a título gratuito, y4º Es un modo de adquirir tanto a título universal como a título singular.

1º La sucesión por causa de muerte es un modo derivativo.

Los modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios yderivativos, según que el dominio derive o no del titular anterior del derecho.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir típicamentederivativo, porque el dominio no nace espontáneamente para el asignatario,sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes de queoperara la sucesión por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en elcausante, y en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores.Igual cosa ocurre en la tradición, en la que el dominio pasa del tridente aladquiriente en virtud del modo de adquirir.

Y tiene gran importancia determinar que la sucesión por causa demuerte es un modo de adquirir derivativo, en relación con la prueba deldominio adquirido en virtud de ella. En efecto, conforme al principio de quenadie puede transmitir más derechos de los que tiene, el heredero o legatarioadquirirá el dominio por sucesión por causa de muerte si el causante erarealmente dueño de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era elverdadero dueño de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir porsucesión por causa de muerte el dominio de ellas; pasarán a ser simplementeposeedores, en situación de llegar a adquirir el dominio por otro de los modos

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de adquirirlo: la prescripción, y siempre que concurran las demás exigenciaslegales.

2º Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la leyatribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, ensegundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte, segúnsi el hecho que hace nacer o traspasar el domino es un acto entre vivos o lamuerte de una persona. En la sucesión por causa de muerte es precisamente elfallecimiento del causante lo que trae consigo la transmisión de su patrimonio.Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona. Y estamuerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no hacedistinciones de ninguna especie al respecto.

En cambio, la tradición es un modo de adquirir típicamente entre vivos.

3º La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título

gratuito.

Los modos de adquirir son a título gratuito o a título oneroso, según quesignifiquen o no un sacrificio económico para el adquiriente del dominio. Lasucesión por causa de muerte es típicamente un modo de adquirir a títulogratuito puesto que el asignatario no realiza ningún sacrificio económico parapercibir la asignación; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da acambio de lo que recibe.

4º La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o a

título singular.

Un modo de adquirir el dominio puede ser a título universal o a títulosingular, según si mediante él se adquiere una universalidad jurídica o unacosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos,a título singular o a título universal. Así lo pone de manifiesto claramente elartículo 951, en relación con los artículos 1097 y 1104.

Dice el artículo 951 que “se sucede a una persona difunta a títulouniversal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difuntoen todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota deellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en

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una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o másespecies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

Heredero y legatario; herencia y legado.

El artículo 953 define lo que debe entenderse por asignación por causade muerte y por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son “las quehace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes”,y agrega que cada vez que la ley hable de asignaciones debe entenderseasignaciones por causa de muerte. En cuanto al asignatario, lo define como “lapersona a quien se hace la asignación”.

En conformidad al artículo 954, cuando el título es universal, laasignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero, ycuando es singular, la asignación se llama legado, y el asignatario, legatario.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular.Las asignaciones que hace la ley son siempre a título universal.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley noinstituye legados, no existen legatarios abintestato.

Los Asignatarios

Asignatarios a título universal o herederos.

Como hemos dicho, los herederos son los asignatarios a título universal.Respecto a ellos, el artículo 1097 dispone que “los asignatarios a títulouniversal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en eltestamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la personadel testador para sucederle en todos sus derecho y obligaciones transmisibles.Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a lasque se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen adeterminadas personas”.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden entodo el patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos yobligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de él. El heredero

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no recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurídica queconstituye el patrimonio, ya sea la totalidad de éste o una cuota de él.

Como lo dice el artículo 1097, representan a la persona del causante entodos sus derecho y obligaciones transmisibles; desde el Derecho Romano seles ha considerado como los continuadores de la persona del difunto. Talcomo dice el proverbio, “están a las duras y a las maduras”: reciben el activodel patrimonio, pero se les transmite también el pasivo, o sea, soportan el pagode las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias.

Por esta razón, en los contratos se dice que el que contrata para sí, lohace también para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratanteno son terceros extraños al acto mismo, sino que, jurídicamente hablando, sonparte de él, ya que suceden a quien lo celebró. Y es así como los herederosdeberán responder de las fianzas contraídas por el causante (artículo 2352);tendrán que respetar los arrendamientos celebrados por éste, etc.

Pero, como dice el propio artículo 1097, lo que pasa a los herederos esel conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante; estoequivale a decir que existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimoniodel difunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligacionesintransmisibles. Desde el punto de vista activo del patrimonio sonintransmisibles los derechos personalísimos y el de usufructo. Los derechospersonalísimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos; comoderechos personalísimos reales, podemos citar los de uso y habitación, y entrelos derechos personalísimos personales, el de alimentos. Existe otro derechoreal que sin ser personalísimo es intransmisible: el usufructo, ya que éste seextingue para el usufructuario por la llegada del plazo señalado por elconstituyente, y si éste nada ha dicho, por la muerte de aquél de modo que elusufructuario jamás transmite a sus herederos el derecho de usufructo de queera titular.

Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito persona, osea, las contraídas en consideración a la persona. Por regla general, sonintransmisibles las obligaciones de hacer, porque miran a la persona deldeudor. Así, la obligación de un artista de pintar un cuadro no pasa a losherederos, porque en ella juega un papel primordial la persona del artista.También el mandato se extingue por la muerte del mandatario; igual cosaocurre con el albaceazgo, etc.

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Clasificación de los herederos.

Entre los herederos hay que distinguir fundamentalmente doscategorías: los herederos universales y los herederos de cuota.

Son herederos universales los que suceden en el patrimonio del causantesin designación de cuota. Y el heredero de cuota es aquel a quien se le indicala porción o cuota alícuota en que sucede, como un medio, un tercio o uncuarto. Esta clasificación está contemplada implícitamente en el incisosegundo del artículo 951.

Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro, Juan yDiego; estas tres personas son herederos universales, y dividen por partesiguales la herencia, o sea, a cada cual le corresponde un tercio de ella. O bien,dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y untercio a Diego; estos herederos son de cuota, porque se les ha señalado laporción que deben llevar de la herencia.

No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal.De estos dos términos el más amplio es el de asignatario universal; es elgénero. La especie es el heredero universal. Todo heredero universal esasignatario a título universal, pero no todo asignatario a título universal seránecesariamente heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.

La importancia de esta clasificación dice relación con el derecho deacrecer que existe entre los herederos universales, pero no a favor de losherederos de cuota. En lo demás ambas clases de asignatarios universales serigen por las mismas normas jurídicas.

El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales, en que laporción del heredero que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la delos otros asignatarios. De manera que si falta uno de los herederos universales,su parte en la herencia va a favorecer a los demás herederos universales, peroeste acrecimiento no beneficia a los herederos de cuota.

Asignatarios a título singular o legatarios.

Los asignatarios a título singular se llaman legatarios y la asignación,legado. Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios es que no sucedencomo los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes

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determinados, en bienes individuales, como un inmueble, un automóvil, tantodinero, etc.

El artículo 1104 dispone que “los asignatarios a título singular, concualesquiera palabra que se les llame, y aunque en el testamento se lescalifique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienenmás derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.Lo cual, sin embargo, se entenderá, sin perjuicio de su responsabilidad, ensubsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de laacción de reforma”.

O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de los herederos,no representan la persona del difunto. No tienen otros derechos que los queexpresamente se les confieren, como en los ejemplos citados, al automóvil y alinmueble, ni otras obligaciones que las impuestas en el testamento. Talacontecerá si el testador, por ejemplo, deja $100.000 a Juan con la obligaciónde entregar $10.000 a Diego. El legatario Juan tendrá entonces esta carga quele impuso el causante en su testamento.

En principio el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudashereditarias, con dos excepciones:

1º El legatario responde en subsidio del heredero. De modo que elacreedor hereditario debe entablar su acción primero en contra del heredero y,a falta de éste, podrá perseguir al legatario.

2º También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de laacción de reforma. El testador efectúa sus legados con cargo a la parte de susbienes de que puede disponer libremente; es muy posible que el testador, alefectuar tales legados, exceda la parte de libre disposición, con perjuicio de lamitad legitimaria o de la cuarta de mejoras. Como el testador estaba en laobligación de respetar dichas asignaciones forzosas, los herederos en el casopropuesto pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reformadel testamento.

Clasificación de los legatarios.

En los actos jurídicos los bienes pueden estar determinados en dosformas: en especie o cuerpo cierto o en género. En la determinación específicael objeto está individualizado en un ciento por ciento, como especie o cuerpo

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cierto, es decir, es una especie determinada de un género tambiéndeterminado. En la determinación en género, el objeto está determinado sólogenéricamente, es decir, es una especie indeterminada de un génerodeterminado.

Esta misma forma de determinación se aplica a los legados que, enconsecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto o degénero. Clasificación enunciada por el inciso tercero del artículo 951. Demodo que el legatario podrá ser también de especie o cuerpo cierto y degénero.

El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legadose halla individualizado como especie; por ejemplo, si el testador lega a unapersona su automóvil marca tal, número de motor tanto y patente tanto, o elinmueble ubicado en tal calle, número tanto. Y sucede en un género cuando elbien legado está individualizado genéricamente, como si el testador deja auna persona $100, diez sacos de trigo, cuarenta vacunos, etc.

La importancia de la distinción hecha estriba en que el legatario deespecie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece elcausante, directamente de éste por el modo de adquirir llamado sucesión porcausa de muerte. Tratándose de un legado de género, en cambio, no seadquiere inmediatamente por esto modo de adquirir el dominio del objetolegado; lo que el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte es nadamás que un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel a quien eltestador impuso la obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste. Endefinitiva, la especie misma se adquiere por la tradición que de ella hagan losherederos al legatario.

Siguiendo con los ejemplos del número anterior, el legatario adquierepor sucesión por causa de muerte, en el mismo momento en que fallece elcausante, el automóvil o inmueble legados. Pero en el caso, por ejemplo, delos cuarenta vacunos, el legatario no tiene otro derecho que el personal deexigirles a los herederos que cumplan su obligación, o sea, entreguen loscuarenta vacunos. Esta entrega va a ser la tradición, o sea, el modo de adquirirel dominio y el título de la tradición es el testamento en que se instituyó ellegado.

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Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisición del dominio en loslegados de especie y de género trae consigo consecuencias del más altointerés.

1º En cuanto a la acción de que goza el legatario.

Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño en elmomento en que se produce el fallecimiento del causante, puede perseguir elbien legado, invocando la acción reivindicatoria, incluso, en contra de losherederos, porque es un propietario que no está en posesión.

Abeliuk cree que no existe inconveniente alguno para que el legatariode especie ejercite en contra de los herederos, en vez de la acciónreivindicatoria, la acción personal de que goza como todo acreedor.

En cambio, como el legatario de género no se hace dueño por el sólofallecimiento del causante, sólo goza de una acción personal en contra de losherederos para reclamar el pago del legado. No puede, a diferencia del deespecie, ejercitar una acción real.

2º En cuanto a la adquisición de los frutos.

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos de lacosa legada desde el fallecimiento del causante (artículo 1338, número 1º),conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Y elmodo por el cual se hace dueño de los frutos es la accesión.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desde elfallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efectúen latradición o queden constituidos en mora de cumplir el legado (artículo 1338,número 2º).

Por ejemplo, el testador lega a Pedro $100; pasado un año desde elfallecimiento del causante, Pedro reclama su legado; no puede exigir los frutosciviles producidos por la cosa legada durante ese año, o sea, los intereses delos $100, porque los frutos pertenecen sólo desde el momento en que losherederos efectúen la entrega del legado, o se constituyen en mora decumplirlo.

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Diferencias entre el heredero y el legatario.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que lescorresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida portodos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o másespecies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de ciertogénero;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente seidentifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren losbeneficios de inventario o de separación; el legatario no representa al difunto,no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona delcausante;

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de lasdeudas que éste tenía en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan deltestamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiendeultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valorde los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuestoexpresamente la obligación. Por excepción responde de las deudashereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, entodo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. Ellegatario también adquiere el dominio desde el fallecimiento del causantecuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de género,sólo adquiere por la muerte del testador un crédito contra los obligados acumplirlo y únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de losbienes legados;

e) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no seconcede al legatario, y

f) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; loslegatarios, sólo por testamento.

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APERTURA DE LA SUCESIÓN

Abeliuk define la apertura de la sucesión como “el hecho que habilita alos herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmiteen propiedad”.

Momento en que se produce la apertura de la sucesión.

El artículo 955, en su parte pertinente, dispone que “la sucesión en losbienes de una persona se abre en el momento de su muerte”. O sea, que laapertura de la sucesión se produce al fallecimiento del causante. Tanto lamuerte real como la presunta dan lugar a la apertura de la sucesión. En el casode la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse eldecreto de posesión provisional de los bienes (artículo 84); si no ha existidoposesión provisional, al dictarse el decreto de posesión definitiva (artículo 90).

Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimientodel causante.

Es el fallecimiento del causante lo que da origen a la apertura de lasucesión y a la sucesión por causa de muerte. De ahí que pueda tener granimportancia determinar el momento preciso en que se produjo el deceso deuna persona, y por ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones,en que se anota incluso la hora del fallecimiento de las personas.

Determinar el momento preciso de la muerte puede tener importancia envarios aspectos:

1º El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante.

El momento preciso de la muerte del causante determina cuáles son susherederos; las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidasen relación con el momento del fallecimiento. Dicho de otra manera, elasignatario deber ser capaz y digno de suceder al producirse la muerte delcausante.

2º La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relacióncon la legislación vigente al momento de la muerte del testador. Como sedesprende de los artículos 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo, la validez

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de las disposiciones testamentarias debe ser examinada en relación son la leyvigente en el momento en que se abre la sucesión. De modo que si entre laépoca en que el testador hace su testamento y su fallecimiento se produce uncambio de legislación, se aplica la ley vigente al momento de abrirse lasucesión, o sea, al fallecer el causante.

Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efectúa un legadocontraviniendo las disposiciones legales vigentes en ese momento;posteriormente y antes de su fallecimiento se dicta una nueva ley, enconformidad a la cual dicho legado pasa a ser válido. El legado instituido porel testador y que era nulo al momento de otorgarse el testamento, produciráplenos efectos, porque era válido al fallecer el causante.

3º Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones seretrotraen a la fecha de la muerte del causante. Así lo señala el artículo 1239:“Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen almomento en que ésta haya sido deferida”. Es decir, operan retroactivamente almomento del fallecimiento del causante.

4º Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesión. En el instantemismo en que fallece el causante, pasa a ser perfectamente lícito celebrar todaclase de actos y contratos relacionados con la sucesión; ya no se trata de unpacto sobre sucesión futura, que prohíbe el artículo 1463, sino que de un pactosobre sucesión actual, que el Código acepta expresamente en la cesión dederechos (artículos 1909 y 1910).

5º Nace la indivisión hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, alfallecer el causante se forma entre ellos una comunidad; el patrimonio delcausante pasa a pertenecer en común, pero indiviso, a los herederos. Es lo quese llama indivisión hereditaria.

A ella se pone fin mediante la partición, o sea, la liquidación de lacomunidad. Pues bien, la adjudicación de los bienes hecha en la particiónopera retroactivamente al momento en que nació la indivisión, o sea, alfallecimiento del causante. Así lo señala el artículo 1344, que consagra elefecto declarativo de la partición.

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Lugar en que se abre la sucesión.

En conformidad al artículo 955, la sucesión se abre en el últimodomicilio del causante. Tiene importancia esta disposición porque, de acuerdocon el Código Orgánico de Tribunales, es juez competente para conocer detodo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del últimodomicilio del causante (artículo 148). Ante él se pide la posesión efectiva si lasucesión es testada (artículo 1° de la ley 19.903). Este mismo juez escompetente para conocer de la apertura y publicación del testamento (artículo1009 del Código Civil), etc. Y, como se verá enseguida, también el últimodomicilio del causante determina la legislación aplicable a la sucesión.

Ley que rige la sucesión.

En las legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinarcuál ley debe regir la sucesión; en algunos países ella se regla por lalegislación del lugar en que se encuentran situados los bienes distinguiendootras aun entre bienes muebles y raíces. En otras rige la ley de la nacionalidado el domicilio del causante.

Nuestro Código optó por esta última solución, que es la más sencilla.Dice al respecto el inciso segundo del artículo 955: “la sucesión se regla por laley del último domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”, demodo que por regla general rige la ley del último domicilio del causante. Siéste tuvo su domicilio póstumo en Chile, rige la ley chilena y si lo tuvo en elextranjero, la ley del país en que incidió dicho último domicilio.

El artículo 955 llega a ser así una marcada excepción al principiocontenido en el artículo 16 del Código, en cuya virtud, los bienes situados enChile se rigen por la ley chilena; si el último domicilio del causante no estabaen Chile, pero aquél deja bienes de la sucesión ubicados en nuestro país, estosbienes se van a regir por la ley extranjera, en conformidad al artículo 955, y nopor la chilena, como hubiera correspondido aplicando el artículo 16.

El propio artículo 955, en su inciso segundo, dispone que la sucesión seregla por la ley del último domicilio, pero “salvas las excepciones legales”,revelando así que el principio enunciado tiene algunas excepciones, máspropias del Derecho Internacional Privado. Son ellas: 1º Caso del chileno quefallece en el extranjero; 2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos

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chilenos; 3º Caso de la muerte presunta; 4º Caso en que una persona fallecedejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero.

1º Caso del chileno que fallece en el extranjero.

Del artículo 15 del Código se deduce que si fallece un chileno teniendosu último domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esasucesión que se va a regir por una ley extranjera los derechos que les otorga laley patria. En efecto, el precepto citado establece en síntesis que los chilenos,obstante su residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respectode los derechos y obligaciones civiles con su cónyuge y parientes de igualnacionalidad. El artículo 15 no obsta, entonces, a que la sucesión enconformidad al artículo 955 se rija por la ley extranjera, pero hace excepción aeste precepto en el sentido de que en una parte de ella, la relativa a los derechodel cónyuge y parientes chilenos, se va a aplicar la legislación nacional, noobstante que el último domicilio del causante haya estado en el extranjero.

2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Se refiere a esta materia el artículo 998 de Código, ubicado en las reglasde la sucesión intestada.

En síntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en lassucesiones abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero los derechos queseñala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos enlos bienes dejados por el causante en Chile. O sea, la sucesión se rige por laley extranjera competente por haber tenido el causante su último domicilio enel extranjero, pero no obstante esto, los chilenos tendrán en su sucesión losmismos derechos que si se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la leychilena. En ello consiste la excepción al artículo 955, pues en una parte de laherencia no se aplica la ley del último domicilio, sino que la chilena: larelativa a los derechos de los herederos chilenos.

3º Caso de la muerte presunta.

Según el artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juezdel último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo cual se deduceque la declaración de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que existaconstancia de que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país.

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Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rigepor la ley chilena.

4º Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesiónse abre en el extranjero.

De acuerdo al artículo 27 de la Ley Nº 16.271 de Impuestos a lasHerencias, Donaciones y Asignaciones, si una sucesión se abre en elextranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, debe pedirse laposesión efectiva de esa herencia en Chile respecto de los bienes ubicados ennuestro país.

Este trámite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esosbienes dejados en Chile.

El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales señala ante quiéndebe solicitarse la posesión efectiva: es competente el juez del últimodomicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del quesolicita la posesión efectiva. Así lo reitera el inciso 2º del artículo 27 de la Leyde Impuesto a las Herencias.

LA DELACIÓN

Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de lasasignaciones que define el arte 956, inc. 1: "la delación de una asignación es elactual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surgepara ellos la opción de aceptar o repudiar.

El art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptaro repudiar libremente".

La delación se opera normalmente al momento de la muerte del

causante.

La delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la

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apertura de la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte delcausante.

Pero esta coincidencia sólo tiene lugar si la asignación no escondicional, sujeta a una condición suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2°dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en elmomento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero olegatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse lacondición, si el llamamiento es condicional".

Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, portanto, la excepción del art. 956, inc. 2°, sólo puede tener lugar en la sucesióntestamentaria.

La excepción no tiene lugar si la condición es negativa y meramentepotestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la solavoluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3°).

Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutarun hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en talcaso, dar por cumplida la condición; pero como siempre resta una posibilidadde que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una cauciónde que devolverá lo que haya recibido.

El art. 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere enel momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario cauciónsuficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso decontravenirse a la condición".

Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador hayadispuesto que mientras penda la condición negativa "pertenezca a otroasignatario la cosa asignada".

Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25años", la asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendocaución; pero si añade que, mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, ladelación se producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.

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EL DERECHO DE HERENCIA

Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con su muerte.Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra personapase a ser su titular y continúe la personalidad del difunto.

La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas susrelaciones jurídicas, independientemente de su contenido efectivo.

La herencia es una universalidad jurídica -universitas- que comprendederechos y deudas, elementos activos y pasivos.

La herencia es un derecho real.

Así lo menciona expresamente en el art. 577 y como tal genera unaacción oponible erga omnes: la acción de petición de herencia.

Modos de adquirir el derecho real de herencia.

Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modosde adquirirlo:1º Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual;2º Por la tradición, que es la cesión de sus derechos hereditarios que haceel asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante;3º Por la prescripción, en el caso del falso o pseudoheredero, que porhaber poseído la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir elderecho de herencia por prescripción.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

Por sucesión por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure elderecho real de herencia. La sucesión por causa de muerte es el modo normalde adquirir el derecho real de herencia; el fallecimiento del causante da origena la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero adquiere elderecho real de herencia.

Y en este caso la adquisición del derecho real de herencia se produceipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que

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llenar formalidades de ninguna especie. Sin embargo, posteriormente, elheredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquirió, ytanto la aceptación como la repudiación operan retroactivamente al momentoen que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleció el causante.

Cabe entonces preguntarse por qué razón el legislador establece lainstitución de la aceptación, siendo que el heredero adquiere el derecho deherencia ipso jure desde el fallecimiento del causante. Las razones son dos:

1º Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principiouniversal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; si elheredero se niega a aceptar el derecho de herencia, es como si nunca hubierasido heredero;

2º Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para elheredero; antes bien, la sucesión puede encontrarse excesivamente gravada yllegar a comprometer la responsabilidad del asignatario. Por esta razón, ellegislador permite al heredero repudiar la asignación.

La posesión de la herencia

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de laherencia, de los bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesiónde la herencia?

Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesiónlegal, lo que se podría denominar posesión real y la posesión efectiva de laherencia.

Posesión legal de la herencia.

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de laherencia. El art. 722 dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde elmomento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamenterepudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás". Y el art. 688, inc.1°, añade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva deella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesiónlegal…".

La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador

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presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700,integran la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de lacosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el animo de señor o dueño,llamado simplemente ánimus.

Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que elheredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le hadeferido, carezca de animus.

Posesión real o material

Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una presuncióndel legislador. Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, requiere laconcurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en elverdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con lalegal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a laposesión teórica del heredero exista un falso heredero que poseamaterialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respectode ella como verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir laherencia por prescripción.

Posesión efectiva de la herencia.

Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una institución de carácternetamente procesal y original de nuestra legislación. Para él es aquella que seotorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia deheredero. Difiere de la posesión legal, fundamentalmente, en que no seadquiere como ésta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (enel caso de sucesión testada) o resolución de la Dirección Regional respectivadel Servicio de Registro Civil e Identificación.

La resolución judicial o administrativa que concede la posesión efectivaes una resolución que reconoce al heredero su calidad de tal.

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Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función detradición de inmuebles; pero además cumple otras, como el mantenimiento dela historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre inmuebles.Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la inscripción enmutaciones del dominio que se producen por otros modos; así ocurre con lasinscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirirsucesión por causa de muerte y por el de prescripción adquisitiva.

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse ala ley de impuesto de herencias, debe obtener posesión efectiva e inscribirla(art. 25 de la Ley 16.271); el CPC., por lo demás, contempla el trámite aunqueno haya inmuebles (art. 883, inc. 3°). Para disponer de un inmueble

hereditario, es necesario que obtenga la posesión efectiva de la herencia (es undecreto judicial o resolución administrativa que declara a una persona comoheredera de otra fallecida) y que practique las inscripciones que señala el art.688 del Código (norma repetida en el art. 55 del Reglamento del Conservadorde Bienes Raíces) que como se ha dicho no constituyen tradición. Son:

1. La inscripción de la resolución o decreto judicial que concede la

posesión efectiva.

La ley N° 19.903, de 10 de octubre 2003, sobre posesión efectivamodificó el N° 1 del art. 688. Hoy su texto es el siguiente: “1º La inscripcióndel decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesiónefectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna oagrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con elcorrespondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional dePosesiones Efectivas”. De acuerdo con el art. 32 del Reglamento de dicha leytambién debe inscribirse en este Registro Nacional el decreto judicial queconcede la posesión efectiva.

El procedimiento para solicitar la posesión efectiva está regulado en laLey N° 19.903 y en los arts. 877 y ss. del C.P.C. Hoy, si la sucesión esintestada su tramitación corresponde al Servicio de Registro Civil eIdentificación, y si es testada a los tribunales ordinarios de justicia.

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2. La inscripción denominada "especial de herencia".

Se practica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribirlos inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo,los inmuebles, que antes aparecían en el Registro a nombre del causante,quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Sepracticarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y sepracticarán en el Registro de la comuna en que los inmuebles se encuentrenubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno, estoes, de común acuerdo de los inmuebles hereditarios.

La inscripción especial de herencia dirá más o menos lo que sigue:“Pedro, Juan y Diego son dueños de la propiedad que correspondía a donFulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adquirieron porherencia de la persona expresada, según auto de posesión efectiva inscrito afojas tanto, número tanto, del año tanto”.

3. La inscripción de la adjudicación.

Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa,con el instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe)se practica la inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble, quehasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscritoa nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición. Ydesde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro delConservador la historia de un inmueble que antes perteneció a una persona,luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de ellos.

Sanción por infracción al art. 688

Motivo de largas discusiones ha sido el de la sanción que corresponde alas enajenaciones de inmuebles que se efectúan sin cumplir con lasinscripciones que exige el art. 688.

Si los herederos disponen de un inmueble hereditario sin practicar esasinscripciones, se resolvió en una ocasión que el acto o título respectivo es nuloabsolutamente pues se trataría de un acto prohibido por la ley, y además

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porque se infringen normas de organización del Registro Conservatorio, queson de orden público.

Posteriormente, aplicando la distinción entre título y modo, entendiendoque cuando el Código exige esas inscripciones del art. 688 lo hace para que sepueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa sehace ajena al operar el modo, se estimó válido el contrato por el que elheredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con él aúnno "dispone". La sanción sería la nulidad de la tradición, siendo válido elcontrato (aquí, sin embargo, podría recordarse también lo que establece el art.1810).

Después, otros fallos han relacionado el precepto del art. 688 con el art.696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textosque le preceden no se practiquen, no se dará o transferirá el respectivoderecho, lo que implica afirmar que si después se efectúan, se transfiere elrespectivo derecho; ello destierra la posibilidad de nulidad absoluta del título,que no puede sanearse por voluntad de las partes. En otras palabras la sanciónpor disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad, ni deltitulo (por ej., compraventa) ni de la tradición, sino que es la que señala el art.696: el heredero que no practica las inscripciones del art. 688 no obtiene laposesión efectiva de su derecho y al tercero no se transfiere la posesiónefectiva del respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efectúen, osea, el adquirente no queda como dueño ni como poseedor sino que solamentecomo mero tenedor.

Se señalan varias observaciones a la anterior solución que es la aceptadapor la jurisprudencia. Primero, según el art. 714 el mero tenedor es el que estáreconociendo dominio ajeno; el adquirente de un inmueble hereditario,respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del 688, jamás puedeestar reconociendo un dominio ajeno, sino que, por el contrario, estaráconvencido de que adquirió el dominio. Segundo, que el art. 696, al negar latransferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no seefectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a lasinscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, y ésas notienen por finalidad la transferencia del dominio, sino otras funciones delRegistro. Y tercero, que aquella solución sostiene que mientras lasinscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho;en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el herederopractique las inscripciones, el título y la inscripción realizada por el tercero

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adquirente serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercerono adquiriría el dominio ni la posesión. Sin embargo, se contra argumenta queel art. 696 dispone que no se dará o transferirá "la posesión efectiva delrespectivo derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye laposibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa. Así podría sostenerseque la inscripción del tercero adquirente no es del todo ineficaz, puesconferiría la posesión del inmueble; con lo que podría así llegar a adquirir eldominio por prescripción si pasa el tiempo y no se practican las inscripciones.

Como otra solución, también se propone que, en base a principiosciviles generales, especialmente de nulidad, se puede llegar a la conclusión deque la sanción sería la nulidad relativa de la enajenación, lo que trae losremedios de saneamiento por prescripción y ratificación de las partes; setrataría, se dice, de la omisión de requisitos establecidos en consideración a la"calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad porprescripción no es aceptable, porque así el tercero podría llegar a adquirir, sinlas inscripciones, contraviniendo el tenor del artículo 688 que señala que"mientras" las inscripciones no se efectúen, no se puede disponer.

El art. 688 no se aplica a la cesión del derecho de herencia.

Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario quepreviamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este preceptoimpide la disposición de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no lade la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurídica que notiene carácter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. Así lo haresuelto, por lo demás, la jurisprudencia de nuestros tribunales.


TRADICIÓN.

Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de sucuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesiónfutura están proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta porilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina unpárrafo a la cesión del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea elequívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos indicados,

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debe entenderse equivalente a tradición. Señala allí solamente algunos efectosde esta cesión (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y lasnormas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donación, etc.),mas no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero como lastransferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan por laconcurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse;tratándose del título, el más frecuente será la compraventa (la venta de unasucesión hereditaria requiere de escritura pública, art. 1801).

A continuación procede efectuar la tradición, y aquí aparece elproblema, que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, alno solucionarlo el Código: cómo se efectúa la tradición del derecho real deherencia. Son también conocidas dos alternativas, cada una acompañada delnombre de un insigne sostenedor.

Según algunos (como don José Ramón Gutiérrez), fundados principalmenteen el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según losbienes que la integran. Así, si la herencia de que se trata se compone sólo demuebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos (art. 684); si secompone de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de inmuebles será bieninmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones, su tradiciónse someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, deinscripción conservatoria (art. 686). Otros (como don Leopoldo Urrutia) fundadosen que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienesespecíficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación debienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una maneraexcepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, yla regla general, las formas del art. 684, la tradición del derecho de herenciano requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación enque conste la intención de transferir el dominio.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución.Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria. La adopción de estapostura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se entiendeefectuada la tradición por una declaración o cláusula agregada al final deltítulo (escritura pública de compraventa, por ej.), en que se deja constanciapor las partes que en ese acto se efectúa tal tradición, y, por tanto, transferidala herencia. La falta de inscripción, existiendo inmuebles, puede ocasionarinconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes raíces incluidos

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en la herencia y sorpresas a los terceros. Siendo posible efectuar lainscripción, parece útil proceder a ella.

Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio art.1909, se puede transferir no sólo el derecho a una herencia, sino también elderecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a unlegado", cómo ha de efectuar la tradición subsiguiente. Según una doctrina, alparecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere eldominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimientodel causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión. Con esto,se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuandoel legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo eldominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición notiene novedad; se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueblede la cosa (arts. 684 ó 686). Si es legatario de género, él sí tiene, y, por lotanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cómo seefectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechospersonales (créditos).

Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en

relación con la disposición de los derechos de herencia y legado.

Si en la herencia existen bienes raíces, cuando el heredero pretendeenajenar su herencia, ¿deben practicarse previamente las inscripcionesseñaladas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatariopretende enajenar su derecho al legado, ¿deben practicarse previamenteaquellas inscripciones?

En cuanto a la herencia. Una vez más surge aquí la controversiarelatada al tratar la tradición del derecho de herencia.

Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo unauniversalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, elheredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones,precisamente porque están exigidas para disponer de un inmueble hereditarioy aquella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles. No esmueble ni inmueble.

En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles esnecesaria posesión efectiva y su inscripción.

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Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma deefectuar la tradición, prevalece aquí la primera posición, que para enajenar laherencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.

En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que ellegatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (según elcaso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas están exigidaspara que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

Efectos de la cesión de derechos

El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente. Elefecto fundamental de la tradición de los derechos hereditarios es que elcesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente. El cesionariopasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero, y enconsecuencia:1. Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia;2. Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella(art. 1320);3. Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de reforma deltestamento que corresponde a los herederos;4. El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inc. 3º del art. 1910dispone que “cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismotiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan aella, salvo que se haya estipulado otra cosa”. Por ejemplo, Pedro cede susderechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juanrepudia su parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta partede la herencia pasa también al cesionario, en el ejemplo, a Diego.

Responsabilidad del heredero

Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados,sino que el derecho a participar en la liquidación de los bienes del causante.En definitiva, puede resultar que la cesión sea un mal negocio, por estar laherencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nuncade este evento incierto de ganancia o pérdida; la cesión de derechoshereditarios es un acto típicamente aleatorio.

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De lo único que puede responder el heredero es de su calidad de tal, yello no siempre, pues al respecto hay que distinguir según que la cesión hayasido a título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a títulooneroso (compraventa generalmente), responde únicamente de su calidad deasignatario, como lo dispone expresamente el art. 1909: “el que cede a títulooneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que secompone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o delegatario”. Dicho de otra manera, el cedente sólo responde de su calidad deheredero, lo cual confirma que la cesión de derechos hereditarios es un actoaleatorio, porque el heredero no responde de que la cesión resulte en definitivaun buen o mal negocio. Tampoco responde de que en la herencia existanbienes determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es unauniversalidad. Así, por ejemplo, si el cesionario adquiere la herencia en lacreencia equivocada de que en ella existe un inmueble, y éste resulta no estarcomprendido en la masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidadalguna.

Como el art. 1909 habla únicamente de cesión a título oneroso, quieredecir que en la tradición de derechos hereditarios a título gratuito (verbigracia,la hecha en virtud de una donación) el cedente no responde ni aun de sucalidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesión a título oneroso y a títulogratuito se justifica plenamente, porque en los actos onerosos existe laobligación de garantía, de evicción, la cual no se aplica a los actos a títulogratuito.


PRESCRIPCIÓN.

El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es laprescripción, el cual se va a aplicar en el caso de que la herencia esté siendoposeída por un falso heredero.

El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir laherencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesióndel derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripción.

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Plazo para adquirir la herencia por prescripción.

Al respecto, hay que distinguir dos clases de plazos, según si alheredero putativo se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia o no.

La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de diezaños; así lo señala el inciso segundo del artículo 2512 al establecer que “elderecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diezaños”. Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, elplazo para adquirir la herencia por prescripción en conformidad a los artículos1269 y 704 es menor. Este plazo es de cinco años.

Un fallo declara que el plazo de prescripción de cinco años se cuentadesde la inscripción y otro desde la dictación del auto de posesión efectiva. Encuanto a la de 10 años se cuenta desde que un heredero ilegítimo o falso haentrado en posesión material de la herencia.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales:capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a título universal o singular, suceda por testamento oabintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.

Incapacidades para suceder

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, lahabilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero olegatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmentelas personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principiofundamental de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no hayadeclarado incapaz".

Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen delas excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

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La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.

La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce.Al incapaz le está vedado adquirir por sucesión por causa de muerte.

Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta deaptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de herederoo legatario.

Incapacidad absoluta y relativa.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad desuceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapazsuceder a determinado causante.

Incapacidades absolutas.

1. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la

sucesión.

El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir altiempo de abrirse la sucesión".

Toda asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario altiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura seproduce (art. 955).

Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que handejado de existir o no existen aun cuando la sucesión se abre.

La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existiral abrirse la sucesión, esto es, han fallecido antes que el causante.

Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y queéste fallece con anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan esincapaz y ni él ni sus sucesores heredarán (a menos que tenga lugar el derechode representación).

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La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existircuando falleció el causante.

Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan.Únicamente sucederán los que habían nacido al tiempo de fallecer el causantey nada recibirán los que nazcan con posterioridad.

La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales oaparentes, tanto en el sentido de que en ciertas ocasiones no es ni siquieranecesaria tal existencia, como que en otras deben cumplirse, además, otrosrequisitos. Dichas excepciones dicen relación con:

a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión;b) Las personas cuya existencia se espera;c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;d) Las asignaciones condicionales, ye) El derecho de transmisión.

a) Personas concebidas al abrirse la sucesión.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, alsepararse la criatura completamente de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse lasucesión puede suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviesepermanecerán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe (art. 77).

Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recién nacidoentrará en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en quese le defirieron.

Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio deexistencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bienporque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobreviveun instante a la separación, se considerará "como si la criatura no hubiesejamás existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual,dependiente de que se efectúe el nacimiento, de que su existencia "natural" seconvierta en existencia "legal".

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Conforme a la regla del art. 76, de la época del nacimiento se colige lade la concepción. Se presume de derecho que la concepción ha precedido alnacimiento no menos de 180 días ni más de 300, contados hacia atrás, desde lamedianoche en que principia el día del nacimiento.

De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 díasdespués del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario sereputará concebido al tiempo de abrirse la sucesión.

b) Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen altiempo de abrirse la sucesión, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3°).

La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir elasignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente,sin daño, el art. 962 previene que es menester que el asignatario llegue aexistir "antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de lasucesión".

Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimoniode Juan y María y serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referidoplazo de 10 años.

c) Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación lasasignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte deltestador".

Ejemplo: fallece una persona víctima de cáncer y deja un legado a quiendescubra un remedio contra dicha enfermedad.

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porquepersiguen un evidente propósito de bien común.

La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que sehabía referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha

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de prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.

Carece de interés averiguar si el que presta el servicio existía al tiempode abrirse la sucesión; importa que el servicio se preste, pero no quién ha deprestarlo.

La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización delservicio determina la persona del asignatario.

Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hechofuturo e incierto de que se preste el servicio señalado por el testador.

d) Asignaciones condicionales.

Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva,no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión;"será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición" (art.962, inc. 2°).

Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confierela asignación ningún derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1°).

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmitederecho alguno" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razón de que nada habíaadquirido.

e) Sucesores por derecho de transmisión.

Señala el art. 962 una última excepción -que verdaderamente no es tal-en el caso de que se suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastaráexistir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia olegado" (art. 962, inc. 1°).

La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dostransmisiones, diversas: del primer causante al transmitente y de éste altransmitido.

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento delprimer causante; pero no sucede a éste sino que al transmitente o transmisor.

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El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primercausante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesióndel transmitente.

En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción,constituye una aplicación fiel de los principios generales.

2. Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado lascofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personasjurídicas".

Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existenciaante el derecho.

A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capazde suceder. La incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos noproviene de su condición de tales, sino de la falta de personalidad jurídica.

Hay una íntima relación entre los artículos 962 y 963, ya que en elfondo establecen la misma regla, el uno para las personas naturales y el otropara las jurídicas.

Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse

Sin embargo, es válida la asignación que se hace justamente para lacreación de una nueva persona jurídica. El art. 963, en su inc. 2°, dispone:"Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nuevacorporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, yobtenida ésta, valdrá la asignación".

Es el caso muy común de las fundaciones que se crean por testamento.

El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse lasucesión; pero como la asignación tiene precisamente por objeto crear unanueva persona jurídica, autorizada su existencia a posteriori, la asignación seráválida.

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Incapacidades relativas.

Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a lassiguientes personas:

1. Al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;2. Al confesor del causante, y3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

1. Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona comoheredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubieresido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento condicha persona y no hubiere contraído con ella (es decir, con el causante) unmatrimonio que produzca efectos civiles".

La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenadosuceder a la persona con quien delinquió y no a otra persona;

Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como latestamentaria.

No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento,nomenclatura que no contempla el Código Penal.

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 quellamaba hijos de dañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos ysacrílegos.

Hay que concluir entonces que el Código denomina “crimen de dañadoayuntamiento” a los delitos de adulterio (hoy sólo civil) e incesto que castigael Código Penal. El sacrilegio no constituye delito.

2. Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la últimaenfermedad", es incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere confesado aldifunto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos añosanteriores al testamento, ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro,

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ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho español, tiende obviamente a asegurarla libre expresión de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesorpara arrancar de su penitente una disposición testamentaria en su favor.

Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad,el legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, así como a laorden, convento o cofradía a que pertenezca.

Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muertedel testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenidopor una presión ilegítima del confesor.

La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder portestamento; es inaplicable a la sucesión abintestato. La expresión "portestamento otorgado durante la última enfermedad" pone suficientemente enclaro que ha de tratarse de una sucesión testada. A mayor abundamiento, elart. 965, inc. 2º, añade que la incapacidad no recae "sobre la porción de bienesque el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si nohubiese habido testamento". Las razones son evidentes; la asignación nopuede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley,teniendo en cuenta el parentesco con el causante.

La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a quepertenezca el confesor; pero "no comprenderá a la iglesia parroquial del tes-tador" (art. 965). Considera el legislador natural que el testador pretendafavorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrés. Valdrá laasignación en favor de la parroquia del testador aunque sea su párroco el ecle-siástico confesor.

3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y

parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que loautorizan, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados yempleados o asalariados (art. 1061, inc. 1°).

Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y sucónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, inc. 2°).

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La norma tiene por objeto igualmente velar por la libertad de testar, yaque el legislador teme que el Notario o los testigos, directa o indirectamente,presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias.

La incapacidad es de orden público.

Las incapacidades para suceder son de orden público.

Se sigue como consecuencia que el testador no puede renunciar a laincapacidad, no puede perdonarla, circunstancia que la diferencia netamentede la indignidad.

La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demandejudicialmente y sea declarada por sentencia firme; ella se limitará únicamentea constatar la existencia de la incapacidad.

Sanción de la incapacidad.

El art. 966 establece perentoriamente: "será nula la disposición a favorde un incapaz".

El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece deilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.

La experiencia demuestra que la forma más común de burlar laprohibición es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato atítulo oneroso o hacerla por interpuesta persona.

La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación esnula "aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o porinterposición de persona" (art. 966).

El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte lasexterioridades de un acto oneroso simulado.

El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapazuna suma de dinero que recibió en préstamo y encarga a sus herederos el pago

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de la deuda fingida.

En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, estoes, de la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con elencargo secreto de hacer llegar la asignación a un incapaz. El asignatarionombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidadaprovecha realmente al incapaz.

Para precaver este fraude, además de ser nula la asignación, el art. 972declara al testaferro indigno de suceder.

La incapacidad pasa contra terceros

La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe, porqueno pueden adquirir más derechos que los que tenía el incapaz y éste no tenianinguno.

El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de diez

años.

El artículo 967 dispone que el incapaz no adquiere la herencia o legadomientras no prescriban las acciones que pueden intentarse en su contra. Quieredecir entonces que el incapaz queda colocado como cualquier otra personatotalmente extraña a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legadopor prescripción, el lógico que el incapaz también pueda hacerlo.

Pero parece indudable que el incapaz no podrá invocar la prescripciónordinaria de cinco años, sino que sólo podrá asilarse en la extraordinaria dediez. No lo dice la ley, pero se desprende incontrarrestablemente de lanaturaleza misma de la incapacidad, y de lo preceptuado por el artículo 967,que exige la prescripción de todas las acciones que existan contra el incapaz.

Indignidades para suceder.

La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otrostérminos, es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a unasignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan ungrave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con éste.

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La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Lascausales coinciden en gran parte (art. 1208) y, en uno y otro caso, se veprivado el sucesor de la asignación por la ejecución de actos que significan unatentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia eldifunto. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras queel desheredamiento tiene su origen en el testamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, unaindignidad testamentaria.

Causas de indignidad.

El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales queacarrean indignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts.968 a 972. A estas causas deben añadirse las señaladas en diversasdisposiciones repartidas en el Código, como las que mencionan los arts. 114,296, 1300, 1327 y 1329.

1. Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio enla persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o ladejó perecer pudiendo salvarla" (art. 968, N° 1°).

2. Atentado grave contra el causante y parientes.

También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra lavida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de sucónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal quedicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968, N° 2°).

Tiene que tratarse de un atentado grave.

El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado,lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo,estafa).

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Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, sucónyuge, sus ascendientes o descendientes.

3. Incumplimiento del deber de socorro.

Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sextogrado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona decuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo" (art. 968, N° 3°).

No merece suceder el consanguíneo que no socorrió al causante que seencontraba en estado de demencia o indigencia.

La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límiteson llamados a suceder los consanguíneos, pese a que la obligación desuministrar alimentos se extiende sólo hasta los hermanos.

4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir quese otorgue testamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo algunadisposición testamentaria del difunto, o le impidió testar" (art. 968, N° 4°).

La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador haadoptado para garantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería denulidad (ver art. 1007).

5. Detención u ocultación del testamento.

Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido uocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho dela detención u ocultación" (art. 968, N° 5°).

La detención u ocultación del testamento persigue el propósito deimpedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona conla indignidad.

La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la reglageneral (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente

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frustrar la expresión de la voluntad del testador deteniendo u ocultando eltestamento.

6. Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, nohubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto,tan presto como le hubiere sido posible" (art. 969).

Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio ala impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice.

No obstante lo dicho, no incurrirá en indignidad el heredero o legatarioen los casos siguientes:

a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc.2°), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio elcorrespondiente juicio criminal;

b) Si el heredero o legatario es el cónyuge del autor del homicidio,ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco deconsanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber,demente o sordomudo.

"Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que nopueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendollamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor ocurador, y permaneció en esta omisión un año entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por elnombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona ybienes.

El causante debe ser un impúber, un demente, sordo o sordomudo queno pueda darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que nosolicita el nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o pródigo.

La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de

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indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido elaño, "recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a lasucesión intestada" (art. 970, inc. 3°);

La indignidad opera siempre que al asignatario que no instó por elnombramiento de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por sí opor procurador" (art. 970, inc. 1°).

Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir elnombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por laomisión, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curaduría"(art. 970, inc. 4°).

Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno deellos aprovechará a los demás" (art. 970, inc. 2°).

Cesa la indignidad "desde que el impúber llega a la pubertad, o eldemente o sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes" (art.970, inc. 5°).

8. Excusa sin causa del guardador o albacea.

También son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado porel testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°) y "el albacea quenombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art.971, inc. 2°).

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivojustificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.

La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuantía quelo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo"(art. 971, inc. 3°).

De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legítima, ni alos asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de lainjusticia de su excusa, comenzaron a desempeñar el cargo.

9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

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Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de laincapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).

La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de laasignación hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art.966).

Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz,aunque no llegue a cumplirse.

Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972,inc. 2°, añade: "Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ningunapersona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas ahacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de lapromesa".

El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.

Otras causas de indignidad

Diversas disposiciones, repartidas en el Código, señalan otras causalesde indignidad para suceder.

a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de unascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de sucederabintestato a dicho ascendiente: "no tendrá el descendiente más que la mitadde la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión deldifunto" (art. 114);

b) El que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,tutela o curaduría, deberá confeccionar inventario solemne de los bienessujetos a su administración, si se propone contraer nuevo matrimonio (art.124).

En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamenteel inventario, "perderá el derecho de suceder como legitimario o herederoabintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);

c) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará

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indigno de tener en la sucesión parte alguna" (art. 1300);

d) Es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que noacepta el cargo (art. 1327);

e) El partidor condenado por el delito de prevaricación "se constituiráindigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades enel art. 1300" (art. 1329).

f) El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpapierde sus derechos hereditarios abintestato (art. 994). Esta situación tambiénse equipara a las causales de indignidad porque el otro cónyuge puededisculparla en su testamento.

g) También se asemeja a las indignidades la situación de los padres cuyafiliación se determinó judicialmente. Así lo dispone el inc. 2° del art. 994: elpadre o madre cuya filiación fue establecida judicialmente no sucedeabintestato al hijo, a menos que éste lo haya restablecido en sus derechos. Osea, esta situación puede perdonarse en vida.

La indignidad no opera de pleno derecho.

No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el merohecho de encontrarse una persona en alguno de los casos señalados por la ley.

Por el contrario, requiere una declaración judicial. El art. 974, inc. 1°,dispone: "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio,a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero olegatario indigno".

Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras taldeclaración no se produce el asignatario adquiere la asignación, es reputadoheredero o legatario. Declarada la indignidad, quedará el asignatario excluidode la sucesión, perderá la herencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puedeconservarla después que se ha declarado la indignidad.

Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad.

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La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia decualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno"(art. 974, inc. 1°).

En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda personaque como consecuencia de la exclusión del indigno sea llamada a recoger laasignación o a incrementar la suya.

Tal será el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuandollegue a faltar el heredero primeramente llamado.

Evidente interés tienen los coherederos del indigno, llamadosconjuntamente con él, porque dividirán la herencia excluyéndole.

Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatariopara eximirse del pago de esta deuda testamentaria.

Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a adquirirsu asignación.

También, los acreedores de un heredero podrán instar por la declaraciónde indignidad para conseguir un incremento de la asignación de su deudor.

La indignidad pasa a los herederos.

Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que haincurrido en la causal correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra susherederos para que éstos sean excluidos de la sucesión. El art. 977 previeneque "a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizoindigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".

Como el indigno adquirió la herencia la transmite a sus herederos; peroéstos, al igual que su autor, no pueden conservarla.

La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la

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indignidad; mientras tanto, es reputado tal.

Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración deindignidad lo han sido por quien legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suertehan de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara?

El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otrosanálogos (ver arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el interés de losterceros, a condición de que estén de buena fe.

El art. 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros debuena fe".

Se pueden citar varios casos de aplicación de este precepto: la cesión dederechos que haga el indigno a un tercero que ignora la indignidad, el caso enque el heredero enajena un bien de la herencia o constituye una hipoteca en unbien raíz hereditario, etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectaríani al cesionario, ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe.

Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración deindignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban quecontrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaración deindignidad y caducarán las enajenaciones y gravámenes constituidos en sufavor.

Restitución de la herencia o legado.

Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservarla asignación. Si hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberárestituirlos.

El art. 974, inc. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad,"es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con susaccesiones y frutos".

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Extinción de la indignidad.

La indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdón del ofendido, y2. Por la prescripción.

1. Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. Elcausante puede perdonar las ofensas de que ha sido víctima y, de este modo, elindigno quedará rehabilitado.

El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en losartículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentariasposteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar queel difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar nidespués”.

2. Extinción de la indignidad por prescripción.

La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "Laindignidad se purga por cinco años de posesión de la herencia o legado".

Al cabo de cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción ypodrá rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio.

Reglas comunes a la incapacidad e indignidad.

La incapacidad y la indignidad están sujetas a las reglas comunes queseñalan los arts. 978 y 979.

La excepción de incapacidad y de indignidad

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios nopodrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad".

Es una norma poco clara. El problema se presenta respecto a quéentiende el legislador en este caso por deudores hereditarios o testamentarios.Sobre esto existen dos interpretaciones:

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1º La más corriente estima que el artículo 978 considera como deudoreshereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante envida de éste. Por ejemplo, Pedro adeudaba al difunto la suma de $1.000;fallece éste dejando un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Pedrocobrándole los $1.000. Según esta interpretación, Pedro no podría oponer alheredero la excepción de incapacidad o indignidad.

Esta solución sería aceptable para el caso de la indignidad, pero no parael de la incapacidad, porque si bien el heredero indigno adquiere la asignaciónmientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquierela herencia o legado. Resultaría, pues, absurdo que ese heredero incapaz, elcual ni siquiera ha podido adquirir la herencia, esté en situación de demandaral deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción suincapacidad.

2º El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor hereditario otestamentario es el propio heredero, o sea, estima que la interpretacióncorrecta es la inversa a la señalada. En este caso, sería el causante el queadeudaría a Pedro los $1.000; fallece aquél dejando un heredero incapaz oindigno (el cual sería entonces el deudor hereditario o testamentario); éste,demandado por Pedro, no podría oponerle como excepción su propiaincapacidad. Conforme a esta interpretación, el heredero incapaz o indigno nopodría asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar ladeuda.

Según Abeliuk las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; y diceque quizás si la segunda sea la más lógica.

La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos

El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero olegatario excluido de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos delart. 968 no tendrán ningún derecho a alimentos".

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad.

Incapacidades e indignidades tienen varias características en común:ambas son inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carácter

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excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las disposicionescomunes de los artículos 978 y 979.

Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambasinstituciones:

1º La fundamental estriba en que las incapacidades son de orden público(artículos 966 y 1314) y las indignidades están establecidas en atención alinterés particular del causante. De este hecho derivan una serie de otrasdiferencias;

2º La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien, encambio, puede renunciar a la indignidad y, aún más, la ley presume su perdónsi el causante deja una asignación al indigno con posterioridad a los hechosconstitutivos de la respectiva causal (artículo 973);

3º El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí la adquiere y sólopuede ser obligado a restituirla por sentencia judicial;

4º La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaraciónjudicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad y puede sersolicitada por cualquiera persona. La indignidad debe ser declarada porsentencia judicial, a petición del que tenga interés en excluir al indigno;

5º Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella asus herederos; el indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio de laindignidad;

6º La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. Laindignidad no pasa contra terceros de buena fe;

7º El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescriban “todas” lasacciones que se pudieron hacer valer en su contra (Abeliuk señala que noadquiere por prescripción sino transcurridos diez años en la posesión de laasignación). En cambio, el indigno adquiere la herencia o legado por posesiónde cinco años;

8º Finalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas: losincapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siemprerelativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y

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el indigno, pudiendo éste suceder a otras personas con respecto a las cuales noles afecte igual vicio. Así, los establecimientos que carecen de personalidadjurídica a nadie pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvouna disposición testamentaria, bien puede suceder a otra persona.

EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarlao repudiarla; la delación es justamente el llamamiento que hace la ley con talobjeto.

Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta laasignación y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c)el asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar laasignación.

En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtudde la aceptación, ingresó definitivamente a su patrimonio.

En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, comoconsecuencia de la repudiación, se supone que nunca ha tenido derecho alguno(art. 1239).

En el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad deaceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.

Concepto.

El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a lasucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado laherencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derechode aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saberque se le ha deferido".

De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como la facul-tad que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la

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herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haber aceptado orepudiado.

El derecho de transmisión no constituye sino una aplicación de losprincipios generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte.

El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legadoque se le defirió. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligacionestransmisibles y, entre ellos, el derecho que tenía el causante de aceptar orepudiar.

En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado,incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con losdemás bienes que integran la herencia.

Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

Intervienen en el derecho de transmisión tres personas:

a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó orepudió;

b) El transmitente o transmisor que, después de deferida la herencia olegado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y

c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente,adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primercausante.

Campo de aplicación del derecho de transmisión.

1º Se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada.

Es indiscutible que existe transmisión tanto cuando se sucede portestamento como abintestato, dado que el artículo 957 se encuentra ubicado enel Título I del Libro III, intitulado “Definiciones y Reglas Generales”, reglasaplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada. Por lo demás,el precepto no hace distinción alguna al respecto.

2º Se aplica tanto a las herencias como a los legados.

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Por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un legado,una asignación a título universal o a título singular. El encabezamiento delartículo 957 lo señala expresamente al decir “si el heredero o legatario”, etc.

3º El adquirente debe ser siempre heredero.

Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como unlegado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser siempre heredero,porque precisamente el fundamento del derecho de transmisión es que seadquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido enla universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, perono a los legatarios. El propio legislador ha consagrado este principio en elartículo 957, al decir que el heredero o legatario que fallece sin habersepronunciado sobre la asignación deferida “transmite a sus herederos”, etc., sinnombrar a los legatarios, como lo había hecho en el encabezamiento delprecepto.

Requisitos del derecho de transmisión.

Para que tenga lugar el derecho de transmisión es menester queconcurran los siguientes requisitos:

a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lofuere, no se habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado,el llamamiento para aceptar o repudiar la asignación. Privado de esta facultadde aceptar o repudiar, el transmitido no la habría encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. Deotro modo no adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, norecogería el patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad deaceptar o repudiar;

c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (diceel art. 957 “si el heredero o legatario…”), pero el transmitido debe sernecesariamente heredero del transmitente (el mismo artículo señala “transmitea sus herederos…”);

d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957,inc. 2°, previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisión- sin

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aceptar la herencia de la persona que lo transmite", y

e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado nohayan prescrito. Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podríatransmitir.

TEORÍA DE LOS ACERVOS

Acervo bruto o común

Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa debienes.

Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos omezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversascausas.

El muerto era casado, supongamos, bajo el régimen de sociedadconyugal; con motivo de la defunción de uno de los cónyuges se disolverá lasociedad conyugal y los bienes del fallecido se encontrarán confundidos conlos del cónyuge sobreviviente.

Igual cosa ocurrirá si el difunto era socio de una sociedad que se hadisuelto con su fallecimiento; sus bienes se encontrarán, por esta causa, unidosa los de sus consocios que le han sobrevivido.

El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen sedenomina acervo común, acervo bruto o cuerpo común de bienes.

Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer odeterminar el patrimonio del difunto, será menester separarlo de otrospatrimonios.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundidocon bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios ogananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anterioresindivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a laseparación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas

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precedentes".

De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal queexistió entre el difunto y el cónyuge sobreviviente para apartar lo quecorresponda a este último como partícipe en la sociedad conyugal; liquidar lasociedad de que era socio y que se disolvió por su muerte, etc.

Acervo ilíquido

Operada la separación de patrimonios, queda formado el acervoilíquido. De este acervo deberán hacerse ciertas deducciones, denominadasbajas generales.

El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otrosbienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han deducidolas bajas generales.

Bajas generales

Bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar aefecto las disposiciones del difunto o de la ley (art. 959).

Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos losasignatarios y son las siguientes:

1) Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y lasdemás anexas a la apertura de la sucesión;

2) Las deudas hereditarias;3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Orden o prelación de las bajas

Las bajas generales que señala el art. 959 deben efectuarse en el ordenen que las enumera el Código.

Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de lasucesión, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.

Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo,

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las obligaciones que tenía en vida el causante.

Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmenteaplicarse sino una vez pagados los gastos causados en interés general ysatisfechos los acreedores del difunto.

Descontados gastos, deudas e impuestos, llegará el momento desatisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos.

Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión.

El art. 959 señala como primera baja "las costas de la publicación deltestamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión". Elverdadero alcance de esta norma está fijado por el Nº 2 del art. 4º de la Ley16.271, que es más genérico y comprensivo y según el cual son bajasgenerales de la herencia: “las costas de publicación del testamento, si lohubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva ylas de partición, incluso los honorarios de albaceas y partidores en lo que noexcedan los aranceles vigentes”.

Segunda baja: las deudas hereditarias.

La segunda baja general está constituida por "las deudas hereditarias",entendiéndose por tales las que el causante tenía en vida.

Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe queel testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos losacreedores.

Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nadarecibirán los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde haydeudas, no hay herencia.

Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudashereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.

Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas laobligación de dar aviso al público de la apertura de la sucesión (art. 1285) y deexigir que en la partición se forme un lote o hijuela suficiente para el pago delas deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote

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o hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias:primero la obligación y después la devoción. El art. 1374 establece, comonorma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán loslegados".

Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masahereditaria y que deba deducirse, por consiguiente, como baja general.

La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sinocada una de las asignaciones en particular. El art. 2° dispone que "el impuestose aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o donación". Cadainteresado podrá pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 50bis).

Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

Señala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticiasforzosas", que son aquellas que por ley debía el causante.

No constituyen una baja general de la herencia las asignacionesalimenticias voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a la parte de libredisposición, al igual que los legados.

Acervo líquido

Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que sedenomina acervo líquido. El acervo líquido, por consiguiente, es el patrimoniodel difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales, odicho en otra forma es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajasgenerales que indica el art. 959.

El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresaque "el resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley".

Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido.

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Acervos imaginarios

No siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido.

Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendoasignaciones forzosas, que el testador está obligado a hacer y que se suplencuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentariasexpresas.

El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estasasignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuentan losacervos imaginarios que reglamentan los arts. 1185 y 1186.

Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es forzoso queen una sucesión existan acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervoilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios.

El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatariosforzosos o lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta demejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante. El causantepuede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechasen vida a otros legitimarios o extraños. Por medio de la formación de losacervos imaginarios se procura reconstituir ideal o imaginariamente elpatrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.

El acervo que prevé el art. 1185, denominado comúnmente primeracervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo líquido,todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legitimas omejoras.

El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervoimaginario, se forma cuando el que tenía a la sazón legitimarios ha hechodonaciones entre vivos a extraños y el valor de todas ellas juntas excediere a lacuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo líquido o primeracervo imaginario si éste último se ha formado. El exceso deberá acumularse.

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LA SUCESIÓN INTESTADA

El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, lasucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada oabintestato.

La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes,derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.

Fiel a la tradición romana, a falta de testamento, nuestra ley designa alos herederos del difunto, interpretando una voluntad que no llegó amanifestarse.

Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; suvoluntad expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.

Personas llamadas a suceder.

La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante porvínculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.

El artículo 983 prescribe que son llamados a la sucesión intestada losdescendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, suscolaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva,esto es, por la Ley N° 19.620.

La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.

No toma en consideración la ley, para regular la sucesión intestada, ni elorigen de los bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.

Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes parareglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.

El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesión intestada no seatiende al sexo ni a la primogenitura".

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Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen igualesderechos, cualquiera que sea su sexo y su edad.

Cuándo tiene lugar la sucesión intestada.

El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de queel difunto i) no ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, oiii) no han tenido efecto sus disposiciones".

1º El difunto no dispuso de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer lugar, lamás común de aplicación de la sucesión intestada, esto es, cuando el causanteno ha hecho testamento para ningún efecto.

También se aplica la sucesión intestada cuando el causante ha hechotestamento, pero en él no dispone de sus bienes. En efecto, es muy posible queel testador otorgue un testamento con otras finalidades que no sean ladisposición de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las disposicionesy declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces, que se haga testamentocon el solo objeto de efectuar en él declaraciones, como, por ejemplo, paranombrar partidor o albacea o guardador por testamento, reconocer a un hijo,etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes, se aplica este primer casodel artículo 980.

En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su testamentoa instituir legados; en este caso, los herederos serán los intestados.

2º El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito deforma o de fondo.

Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse lasreglas de la sucesión intestada, y

3º El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenidoefecto.

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Ello acontecerá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, oera incapaz o indigno y, en general, siempre que el asignatario testamentariofalte y no lleve su asignación. En su reemplazo concurrirán los herederosabintestato, salvo que operen el acrecimiento o la sustitución.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Formas de suceder abintestato.

Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal,ya por derecho de representación" (art. 984, inc. 1°).

La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuandose sucede personalmente, por uno mismo y sin intervención de otra persona.Se sucede indirectamente en el derecho de transmisión y también en el derepresentación.

Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio,proprio nomine, directamente, como consecuencia de la situación querealmente se ocupa dentro de la familia del difunto.

Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona,ocupando su sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.

Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padreha muerto con anterioridad.

Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es quelos parientes de grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. Elhijo excluiría al nieto.

No podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éstefalleció antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1°).

Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe ellugar de su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la

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herencia con su tío. Tal es el derecho de representación.

Definición

Define la representación el art. 984: "La representación es una ficciónlegal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente elgrado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre,si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".

Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una personaocupa un lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no lecorresponde.

Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o noquieren suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Código: se puederepresentar a una persona viva.

Personas que intervienen en la representación.

Intervienen en la representación tres personas:

a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;

b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder ycuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y

c) El o los representantes, o sea, el o los descendientes del representadoque ocupan el lugar de éste para suceder al causante.

Requisitos del derecho de representación

El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse lossiguientes requisitos:

1. Que se trate de una sucesión intestada;2. Que falte el representado;3. Que el representante sea descendiente del representado;4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala

la ley, y5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

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1. Debe tratarse de una sucesión intestada.

En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en lasucesión abintestato.

Esta conclusión fluye de la ubicación del art. 984 entre las reglas de lasucesión intestada y se confirma con el texto de la disposición “se sucedeabintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”.

En la sucesión testada, si falta el asignatario, no ocuparán su lugar susdescendientes; recogerán la asignación los herederos abintestato del causante.

El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente deltestador, "los descendientes del asignatario no por eso se entenderánsustituidos a éste", salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.

Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en lasucesión testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a losparientes y en las legítimas. En efecto:

a) Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacenindeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguíneosde grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada, "teniendolugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales".

b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y"representados" según las reglas generales de la sucesión abintestato.

2. Debe faltar el representado.

El derecho de representación exige que falte el representado, bien seaporque no quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que elrepresentado ha dejado vacante.

El representado no puede suceder por diversas causas: porque esincapaz, indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia laherencia.

El art. 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al

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incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto".

Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante dehaber fallecido antes que el causante. Pero nuestro Código admite larepresentación de una persona viva que, por las demás causas que seseñalaron, no quisiese o no pudiese suceder. Pensó el legislador, con razón,que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los padres.

3. El representante debe ser descendiente del representado.

Del artículo 986, que enuncia los órdenes en los cuales tiene lugar elderecho de representación y no menciona para nada a los ascendientes, sedesprende que a favor de éstos no opera la representación. El legislador laestablece sólo a favor de los descendientes. Confirma lo dicho el inciso finaldel artículo 989, el cual dispone que en el segundo orden de sucesión(precisamente, de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente) el ascendientede grado más próximo excluye al de grado más remoto.

De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejardescendencia, sobreviviéndole su padre y los abuelos maternos (la madrehabía muerto con anterioridad), no se aplica el derecho de representación, y elpadre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; éstos noconcurren a la sucesión en representación de la madre, porque el derecho derepresentación recibe aplicación sólo en la línea descendente, pero no en laascendente.

4. Parentesco entre el representado y el causante.

El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión,sino solamente en los dos casos del art. 986, según el cual “hay siempre lugara la representación”:1. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nietorepresenta al hijo; y2. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decirque el sobrino representa la hermano fallecido y concurre a la herencia de sutío.

Concluye el precepto diciendo que “fuera de estas descendencias no haylugar a la representación”. O sea, dicho a manera de síntesis, la representaciónopera en la descendencia de los hijos y de los hermanos del causante.

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Ejemplos:

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D,son hijos de B y como B es descendiente del causante X opera el derecho derepresentación.

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de Bfallecido antes que el causante. C y D son hijos de B y como B es hermano delcausante X opera el derecho de representación.

La representación en la línea descendente es indefinida.

El derecho de representación se circunscribe a los dos casos señalados,pero dentro de ellos no tiene límites; puede ser tanto de primero como desegundo o tercer grado, etc. Así lo pone de manifiesto el inciso final delartículo 984: “se puede representar a un padre o madre, que si hubiese queridoo podido suceder, habría sucedido por derecho de representación”. Es decir, sepuede representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por derechode representación.

Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto. Alfallecer el causante, han muerto con anterioridad el hijo y el nieto. El bisnietohereda por representación de segundo grado: representa al nieto, quien deexistir habría heredado en representación del hijo causante.

5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante porque le sucededirectamente.

En otros términos, para suceder por representación es menester ser

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capaz y digno como si se sucediera por derecho personal al causante.

El representante sucede directamente al causante.

La representación, al contrario de la transmisión, que es una aplicaciónde las reglas generales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello elderecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cualsupone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo delrepresentado. Este principio trae consigo varias consecuencias:

1º La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de laindignidad.

El artículo 977 dispone que la herencia del indigno se transmite con elvicio de la indignidad; esto no es así en el derecho de representación, porqueel representante adquiere directamente del causante y no es el representadoquien le transmite su derecho.

2º El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada enrelación al causante a quien hereda, y no al representado. El representantedebe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, y noimporta que no los llene con el representado.

3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Así lo declara expresamente el inciso primero del artículo 987. Porejemplo, el nieto del causante ha repudiado la herencia del hijo de éste (supadre); puede suceder a su abuelo por representación, porque su derechoemana directamente de la ley, no de la herencia del representado.

Por ello el artículo 520, Nº2º, del Código de Procedimiento Civil,permite al que sucediendo por el derecho de representación ha repudiado laherencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor deésta, oponerse a la ejecución por medio de una tercería.

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Efectos de la representación.

El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y losderechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener másderechos que los que a éste habrían correspondido.

Una consecuencia lógica es que los que suceden por representaciónheredan por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el número de losrepresentantes tocarán entre todos la porción que hubiera correspondido alrepresentado.

Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que suceden por representaciónheredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el númerode los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por igualespartes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado".

En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas,"esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley losllama", salvo que la misma ley señale otra forma de división (art. 985, inc. 2°).

Ejemplos

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. Asucederá por cabeza, mientras que C y D sucederán por estirpes. A recibirá lamitad y la otra mitad se dividirá, en iguales partes, entre C y D.

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B,premuertos ambos. La herencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por

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dos la porción que pudo corresponder a A. E, F y G dividirán por tres laporción que habría tocado B. C, D, E, F y G suceden por estirpes.

Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.

a) En el derecho de transmisión el legislador no hace sino aplicar las reglasgenerales, y la representación, en cambio, es una ficción legal, y por ende, unaexcepción legal.

El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en la herenciadel transmitente. El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la leylo hace ocupar el lugar del representado.

b) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria eintestada; el derecho de representación procede sólo en la sucesión abintestato,salvos los casos de los arts. 1064 y 1183;

c) Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera persona queinvoque la calidad de heredero del transmisor; en cambio, sólo puedenadquirir por representación las personas que enumera el art. 986.

d) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primercausante; en el derecho de representación no es menester que el representadosobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre omadre es incapaz de suceder por haber fallecido;

e) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno desuceder al transmisor; en el derecho de representación, basta que elrepresentante sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde delrepresentado;

f) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de laindignidad, no así en la representación.

g) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte laherencia del transmisor; en el derecho de representación no es necesario quese acepte la herencia del representado porque se puede representar alascendiente cuya herencia se ha repudiado;

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h) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresarsu propósito de aceptar o repudiar. El derecho de representación no supone lamuerte del representado porque se puede representar al vivo, y

i) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados.Por derecho de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en lasucesión intestada y la ley no instituye asignaciones a título singular.

ORDENES DE SUCESIÓN

Diversas clases de sucesión intestada.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, nuestro Código Civildistinguía dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante era hijolegítimo (orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N° 19.585derogó las diferencias entre hijos legítimos y naturales, subsistiendo, por lotanto, un solo orden de sucesión intestada.

Mecanismo de la sucesión intestada.

El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de losparientes en clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros.

Orden de sucesión es el conjunto de herederos que consideradoscolectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, consideradostambién colectivamente.

Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona espreciso examinar a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que la ligaal causante.

Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Losparientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo queintervenga el derecho de representación en favor de la descendencia que lahace mejorar de grado.

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Parientes que fijan el orden.

Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan sunombre y otros que simplemente concurren con ellos.

Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos losparientes que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltanlos ascendientes y el cónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.

Órdenes de sucesión.

Los órdenes de sucesión son cinco:

1. De los hijos;2. Del cónyuge sobreviviente y ascendientes;3. De los hermanos;4. De los demás colaterales, y5. Del Fisco.

La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneasgenerales, la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere ala línea colateral.

Primer orden de sucesión o de los hijos.

Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos quehubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá conaquéllos" (inc. 1°). Los hijos pueden ser también representados (art. 986). Porello es que este orden puede denominarse, también, de los "descendientes". Demodo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado descendencia, siemprese aplicará el primer orden de sucesión, pues en virtud de la representación,los nietos pasan a ocupar el lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que siexistiera éste.

En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente,en su calidad de heredero legitimario del causante.

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Situación del cónyuge en este orden de sucesión

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen atodos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyugesobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general,será:

a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítimarigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o,

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítimarigorosa o efectiva de ese hijo.

En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de lacuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en sucaso. Esta regla se aplicará, en consecuencia, si el cónyuge concurre con másde seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o más que la cuarta parteque le garantiza el precepto. En efecto, si el cónyuge concurre con seis hijos,como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la herencia se divide por ocho yal cónyuge que le corresponderían dos octavos, esto es, un cuarto, y siconcurren menos, siempre su porción será superior al cuarto garantizado (deaquí que en una sucesión intestada en que todos los bienes sean de la sociedadconyugal, el cónyuge sobreviviente tendrá asegurado el 62,5% de los bienes).

En conformidad a esta misma norma, la ley establece quecorrespondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de lamitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. Laaludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo996 (sucesión parte testada y parte intestada).

Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las siguientessituaciones:

a) Se está repartiendo la mitad legitimaria. El cónyuge, a partir del séptimohijo, llevará de todos modos a lo menos la cuarta parte de la mitad legitimariay el resto se dividirá por partes iguales entre los hijos.

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Por ejemplo, si la mitad legitimaria es $90.000, ella se divide por nueve,en el caso propuesto, pero con esto el cónyuge tiene $20.000, que se le suben a$22.500, que es la cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto, o sea,$67.500, se reparte por partes iguales entre los siete hijos;

b) Es la herencia toda la que está intestada. La situación es la mismaanterior y vale el mismo ejemplo, sólo que en este caso el cónyuge recibe lacuarta parte de toda la herencia, esto es, $45.000, y el saldo, de $135.000, sedivide por partes iguales entre los siete hijos;

c) La sucesión es parte testada y parte intestada.

En la parte testada se cumplirán las disposiciones testamentarias, y elremanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales(art. 996).

Por ejemplo, el causante otorgó testamento y dispuso de la cuarta demejoras para un nieto. Están intestadas las tres cuartas partes de la herencia,en el ejemplo anterior, $135.000, por lo que al cónyuge le corresponderán$33.750., y el saldo, esto es $101.250, se divide por partes iguales entre lossiete hijos.

Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no concurre el cónyuge

La herencia se divide por igual entre todos ellos.

El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a laseparación judicial, no tendrá parte en la herencia intestada.

Así lo dispone el artículo 994, inc. 1°.

Segundo orden de sucesión o del cónyuge y ascendientes.

Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artículo 989dispone que la sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y susascendientes de grado más próximo (de manera que si padres y abuelossobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos).

En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos

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tercios para el cónyuge y un tercio a los ascendientes.

Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes. Si sólohay cónyuge sobreviviente, toda la herencia es para él, y si sólo hayascendientes, toda la herencia es para éstos. Debe tenerse presente que noopera la representación respecto de los ascendientes.

Para el caso de que sólo exista un solo ascendiente en el grado máspróximo, éste lleva toda la porción destinada a tales parientes, puesto que elgrado más cercano excluye a los demás.

Cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial

Se aplica al cónyuge sobreviviente la regla del artículo 994, inc. 1 °: siha dado causa a la separación judicial por su culpa, ningún derecho tiene en lasucesión intestada.

No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a sudescendiente.

En conformidad al artículo 994, inc. 2°, no sucederán abintestato lospadres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinadajudicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a quese refiere el artículo 203, esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad ymanifieste por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerleen ellos.

Tercer orden de sucesión, o de los hermanos.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo nidescendientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden loshermanos, sean ellos de simple o de doble conjunción; pero la porción deaquéllos será la mitad de la de éstos (art. 990, inc. 2°). Como la representaciónse aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan eneste orden.

Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales.

No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente nihermanos, suceden los demás colaterales del causante. Este derecho se

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extiende sólo hasta el sexto grado, en conformidad al artículo 992. Una vezmás, los colaterales de doble conjunción llevan el doble de la porción que losde simple conjunción.

En virtud de este orden de sucesión, pueden heredar los primos delcausante. Debe tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos,esto es, a los hijos de los hermanos del causante, puesto que en ese casooperaría el derecho de representación y sólo ellos llevan la herencia.

En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximoexcluirán siempre a los otros.

Quinto orden de sucesión, el Fisco.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos losherederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá elFisco.

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herenciasvacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

En conformidad al artículo 952, la sucesión puede ser de tres clases:íntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parteintestada.

El Código en el artículo 996 da algunas reglas respecto a esta últimaclase de sucesión, estableciendo:1º Cómo se divide la herencia;2º La situación de los que van a suceder a la vez por testamento yabintestato, y3º La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias.

Cómo se divide la herencia

El inciso primero del artículo 996 dispone: “cuando en un mismopatrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las

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disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederosabintestato según las reglas generales”.

La solución es muy simple; se aplica primero el testamento, y en lo quereste rigen las reglas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.

Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no teníaherederos forzosos, en virtud de lo dispuesto en el inciso final.

Situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato.

El inciso segundo del artículo 996 dispone que “los que suceden a la vezpor testamento y abintestato, imputarán a la porción que les correspondaabintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda laporción testamentaria, si excediere a la otra”.

El precepto se pone en el caso de que los herederos designados en eltestamento lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la parteintestada de la herencia, y establece, en síntesis, que si la porcióntestamentaria es inferior a la que les correspondería abintestato, los herederostestamentarios participan en la sucesión intestada hasta completar la porciónque les corresponda abintestato. Y si la porción testamentaria excede a lo queles correspondería abintestato, llevan siempre la primera.

Ejemplo: fallece el causante dejando cinco hermanos como herederos, yuna masa partible de $1.000. De no haber testamento, a cada hermano lecorrespondería abintestato $200.

Pero supongamos que en el testamento el causante deja a los hermanosuno y dos, $50 para cada uno. Estos hermanos uno y dos en el caso propuestoserán a la vez herederos testamentarios y abintestato; como su porcióntestamentaria es inferior a lo que les corresponde abintestato, deben completaresta cantidad, o sea, los $200. Es decir, los hermanos uno y dos llevarán cadauno $50 por testamento y $150 abintestato. Los hermanos tres, cuatro y cincollevarán $200 cada uno. Es esta la forma en que se reparte la herencia.

Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los hermanos unoy dos $250 para cada uno, sin decir nada al respecto de los otros hermanos.Los hermanos uno y dos conservan sus $250, y los hermanos tres, cuatro y

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cinco concurrirán abintestato en los restantes $500, vale decir, cada unollevará $166,66.

El inciso penúltimo del precepto en estudio dispone: “prevalecerá sobretodo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda”(la frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador nocorresponderá a derecho cuando vulnere tales asignaciones).

Así, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $250 alhermano uno y otros tantos al hermano dos, sin perjuicio de lo que lescorresponda en la sucesión abintestato. En tal evento, estos hermanos van allevar íntegra la porción testamentaria, y van a concurrir también en la parteintestada. O sea, que los $500 que se reparten de acuerdo con las reglas de lasucesión abintestato se dividen entre los cinco hermanos, correspondiéndole acada uno $100 por este concepto. De modo que los hermanos uno y dos llevanen definitiva $350 cada uno, y los hermanos tres, cuatro y cinco, $100 cadauno.

La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias

El inciso final del art. 996 dispone: “En todo caso la regla del incisoprimero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho aellas, las legítimas y mejoras de herencia”.

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LA SUCESION TESTADA

De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, lasucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada oabintestato.

En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento,interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difuntoprevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento.

Tal es la tradición romana a que nuestro Código se ha mantenido fiel.

La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de sus bienes,derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en sutestamento.

Definición y caracteres del testamento

La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio ymentis, que significarían testimonio de la voluntad.

El art. 999 define el acto testamentario: “El testamento es un acto más omenos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de susbienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando lafacultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”.

En la definición se destacan los caracteres más importantes deltestamento:

a) El testamento es un “acto”;b) Es un acto personalísimo;c) Es un acto solemne;d) Es un acto mortis causa;e) Tiene por objeto disponer de los bienes;f) Es un acto esencialmente revocable.

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El testamento es un acto.

El testamento es un acto jurídico unilateral. El testamento es un “acto”,esto es, una manifestación unilateral de voluntad, obra solamente de lavoluntad del testador. Es el caso más típico de acto jurídico unilateral, puestoque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

El testamento es un acto personalísimo

a) En efecto, el art. 1003 dispone: “El testamento es un acto de una solapersona”.

Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado pordos o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes ode una tercera persona (art. 1003, inc. 2°). La ley prohibe, pues, lostestamentos denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, quetoleraba la legislación española en ciertos casos. Tampoco se aceptan lasdisposiciones captatorias que son aquellas en que el testador asigna algunaparte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamentoalguna parte de los suyos (art. 1059);

b) No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamentoes de los escasísimos actos en que no tiene cabida la representación (de ahíque el menor adulto pueda testar, art. 262). El art. 1004 establece: “La facultadde testar es indelegable”. Como habría una verdadera delegación parcial el art.1063 dispone: “la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea entrecierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.

El testamento es un acto solemne

El testamento es un acto solemne, esto es, está sujeto a la observanciade ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.

Más solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento essiempre un acto solemne. Las expresiones “más o menos solemne” queemplea la definición del art. 999 aluden a la clasificación de los testamentosen solemnes y menos solemnes o privilegiados.

El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad deltestador se manifieste siempre en forma solemne es doble:

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1. Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntaddel testador, y

2. Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; enefecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siemprerodea de solemnidades los actos de trascendencia en el Derecho. Lasformalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma más clara yreposada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella.

El testamento es un acto mortis causa

El testamento es un acto en que el testador dispone para después de sumuerte; está llamado a producir pleno efecto después de sus días.

En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa quepersevera en él, mientras no manifieste una voluntad contraria.

La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresión de lavoluntad del testador.

El objeto fundamental del testamento, pero no único, es disponer de

los bienes

La definición del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en quese dispone de los bienes.

Por el testamento puede disponerse del todo o de una fracción delpatrimonio (art. 952, inc. 2°).

El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposición alguna debienes no sería testamento. Pero, ¿qué es entonces? Todo acto de últimavoluntad que contiene una disposición permitida por ley es un testamento(Planiol).

La norma legal sólo ha querido señalar la finalidad fundamental deltestamento, que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo nomatrimonial (art. 187 N° 4), nombramiento de partidor (art. 1324),designación de un tutor o curador (art. 353), etc.

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El testamento es esencialmente revocable

La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001dispone: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmenterevocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento ladeterminación de no revocarlas”.

Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad derevocar el testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.

El art. 1001 insiste en ese orden de ideas: 1) Las cláusulas derogatoriasde cláusulas testamentarias futuras se tendrán por no escritas, aunque seconfirmen bajo juramento; 2) Si el testamento expresa que no valdrá surevocación por otro posterior si no se hiciere con ciertas palabras o señales, ladisposición se tendrá por no escrita.

La revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas queaseguran la libertad de testar.

Requisitos del testamento

Como todo acto jurídico, el testamento requiere la concurrencia de losrequisitos generales que condicionan la validez de tales actos.

Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primerosdicen relación con: 1) la capacidad de testar y 2) con la voluntad del testadorque ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a la manera como eltestamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que estárevestido.

Capacidad de testar

La capacidad es la regla general

La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar validamenteun testamento.

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El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz conexcepción de aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es laregla; la incapacidad es la excepción.

Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio dela capacidad de testar se traduce en el examen de las excepciones a la reglageneral, de las incapacidades para otorgar testamento.

Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materiacontractual.

Quiénes son incapaces

El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:

a) Es inhábil para testar el impúber, en razón de su falta de discernimiento;

b) Es igualmente inhábil “el que se hallare bajo interdicción por causa dedemencia”.

Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la pruebade que se encontraba en un intervalo lúcido (art. 465, inc. 1°);

c) Son inhábiles los que “actualmente” no estuvieren en su sano juicio porebriedad u otra causa.

Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actosserán válidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia,al tiempo de ejecutar el acto (art. 465, inc. 2°).

La regla es más amplia que la anterior porque comprende a toda personaque no se encuentre en su sano juicio. No se requiere una privación habitual opermanente de razón. Basta la privación actual o contemporánea alotorgamiento del testamento, y

d) Es incapaz de testar “todo el que no pudiere expresar su voluntadclaramente”.

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Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ningunadisposición testamentaria que se dé a conocer por un sí o un no, o por un signode afirmación o negación, contestando a una pregunta.

La enumeración anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005advierte que “las personas no comprendidas en esta enumeración son hábilespara testar”.

Por tanto, son capaces los menores adultos y el Código expresamente hadicho que no requieren autorización del padre o madre (art. 262).

Serán igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción deadministrar sus bienes.

La capacidad debe existir al tiempo del testamento

La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse eltestamento.

Dos consecuencias prevé el art. 1006 que se desprenden de esta regla:

a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006,inc.1°, dispone: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera delas causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunqueposteriormente deje de existir la causa”. Así, por ejemplo, en el caso delimpúber: si una persona otorga testamento a los once años, y fallece a losveinticinco, aunque al fallecer el testador ya era plenamente capaz, eltestamento será siempre nulo;

b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento.El art. 1006, inc. 2°, añade que “el testamento válido no deja de serlo por elhecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Talacontecería, por ejemplo, si una persona sana otorga testamento y antes defallecer pierde la razón.

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Voluntad exenta de vicios

El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad exenta devicios (art. 1445).

El Código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial alrespecto; asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupadel dolo como vicio de la voluntad.

La fuerza

El art. 1007 dispone: “El testamento en que de cualquier modo hayaintervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a loscaracteres que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción queacarrea:

a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capazde producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos suedad, sexo o condición, como aquella que infunde a una persona un justotemor de verse expuesta ella, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes aun mal irreparable y grave.

La frase “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza”significa, para algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general enmateria de testamentos, de modo que bastaría para viciar la voluntadcualquiera presión en el ánimo del testador que le prive de su plena libertad(Claro Solar).

Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere,viciará el testamento. La Corte Suprema ha dicho que la fuerza que influye enla validez del testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar delibertad al testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consistela fuerza, en relación con el estado, sexo o condiciones del testador;

b) El testamento viciado por la fuerza es nulo “en todas sus partes”.

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Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartándose elCódigo de la regla general del art. 1682.

Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que eltestamento queda íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aunaquellas disposiciones que no han sido arrancadas por la fuerza.

Tal es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistemalegal en materia de nulidades. El art. 1682 señala las causales de nulidadabsoluta y termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa yda derecho a la rescisión del acto o contrato.

Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza noviciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. Ellegislador cambió de criterio y declaró nulo el testamento en todas sus partes,o sea, en su totalidad.

El error

En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: “Laasignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que seaclaro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, elerror en la persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideraciónde ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento y demás actosgratuitos.

Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en señal de gratitud porun servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestadoservicio alguno, no valdrá la asignación.

Esta disposición pone en claro que el error sólo afecta a la cláusulatestamentaria en que incide, y en base a ella se puede concluir que el errorvicia la asignación cuando es determinante.

Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia lavoluntad, si no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057).

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Una lógica consecuencia del art. 1058 señala el art. 1132. Si el testadormanda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposición. Si mandapagar más de lo debido, no se deberá el exceso, a menos que aparezca laintención de donarlo.

El dolo

Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en lostestamentos. Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o doloobtuvo una disposición testamentaria del difunto (art. 968, N° 4).

La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, conarreglo al art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante delacto y obra de una de las partes. Esta última exigencia debe ser entendidaracionalmente y llegar, en consecuencia, a la conclusión de que no tienecabida en el testamento, por ser éste un acto unilateral, en el cual interviene lavoluntad de una sola persona.

Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra decualquier persona, ya que no existe contraparte. Quienquiera que sea el que seha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria en su favor, seránula la disposición.

Formalidades legales

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidadesde que está revestido. Es así como el testamento, que es siempre solemne,puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas lassolemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2º). Eltestamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.

Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

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Testamento solemne abierto, nuncupativo o público, es aquel en que eltestador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inc. final del art.1008, parte primera).

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que lostestigos tengan conocimiento de ellas (inc. final del art. 1008, parte final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendidoen conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) oen conformidad a ley extranjera (arts. 1027 y 1028)

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que puedenomitirse alguna de las solemnidades, por consideración a circunstanciasparticulares expresamente determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3º). Sonespecies de testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el militar yel marítimo (art. 1030).

Testamento solemne otorgado en Chile

Reglas generales comunes a todo testamento solemne

El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, está sujeto ados reglas comunes:

a) Debe ser escrito.

El art. 1011 dispone “El testamento solemne es siempre escrito”.

b) Debe otorgarse ante testigos hábiles.

La ley no sólo ha exigido la presencia de testigos, para dar más seriedadal acto testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condicionesnecesarias para serlo.

El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamentosolemne otorgado en Chile:

1) Los menores de 18 años;

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2) Interdictos por causa de demencia;3) Los actualmente privados de razón;4) Los ciegos;5) Los sordos;6) Los mudos;7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N° 7 del art. 267y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados paraser testigos;8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;9) Los extranjeros no domiciliados en Chile;10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lodispuesto en el art. 1024. Este último precepto se refiere al testamento cerradootorgado por algún testador que no pudiere entender o ser entendido de vivavoz. Entre estas personas están los extranjeros que no sepan el idiomacastellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendansu idioma.

Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar lainhabilidad del demente interdicto bastará probar la interdicción; en cambio, sise trata de un demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigodeberá demostrar la demencia “actual”, esto es, contemporánea deltestamento.

Habilidad putativa

Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en suaspecto o en su conducta y que aparente una habilidad que carece. Estahabilidad aparente o putativa puede ser suficiente.

La habilidad putativa “no podrá servir sino a uno solo de los testigos” yrequiere la concurrencia de varios requisitos que señala el art. 1013: “Sialguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no semanifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignoraregeneralmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinióncontraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por lainhabilidad real del testigo”.

De esta suerte, es menester:

a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;

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b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorgael testamento; y

c) Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde enhechos concretos y públicos.

La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido allegislador a validar el testamento en que interviene como testigo una personareputada capaz, aplicando el principio de equidad de la vieja fórmula errorcomunis facit jus (error común constituye derecho).

Ejemplo: hace de testigo en un testamento un joven de diecisiete años,incluido en la inhabilidad del número segundo del art. 1012, casado y a quientodos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al testigo, pero sihay otro que también es hábil en forma putativa, el testamento será nulo.

Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer yescribir y que estén domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.

Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dosreglas importantes:

a) Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comunao agrupación de comunas en que se otorga el testamento;

b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tresy dos cuando concurren cinco.

Testamento solemne abierto

El testamento abierto, público o nuncupativo se caracteriza porque eltestador da a conocer su declaración de última voluntad.

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El art. 1015 establece que “lo que constituye esencialmente eltestamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de susdisposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.

Maneras de otorgar testamento abierto

El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:

a) Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; ob) Ante cinco testigos.

Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto

El art. 1014, inc.1°, establece que el testamento abierto se puede otorgar“ante competente escribano” y tres testigos. El término escribano equivaleactualmente al de notario.

Añade el art. 1014, en su inc. 2°, que puede hacer las veces de notario eljuez de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento deltestamento.

Otorgamiento mismo del testamento abierto

a) Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar porescrito.

No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario yde los testigos. Lo corriente y práctico será que el testador lleve escrito eltestamento o haya enviado previamente un borrador al notario para suescrituración. Sobre el particular, el art. 1017, inc.1°, establece: “El testamentoabierto podrá haberse escrito previamente”.

Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ningunadisposición lo exige. En la práctica, el notario escribe el testamento y loincorpora a su protocolo, al igual que las escrituras públicas.

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El documento deberá contener, además de las disposicionestestamentarias, los datos necesarios para individualizar al testador y a lostestigos.

Dice el art. 1016: “En el testamento se expresarán el nombre y apellidodel testador; el lugar de su nacimiento; la nación a la que pertenece; si está ono avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; suedad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de laspersonas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos encada matrimonio, de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción devivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testadory testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento;y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”.

A estas enunciaciones el art. 414 del Código Orgánico de Tribunalesañade la indicación de la hora.

b) Lectura del testamento.

Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual eltestador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Esteconocimiento se obtiene mediante la lectura del testamento.

Por este motivo el art. 1017, inc. 2° dispone que el testamento “serátodo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribanopor uno de los testigos, designado por el testador a este efecto”.

El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que hagasus veces; si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos,procederá a su lectura el testigo que designe el testador.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.Mientras se lee el testamento, “estará el testador a la vista, y las personas cuyapresencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones” (art. 1017, inc.3°). El precepto está en perfecta armonía con el inc. final del art. 1015 “Eltestamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismoescribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.

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¿Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acercade si es menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debehacer el funcionario o testigo.

La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley noexige tal constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando ellegislador quiso que se dejara constancia del cumplimiento de estasolemnidad, lo dijo expresamente, como ocurre en el testamento del ciego (art.1019). Además porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de lasolemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejarconstancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera deacreditarla.

La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debebastarse a sí mismo para probar que se han observado las solemnidades legales(Claro Solar).

c) Firma del testamento.

El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1°,expresa: “Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la delescribano, si lo hubiere”.

Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no puedafirmar. En tal evento “se mencionará en el testamento esta circunstanciaexpresando la causa” (art. 1018, inc. 2°).

Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar “otro deellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así” (art. 1018, inc. 3°).

Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto

Una persona puede normalmente a su elección, otorgar testamentoabierto o cerrado. Por excepción algunas personas sólo pueden otorgartestamento abierto. Ellas son:

a) El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entenderclaramente, aunque no por escrito.

b) El que no sabe leer y escribir, es decir, el analfabeto.

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Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse aentender claramente, aunque no por escrito.

El art. 1019 dispone que estas personas “sólo podrán testarnuncupativamente”.

Este testamento abierto está sujeto a diversas reglas especialísimas:

a) Debe ser otorgado “ante escribano, o funcionario que haga las veces detal” y tres testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cincotestigos;

b) El testamento está sometido a una doble lectura. En el caso del ciegodeberá ser leído en alta voz dos veces: la primera por el escribano ofuncionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por eltestador. Tratándose del sordo o del sordomudo, ambas lecturas deberánefectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quiendeberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de lamisma.

c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a ladoble lectura. El art. 1019 dispone que “se hará mención especial de estasolemnidad en el testamento”.

Testamento del que no sabe leer ni escribir

El art. 1022 prescribe: “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgartestamento cerrado”. A contrario sensu, esta persona deberá otorgartestamento abierto.

La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lomenos, firmado por el testador.

Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir está sometido alas reglas generales.

Trámites para la ejecución del testamento abierto

La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites quedependen de la forma de su otorgamiento.

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El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamenteante testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmenteválido, la situación es diversa por lo que toca a su ejecución.

Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios ytestigos es un instrumento público, un acto auténtico, que hace plena fe delhecho de haber sido realmente otorgado por las personas y en la forma que enel instrumento se expresa. En cambio el testamento otorgado solamente antetestigos es un instrumento privado, cuya autenticidad debe demostrarsepreviamente.

Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga eltestamento. Algunos de estos funcionarios llevan registro público en que eltestamento queda incorporado; otros funcionarios no llevan registro. Aun elnotario, que lleva un registro público, puede otorgar el testamento fuera delregistro, esto es, en hoja suelta. La ley no exige que el testamento ante notariose incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige sólo para lasescrituras públicas. En la práctica el testamento ante notario se otorga en elregistro.

En resumen, el testamento abierto puede requerir, según los casos, dedos diligencias previas: la publicación y la protocolización.

Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su registro

El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en suregistro no necesita de ningún trámite posterior para recibir cumplidaejecución.

Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.

Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en unregistro

El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en unregistro público, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registrode un notario, a petición de parte interesada.

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Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras quenecesariamente será dado en hoja suelta, pues dicho funcionario no llevaprotocolo en que insertar los testamentos. Puede ser el caso, prácticamenteexcepcional, de un testamento ante notario.

El art. 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que “eltestamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se hayaprotocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimientoy en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización”.

La disposición añade que “sin este requisito no podrá procederse a suejecución”.

La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podíaprotocolizarse en cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto eltestador, la protocolización debía hacerse por orden judicial.

Pero el art. 420 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que valdríancomo instrumentos públicos, una vez protocolizados, “los testamentossolemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que suprotocolización se haya efectuado, a más tardar, dentro del primer díasiguiente hábil al de su otorgamiento” (art. 402, N° 2), a fin de resguardar laintegridad y autenticidad del testamento.

La disposición señala perentoriamente un plazo para efectuar laprotocolización, so pena de que el testamento “no valdrá como instrumentopúblico”.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvió queel plazo fijado en el Nº 2 del art. 420 del C.O.T. no se refiere a los testamentosotorgados ante cinco testigos. El fallo, se justifica ampliamente, pues si bienes cierto que estos testamentos se otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarseel precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es previoproceder a su publicación, consistente, entre otras cosas, en llamar a lostestigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitación judicial se llevaa cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazoexigido por el art. 420.

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Testamento otorgado ante testigos

El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento público. Pararecibir ejecución debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidadesque tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por lapersona y en la forma que en el testamento se expresa.

Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público,para fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.

El art. 867 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La publicacióny protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en laforma prevenida en el art. 1020 del Código Civil”.

Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:

a) Reconocimiento de las firmas del testador y los testigos;b) Rubricación del testamento por el juez;c) Protocolización del testamento.

a) Reconocimiento de las firmas del testador y testigos.

La publicación del testamento consiste, en primer término, en elreconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de lassuyas. El art. 1020 dispone: “El juez competente hará comparecer los testigospara que reconozcan sus firmas y la del testador”.

Si uno o más de los testigos no comparece, por su ausencia u otroimpedimento, bastará que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la deltestador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3°);

En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podránser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes pordeclaraciones juradas de otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4°).

Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podráconsiderarse el testamento como auténtico, rubricarse y mandarse protocolizarpor el juez.

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b) Rubricación del testamento.

Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juezdebe poner su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento (art.1020, inc. 5º).

c) Protocolización del testamento

Las diligencias de publicación del testamento culminan con suprotocolización. Después de rubricado, el juez lo mandará a entregar con loobrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos (art.1020, inc. 5º).

Juez competente

El juez competente para conocer de estas diligencias será el últimodomicilio del testador, por regla general (art. 1009). El C.O.T. reitera estaregla.

Testamento solemne cerrado

El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que elnotario y testigos conozcan las disposiciones del testador.

Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero noes de rigor que lo haga, como en el testamento abierto.

El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamentocerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos unaescritura cerrada, declarando que en ella se contiene su testamento.

Forma única de otorgar testamento cerrado

El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario ofuncionario que haga sus veces y tres testigos o ante cinco testigos. Eltestamento solemne cerrado, en cambio, sólo puede otorgarse de una manera:ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.

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El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarseante un escribano y tres testigos.

Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

Etapas del otorgamiento

a) Escritura del testamento.

El art. 1023, inc. 2º, establece que el testamento deberá estar escrito o alo menos firmado por el testador. Hay que observar que en el testamentocerrado se distinguen dos partes: el testamento mismo o memoriatestamentaria y la carátula, sobrescrito o cubierta. La memoria testamentariaque en verdad constituye el testamento, debe estar escrito o a lo menosfirmado por el testador. Al respecto pueden presentarse tres situaciones:

- Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay dudaalguna de que éste es válido;

- Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero yfirmado por el testador. También es inobjetable, pues la ley exige que eltestamento esté a lo menos firmado por éste, y

- Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no estéfirmado por él. Al respecto se plantea la discusión. La opinión dominante esque este testamento sería válido pero según Abeliuk en realidad la letra delprecepto parece contrariar semejante interpretación, pues dice que eltestamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todocaso, deberá haber firma del testador. Otros en cambio sostienen que no esnecesario que esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo unoo lo otro.

b) Cierre y sellamiento.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023inc. 3º dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o secerrará exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sinromper la cubierta.

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De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la mismaque el testador escribió o a lo menos firmó y colocó bajo cubierta.

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplearcualquier otro medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.

En la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampasu timbre en el lacre.

c) Presentación del testamento.

Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos.Este acto, conforme al inc. 1º del art. 1023, es lo que constituye esencialmenteel testamento cerrado.

La presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador alnotario y testigos.

Debe ser hecha de viva voz y en términos tales que el notario y lostestigos le vean, oigan y entiendan.

Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia delnotario y de los testigos.

d) Redacción y firma de la carátula.

Presentado el testamento debe escribirse la carátula o sobrescrito. Estatarea compete al notario.

El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escribano expresará en el sobrescrito ocubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador ensu sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno delos testigos, y el lugar, día, mes y año del otorgamiento”.

EL C.O.T. indica un requisito más: la expresión de la hora (art. 414).

El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testadory de los testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023inc. 6º).

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De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas deltestador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de lacarátula, que es esencial.

(El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notaría.Como una medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda odestruya, es conveniente protocolizarlo).

Unidad del acto

El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habráinterrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente loexigiere.

Esta regla está inspirada en el propósito de evitar las influencias deextraños durante el otorgamiento del acto testamentario.

Presencia del testador, Notario y testigos

Señala el art. 1023, inciso final, una regla análoga a la que contempla elart. 1015, inc. 2º, para los testamentos abiertos: durante el otorgamientoestarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismostestigos.

Sólo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.

Testamento del que no puede entender ni ser entendido

Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva vozsolamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1º).

Tal es el caso del sordomudo que sólo puede darse a entender por escritoy de las personas que hablen un idioma que no entienden el Notario ytestigos.

El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales:

1. Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entiendenel idioma del testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 Nº 11).

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2. El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o laequivalente en el idioma que prefiera, y hará de la misma manera ladesignación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido,domicilio y nación a que pertenece (art. 1024, inc. 2º), y

3. En lo demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado.

Apertura del testamento cerrado

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abrapara recibir ejecución.

Quien puede pedir la apertura

El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicacióny protocolización del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juiciopor sí misma.

Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene uoculta el testamento del difunto (art. 968 Nº 5).

El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador(art. 1010).

Juez competente para proceder a la apertura

El art. 1025, inc. 1º, dispone que el testamento cerrado, antes de recibirsu ejecución será presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009,será juez competente el del último domicilio del testador.

Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado anteNotario que no sea el del último domicilio del testador, podrá ser abierto anteel juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario (art. 868 delC.P.C.).

El juez del lugar en que se otorgó el testamento procederá pordelegación del juez del último domicilio.

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Comparecencia del notario y testigos

La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigosreconozcan sus firmas y la del testador. Es preciso, además, que estasmismas personas declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerradoy sellado como al tiempo de su otorgamiento.

El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se abrirá el testamento sino despuésque el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador,declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado comoen el acto de la entrega”.

Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y lostestigos.

Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y lostestigos presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de lostestigos ausentes (art. 1025, inc. 3º).

En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó eltestamento, será reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que eljuez elija (art. 1025, inc. 4º).

“En caso necesario”, si el juez lo estimare conveniente, podrán serabonadas las firmas del notario y testigos ausentes “por declaraciones juradasde otras personas fidedignas” (art. 1025, inc. 5º).

Así ocurrirá cuando hallan fallecido el notario y testigos o cuando sustestimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas delnotario o testigos ausentes.

De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente queserá suscrita por el juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario deljuzgado.

Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del últimodomicilio, el original, junto con las diligencias de apertura, se remitirá a estejuez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo delnotario que autorizó el testamento (art. 868 del C.P.C.).

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Protocolización del testamento

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre yel juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo mandaprotocolizar ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.El art. 420 Nº 1 del C.O.T. dispone que valdrán como instrumentos públicosdesde su protocolización “Los testamentos solemnes cerrados y abiertos enforma legal”.

La protocolización está sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc.5º, del C.C. y 417 del C.O.T., es decir, además de protocolizarse el testamentomismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es,los trámites de la apertura.

Sanción por la falta de solemnidades legales

La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido invalidael testamento. Tal es la regla general del art. 1026, inc.1º, aplicación lisa yllana de la regla general del art. 1682, que sanciona con la nulidad absoluta laomisión de los requisitos o formalidades prescritos por la ley, enconsideración a la naturaleza del acto o contrato: “El testamento solemneabierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a quedeba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrávalor alguno”.

Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en elinc. 2º del art. 1026: “Con todo, cuando se omitiere una o más de lasdesignaciones prescritas en el art. 1016, en el inc. 5º del 1023 y en el inc. 2ºdel 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya dudaacerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos”.

De este modo, se tolera la omisión de las enunciaciones que se refierena la individualización del testador, notario o testigos si, no obstante, laidentidad de estas personas no resulta dudosa.

Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5º y 1024, inc. 2º, prescriben además,enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en susano juicio; al lugar, día, mes, y año del otorgamiento; a la expresión

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“Testamento” o a la equivalente en el idioma que prefiera, que debecontenerse en el testamento cerrado de la persona que no puede entender oser entendida de viva voz. ¿Qué sanción acarrea la omisión de estasmenciones? Para algunos la omisión de cualquiera solemnidad que no digarelación con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea sunulidad:

a) Desde luego, la condición que pone el inc. 2º del art. 1026 de que lasomisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indicaque las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dichaidentidad, y

b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendríaque admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las deldía, mes, y año del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer porcompleto de fecha. La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre lahabilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y,especialmente, para decidir, en presencia de varios testamentos, cuál debeprevalecer.

Otros apoyándose en el tenor literal de la norma señalan que no haynulidad si no hay duda sobre la identidad de las personas que en élintervienen.

Capítulo aparte merece la omisión de la hora. El art. 1026 sanciona lafalta de las solemnidades prescritas en “los artículos precedentes” y laexigencia de la indicación de la hora se encuentra en el Código Orgánico deTribunales. Pero para concluir que el testamento es nulo basta la regla generaldel art. 1682. Abeliuk piensa que la nulidad no es aplicable, y que sóloprocederían las sanciones que la ley establece para los Notarios que faltan asus deberes. El testamento en sí mismo no sería atacable por esta solacircunstancia.

Indices de Testamentos

El art. 431 del C.O.T. dispone “El notario llevará un libro índicepúblico, en el que anotará las escrituras por orden alfabético de los otorgantes;y otro privado en el que anotará, en la misma forma, los testamentos cerrados

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con indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de sustestigos.

El primero estará a disposición del público, debiendo exhibirlo a quienlo solicite y el segundo deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligaciónde exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante una solicitud de unparticular que acompañe el certificado de defunción que corresponda alotorgante del testamento”.

Por su parte el art. 439 señala: “El hecho de haberse otorgado untestamento abierto o cerrado ante notario u otros funcionarios públicos quehagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices aque se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, queestará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil eIdentificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos lostestamentos protocolizados ante notario.

Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio deRegistro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes,por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgadoo protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, elnombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que setrata” (el texto de este artículo fue dado por la ley 19.903).

Testamento solemne otorgado en el extranjero

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:

1. De acuerdo con las leyes del país extranjero en que se otorga; y2. En conformidad a las leyes chilenas

De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de lasegunda, sólo los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.

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Testamento de acuerdo con la ley extranjera

Condiciones para su validez.

El art. 1027 dispone: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgadoen país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar suconformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare laautenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.

El precepto en referencia constituye una aplicación del art. 17 delCódigo Civil que consagra el principio universal del locus regit actum (la leydel lugar rige el acto).

De esta disposición fluyen las condiciones necesarias para el valor deltestamento:

1. Debe ser un testamento escrito;2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y3. Es menester probar que se observaron las formalidades legales.

El testamento debe ser escrito

El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito.

De este modo, no tiene valor en Chile los testamentos verbales que seotorguen en el extranjero.

Prueba de la autenticidad

La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sidorealmente otorgado por la persona y en la forma que en él se expresa (art. 17).

El Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentospúblicos, otorgados en el extranjero, deben presentarse debidamentelegalizados, entendiéndose que lo están cuando en ellos consta el carácter depúblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado,atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según la ley,deben acreditarlas (art. 345 del C.P.C.).

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Prueba de la observancia de las formalidades legales

El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley delpaís de su otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere válidoen el extranjero, tampoco será válido el testamento en Chile.

La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso decontroversia, corresponderá a quien pretende que el testamento recibacumplimiento en Chile.

Esta prueba es indispensable porque la presunción de conocimiento de laley no comprende las disposiciones de una legislación extranjera.

Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. Laprueba pericial es particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).

Valor del testamento ológrafo

Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a lostestamentos ológrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados yfirmados, de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otrasolemnidad que la indicada. Nuestro Código no reconoce validez altestamento ológrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en paísesextranjeros que le reconocen eficacia, ¿valdrá en nuestro país?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues elart. 1027 exige probar la autenticidad del testamento otorgado en paísextranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:

Uno, porque la única exigencia de fondo que contiene el art. 1027 parala validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero, es que seaescrito, y el testamento ológrafo es típicamente un instrumento escrito, puesha sido fechado, firmado, y escrito de puño y letra por el testador.

Segundo, nuestro Código acepta en general el principio del locus regitactum y, en consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según laley del país en que se otorga, también lo tendrá en Chile. Cierto que el art. 17aplica este principio sólo respecto a los instrumentos públicos, pero si el

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legislador lo declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser elúnico que podía presentar dificultades. Así lo confirma la historia fidedignadel establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado por don AndrésBello del Código de Lousiana el cual se refiere a ambas clases deinstrumentos. Si Bello se refirió sólo al público, fue por la razón antedicha.

La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento ológrafootorgado en país extranjero (R.D.J., t. XXV, sec. 1ª, p. 106).

Testamento de acuerdo con la ley chilena

Para que tenga eficacia en Chile deben concurrir las siguientescircunstancias:

a) Quiénes pueden testar de este modo.

Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyeschilenas, “Un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile” (art.1028, Nº 1).

b) Funcionarios que deben autorizar el testamento

El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomático o consularchileno. El art. 1028, Nº 2, dispone que “no podrá autorizar este testamentosino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretariode Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de laRepública, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no unVicecónsul”. El testamento debe hacer expresa mención del cargo quedesempeña el funcionario ante quien se otorga, “y de los referidos títulos ypatente”, esto es, de los respectivos nombramientos (art. 1028 Nº 2). Eltestamento debe llevar el sello de la Legación o Consulado (art. 1028 Nº 5).

c) Calidad de los testigos

En esta clase de testamentos sólo pueden actuar como testigos loschilenos y los extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgueel testamento (art. 1028 Nº 3).

Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso decontroversia.

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El número de los testigos y las calidades que deben reunir son,obviamente, los que señala la ley chilena.

d) Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena.

Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a lacalidad del funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debeobservar “las reglas del testamento solemne otorgado en Chile” (art. 1028, Nº4).

Visto Bueno del Jefe de la Legación

Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legación,deberá llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere untestamento abierto, y en la carátula si fuere cerrado. Además, si el testamentoes abierto, el mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin de cada página(art. 1029, inc. 1º).

Trámites posteriores al otorgamiento

El art. 1029 señala los trámites posteriores al otorgamiento.

1. El jefe de la legación remitirá copia del testamento abierto o de lacarátula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma delrepresentante diplomático chileno, remitirá la copia al juez del últimodomicilio que el causante haya tenido en Chile “para que la haga incorporar enlos protocolos de un escribano del mismo domicilio”. Si se ignora el últimodomicilio del testador, la copia se remitirá a un juez de letras de Santiago parasu incorporación en el protocolo de un notario que el juez designare.

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Los testamentos privilegiados

Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que sepueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, enatención a las circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley(art. 1008, inc. 3º).

Los testamentos privilegiados son (art. 1030):

1. El testamento verbal;2. El testamento militar;3. El testamento marítimo.

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado

a) Presencia de testigos.

Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido allegislador a señalar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigosde un testamento privilegiado.

El art. 1031 dispone “En los testamentos privilegiados, podrá servir detestigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, quevea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en elNº 8 del art 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiadosescritos que los testigos sepan leer y escribir”.

O sea, que las personas inhábiles son:

1. Los que estén privados de razón,2. Los menores de 18 años,3. Los ciegos,4. Los sordos,5. Los mudos,6. Los que no entiendan el idioma del testador,7. Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o

reclusión, y8. Los analfabetos en los testamentos escritos.

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Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la capacidadde estos testigos, ya que contiene menos incapacidades que las señaladas porel art. 1012 respecto de los testamentos solemnes.

El art. 1031 concluye expresando, que “bastará la habilidad putativa,con arreglo a lo prevenido en el art. 1013”.

¿Basta la habilidad putativa de todos los testigos o sólo es tolerable enuno de ellos? La disposición parece meridianamente clara cuando expresa quela habilidad putativa es bastante, “con arreglo al art. 1013”, de modo que estahabilidad no podrá servir sino a uno sólo de los testigos. Así piensan ClaroSolar y Somarriva, en contra Barros Errázuriz.

b) Ciertas solemnidades en el otorgamiento.

Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, eltestamento privilegiado debe cumplir con los requisitos que señala el art.1032: “En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamenteque su intención es testar; las personas cuya presencia es necesaria serán unasmismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólointerrumpido por los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”.

De este modo, las solemnidades fundamentales son: i) manifestaciónexpresa de la intención de testar; ii) unidad del acto, y iii) presencia de unasmismas personas.

Apertura, publicación y protocolización de un testamento

privilegiado.

El art. 870 del C.P.C. dispone que “Los testamentos privilegiados sesometerán en su apertura, publicación y protocolización a las reglasestablecidas por el Código Civil respecto de ellos”.

En cuanto a la protocolización, el art. 420 del C.O.T. dispone “Una vezprotocolizados valdrán como instrumentos públicos: 3º Los testamentosmenos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por Notario,previo decreto del juez competente”.

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Caducidad del testamento privilegiado.

Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamente quedansin efecto en virtud de su revocación.

En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad derevocación, en los casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2º).

El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley loadmite porque las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parecehaber modo o tiempo de otorgar un testamento con las solemnidadesnormales.

En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testadorsobrevive un determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 y 1053).

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace eltestamento de una persona difunta para suceder en sus bienes art. 953.

Requisitos de las disposiciones testamentarias

Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:

a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz,digno y persona cierta y determinada). Aquí estudiaremos el último aspecto, y

b) Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en sí mismas para servalidas. Aquí abordaremos el objeto de éstas en cuanto debe estar determinadoo ser determinable.

Certidumbre y determinación del asignatario.

El asignatario debe ser persona cierta

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Dice el inc. 1º del art. 1056 en su primera parte que “todo asignatariodeberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica”.

En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este concepto en losarts. 962 y 963, según los cuales el asignatario para ser capaz debe existirnatural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.

Puede también suceder que una asignación esté concebida en términostales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido eltestador referirse, por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 asu amigo Pedro, y el causante tenía dos amigos de ese nombre. En tal evento,el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cualesexiste la duda, tendrá derecho a la asignación, porque no hay unamanifestación clara de la voluntad del testador.

El asignatario debe estar determinado o ser determinable.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por elnombre de éste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estardeterminado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de ladisposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicacionesclaras que permitan su identificación. Por ello es que se dice que el asignatariodebe estar determinado o ser determinable.

Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación delasignatario:

1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales seasimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador (art. 1056);

2. Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1056, inc. final); y

3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064).

Requisitos de las asignaciones

Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadaso ser determinables (art. 1066), es decir, se requiere la determinación del

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sujeto y del objeto de la signación. Este precepto no hace sino repetir laclasificación hecha por el art. 951 de las asignaciones en herencias(asignaciones a título universal) y legados (asignaciones a título singular) y deéstos en legados de especie o cuerpo cierto y de género. El inc. 2º contemplauna excepción al principio contenido en el inc. 1º.

Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un

heredero o legatario

Dice el art. 1067: “Si el cumplimiento de una asignación se dejare alarbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será elheredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justomotivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad alheredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera quesea”.

Ejemplo inc. 1º, primera parte, dice el testador: “si es la voluntad de miheredero, entregará $1.000 a Juan”.

Ejemplo inc. 1º, segunda parte, el testador deja al arbitrio del herederoentregar $1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede noentregar la asignación a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidadde expresar causa.

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramentemanifestada del testador (art. 1069): “Para conocer la voluntad del testador seestará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que sehaya servido”. Es la misma solución que el artículo 1560 da para los contratos.

La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar eltestamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión dehecho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que la calificaciónjurídica de una disposición es cuestión de derecho. Calificar jurídicamente undisposición es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo ofideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o

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universal, etc. Todo lo cual tiene relevancia para determinar la procedencia delrecurso de casación en el fondo.

Clasificación de las asignaciones testamentarias

1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que losefectos de la asignación se produzcan inmediatamente o vayan a verseafectados por algunas de las modalidades, las cuales son la condición, el plazoy el modo;

2. Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a títulosingular o legados, y

3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que eltestador está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Lasforzosas está en la obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun conperjuicio de sus disposiciones expresas.

Asignaciones sujetas a modalidades.

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

1. Asignaciones testamentarias condicionales,2. Asignaciones testamentarias a día o a plazo, y3. Asignaciones modales propiamente tales.

Asignaciones condicionales

El art. 1070 las define como “aquella que depende de una condición,esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención deltestador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece elnegativo”.

La condición debe consistir en un hecho futuro.

Según la propia definición del art. 1070, la condición debe consistir enun hecho futuro e incierto. Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072

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se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistanen un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro ypasado con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.

Condición de no impugnarse un testamento.

La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar eltestamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto deforma (art. 1073). Por ejemplo, el testador deja un legado a Pedro, pero agregaque si pretende atacar de nulidad el testamento, caducará la asignación. Sipedro impugna el testamento por faltas de las disposiciones testamentarias, lacondición está cumplida y Pedro pierde su asignación. Pero si lo hace porvicios de forma, entonces la ley dispone que no caduca la asignación. Y elloporque el legislador en todo momento ampara las solemnidades deltestamento.

Condición de no contraer matrimonio o permanecer en estado de

viudedad.

Arts. 1074 y 1075. Excepciones arts. 1074 a 1077.

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.

La asignación condicional suspensiva es aquella en que se halla ensuspenso la adquisición de la asignación como, por ejemplo, si el testadordice: “lego $1.000 a Pedro siempre que se reciba de abogado”.

Asignación condicional resolutoria es aquella en que verificada lacondición se extingue la asignación, como si, por ejemplo, dice el testador:“dejo a Pedro una pensión de $100 mensuales, pero la perderá si se va alextranjero”.

La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tresestados: pendiente, cumplida y fallida. (arts. 1480 a 1486).

Asignación condicional resolutoria pendiente

La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatariocondicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo

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condición. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho dedominio como si fuera propietario puro y simple.

Asignación condicional resolutoria fallida

Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resolutoria seconsolida, y pasa a ser puro y simple.

Asignación condicional resolutoria cumplida

Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta seextingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido (art. 1487), peroconserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa(art. 1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto segúnlos casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentesestaban de mala fe (art. 1490); y si se trata de bienes raíces, cuando lacondición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escriturapública (art. 1491).

Asignación condicional suspensiva pendiente

La condición suspensiva pendiente, suspende la adquisición de la cosaasignada. Es característica propia de la condición, por su mismaincertidumbre, que produzca este efecto.

Por ello el inc. 1º del art. 1078 dispone que “las asignacionestestamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derechoalguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las medidasconservativas necesarias”.

De este principio se derivan varias consecuencias:

1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.

Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tieneexistencia natural o legal al momento de la apertura de la sucesión; elasignatario condicional debe existir además al momento de cumplirse lacondición (art. 962).

2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.

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La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace laley para aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento delcausante. En las asignaciones condicionales el llamamiento se hace alcumplirse la condición (art. 956).

3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.

Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición,nada transmite a sus herederos (inc. 2º del art. 1078), lo que es lógico, puespara ser capaz de suceder, el asignatario condicional requiere existir almomento de cumplirse la condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nadaadquiere y nada puede transmitir a sus herederos.

4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición.

Según el art. 1319, el coasignatario bajo condición suspensiva no puedesolicitar la partición mientras pende la condición. Si los demás coasignatariosproceden a efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo quecumplida la condición le corresponda.

Asignación condicional suspensiva cumplida

Cumplida la condición, nace el derecho del asignatario condicional yéste adquiere la cosa asignada.

El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condición,el asignatario condicional no puede solicitar la restitución de los frutosproducidos por la cosa asignada antes de cumplirse la condición, salvo que eltestador hubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, Nº 1, consagra igual reglapara los legados de especie condicionales.

Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos,conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño.Cumplida la condición suspensiva, se adquiere la asignación, y desde esemomento el asignatario se hace dueño de los frutos. Es éste uno de los casosen que la condición cumplida no opera con efecto retroactivo.

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Asignación condicional suspensiva fallida

Si la condición suspensiva falla, desaparece la mera expectativa delasignatario. En consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medidaconservativa o precautoria, ésta debe ser alzada.

El art. 1480 dispone que “si la condición suspensiva es o se haceimposible, se tendrá por fallida” y el art. 1481 hace aplicable esta disposiciónaun a las asignaciones testamentarias. El caso en que se pone el art. 1481 es elde una condición mixta, o sea, que depende tanto de la voluntad delasignatario como de otra persona, como, por ejemplo, si el testador deja unaasignación sujeta a la condición de que el legatario se case con cierta persona;si ésta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haberfallecido, la condición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legadoofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condiciónse tiene por cumplida.

Asignaciones testamentarias a día

Dispone el art. 1080 que “las asignaciones testamentarias pueden estarlimitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o extinción de underecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las

obligaciones a plazo, con las explicaciones que se siguen”.Asignaciones a días y asignaciones a plazo.

Asignaciones a día no es equivalente a asignación a plazo. Laasignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, puesel plazo es el hecho futuro pero cierto, del cual depende la exigibilidad ocumplimiento de un derecho u obligación. Por su carácter de cierto sediferencia precisamente de la condición. La asignación a día, en cambio,puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del día. Desde el momentoen que en una asignación sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre,nos hallamos ante una condición y no un plazo.

Entonces, las asignaciones a día pueden ser tanto a plazo comocondicionales, según si existe o no incertidumbre en ellas.

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Certidumbre y determinación del día.

El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado eindeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relacióncon la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignacióntestamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituyetípicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto de siva a llegar el día, y entonces es una condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o nocuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar eldía, como por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal año. Y esindeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar éste. Por ejemplo,cuando el día es el de la muerte de una persona.

Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre y

determinación.

1. Asignaciones a día cierto y determinado.

El inc. 1º del art. 1081 dice que “el día es cierto y determinado, sinecesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tanto de tal mes yaño, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o delfallecimiento del testador”.

2. Asignaciones a día cierto e indeterminado.

Dice el art. 1081 en su inciso 2º: el día “es cierto, pero indeterminado,si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de lamuerte de una persona”.

3. Asignaciones a día incierto y determinado.

El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, perosuponiendo que ha de llegar, se sabe cuándo (inciso 3º del art. 1081). Elprecepto da como ejemplo típico el día en que una persona cumpla 25 años. Eldía es incierto porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dicha edad,

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pues puede fallecer con anterioridad. Y es determinado porque, suponiendoque tal día llegue, se conoce la fecha en que ello ocurrirá.

4. Asignaciones a día incierto e indeterminado.

El inciso final del art. 1081 dispone que el día es incierto eindeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuándo. Por ejemplo, el día enque una persona contraiga matrimonio; es incierto, porque no se sabe si estapersona va a contraer matrimonio o no, e indeterminado, pues no se conoce, silo lleva a cabo, el día en que va a hacerlo.

Asignaciones desde tal día y hasta tal día.

Las asignaciones a día admiten otra clasificación en asignaciones desdetal día (dies ad quo) y hasta tal día (dies ad quem), que corresponde a laclasificación del plazo en suspensivo y extintivo y de la condición ensuspensiva y resolutoria.

Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador dice que lega$1.000 a Pedro, quien llevará el legado un año después del fallecimiento delcausante. Y es hasta tal día, si deja a Pedro una pensión periódica durante todasu vida.

Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dando lugar alas siguientes divisiones:

Asignaciones desde tal día.

Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:

1. Asignaciones desde día cierto y determinado.

Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice eltestador: “dejo a Pedro $1.000, quien los llevará un año después de mifallecimiento”. El día es cierto y determinado, porque se sabe que ha de llegary cuándo ha de hacerlo, y constituye típicamente un plazo.

Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho seadquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está en suspenso suexigibilidad. Por ello el inciso 1º del art. 1084 dispone que “la asignación

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desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de lamuerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho deenajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”.

La regla general es entonces que el asignatario desde día cierto ydeterminado sea a plazo; pero según el inc. 2º del art. 1084 si el testadorimpone expresamente al asignatario la condición de existir en ese día, en elejemplo, de existir al año del fallecimiento del causante, la asignación pasa aser condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Loque ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento deincertidumbre, y siendo ésta elemento característico de la condición, laasignación pasa a ser condicional.

2. Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.

Un ejemplo de este tipo de asignaciones sería el siguiente: dice eltestador que deja a Pedro una asignación periódica de $1.000 si fallece Juan.El día es cierto, porque la muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado,pues no se sabe cuándo llegará tal día. Según el inc. 1º del art. 1085, estaasignación es condicional. A primera vista no parece lógico que existiendocertidumbre en el día haya una condición; lo que acontece aquí es que es ellegislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer unacondición, la de que exista el asignatario en ese día. En el ejemplo anterior ellegislador exige a Pedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya unaincertidumbre, pues bien puede acontecer que la muerte de Pedro sea anteriora la de Juan. La incertidumbre la introduce la ley al presumir en el testador esacondición que no ha expresado.

Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como cuandola asignación es a favor de un establecimiento permanente, la asignación es aplazo y se rige por el inciso 1º del artículo 1084. Así lo dispone el inciso 2º delartículo 1085. Por ejemplo, dice el testador: “dejo $1.000 a la Universidad deChile si fallece Juan”. Aquí no existe ya incertidumbre de ninguna especie,pues es un hecho que la Universidad de Chile, como institución permanente,va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el asignatario sea a plazoquiere decir que adquiere la asignación por el solo fallecimiento del causante,puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del día.

3. Asignaciones desde día incierto pero determinado.

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Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de $100mensuales desde que Juan cumpla 25 años de edad”. Al tenor del art. 1086esta asignación es condicional. Y el precepto se justifica ampliamente porqueen este caso hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplirdicha edad; bien puede acontecer que fallezca antes.

4. Asignaciones desde día incierto e indeterminado.

Sería, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro uninmueble si se recibe de abogado. El día es incierto, pues no es del todoseguro que Pedro se reciba de abogado, y es indeterminado, porque si ellollega a ocurrir no se sabe cuándo será. Esta asignación es típicamentecondicional y así lo declaran los arts. 1083 y 1086.

Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador.

Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde taldía, éste llegue antes de la muerte del testador. En este caso, según el art.1082, la asignación se entenderá hecha para después del fallecimiento deltestador, y sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

Asignaciones hasta tal día.

Las asignaciones hasta tal día o dies ad quem también pueden ser decuatro clases, a saber:

1. Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.

Según el inc. 1º del art. 1087, la asignación hasta día cierto ydeterminado constituye un usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, eltestador deja una propiedad por dos años a Pedro, a contar desde elfallecimiento del causante. El día de que depende la asignación es un plazocierto y determinado; cierto, porque tiene que llegar, y determinado, porconocerse la fecha en que va a ocurrir. Y como existe un plazo de estanaturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice elCódigo.

2. Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.

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Dice el testador, por ejemplo: “dejo mi propiedad a Pedro por toda suvida”. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero,porque Pedro debe morir, y lo segundo, por no saberse cuándo ha de ocurrir elfallecimiento. Y como existe un plazo, el inciso 1º del art. 1087 declara que eneste caso también hay un usufructo.

3. Asignaciones hasta tal día incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi propiedad en goce a Pedro hastaque cumpla 25 años de edad”. El día es incierto, porque no se sabe si va allegar el día, pero determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conocela fecha en que ello va a ocurrir.

Según el art. 1088, esta asignación también es a plazo y constituye unusufructo. Llama la atención que, existiendo incertidumbre, haya un plazo.Don Andrés Bello, valiéndose del ejemplo que hemos dado, explica en notasal margen del proyecto de 1853 por qué existen plazo y usufructo y nocondición. En esta asignación pueden ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hastacumplir 25 años de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegadadel plazo, b) o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y también seextingue el usufructo por ser éste intransmisible.

El inc. 2º del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignacióna una persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Porejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25años de edad”. También hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes decumplir esa edad el usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juan hubierecumplido dicha edad.

4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Sería el caso en que el testador dijese: “dejo una pensión periódica aPedro hasta que se vaya al extranjero”. El día es incierto e indeterminado,porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello va a ocurrir. Y como hayincertidumbre, el art. 1083 dispone que esta asignación es condicional.

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Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a

plazo.

Resumiendo lo dicho en los números anteriores, se pueden sentar dosreglas generales:

1. Las asignaciones desde día son siempre condicionales, salvo que seadesde un día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a unestablecimiento permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones aplazo.

2. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de unplazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta díaincierto e indeterminado, en las que existe una condición.

Asignaciones modales propiamente tales

El art. 1089 esboza una definición de modo, diciendo que “si se asignaalgo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo aun fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, estaaplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, porconsiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.

En base al artículo citado, podemos definir el modo como la carga quese impone a quien se otorga una liberalidad.

Por ejemplo, dice el testador: “instituyo heredero universal a Pedro, y leimpongo la obligación de fundar un hospital”. O bien, dice: “lego $10.000 aJuan, con la carga de que costee los estudios secundarios de Diego”.

La asignación modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089comienza diciendo: “si se asigna algo a una persona”, etc. La ley nodistingue. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.

En las asignaciones modales tienen interés dos personas: 1) elasignatario modal, y 2) la persona beneficiada con el modo. En uno de losejemplos anteriores, Juan, a quien se legan los $10.000, es el asignatario

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modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe costear el primero, es elbeneficiado con el modo.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder(capacidad, dignidad y determinación de la persona) deben concurrirúnicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo,pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiadocon el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con elcausante. Así no es nula la asignación si el beneficiado no goza depersonalidad jurídica, o no es persona determinada.

Características del modo.

En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condiciónsuspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por elsolo fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga del modo.

El art. 1091 agrega: “para que la cosa asignada modalmente se adquierano es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de nocumplirse el modo”.

La segunda característica que presenta el modo está contemplada en elart. 1095: la obligación modal es transmisible por regla general.

Incumplimiento del modo.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador,el beneficiado con el modo tiene dos derechos:

1. El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación,siempre que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sinouna aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones.

2. El derecho a pedir la resolución de la asignación modal.

Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el art. 1090“en las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone laobligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”.

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Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo,salvo que el testador la imponga (inciso 2º art. 1090). La cláusula resolutoriano se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condiciónresolutoria tácita, que contempla el art. 1489, que va envuelta en todo contratobilateral por el incumplimiento de las obligaciones emanadas de él.

Quiénes pueden solicitar la resolución del modo.

Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el interés jurídico elque hace nacer la acción, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:

1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución de laasignación modal, debe entregársele, según el art. 1096, una sumaproporcionada de dinero. En ello radica su interés;

2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignaciónmodal, esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con elmodo, acrece a los herederos, según el art. 1096. En este acrecimiento radicael interés de los demás asignatarios.

Prescripción de la acción para pedir la resolución.

Como tampoco existe reglamentación especial, debe aplicarse la reglageneral del artículo 2515, y como acción ordinaria prescribe en cinco añoscontados desde que se hace exigible la obligación, o sea, desde que existeincumplimiento del modo.

Efectos de la resolución de la asignación modal.

En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada ysus frutos; hay en ello una nueva diferencia con la condición resolutoria tácita,pues en ésta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, eldonante o los contratantes, según los casos, hayan dispuesto otra cosa (art.1488).

En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma dedinero proporcionada al objeto, y el resto de la asignación acrece a la herencia,si el testador no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedaráexcluido de este beneficio (art. 1096).

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Cumplimiento del modo.

El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la maneracomo ha de cumplir el modo.

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejarde cumplir la carga que se le ha impuesto:

1. Imposibilidad o ilicitud del modo (art. 1093), y2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (art. 1092). Porejemplo, dice el testador: “lego $10.000 a Pedro para que se construya unacasa”.

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatariola totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibeel nombre de herencia, y el asignatario de heredero.

El art. 1097 dice que los asignatarios a título universal con cualquierpalabra con que se les llame son herederos; representan a la persona deldifunto; adquieren todos los derechos transmisibles y recae sobre ellos laobligación de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que nose impongan a determinada persona.

Características de las asignaciones a título universal.

1. Pueden ser testamentarias y abintestato.

Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser testamentarioso abintestato, según que el título para suceder emane del testamento o de lasola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser testamentarios.

2. Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muertedel causante.

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Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal por causade muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños de laasignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva,adquieren la herencia cuando ella se cumple.

Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquieren laposesión legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante.

3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta.Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho derepresentación cuando éste proceda. Los herederos pueden también adquirir atítulo universal por transmisión.

4. Los herederos gozan de ciertas acciones.

El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar susderechos. En primer lugar, la acción de petición de herencia, que les concedeel art. 1264 y es la acción propia del derecho real de herencia. Tiene porobjeto obtener la restitución de una herencia que está siendo poseída por unfalso heredero.

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, esdecir, heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por eltestador, el legitimario puede exigir la modificación del testamento en la parteque perjudica su legítima mediante la acción de reforma del testamentoestablecida en el art. 1216.

5. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a título universal por el fallecimiento delcausante, nace la indivisión hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo laacción de partición establecida en el art. 1317.

6. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o enuna cuota de él.

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota deella; no hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los

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derechos transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino quetambién en el pasivo. Le afectan las deudas de la herencia y las cargastestamentarias, a menos que el testador las imponga a determinadas personas.

La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a lossucesores. Derechos intransmisibles: los personalísimos (uso, habitación,alimentos) y el de usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuitopersonae.

7. Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuadorjurídico de su persona; así lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en loscontratos se dice que el que contrata para sí también lo hace para susherederos.

Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto entodos sus derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuenciasjurídicas:

a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguidocontra o por el causante. No hay en este caso identidad física de personas,pero sí la identidad legal que exige la ley.

b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causantecarecía del derecho para hacerlo.

c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acciónpersonal y no la de desposeimiento. En la hipoteca, el acreedor hipotecario,fuera de su acción personal, goza de la acción de persecución, dedesposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada.Respecto de los herederos del deudor hipotecario, no procede la acción dedesposeimiento, pues ella se confunde con la acción personal. Los herederosestán obligados a la deuda personal y no son terceros poseedores porquerepresentan jurídicamente al causante. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

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Clasificación de los herederos.

Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros sonllamados a la herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá enella; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los delremanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.

Los herederos pueden ser también herederos testamentarios oabintestato, según si son nombrados tales por el testador o por la ley.

Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros eltestador los elige libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los legitimarios osea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado arespetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de lasdisposiciones testamentarias expresas de aquél.

Herederos universales.

El inciso 1º del art. 1098 dispone: “El asignatario que ha sido llamado ala sucesión en términos generales que no designan cuotas, como “sea Fulanomi heredero”, o “dejo mis bienes a Fulano”, es heredero universal”. Losherederos universales se caracterizan, entonces, porque son llamados sindesignación alguna de cuota.

No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primeroes el género, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario atítulo universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederosuniversales, sino de cuota.

Parte que les corresponde en la herencia a los herederos

universales.

El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederosuniversales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales, la herencia o laparte que en ella les corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido variosherederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado

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universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta paracompletar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro,un tercio a Juan y en otra disposición instituye heredero universal a Diego. Aéste le corresponde en la herencia la tercera parte que falta para completar launidad.

Herederos de cuota.

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.Lo que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en elllamamiento que hace el testador. Por ejemplo, dice éste: “dejo un tercio demis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Estas personas sonherederos de cuota.

Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.

La única importancia de esta clasificación estriba en que entre losherederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de losde cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando unasignatario, sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otrosasignatarios.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego”.Al fallecer el testador, Diego ha dejado de existir. El tal caso, opera elacrecimiento y la parte de Diego se la reparten Pedro y Juan; acrece a susasignaciones respectivas. Pero si el testador dejó a estas tres personas un terciode sus bienes para cada una, si falta alguna de ellas, su porción no acrece a lade los demás herederos de cuota, sino que va a pertenecer a los herederosabintestato.

Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador manifestóclaramente su voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero decuota.

Herederos del remanente.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de losherederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otracategoría de asignatarios a título universal.

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El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo quequeda después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su característicaesencial es que llevan lo que resta de la herencia.

Clasificación de los herederos del remanente.

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanentepueden ser hereditarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda dela herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universalessi el testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si haestablecido otros herederos de cuota.

Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categorías de herederosdel remanente:

1. Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y disponetambién en el testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice eltestador: “dejo mi automóvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes aDiego”. Diego es heredero testamentario, porque es llamado en el testamento,y es universal, pues no se le designa cuota.

2. Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador hainstituido asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Según elartículo 1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuotaque falte para completar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: “dejo untercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”. Este esheredero testamentario, pues se le designa en el testamento, y es heredero decuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta paracompletar la unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.

3. Herederos del remanente abintestato universales.

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a títulosingular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según elinciso final del art. 1100, los herederos abintestato son herederos universalesdel remanente. Por ejemplo, dice el testador en su testamento que deja su casa

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a Pedro y su automóvil a Juan y nada más. Los herederos abintestato sonherederos universales en el remanente.

4. Herederos del remanente abintestato de cuota.

Son aquellos en que en el testamento sólo se designan herederos decuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar launidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamento: dejo lamitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponde a los herederosabintestato, que van a ser herederos del remanente y de cuota.

Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el

testamento que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.

Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testadorcompleten o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otrosherederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir siestos herederos son del remanente o universales.

En conformidad al artículo 1101, si son herederos del remanente nadallevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de misbienes a Pedro, un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de misbienes corresponde a Antonio”. En tal caso Antonio nada lleva.

Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en laherencia. Dice el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, latercera parte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula nombra herederouniversal a D. Este último participa en la herencia en la forma que se verá.

La razón de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que eltestador, al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarlealgo en la herencia; este espíritu del testador es evidente, pues lo instituyeheredero universal. No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues eltestador le deja lo que reste de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta paradeterminar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts.1101 y 1102 dan reglas aritméticas para la división de la herencia.

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ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

Dispone el art. 951 inc. 3º que la asignación es a título singular “cuandose sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; oen una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tresvacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo”. La asignación se llama legado yel asignatario, legatario.

Características del legatario y los legados

1. Los legatarios no representan al causante.

Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no representanal testador; no tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se lesconfieran o impongan”. Responden de las deudas hereditarias en subsidio delos herederos.

2. Los legatarios suceden en bienes determinados.

En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos,sino que en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto ogenéricamente.

3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Suponen en todo caso una manifestación de voluntad del testador. Nohay legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de loslegatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de lasherencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamentecontemplados por la ley; entre ellos no figuran los legados.

4. Los legados pueden adquirirse por transmisión.

El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957,que contempla este derecho, comienza diciendo: “el heredero o legatariocuyos derechos a la sucesión no han prescrito” y fallece antes de haberaceptado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederosel derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o legado.

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Clasificación de los legados

La principal clasificación de los legados es en legados de especie o decuerpo cierto y legados de género.

En el legado de especie la determinación de la cosa legada es máxima,se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el testador legasu casa habitación ubicada en tal parte.

En el legado de género la determinación es meramente genérica y decantidad, como, por ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.

El legado de especie.

El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado porel sólo fallecimiento del causante.

El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estadoen que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensiliosnecesarios para su uso y existentes con él.

El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde elfallecimiento del causante trae consigo varias consecuencias:

1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, ellegatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es unpropietario desprovisto de la posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.

2. En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada seextingue cuando prescribe su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que elheredero o un tercero adquieran la especie legada por prescripción adquisitiva.

3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde elfallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen yperecen para su dueño, y desde ese momento el legatario es dueño de laespecie. De ahí lo dispuesto por el art. 1338 Nº 1.

El legado de género.

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En el legado de género el legatario no adquiere derecho real de ningunaespecie. Sólo se hace dueño de un derecho personal para exigir a los herederoso a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, laentrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación. El dominio de losgéneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por causa de muerte,como ocurre con los legatarios de especie, sino por tradición. Por ejemplo, eltestador lega a Pedro diez vacas; Pedro legatario, adquiere por sucesión porcausa de muerte nada más que un derecho personal en contra de los herederospara exigirles el cumplimiento del legado, y va a ser dueño de las diez vacascuando los herederos cumplan su obligación, y le efectúen la tradición.

Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario degénero para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si esejecutiva dura 3 años como ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo haestimado también la jurisprudencia.

Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a losfrutos. Los legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el momento enque se les efectúa la tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocanen mora de entregarlas art. 1338 Nº 2.

Cosas susceptibles de legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad.Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Así lo diceexpresamente el inciso 1º del art. 1127: “pueden legarse no sólo las cosascorporales sino los derechos y acciones”.

Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertasmodalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que setenga en un bien.

Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue aexistir, lo cual constituye una aplicación lisa y llana del inciso 1º del artículo1461, según el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto deuna declaración de voluntad.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables(art. 1105).

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Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el

testador no lo hace expresamente.

Los artículos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qué cosas seentienden legadas en ciertos casos particulares.

Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidosen todo legado.

Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas,como si, por ejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”.En este caso, según el artículo 1124, se forma una comunidad, unacopropiedad a título singular entre Pedro y Juan. Pero, como nadie puede serobligado a permanecer en la indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tienederecho a solicitar la partición de la cosa común.

Legado de cuota

Art. 1110.

Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o

hipoteca.

Hay que examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatariorespecto de las prendas o hipotecas con que esté gravada la cosa legada. Alrespecto, hay que formular varios distingos: en primer lugar, si el legatariodebe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitivava a soportar él dicho pago.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá cancelar ladeuda al acreedor prendario o hipotecario. El artículo 1125 dispone que “laespecie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargasreales”. De modo que el acreedor prendario o hipotecario podrán ejercitar encontra del legatario la acción prendaria o hipotecaria. Es precisamente lacaracterística de estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sin respecto adeterminada persona. Los acreedores prendarios o hipotecarios gozan del

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derecho de persecución en contra de quienquiera que tenga la cosa empeñadao hipotecada.

Pero, pagada la deuda, ¿el legatario deberá soportar en definitiva elpago de la prenda o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de alguien por lacantidad que él canceló a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevodistingo, según si el testador manifestó su voluntad en el sentido de gravar allegatario con la prenda o hipoteca o no.

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario conla prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho arepetición.

En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario conel pago de la prenda o hipoteca. En efecto, el artículo 1104 dispone que ellegatario no tiene más derechos ni cargas que las que se le imponganexpresamente. De modo que es perfectamente posible que el testador grave allegatario con el pago de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente queéste soportará en definitiva su pago.

El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del incisotercero del artículo 1135, o sea, cuando el testador después de efectuado ellegado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca. El legisladorentiende que en tal evento existe voluntad tácita de gravar al legatario, y éstedeberá soportar la cancelación del gravamen.

En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa degravar al legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada con prenda ohipoteca y soportar en definitiva la extensión del gravamen real.

En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de partedel testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular deconformidad al artículo 1366 un último distingo, según si el gravamen se haconstituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero, esosí, en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario.

Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el incisoprimero del artículo 1366 dispone: “el legatario que en virtud de una hipotecao prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que eltestador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la

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acción del acreedor contra los herederos”. Nos hallamos, entonces, ante uncaso de subrogación legal. El artículo 1610, en el Libro de los Contratos yObligaciones, establece los principales casos en que la subrogación opera porel solo ministerio de la ley. Este precepto no es taxativo en su enumeración,como lo comprueba este artículo 1366, que subroga al legatario en losderechos del acreedor prendario o hipotecario, y en contra de los herederos.

Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de untercero, se aplica el inciso final del artículo 1366: “si la hipoteca o prenda hasido accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo, ellegatario no tendrá acción en contra de los herederos”.

¿Quiere decir entonces que el legatario deberá soportar en definitiva elpago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar laregla general, contemplada en el artículo 2429, según el cual el tercerposeedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechosdel acreedor en contra del deudor. Este precepto es perfectamente aplicable alcaso en estudio, pues el legatario de la especie gravada con hipoteca es uncaso típico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga la deudahipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario paraejercitarlos en contra del deudor personal. No se subroga en contra de losherederos, porque el artículo 1366 le niega ese derecho, pero nada lo priva delde subrogarse en contra del deudor personal.

Legados con cláusula de no enajenar

Art. 1126.

Legado de cosa ajena

Arts. 1106 a 1109.

Legado de crédito

El inciso 2º del art. 1127 dispone que “por el hecho de legarse el títulode un crédito, se entenderá que se lega el crédito”. La expresión título estáutilizada aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo delcrédito.

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Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que está guardadoen mi caja de fondos”. Lo legado en este caso es el crédito mismo de que da feel pagaré.

Legado de condonación

Arts. 1129 y 1130.

Legado de cosa empeñada hecho al deudor

Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de unaobligación contraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria. Porejemplo, Pedro debía al testador $500, y para garantizarle el pago de la deudale da en prenda su automóvil. Si el testador lega al deudor la cosa empeñada,el automóvil en el ejemplo, el efecto de este legado es que se extingue lagarantía (la prenda), pero subsiste la deuda, a menos que aparezca claramentela voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiendeperdonada (art. 1128).

Legado de confesión de deuda

Respecto de la deudas confesadas por el testador en su testamento, hayque distinguir según si existe de ellas un principio de prueba por escrito o no.Si no hay este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa yllanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En casocontrario, hay propiamente deuda confesada en el testamento.

Así lo dispone el artículo 1133.

Y para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si laconfesión de deuda va a constituir una confesión de deuda propiamente tal oun legado porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión dedeuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al artículo959 será una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagará antes deefectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si no hay principio deprueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo ala parte de la cual el testador ha podido disponer libremente. Quiere decirentonces que existe una preferencia para el pago de las deudas hereditariasrespecto a la cancelación de los legados, de manera que si el patrimonio del

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causante no era muy floreciente, van a alcanzarse a pagar únicamente lasdeudas hereditarias y no los legados (art. 1374).

La solución dada por el artículo 1133 a la confesión de deuda portestamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad parareconocer deudas en dicho instrumento, el testador podría burlar el derechode los asignatarios forzosos, confesando deudas supuestas que excedan laparte de libre disposición.

Legado hecho al acreedor

Art. 1131.

Legado de pensiones alimenticias.

Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contemplaúnicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamentediciendo: “si se legaren alimentos voluntarios”, etc. En realidad, la situaciónde las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de lasvoluntarias; aquéllas constituyen una asignación forzosa (art. 1167, N° 1°) yuna baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes decumplirse las disposiciones del testador (art. 959, N° 4°). El art. 1134 serefiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen unlegado, y se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponerlibremente.

Extinción de los legados.

Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpocierto, se extinguen de las siguientes maneras:

1. Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, lo cualno constituye sino una aplicación de la facultad del testador de dejar sin efectosus disposiciones testamentarias.

Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, contempladapor el inciso 2º del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.

2. Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.

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El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador alterasustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construirun carro, o de la lana, telares, se entenderá que revoca el legado”.

Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.

3. Por la destrucción de la cosa legada.

Dice el inc. 1º del art. 1135: “por la destrucción de la especie legada seextingue la obligación de pagar el legado”. Este modo de extinguirse el legadoes aplicación de los principios generales sobre extinción de las obligaciones encaso de imposibilidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.

Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extinción: así,el de crédito termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y elde condonación si se acepta o demanda el pago de la obligación (art. 1129).

Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponerlibremente (si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, puededisponer libremente de la totalidad de sus bienes. En el caso contrario, sólopuede disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes. Art. 1184).

LAS DONACIONES REVOCABLES

Arts. 1136 a 1146.

Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donacionesrevocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que puedenrevocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entrevivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntaddel donante.

La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurídicobilateral (arts. 1386 y ss.). La razón porque el legislador reglamenta estecontrato en el libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el Libro

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IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones, son una razónhistórica, pues el mismo procedimiento siguió el Código francés, inspirándoseen él, el nuestro; y porque la donación constituye, al igual que la sucesión porcausa de muerte, un título gratuito.

La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdaderotestamento y por ello lo trata el párrafo séptimo del título IV, entre lasasignaciones testamentarias. Pero en realidad esta clase de donaciones carecede aplicación práctica, porque si una persona quiere favorecer gratuitamente aotra puede otorgar testamento en su favor o efectuarle una donaciónirrevocable, y no tiene para qué recurrir a la donación revocable, que se sujetaa las formalidades del testamento o de la donación entre vivos. Por ello sonpoco frecuentes estas donaciones.

EL DERECHO DE ACRECER

Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios soncapaces y dignos de suceder, cada cual llevará la porción que se le hayaasignado.

Pero si alguno de los llamados falta ¿quién lleva su porción? Pertenecea distintas personas según proceda o no el derecho de acrecer.

El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o másasignatarios llamados a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porcióndel asignatario que falta incrementa la de los otros.

El art. 1147 prescribe: “Destinado un mismo objeto a dos o másasignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a lasporciones de los otros, se dice acrecer a ellas”.

La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Sise llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, sesupone que el testador ha querido beneficiar sólo a estas personas. Si una deellas falta, llevan su porción las demás, a quienes presúmese que el testador haquerido exclusivamente favorecer.

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Requisitos del derecho de acrecer.

El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria (así locomprueba su ubicación dentro del títulos Asignaciones Testamentarias yporque en el fondo el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación dela voluntad del testador por parte del legislador) y supone la pluralidad deasignatarios.

El derecho de acrecer requiere:

a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresión de

cuotas;c) Que al momento de abrirse la sucesión, falte alguno de los asignatarios

conjuntos;d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, ye) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

a) Llamamiento a una misma cosa.

El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando sedestina a varios asignatarios “un mismo objeto”.

Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino unamisma asignación, que puede ser a título singular o universal. El testadorexpresa, por ejemplo: “Dejo mi casa a Pedro y Juan” o “Dejo mis bienes aPedro y Juan”.

b) Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas.

No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que losasignatarios sean llamados al total, sin señalamiento de cuotas.

El art. 1148 dispone: “Este acrecimiento no tendrá lugar entre losasignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido elobjeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objetoseparado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de unamisma parte o cuota”.

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De este modo, si el testador dice: “Lego mi fundo a Pedro, Juan yDiego”, tiene lugar el acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa:“Dejo un tercio de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego” (sifalta Diego no hay acrecimiento por interpretación de la voluntad del testador,pues éste limitó claramente en su testamento el beneficio que quería llevaranPedro y Juan y, por tanto, éste no puede ser ampliado en virtud delacrecimiento). Si el testador dice: “Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro yun tercio a Diego y Antonio”, tendrá lugar el acrecimiento solamente entreestos últimos.

La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama avarias personas a un mismo objeto “por iguales partes” (art. 1148, inc. 2°).

Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: “Dejo mi casapor iguales partes a Pedro y Juan”; pero no tendrá lugar si expresa: “Dejo micasa la mitad a Pedro y la mitad a Juan”. Según Abeliuk ambas situacionesson exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.

c) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.

El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Seentiende por asignatarios conjuntos “los coasignatarios asociados por unaexpresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en unadenominación colectiva como los hijos de Pedro” (art. 1150, inc. 2°).

La ley distingue tres clases de conjunción:

a) La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una mismacosa a varias personas en cláusulas separadas de un mismo testamento. Eltestador, en una cláusula testamentaria, expresa: “Dejo mi fundo a Pedro” y enotra posterior dice: “Dejo mi fundo a Juan”.

La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamadoslos asignatarios conjuntamente.

El art. 1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a loscoasignatarios “en cláusulas separadas de un mismo instrumentotestamentario”.

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Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar elacrecimiento porque el testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149,inc. 2°, prescribe: “Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, elllamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuerecomún con el llamamiento posterior”;

b) La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero aobjetos diversos o dejándoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice eltestador, por ejemplo: “Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo,respectivamente”.

No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjunción es puramentenominal, y

c) La conjunción es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando sellama a varios asignatarios a una misma cosa, en una misma cláusulatestamentaria. Por ejemplo, dice el testador en su cláusula cuarta que lega suautomóvil a Pedro y Juan.

Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Según el art. 1149, inc. 1°,hay derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa,“en una misma cláusula”.

Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de loscoasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión.

Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de lasucesión, no puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. Eneste caso, el fallecido transmite a sus herederos la asignación y tiene lugar elderecho de transmisión. El art. 1153 dispone que el derecho de transmisiónexcluye el derecho de acrecer.

El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad,incapacidad, desheredamiento o repudiación.

El acrecimiento en el usufructo.

El artículo 1154 dispone que “los consignatarios de usufructo, de uso,de habitación o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer

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mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión, y ninguno deestos derechos se extingue hasta que falte el último asignatario”.

Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo ya dicho porel artículo 780: que siendo dos o más los usufructuarios y salvo disposiciónexpresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructodura hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios.

Por ejemplo, el testador deja un inmueble en usufructo a Pedro, Juan yDiego. Los tres entran en el goce del usufructo. Fallece Pedro; su porción, altenor de los preceptos citados, no se consolida parcialmente con la nudapropiedad, sino que acrece a las de los usufructuarios sobrevivientes. Laconsolidación con la nuda propiedad se produce sólo cuando faltan todos losusufructuarios.

Dice Abelik: “En este caso, en realidad, no se trata de un derecho deacrecimiento propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatario alfallecimiento del causante, y en el caso en estudio, cuando falleció el testadorque instituyó el usufructo, no faltó ninguno de los asignatarios, es decir, de losusufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho, y faltaron conposterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de acrecimiento”.

Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación

Cabe preguntarse cuál prefiere entre el derecho de representación y elde acrecimiento.

En principio, la verdad es que no puede haber conflicto, porque elderecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, y el deacrecimiento únicamente en la testada. De modo que dicho así, a priori, enprincipio, no hay posibilidad de colisión.

Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de loslegitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdocon las reglas de la sucesión intestada (art. 1183). El problema consiste endeterminar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si el derepresentación o el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de laherencia corresponde a Pedro, Juan y Diego, y este último fallece antes que supadre, dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, ¿qué pasarácon la porción de Diego? ¿Beneficiará a los otros hijos Juan y Pedro en virtud

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del acrecimiento? ¿O a los hijos de Diego, nietos del testador, merced a laficción de la representación?

La respuesta la da el artículo 1190 en su inciso primero; este preceptodispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima porincapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado, “y notiene descendencia con derecho a representarle”, su porción acrece a la mitadlegitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes. Es, por tanto,requisito esencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria, queel legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo.

Quiere decir, entonces, que en el ejemplo dado no hay acrecimiento afavor de Pedro y Juan, sino que la porción de Diego la llevan susdescendientes en virtud de la representación. Y la solución es perfectamentejusta y lógica, pues en el caso propuesto, jurídicamente no falta el asignatarioDiego, porque en virtud de la ficción legal de la representación pasa a serrepresentado por sus hijos.

En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representaciónprevalece respecto del de acrecimiento.

d) Falta de sustituto.

El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto poruna doble razón: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quienle reemplace y porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira elderecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en eltestamento.

Por esto el art. 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan yDiego. Si falta Diego, sus derechos pasarán a Antonio”. Como en tal casoexiste un sustituto, si Diego fallece antes que el causante, sus derechos noacrecen a Pedro y Juan, porque es reemplazado por Antonio.

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e) Prohibición del acrecimiento.

El derecho de acrecer requiere por último que el causante no lo hayaprohibido. El art. 1155 dispone: “El testador podrá en todo caso prohibir elacrecimiento”.

Descartado el derecho de acrecer, la porción del asignatario que faltacorresponderá a los herederos abintestato del causante.

Características del acrecimiento.

El acrecimiento es un derecho accesorio, renunciable y transferible.

Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, enconformidad al artículo 1151, no puede repudiar la propia asignación y aceptarla que se defiere por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la porción acrecea la porción, y si ésta falta, no tiene a qué acrecer.

Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propiaasignación y llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada obsta a lasituación inversa, o sea, a que el asignatario conjunto conserve su propiaasignación y repudie la que le correspondería por acrecimiento. Así lo disponeel propio artículo 1151. La solución se justifica ampliamente, pues siendo elacrecimiento un derecho patrimonial, nada obsta a su renuncia. El artículo1151 no hace sino aplicar la regla general del artículo 12, es decir, que sonperfectamente renunciables los derechos establecidos en el interés particulardel renunciante, y del artículo 1068.

La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio delacrecimiento, del principio de que la porción acrece a la porción, estácontemplada por el artículo 1152, en concordancia con el 1068: la porciónadquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios dedicha porción, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personaldel asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar la reglageneral del artículo 1068: “la asignación que por faltar el asignatario setransfiere a distinta persona por acrecimiento, sustitución u otra causa, llevaráconsigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarlao repudiarla separadamente”. Los artículos 1151 y 1152 no hacen sino aplicareste precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las asignacionestestamentarias.

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Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Por la cesión dederechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía elcedente, salvo estipulación en contrario (artículo 1910, inc. 3º).

Efectos del acrecimiento.

El efecto fundamental del acrecimiento es que la porción del asignatarioque falta se junta, se agrega a las de los otros que así se aumentan.

Ahora bien, según el inciso primero del artículo 1150, “losconsignatarios conjuntos se considerarán como una sola persona paraconcurrir con otros consignatarios, y la persona colectiva formada por losprimeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos falten”.

Quiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entiende faltarsolamente cuando falta en su totalidad. Ejemplos:

1º Dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y Diego”. Faltandouno de ellos, Pedro, verbigracia, su porción acrece a los otros (Juan y Diego).No hay discusión alguna por cuanto falta el asignatario conjunto, y hayacrecimiento a favor de los otros asignatarios conjuntos.

2º Dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juany un tercio a Diego y Antonio”. Si en este ejemplo faltan Pedro o Juan, nohay acrecimiento posible, porque son herederos de cuota y su porción pasa apertenecer a los herederos abintestato.

3º En el mismo ejemplo, falta Diego o Antonio; su cuota acrece a la delotro asignatario conjunto, y así, la porción de Diego acrecerá a la de Antonio yviceversa. Entre Diego y Antonio hay acrecimiento, pues han sido llamados auna misma cuota de la herencia, pero sin designárseles la parte que llevarán enella (artículo 1148), y

4º Siguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que falten tanto Diegocomo Antonio, en cuyo caso no existirá acrecimiento a favor de Pedro o Juan,pues ellos han sido llamados con designación de cuota; la porción de Diego yAntonio pasará a los herederos abintestato.

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LA SUSTITUCIÓN

Concepto

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona quereemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurrepor cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por eltestador.

Clases de sustitución

El artículo 1156 comienza diciendo que la sustitución puede ser vulgaro fideicomisaria.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la personaque va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquiercausal legal. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y si éste nopudiere llevarla, corresponderá a Juan”.

La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a unfideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de loque otra persona poseía en propiedad fiduciaria (art. 1164).

En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso el incisofinal del citado artículo establece que esta sustitución se rige por lo dispuestoen el título de la propiedad fiduciaria, artículos 739 y siguientes.

Por ejemplo, dice el testador: “lego mi casa a Pedro, la que pasará aJuan si éste se recibe de abogado”. Existe sustitución fideicomisaria, porque laadquisición del derecho de Juan pende de una condición, y nos hallamos lisa yllanamente ante una propiedad fiduciaria.

Requisitos de la sustitución vulgar

Para que opere la llamada sustitución vulgar es necesario:1º Que se trate de una sucesión testamentaria;2º Que la sustitución sea expresa, y

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3º Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

1º La sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusiónalguna; la sustitución está tratada entre las asignaciones testamentarias; todo elarticulado referente a ella discurre sobre la base de que exista testamento.Finalmente, la sustitución supone una manifestación de voluntad de parte deltestador, y la ley no la presume nunca.

2º La sustitución debe ser expresa.

Para que exista sustitución es necesario que el testador la haya instituidoexpresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, lo cualequivale a decir que no existen sustituciones tácitas, presuntas o legales.

El artículo 1162 es la confirmación más evidente de que la sustituciónrequiere expresa manifestación de voluntad del testamento para existir, pues,según dicho precepto, ni los descendientes del asignatario se entiende quesustituyen a éste, salvo que el testador expresamente los designe como tales.Por ejemplo, el testador deja su automóvil a su hijo Pedro; si falta Pedro,dejando a su turno hijos, no existe sustitución si el testador expresamente noha manifestado su voluntad en tal sentido. Si en grados de parentesco tancercanos como éste la sustitución requiere cláusula expresa, es evidente queella siempre necesita para existir voluntad manifestada por el testador. Comoconsecuencia, tampoco operará nunca la sustitución en la sucesión intestada.

Formas que puede adoptar la sustitución.

Los artículos 1158 y 1159 reglamentan las distintas formas que puedeadoptar la sustitución.

En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta, es decir,existen sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado,etc. Así lo estatuye el artículo 1158, que dispone: “la sustitución puede ser devarios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo yotro al primer sustituto”. Por ejemplo, el testador deja su casa a Pedro, si faltaéste a Juan, si éste no puede o no quiere llevarla, a Diego, y como sustituto deéste a Antonio.

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Igualmente, según el artículo 1159, “se puede sustituir uno a muchos ymuchos a uno”. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y a faltasuya lo sustituirán los hijos de Juan”.

3º Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.

El inciso primero del artículo 1156 enuncia los casos en que se entiendefaltar un asignatario para los efectos de la sustitución. Dice el precepto: “lasustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para ocupar ellugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue afaltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. Nose entiende faltar el asignatario una vez que acepte, salvo que se invalide laaceptación”.

El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario:la repudiación y el fallecimiento, y da una regla general: cualquiera otra causaque extinga su derecho eventual. Quedan incluidos en esta expresión: laincapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta ydeterminada, el no cumplimiento de la condición suspensiva.

Dice Abelik: “Se suele afirmar que ella comprende también eldesheredamiento, pero en realidad no es así, pues el desheredamiento espropio de los legitimarios, y tratándose de éstos, si falta uno de ellos no haysustitución, sino representación, o si no la asignación pasa a pertenecer a losdemás legitimarios (art. 1190). Sólo a falta de todos los legitimariospersonalmente o representados podría operar la sustitución en el caso deldesheredamiento”.

Finalmente, el artículo 1157 se pone en el caso de que el testadorhubiere designado al sustituto para el evento en que faltara el asignatario porun motivo determinado, y dispone que la sustitución se entenderá hecha paracualquier otro en que éste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado suvoluntad expresa en contrario.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y si en el momentode mi fallecimiento Pedro hubiere muerto, la casa pasará a Juan”. Resulta queal fallecer el testador vivía Pedro, pero éste repudió la asignación. Enconformidad al precepto citado, la sustitución opera, y Juan lleva la casa.

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Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la

sustitución, pues opera el derecho de transmisión.

La sustitución sólo tiene lugar cuando el fallecimiento del asignatariosea anterior al del causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario esposterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar elderecho de transmisión. O sea, los herederos del transmitente o transmisorpasan a ocupar el lugar de éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.

En efecto, el artículo 1163 dispone expresamente que el derecho detransmisión excluye al de sustitución; igual cosa ocurre con el de acrecimientoen conformidad al artículo 1153.

Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.

En principio no hay posibilidad de colisión entre la representación y lasustitución, pues la primera opera en la sucesión intestada, y la sustitución, enla testamentaria.

La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria, y en éstadebemos concluir que la representación excluye a la sustitución. Por ejemplo,dice el testador: “dejo la mitad legitimaria a mis hijos Pedro y Juan, y si faltaPedro, instituyo heredero a mi hermano Diego”. Esta sustitución no tendríaefecto, pues si falta Pedro, entran a representarlo sus descendientes. Elasignatario, en realidad, no ha faltado, porque ocupan su lugar jurídico susdescendientes.

La sustitución fideicomisaria

El Código da algunas normas especiales respecto de esta clase desustitución. En primer lugar, según el artículo 1166, la sustituciónfideicomisaria no se presume, de modo que en caso de duda la sustitucióndebe entenderse vulgar.

El artículo 1165 dispone que “si para el caso de faltar el fideicomisarioantes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estassustituciones se entenderán vulgares, y se sujetaran a las reglas de los artículosprecedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamadoa ocupar su lugar, transmiten su expectativa si faltan”. El precepto no es sino

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una aplicación del principio de que en nuestra legislación no se aceptan losfideicomisos sucesivos, prohibidos en el artículo 745.

Cómo concurren los derechos de representación, transmsisión,

acrecimiento y sustitución en la sucesión.

En una sucesión pueden concurrir cuatro derechos: transmisión,representación, acrecimiento y sustitución.

Síntesis de la forma en que concurren y son excluidos de la sucesiónestos derechos, es decir, cuándo se aplica uno y cuándo otro.

Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento ysustitución.

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y elacrecimiento y la sustitución, pues el primero se aplica tanto a la sucesiónabintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitución tienensu campo de acción en esta última. Quiere decir, entonces, que todos estosderechos tienen un sector de aplicación común: la sucesión testada. En ellapueden, en un momento dado, jugar estos tres derechos.

La ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en losartículos 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la transmisiónexcluye a la sustitución y al acrecimiento, y la sustitución prima sobre elacrecimiento.

El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución,porque estos últimos suponen que falte el asignatario con anterioridad alfallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad, ya nofaltó, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación,transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.

Y la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si eltestador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aquél pasa aocupar su lugar.

El derecho de transmisión y el de representación no concurren entre sí.

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Respecto del derecho de transmisión y de representación, si bientambién tienen un campo común de aplicación (la sucesión intestada), laverdad es que no hay posibilidad alguna de colisión entre ambos derechos.Para que opere el derecho de transmisión, es necesario que el asignatariofallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto dela asignación deferida, en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad deaceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el derecho derepresentación, el fallecimiento del representado debe haberse producido conanterioridad al del causante. De modo que, en primer lugar, no hay colisiónposible en caso de fallecimiento.

Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo,pues la transmisión opera sólo en caso de fallecimiento. Así lo dice el artículo957 expresamente: “si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión nohan prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado”, etc. El derecho derepresentación sí que opera en otros casos además del fallecimiento, perocomo no va a tener lugar el de transmisión, no hay conflicto posible.

Y así, en efecto, va a operar la representación en caso de repudiación,incapacidad, indignidad o desheredamiento. Si el representado repudió laasignación, no cabe hablar de transmisión, pues ésta supone precisamente queel transmitente o transmisor no se haya alcanzado a pronunciar respecto de laasignación. Y en caso de incapacidad, indignidad o desheredamiento, tampocopuede haber conflicto, porque el transmitente pierde su derecho, y no tienenada de la sucesión del causante que transmitir a sus herederos.

Queda entonces así demostrado que no hay posibilidad alguna decolisión entre el derecho de transmisión y el de representación.

Concurrencia de la representación con el acrecimiento y sustitución.

Ya hemos solucionado el problema al hablar de estos últimos dosderechos. Dijimos que en principio no puede haber conflicto, porque larepresentación opera en la sucesión intestada y los otros derechos en latestamentaria. El problema podría presentarse únicamente en la mitadlegitimaria, en la cual existe también la representación, y en este eventoconcluíamos que este derecho prima sobre el acrecimiento y la sustitución. Larazón es que en virtud de la representación jurídicamente no faltaría ellegitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes. Y si jurídicamenteno falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la sustitución.

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LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El Código consagra un sistema de libertad restringida de testar.

Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carecede asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, sólo lees lícito disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes.

Si el causante deja descendencia, ascendencia o cónyuge sobrevivientesólo le es lícito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carecede tales descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente puede disponercon entera libertad de todos sus bienes.

Concepto de las asignaciones forzosas.

El art. 1167, inc. 1°, dispone: “Asignaciones forzosas son las que eltestador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun conperjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.

El causante está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad dedisposición tiene como límite el derecho de los asignatarios forzosos.

Cuáles son las asignaciones forzosas

Las asignaciones forzosas son tres:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;2. Las legítimas;3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de losascendientes y del cónyuge.

Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, más que asignacionesforzosas, son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervolíquido de que dispone el testador o la ley, y que se pagan como bajasgenerales o deducciones previas de la herencia.

Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legítimas que laley reserva o asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes,

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ascendientes y cónyuge; y la cuarta de mejoras.

Medidas de protección de las asignaciones forzosas.

El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopción demedidas legales para impedir su violación.

Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto.

Primero, los legitimarios disponen de la acción de reforma deltestamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere lalegítima (art. 1216).

Un objetivo semejante persigue la formación de los acervos imaginariosa que se refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulación de lasdonaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras,y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.

Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:

a) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe serinsinuada, esto es, requiere autorización judicial, so pena de nulidad en elexceso (art. 1401);

b) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para quese "rescindan" las donaciones excesivas, que el causante hizoirrevocablemente a extraños, cuando menoscaben las legítimas o la cuarta demejoras (arts. 1187 y 1425);

c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento lapartición de sus bienes y deberá pasarse por ella "en cuanto no fuere contrariaa derecho ajeno", esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);

d) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con quedebe enterarse, pero no podrá tasar dichas especies; de una tasación arbitrariapodría resultar la violación de las legítimas (art. 1197), y

e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes ylos que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podránceder en favor de personas a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y

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1195, inc. 2º).

Pérdida de las asignaciones forzosas

El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parteconsiderable de sus bienes. Pero no sería justo que sucedan cuando han hechovíctima al causante de graves ofensas.

a) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de loslegitimarios. El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual sepriva a un legitimario de todo o parte de su legítima (art. 1207);

b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente quepor culpa suya hubiere dado ocasión a la separación judicial (art. 1182, inc.final);

c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimen-tos (art. 324), y

d) Por último "no serán legitimarios los ascendientes del causante si lapaternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, hasido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre omadre, salvo el caso del inciso final del artículo 203" (inc. final art. 1182).

Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada

como en la intestada.

Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesióntestamentaria como en la intestada, con excepción de la cuarta de mejoras querequiere una expresa declaración de voluntad del causante.

No sería equitativo, y carecería de lógica que el testador estuviera"obligado a hacer" estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellascuando, a falta de testamento, la ley regla la sucesión.

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general quehabrá de practicarse "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar aefecto las disposiciones del difunto o de la ley".

En cuanto a las legítimas, los legitimarios son herederos abintestato y la

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ley establece que concurren, son excluidos y representados según las reglas dela sucesión intestada.

LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

Alimentos forzosos o legales y voluntarios.

La obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en unacto voluntario del alimentante.

Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, pormandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.

Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador estáobligado a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, unacantidad de bienes adecuada para su sustentación. La ley suple la omisión enque al respecto incurra, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.

Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general.

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, deacuerdo con el N° 4 del art. 959.

Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditariasy los impuestos que gravaren toda la masa, corresponderá deducir lasasignaciones forzosas de alimentos.

Excepciones

Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general,que grava la masa hereditaria:

a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente quegravarán a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Losalimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masahereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno omás partícipes de la sucesión", y

b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hechopueden ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las

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asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuantía queguarde relación con la fortuna del testador, el exceso se imputará a la porciónde bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.

El art. 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatariosforzosos fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, elexceso se imputará a la misma porción de bienes" (aquella porción que hapodido disponer a su arbitrio).

Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.

El testador no debe olvidar que la asignación tiene un carácteralimenticio y que su cuantía ha de ser racional para la sustentación delasignatario; en el exceso de que habla el art. 1171 la asignación, en verdad, notiene carácter alimenticio.

Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducencomo baja general, cualquiera que fuese su cuantía, perjudicarían obviamentea los demás asignatarios forzosos.

Alimentos que el difunto "ha debido" por ley

No cabe duda de que sólo son asignaciones forzosas las que se hacen apersonas acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que señala el art. 321.

Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse poralimentos que el difunto "ha debido" por ley. ¿Cuándo puede decirse que elcausante debía en vida alimentos forzosos?

Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que elalimentario exigió en vida del causante, intentando la acción correspondiente,o le fueron pagados sin necesidad de juicio porque el testador reconocióvoluntariamente su obligación legal de pagarlos (Barros Errázuriz).

Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido losrequisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Losalimentos pueden no haberse recibido voluntariamente ni haberse demandadosin que por eso dejen de deberse (Claro Solar).

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Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos

Las asignaciones forzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuandoqueda un sobrante de bienes, después de practicadas las bajas que señalan losN°s 1° a 3° del art. 959.

Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto,no puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestación de alimentosrequiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y seregulan tomando en cuenta estas facultades.

Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignacionesalimenticias, a pesar de estar impagas las deudas. Podría suscitarse cuestiónacerca de si los asignatarios deben restituir lo que recibieron.

El art. 1170 resuelve la cuestión: "Los asignatarios de alimentos noestarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas quegravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futurosque parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo".

Sólo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir quelos legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque sóloconcurrirán al pago de las deudas después de todos los restantes legados (art.1363).

Alimentos voluntarios

Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una bajageneral y se deducen al acervo líquido, en la parte de que el testador ha podidodisponer libremente. De acuerdo al art. 1134 estos alimentos constituyen unlegado.

El art. 1171, inc. 1°, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favorde personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a laporción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".

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DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

El día 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la Ley N° 19.585, queintrodujo una serie de modificaciones al Código Civil, en materia de filiacióny de derechos hereditarios.

Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otrasmodificaciones), reemplazándolos íntegramente. En dichos artículos seconsagraba la institución de la porción conyugal, esto es, la cuota de bienes aque tenía derecho el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido omujer. La porción conyugal era una asignación forzosa.

La institución de la porción conyugal, durante su vigencia, dio lugar amúltiples discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendotérmino, de modo paulatino, a las controversias que se habían suscitado acercadel cómputo de ella y a la forma de su pago.

A partir de la Ley N° 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en laherencia una porción que depende de la existencia de descendientes y del nú-mero de estos (art. 988).

Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente

La cuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyugesobreviviente depende de la concurrencia o no de descendientes (arts. 988 y989):

a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítimarigorosa o efectiva corresponda a cada hijo;

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítimarigorosa o efectiva de ese hijo;

c) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su calidad de legitimario, puedellevar: si no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con losascendientes que también son legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para elcónyuge y 1/3 para los ascendientes).

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La Ley N° 19.585 otorgó derechos adicionales al cónyuge.

Tales derechos pueden resumirse en:

a) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de lacuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en sucaso.

b) Adicionalmente, en conformidad al número 10 del art. 1337, el cónyugesobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere conpreferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad delinmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de lafamilia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formenparte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos bienes excede lacuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no lesean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos dehabitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitosy vitalicios. Este derecho a la adjudicación preferente de que habla esta reglano puede transferirse ni transmitirse. Además, el art. 1318 dispone que, enespecial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no harespetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al cónyugesobreviviente.

Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente.

El art. 1182 en su inciso final dispone que no será legitimario elcónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

Vigencia de la Ley N° 19.585

Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de estaley, las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la leyvigente al momento de su apertura. Por lo tanto, la institución de la "porciónconyugal" sigue vigente para aquellas herencias cuya sucesión se haya abiertohasta las 24.00 horas del día 26 de octubre del año 1999.

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LEGITIMAS

Concepto

Con arreglo al art. 1181, "legítima es aquella cuota de los bienes de undifunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".

Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una"cuota" de los bienes”. Con esto queda dicho que se trata de una asignación atítulo universal (art. 951). Esta conclusión está expresa e innecesariamenteseñalada en el inc. 2° del art. 1181: "Los legitimarios son por consiguienteherederos".

Quiénes son legitimarios

El art. 1182 señala taxativamente quiénes son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia (entoncesen las legítimas se aplica el derecho de representación contemplado en el art.984);2. Los ascendientes, y3. El cónyuge sobreviviente.

En conformidad al inciso 2º del art. 1182, no tienen la calidad delegitimarios:

1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad queconstituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmentecontra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso finaldel art. 203. Esta norma recoge un principio de justicia: no sería lógico quepudiere heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad;

2. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separaciónjudicial.

Forma como concurren los legitimarios

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cónyuge. Los

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legitimarios enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.

Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley seremite a las reglas de la sucesión abintestato.

El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos yrepresentados según el orden y reglas de la sucesión intestada".

Cálculo de las legítimas.

Concurriendo cualquier legitimario, la ley dispone en definitiva de lastres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libredisposición. Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3º, dispone que habiendodescendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidasdeducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones (acervosimaginarios), se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad delacervo (mitad legitimaria), para las legítimas rigorosa; otra cuarta, para lasmejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o másde sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, deque ha podido disponer a su arbitrio.

A partir de la modificación introducida al Código Civil por la Ley N°19.585, el cónyuge pasó a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, adiferencia de lo que ocurría antes.

En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetarla mitad legitimaria.

Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de losfavorecidos con ésta (art. 1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significaque, por ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitadlegitimaria, que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras íntegraal nieto.

Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima rigorosay beneficia, por lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).

Si no hay legitimarios, obviamente no hay legitimas y el testador puededisponer libremente de la totalidad de la herencia. La Ley N° 19.585, almodificar el art. 1184 y establecer que si no hay descendientes con derecho a

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suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es laporción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", cometióun error, puesto que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio dela totalidad de la herencia.

Acervo en que se calculan las legitimas

En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas lasdeducciones indicadas en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y lasagregaciones de los acervos imaginarios, se dividirá por cabezas o estirpesentre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; loque cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.

Acervo imaginario

El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopción de enérgicasmedidas encaminadas a garantizarlas.

Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran susrespectivas asignaciones, los legitimarios disponen de la acción de reforma deltestamento.

Pero la acción de reforma no es eficaz sino para hacer que se respetenlas asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otrosarbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos paramenoscabar sus derechos.

En efecto, por medio de liberalidades (donaciones) hechas en vida, elcausante puede traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios oextraños.

Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado unadisminución del caudal hereditario en que habrán de calcularse las legítimasde los demás, procurando al favorecido una injustificada ventaja.

Las liberalidades excesivas en favor de extraños perjudicarán, por igual,a todos los legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho,hasta a desheredarles.

Las legítimas quedarían a merced del causante. La formación del acervo

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imaginario precave estos males, que no es capaz de remediar la acción dereforma del testamento, y da a las legítimas su verdadero carácter deasignaciones forzosas.

Mecanismo del acervo imaginario

La formación del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a lamasa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante había transferido yque, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían en su patrimonio en elmomento de abrirse la sucesión.

En otros términos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio delcausante como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho delegitimarios o extraños.

Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienesdejados por el causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan lascuotas en que debe dividirse. En este patrimonio así reconstituido yaumentado se calcularán las legitimas, las mejoras y la parte de libredisposición.

a) Se acumulan las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razónde legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado lascosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar pru-dencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión (art. 1185).

También se acumulan los desembolsos hechos por el causante parapagar deudas de un legitimario que sea descendiente (art. 1203) y los legadoshechos a un legitimario (art. 1198). Como ambos se imputan a las legítimas,hay que concluir que también se acumulan, pues no están en el acervo.

La acumulación de las liberalidades en favor de legitimarios hacecaducar el título con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a lamasa, todos los legitimarios los compartirán en igualdad de condiciones yquedarán borradas, en consecuencia, las diferencias entre ellos.

El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes queha recibido. La acumulación no se hace en especie sino en valor.

Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se

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considerarán como un anticipo a cuenta de este haber (art. 1198). Si el haberdel heredero es superior al valor acumulado se le pagará el saldo; en casocontrario, pagará el déficit, y

b) En cuanto a las donaciones irrevocables a extraños, hechas por lapersona que tenía a la sazón legitimarios, solamente hay acumulación cuandoson excesivas (art. 1186); si el causante podía, en todo caso, disponer en favorde extraños de una parte de sus bienes, es lógico que puede hacer liberalidadespor igual cuantía, sin perjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo seacumulan sólo los excesos. Hay exceso cuando el valor de todas lasdonaciones juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por estevalor y el del acervo líquido (o el del primer acervo imaginario si éste se haformado). En cambio el primer acervo imaginario procede sean o no excesivaslas donaciones.

La formación del segundo acervo imaginario va a producir endefinitiva el efecto de limitar la parte de libre disposición, o sea, de disminuirésta.

Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que eldifunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que perjudique las legítimasrigorosas, o la cuarta de mejoras, los extraños deberán restituir a la masa losexcesos, en la forma prevista en el art. 1187 dando lugar al segundo efecto deeste acervo que es el nacimiento de la acción de inoficiosa donación.

Denominación

Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colación) alque se forma con las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es,agregando las donaciones a título de legítima y mejora.

Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con laacumulación del exceso de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo al art.1186.

La verdad es que la ley no hace esta distinción. Ha prescrito diversasacumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de lainconsiderada liberalidad del testador en favor de extraños.

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Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario.

El art. 1199 dispone: "La acumulación de lo que se ha dadoirrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputoprevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedoreshereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o

mejora”.

El aumento del acervo, consecuencial de la acumulación, incrementaproporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida donóirrevocablemente $40.000 a Pedro y el acervo líquido asciende a $100.000. Elacervo imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse por iguales partesentre los hijos.

Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre$140.000 y no sobre el acervo líquido de $100.000.

El provecho de computación o cuantía será suficiente cada vez que en lamasa haya bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios nofavorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los valoresacumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su haber de $70.000 sintener en cuenta el valor de la donación a Pedro.

Será insuficiente, en cambio, cuando la asignación a título de legítima omejora deba enterarse con los valores acumulados. Supóngase que el causantedejó bienes por valor de $40.000 y donó irrevocablemente a su hijo Pedro$100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $140.000 yel haber de cada asignatario asciende a $70.000.

Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse conlos bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular ladonación para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar el haber conlos valores acumulados. Juan enterará su haber con los $40.000 que existen ycon $30.000 que debe pagarle Pedro. En otros términos, se le completará suhaber adjudicándole un crédito en contra del asignatario que colacionó ladonación.

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¿Los asignatarios de la parte de libre disposición se aprovechan de laacumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras?

Dice Abeliuk: “Hay quienes opinan que esta acumulación de lasdisposiciones beneficia no sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras,sino también a la parte de libre disposición; se basan para ello en que el art.1185 habla de computar las cuartas del artículo precedente, dentro de lascuales queda comprendida, naturalmente, la de libre disposición.

Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo alrespecto entre las donaciones revocables y las irrevocables.

La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nuncabeneficiar a la parte de libre disposición al tenor del art. 1199, según el cual“la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimaso de mejoras, para el cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, noaprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otrotítulo que el de legítima o mejora”. Esta acumulación sólo aprovecha a loslegitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte delibre disposición.

Pero como el precepto se refiere únicamente a las donacionesirrevocables, quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor elargumento del art. 1185; en consecuencia, la acumulación de las donacionesrevocables beneficiará a la cuarta de libre disposición”.

Acreedores hereditarios

La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedoreshereditarios. Estos no se benefician, en ningún sentido, de la acumulación.

La acumulación no influye en absoluto, como se comprende, en lacuantía de los créditos; se mantienen idénticos cualquiera que sean lasfluctuaciones de la masa.

En nota al Proyecto de 1853, decía Bello: "Los acreedores hereditariosno tienen acción alguna contra las cantidades donadas entre vivos que undescendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente alacervo".

El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes

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que han salido del patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren lasdonaciones irrevocables, deben recurrir a la acción pauliana o revocatoria.

CLASES DE LEGÍTIMAS

La legítima puede ser rigorosa y efectiva.

Legítima rigorosa

Se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en ladivisión de la mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de losbienes, previas las deducciones y agregaciones que señala la ley, se dividirápor cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de lasucesión intestada, y "lo que cupiere a cada uno en esa división será sulegítima rigorosa".

La legítima recibe esta denominación porque es el mínimo que debellevar un legitimario. Propiamente esta legítima es la asignación forzosa deque el legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple conperjuicio de las disposiciones expresas del testamento.

La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades

La legítima rigorosa no admite modalidades; el legitimario deberecibirla sin restricciones o limitaciones de ninguna especie. A pretexto decondición, plazo, modo o gravamen, se podría privar del todo o parte de sulegítima a un heredero forzoso.

El art. 1192, inc. 1°, establece perentoriamente: "La legítima rigorosa noes susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.

Añade el art. 1192: "Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a loslegitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponerel testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1195".

El testador puede, entonces, imponer los gravámenes que desee sobrelos demás bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:

a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla

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especial del art. 1195, y

b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo la forma de donaciones entrevivos no podrá el donante imponerle gravámenes a su arbitrio porque talesdonaciones deberán considerarse como anticipos a cuenta de legitima o mejora(art. 1198).

Prioridad en el pago de la legítima rigorosa

Las legítimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre todaotra asignación.

Deberán enterarse las legítimas y luego se pagarán las asignaciones concargo a la cuarta de mejoras y a la de libre disposición. El art. 1189, en efecto,prescribe: "Si la suma de lo que se ha dado (o sea, donado) en razón delegítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará delos bienes con preferencia a toda otra inversión".

Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios

El art. 1190, inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o partede su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la harepudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo oparte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimasrigorosas de los otros".

La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios conprescindencia del incapaz, del indigno, del desheredado o que repudió laherencia del difunto.

Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno orepudia la herencia, la mitad legitimaria se dividirá por dos.

El aumento de las legítimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y notiene descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere,estos descendientes dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte.

La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de loque le corresponde no pasa a ser legítima efectiva. La legítima continúa siendorigorosa, pues el acrecimiento se produce siempre dentro de la mitad

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legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimientocontemplado en el art. 1191, o sea, de la cuarta de mejoras y de libredisposición de que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto ladisposición.

Legítima efectiva

Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a un legitimarioen la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que eltestador pudo disponer a título de mejoras o con entera libertad, y no dispuso ono tuvo efecto la disposición.

El art. 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquellaporción de bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, ocon absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sinefecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”.

El inciso final del art. 1191 señala que: "Si concurren, como herederos,legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículoprevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro".

Hoy día, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejadodescendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos, por loque no cabe plantearse la hipótesis de que concurran, abintestato, legitimarioscon quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N° 19.585 nosuprimió este inciso.

LAS MEJORAS

Concepto

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar "en lasucesión de los descendientes, ascendientes y del cónyuge" (art. 1167, N° 3°).

Cuantía de las mejoras

La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la

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cuarta parte de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas enel art. 959 (bajas generales de la herencia) y las agregaciones a que se refierenlos arts. 1185, 1186 y 1187 (acervos imaginarios) (art. 1184).

Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable a las mejoras.

El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario

El legitimario es siempre heredero. El partícipe de la cuarta de mejoraspuede ser heredero o legatario.

El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una partealícuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinadosbienes con cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario.

Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras

Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, los asignatarios de lacuarta de mejoras debían ser necesariamente descendientes del causante,tuvieran o no la calidad de legitimarios.

En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras elcónyuge sobreviviente.

La Ley N° 19.585 incorporó a los ascendientes como asignatarioforzoso de cuarta de mejoras.

El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) losdescendientes; b) los ascendientes; c) el cónyuge.

Entre estas personas goza el testador de completa libertad dedisposición. El art. 1195, inc. 1°, dispone que de la cuarta de mejoras puedehacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes,su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda ladicha cuarta con exclusión de los otros.

Si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personasque no sean las indicadas por la ley, procede la acción de reforma deltestamento. Así lo establece el art. 1220.

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La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella.

En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3º, una cuartaparte de la herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difuntohaya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes oascendientes, sean o no legitimarios.

Esto no significa que el causante que tenga legitimarios esté obligado adisponer de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendocualquiera o todos ellos, el causante puede favorecerlos asignándoles total oparcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios.

El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que enpresencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden serasignatarios de cuarta de mejoras el o los nietos. Lo mismo puede ocurrirrespecto a los ascendientes, ya que la ley no exige que el ascendiente que esbeneficiado con mejoras concurra a la herencia, y así podría corresponderle lalegítima al padre, y haberle dejado el testador el todo o parte de la cuarta demejoras al abuelo.

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de losascendientes, en el de los descendientes y del cónyuge. Si el causante nodispone de ella, ella acrece a la legítima rigorosa, e incrementa la cuota quellevan los legitimarios (art. 1191).

Las mejoras caben sólo en la sucesión testada.

La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere unaexpresa declaración de voluntad de testador.

A falta de esta manifestación de voluntad la porción de bienes queconstituiría la cuarta de mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art. 1191.

La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a lasreglas de la sucesión intestada: los legitimarios concurren, son excluidos yrepresentados según las mismas reglas. No ocurre así con la cuarta de mejoras.Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida elderecho de representación pues éste tiene lugar en la sucesión intestada.

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Las mejoras no se presumen.

Así se desprende del texto de los arts. 1198 y 1203.

La cuarta de mejoras, las modalidades y gravámenes.

La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición ogravamen alguno (art. 1192, inc. 1°).

Dice Abeliuk que respecto de las mejoras la ley en principio no haexcluido las modalidades y que hay que entender que ellas serán válidassiempre que no importen una violación de esta asignación forzosa.

En cuanto a los gravámenes, el art. 1195, inc. 2°, previene: "Losgravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempreen favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes deltestador".

Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuirla cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiadoscon ella un gravamen a favor de otro posible beneficiario de ella. En otrostérminos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor de personas aquienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.

Ejemplo, deja el testador la cuarta de mejoras a su hijo Pedro, con laobligación de pagar una pensión mensual de $100 a su hijo Juan, nieto delcausante, mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es perfectamentelícito, porque el nieto Juan pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta demejoras. En cambio, si la obligación es de pagar una pensión anual a su tíoDiego, este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que notiene derecho a mejoras.

Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.

La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobresucesión futura (art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que nodispondrá de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesión futura es válido,por excepción, en los términos del art. 1204. No es que el causante convengacon el legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no esposible, pues quedaría incluido en la regla general del art. 1463.

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Dice el art. 1204: "Si el difunto hubiere prometido por escritura públicaentre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que ala sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de lacuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido conésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que lehabría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracciónles aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre unlegitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escriturapública.

La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de lacuarta de mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribución quehace la ley. El art. 1204, inc. 2°, es concluyente: "Cualesquiera otrasestipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe lalegítima, serán nulas y de ningún valor".

El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro,con el cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga elcarácter de legitimario al tiempo de celebrarse el convenio.

Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que losasignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento dela promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Supóngase que el causante tenía tres hijos A, B y C. Prometió a A nodisponer de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. Atiene derecho para demandar de B el tercio de la referida cuarta.

Por ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $120.000Mitad legitimaria ..................... 60.000Cuarta de mejoras ..................... 30.000Cuarta de libre disposición ..................... 30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habría correspondido si el

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causante no hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de$10.000.

Pago de las legítimas y mejoras.

Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas.

De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legítima podrá en todocaso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá de-legar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies".

De este modo, el testador podrá decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo asu legítima, la hacienda Las Palmas”, pero le está vedado avaluarla. Unatasación arbitraria importaría una violación de las legítimas. Si se atribuye alas especies un valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien debenentregarse en pago de su legítima; si se les asigna un valor exiguo, seperjudica a los demás legitimarios.

La facultad de designar las especies es indelegable.

Caso en que lo dado en razón de legítimas es inferior a la mitad

legitimaria.

El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razón delegítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará delos bienes con preferencia a toda otra inversión", o lo que es igual, deberáantes que nada completarse las legítimas y darse a los legitimarios lo que faltepara enterarlas.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $100.000Donación irrevocable al legitimario A ..................... 10.000Donación irrevocable al legitimario B ..................... 30.000Acervo imaginario ..................... $140.000Mitad del acervo ..................... 70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a lamitad del acervo imaginario.

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Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse los $ 30.000 quefaltan para completar las legítimas.

Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad

legitimaria.

En la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razón delegítimas excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.: "Si loque se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervoimaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en laproporción que corresponda entre los legitimarios".

Ejemplo: al fallecer el causante deja dos hijos: Pedro y Juan, y unacervo líquido de $70. El testador había donado revocablemente a Pedro $30y, en consecuencia, se forma un acervo imaginario de $100, que se distribuyeen mitad legitimaria ($50), cuarta de mejoras ($25) y cuarta de libredisposición ($25). A cada hijo le corresponde por mitad legitimaria ($25),pero como Pedro recibió $30 por donaciones, conserva dicha cantidad y conello queda pagada imaginariamente su legítima, pero con un exceso de $5.Juan recibe en efectivo su legítima, o sea, $25, pues no tenía nada que imputara ella. El exceso de Pedro ($5) se le imputa a mejoras, y se le paga tambiénimaginariamente.

La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20 (en efecto, endinero existían $70, de ellos $25 se pagaron a Juan en efectivo, y $25constituyen la parte de libre disposición; restan entonces $20, cantidad a quequeda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar de ellaimaginariamente a Pedro $5).

El precepto agrega que, pagado el exceso con la imputación a la cuartade mejoras, ésta se dividirá en la proporción que corresponde entre loslegitimarios.

Según esto, los $20 a que queda reducida la cuarta de mejoras sedividen en la proporción que les corresponde entre Pedro y Juan,perteneciéndole a cada uno $10. Pero ello debe ser entendido sin perjuicio delas disposiciones del testador. En efecto, éste puede haber asignado toda lacuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos comodesee. En este caso deberá cumplirse el testamento.

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Conforme al inciso 2º del art. 1193 si lo que se ha asignado al cónyugesobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que lecorresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deberápagarse también con cargo a la cuarta de mejoras. El precepto se pone en elcaso de que no haya bienes para el pago de la legítima del cónyuge, poraplicación de los acervos imaginarios u otra causa.

Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de

mejoras.

Puede suceder que lo que se ha dado a título de mejoras exceda de lacuarta parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En talcaso, el excedente se sacará de la cuarta de libre disposición, con preferencia atoda inversión que deba pagarse con cargo a ella.

En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo elexceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso) nocupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia seimputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libredisposición a que el difunto la haya destinado".

Reducción de las legítimas y mejoras.

El artículo 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista losuficiente para pagar las legítimas y mejoras completas calculadas enconformidad a las reglas antes vistas. Dispone el precepto que “si no hubierecómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a losartículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”.

Dice Abeliuk: “Hay que tener cuidado en la interpretación de esteprecepto. De su solo tenor, demasiado amplio, podría deducirse que si, porejemplo, no hay cómo pagar las legítimas y mejoras por haberse hechodonaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras aprorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario es de $100 y concurren doslegitimarios, a uno de los cuales se hizo una donación por $90. No hayentonces cómo pagar la legítima del otro, que es de $25. El legitimario querecibió donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo, los $5 que faltanpara pagar al otro legitimario. El resto de su donación se le imputa a sulegítima, a mejoras y a la parte de libre disposición, en conformidad a loestudiado recientemente.

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La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que esdefender a los legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunosde ellos, y contra el artículo 1206, que precisamente se pone en el caso de queel donatario debe restituir un saldo.

Y ¿cuándo se aplica entonces el artículo 1196? Cuando el donatario quedebe restituir es insolvente. También cuando es insolvente el donatario contraquien se dirige la acción de inoficiosa donación. En estos casos y otros quepueden presentarse, no hay cómo pagar las legítimas y mejoras y se rebajanunas y otras a prorrata. Nos parece ésta la única interpretación lógica delprecepto”.

Imputación de las donaciones a la legítima.

Si la donación acumulada es a título de legítima, el valor acumulado seimputará a la porción de bienes que corresponda al donatario a título delegítima en la sucesión del donante.

El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, seanrevocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces lacalidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en larespectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o ladonación ha sido a título de mejora".

Si falta el legitimario, la imputación se hará a la legítima de susdescendientes (art. 1200, inc. 3°).

La imputación a la legítima sólo es posible si el donatario es llamado asuceder como legitimario. Por este motivo se resuelve la donación hecha aquien no era legitimario del donante y después no adquiere esta calidad (art.1200, inc. 1°) y al que dejó de serlo por incapacidad, indignidad,desheredamiento, repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario demejor derecho (art. 1200, inc. 2°).

Imputación de las donaciones a mejoras.

Cuando la donación es a título de mejoras, el valor acumulado deberáimputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesión del difunto a títulode mejoras.

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No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título demejoras y por tal motivo se resuelve la donación que se hiciere a título demejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y nolo era.

Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente deldonante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación orepudiación.

También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título demejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltarpor incapacidad, indignidad, o repudiación (art. 1201).

Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario,que sea descendiente, se imputarán a su legítima (art. 1203).

El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos suintención que el pago hecho por él en vida de las deudas de un legitimario quesea descendiente no se impute a la legítima del heredero forzoso. En este caso,dichos desembolsos se consideran como mejoras (art. 1203, inc. 2º). Porejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago de la deuda de $ 100 quehice a mi hijo Pedro no se impute a su legítima. Los $ 100 se imputan, en talcaso, a mejoras.

El inciso final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que secomenta, hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejoras algunacuota de la herencia o una cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por elcausante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a lacuarte de mejoras por expresa disposición de aquél, se imputan a dichasasignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren adichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lodispuesto por el testador.

Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor

acumulado.

Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donacionesacumuladas, la compensación entre ambos valores deja un saldo a su favor. Eldonatario tiene, lógicamente, derecho a que se le complete su haber.

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El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al donatario de especies que debanimputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad noinferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarIas yexigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambienlas especies, o le den su valor en dinero".

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $40.000Donación irrevocable al hijo A ..................... 45.000Donación irrevocable al hijo B ..................... 15.000Acervo imaginario ..................... $100.000

El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputándosele ladonación que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completarsu haber.

El haber de A se pagará con $45.000 valor de la donación colacionada,ya recibidos, y con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterará con$15.000, valor de la donación irrevocable y con su saldo de $35.000.

Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor

acumulado.

Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado,operada la compensación entre ambos valores, quedará un saldo en su contra;el donatario debe pagar este alcance.

El art. 1206, inc. 2°, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente unacantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagarun saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más dedichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que elvalor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe".

Imputación de los legados.

Los legados no se acumulan a la masa (a diferencia de las donaciones)por la sencilla razón que forman parte de ella. Por esto, no los menciona el art.1185.

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Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que"todos los legados" hechos a un legitimario se imputan a su legítima, a menosque en el testamento o en acto posterior autentico aparezca que el legado hasido a título de mejora.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $100.0002 hijos: Legado al legitimario A ..................... 20.000A y B Mitad legitimaria ..................... 50.000Legítima de A ..................... $25.000

El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario Aentera su legítima con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. Ellegado no tiene más alcance que un señalamiento de bienes con que ha deenterarse la legítima.

EL DESHEREDAMIENTO

El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es eldesheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso paraprivar a los legitimarios de su legítima y sancionar, de este modo, los gravesatentados de que le haga víctima la infracción de sus elementales deberes.

No sería equitativo que el causante, contra quien el legitimario hacometido una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerablede sus bienes.

El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposicióntestamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o partede su legítima". Habría que agregar en virtud de justa causa, taxativamenteseñalada por la ley.

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Requisitos

a) Una cláusula testamentaria;b) Causa legal del desheredamiento;c) Especificación de la causal, yd) Prueba de la causal.

En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causalegal, expresa y cierta.

El art. 1207, inc. 2°, establece que no valdrá el desheredamiento que nose conforme a las reglas legales.

El desheredamiento debe hacerse por testamento

Así se desprende de la propia definición del art. 1207, según la cual eldesheredamiento es una disposición testamentaria.

Quiere decir, entonces, que el desheredamiento supone necesariamentela existencia de un testamento en que se desherede al legitimario. No puedehacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura pública.

Causas legales del desheredamiento

El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208señala taxativamente. Tales son las únicas causas del desheredamiento, segúnse desprende del inciso 1° de la citada disposición.

En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento deun descendiente; los ascendientes y el cónyuge podrán ser exheredados sólopor las tres primeras.

Las causas legales son las siguientes:

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honoro bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de susascendientes o descendientes (art. 1208 N° 1°);

2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución,pudiendo (art. 1208 N° 2°);

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3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N°3°);

4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estandoobligado a obtenerlo (art. 1208 N° 4. Ver art. 114), y

5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberseabandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebeque el testador no cuidó de la educación del desheredado (art. 1208 N° 5°).

Especificación de la causal

La causal del desheredamiento debe señalarse específica ynominativamente en el testamento. En otros términos, el testador debe señalarcon precisión los hechos que lo motivan, la razón de ser del desheredamiento.

El art. 1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamientomencionado en el artículo anterior, "si no se expresa en el testamentoespecíficamente".

Prueba de la causal

Por último, es menester que la causal sea probada judicialmente. Laprueba puede haberse producido "en vida del testador" o producirse "despuésde su muerte" por las personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209,inc. 1°).

Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredadono reclama su legítima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro años contadosdesde la apertura de la sucesión. Si el desheredado es incapaz cuando lasucesión se abre, el plazo se contará "desde el día en que haya cesado suincapacidad de administrar" (art. 1209, inc. 2°).

La excepción -no probar la causal- se justifica porque: a) la actitudpasiva del desheredado importa un reconocimiento implícito de la justicia deldesheredamiento; b) los asignatarios que están en posesión de la legítima, sinque nadie les perturbe, no tienen interés en entablar un juicio dedesheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en cuatro años porque es el tiempoen que prescribe la acción de reforma del testamento de que disponen los

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legitimarios para reclamar su legítima. Prescrita la acción, el legitimario nopuede reclamar la legítima de que el desheredamiento le ha privado y ya noserá menester acreditar los hechos constitutivos de la causal.

Efectos del desheredamiento

El desheredamiento podrá ser total o parcial, ya que es una cláusulatestamentaria por la cual se priva a un legitimario “del todo o parte de sulegítima”. Si el causante no limita expresamente los efectos deldesheredamiento, éste se entiende total.

Los efectos del desheredamiento serán los que el testador determine. Siel testador no los limita expresamente, la ley suple su silencio:

a) El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efectofundamental;

b) El desheredado queda privado, además, de "todas las asignaciones porcausa de muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por estacausa;

c) Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho eldesheredador" (art. 1210, inc. 1°);

d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,configuran una excepción a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N°3°), y

e) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, ex-cepto en los casos de injuria atroz (art. 1210, inc. 2º. Ver arts. 324, inc. 2º, y968).

Revocación del desheredamiento

El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse comocualquiera otra disposición testamentaria, total o parcialmente (art. 1211).

La norma agrega que no se entiende revocado tácitamente eldesheredamiento por haber intervenido reconciliación ni será admitido eldesheredado a probar que el testador tuvo la intención de revocarlo. Todo ello

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como una consecuencia de que la revocación sólo puede hacerse por medio deuna disposición testamentaria.

REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar lasdisposiciones contenidas en el testamento (art. 999).

El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son"esencialmente revocables" y no vale ningún acto o declaración que tienda alimitar la facultad de revocarlas.

El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar susdisposiciones por la sola razón de que no desea perseverar en ellas.

Como se comprende, la revocabilidad es la más vigorosa garantía de lalibertad de testar; las maniobras de toda índole que se empleen para torcer lavoluntad del testador pierden gran parte de su eficacia si éste, en cualquiertiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza odel engaño.

Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad derevocación, en los casos previstos por la ley (art. 1212).

La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las"declaraciones" que el testamento contenga, máxime cuando crean derechosen favor de terceros, como es el caso típico del reconocimiento de un hijo (art.189, inc. 2º).

Formalidad de la revocación

La revocación es un acto solemne como lo es el testamento mismo quese pretende dejar sin efecto.

El art. 1213, inc. 1°, dispone: "El testamento solemne puede ser

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revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne oprivilegiado".

La disposición no es afortunada en su redacción porque el testamentosolemne puede ser también revocado "tácitamente" por otro testamento, yporque es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por untestamento solemne o privilegiado.

El Código debió decir, más llanamente, que todo testamento podrárevocarse, en todo o parte, por un testamento posterior.

Revocación hecha en un testamento privilegiado

La revocación puede hacerse por medio de un testamento posteriorsolemne o privilegiado.

Pero el testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia poruna causal típica: la caducidad.

¿Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento privilegiadoque caduca? El art. 1213 contesta a esta interrogación: "la revocación que sehiciere con un testamento privilegiado caducará con el testamento que lacontiene, y subsistirá el anterior".

Revocación del testamento revocatorio

El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. ¿Revivirá elprimitivo testamento?

El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamentoanterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primertestamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria".

Revocación total y parcial

La revocación puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3°).

La revocación es total si el testamento es íntegramente abolido y quedansin efecto todas sus disposiciones.

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La revocación es parcial cuando el testador deroga sólo algunasdisposiciones, dejando otras vigentes.

Revocación expresa y tácita

La revocación puede ser expresa o tácita.

La revocación es expresa cuando el testador declara explícitamente quederoga sus disposiciones total o parcialmente.

La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y delas nuevas disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente.

El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacióntácita del anterior por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: “Untestamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia deotro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente norevoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que nosean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas". Es lógico que asísea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las an-teriores y no las contradigan. La revocación tácita se producirá sólo cuandoexista tal contradicción.

Ejemplo: el testador en su primer testamento lega su casa habitación aPedro, y en el segundo lega la misma casa a Juan. Ambas disposiciones soninconciliables y el testamento anterior queda revocado en esta parte.

Reglas especiales aplicables a los legados

Sin perjuicio de las reglas generales, los legados están sujetos a reglasespeciales para su revocación:

a) El legado se entiende revocado por la enajenación de las especieslegadas, por acto entre vivos (art. 1135, inc. 2°);

b) Se entenderá revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente lacosa legada (art. 1135, inc. 4°);

c) El legado de un crédito se considera revocado si el testador lo cobra orecibe el pago (art. 1127), y

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d) El legado de condonación de una deuda se entiende revocado si eltestador cobra o acepta el pago (art. 1129).

REFORMA DEL TESTAMENTO

El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hacenecesaria una acción que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley lescorresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho.

El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamentedebe ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatarioforzoso lo que por ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "sesuplen" aun con desmedro de las disposiciones expresas del testamento (art.1167).

La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan lasasignaciones forzosas, es la acción de reforma del testamento.

A quiénes corresponde la acción de reforma

La acción de reforma corresponde a los legitimarios. El art. 1216dispone que "los legitimarios a quienes el testador no ha dejado lo que por leyles corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, ypodrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes sehubieren transmitido sus derechos)".

Por su parte el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes,ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejorasa favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para queen eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte".

Contra quién se ejercita la acción

Se dirige la acción de reforma -acción personalcontra las personas aquienes el testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de losasignatarios forzosos.

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Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de lamuerte del testador, cuando se abre la sucesión y comienza el testamento asurtir sus efectos.

Por ejemplo, el testador tenía un hijo, Pedro, y otorga testamento en elcual instituye como heredero universal a su amigo Juan. El legitimario Pedrodeberá dirigir su acción de reforma en contra de Juan, que fue instituidoheredero universal en el testamento en perjuicio de su legítima.

Objeto de la acción

La acción de reforma no pretende invalidar el testamento, sino lamodificación de las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. Enlo demás, el testamento subsistirá. Mediante el ejercicio de la acción dereforma se puede solicitar, según los casos: a) la legítima rigorosa o lalegítima efectiva, o b) la cuarta de mejoras.

1º. La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o la efectiva,según los casos.

El primer objetivo de la acción de reforma está indicado en el artículo1217, en cuya virtud “en general, lo que por ley corresponde a los legitimarioso lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma es su legítimarigorosa, o la efectiva en su caso”.

De modo que el objetivo menor de la acción de reforma es solicitar lalegítima rigorosa, pero también puede servir para reclamar la legítima efectivaen su caso. El legitimario reclamará su legítima rigorosa, cuando sus derechoshan sido desconocidos a favor de otros legitimarios de igual derecho, y laefectiva cuando han sido violados a favor de terceros extraños que no sonlegitimarios.

Por ejemplo, el testador tenía dos hijos, Pedro y Juan, y en el testamentoinstituye heredero universal a Pedro y deja un legado de un automóvil a Juan.Este puede intentar la acción de reforma del testamento, pues se ha violado sulegítima, pero mediante ella reclamará la legítima rigorosa, pero no la efectiva.Y ello porque Pedro está mal instituido como heredero universal en la mitadlegitimaria, pues de ella sólo le corresponde la mitad, pero no en el resto de laherencia, ya que el testador podía dejarle íntegra la parte de mejoras y de libre

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disposición; en esta parte no se reforma el testamento, y por ello es que Juansólo puede reclamar su legítima rigorosa.

En cambio, si en el mismo ejemplo el testador instituye herederouniversal a su amigo Diego, dejando sendos legados a sus hijos Pedro y Juan,éstos pueden reclamar mediante la acción de reforma la legítima efectiva, puesles han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta demejoras. En consecuencia, pueden exigir la mitad legitimaria aumentada conla cuarta de mejoras, esto es, la legítima efectiva. Pero no pueden reclamartoda la herencia, por cuanto en la cuarta de libre disposición Diego está bieninstituido como heredero. En efecto, mediante la acción de reforma jamáspodrá reclamarse la parte de libre, porque el testador puede librementedestinarla a quien desee. La acción de reforma sólo procede cuando el testadorno respeta las asignaciones forzosas, y al disponer de la parte de libredisposición, nunca puede estar violando las asignaciones forzosas.

Finalmente, en conformidad al inciso segundo del artículo 1217, “ellegitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derechopara que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en ladesheredación”. Y ello porque en conformidad al artículo 1210 eldesheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el desheredador aldesheredado. En consecuencia, éste al reclamar de su desheredamientomediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones.

2º. La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras.

En virtud del artículo 1220: “si el que tiene descendientes, ascendienteso cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor deotras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso sereforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”.

Todos los que son posibles asignatarios de mejoras tienen derecho a laacción de reforma, y pueden intentarla, pero sólo si son legitimarios.

De modo que esta acción también sirve para amparar la cuarta demejoras cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas aquienes por ley les corresponde. Por ejemplo, el testador deja la cuarta demejoras a su hermano Pedro, existiendo hijo, nieto y bisnieto. Procede laacción de reforma del testamento, porque el hermano no puede ser

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beneficiario con la cuarta de mejoras, que en el ejemplo debió ser destinada yaal hijo, al nieto o al bisnieto, o repartida entre ellos.

Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reformacorresponde sólo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden serbeneficiadas de mejoras. Dicho de otra manera, no pueden intentar la acciónde reforma los descendientes o ascendientes que pudieron ser favorecidos conla cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios; sólo tienen estederecho los descendientes o ascendientes que tuvieren esta última calidad. Yla razón de esto es muy sencilla, porque sin interés no hay acción, y si quedasin efecto la disposición ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, seaplicarán en esta parte las reglas de la sucesión intestada, y la cuarta demejoras beneficiará exclusivamente a los legitimarios, que excluyen a todootro heredero.

En efecto, siguiendo con el ejemplo que habíamos puesto; la acción dereforma en contra del hermano Pedro corresponde al hijo, pero no al nieto nial bisnieto, porque, dejada sin efecto la disposición, se aplican las reglas de lasucesión intestada, y el hijo excluye a sus propios descendientes, o sea, alnieto y bisnieto del causante. Estos quedan fuera de la cuarta de mejoras, seaque se cumpla el testamento y lleve la cuarta de mejoras el hermano Pedro, oella quede sin efecto y correspondan las mejoras al hijo, de acuerdo con lasreglas de la sucesión intestada. Por esta razón es que los descendientes si noson legitimarios no pueden intentar la acción de reforma, cuando ella tiene porobjeto perseguir la cuarta de mejoras que el testador dispuso al margen de laley.

Entero de las legítimas

El art. 1219 expresa: "Contribuirán a formar o integrar lo que en razónde su legítima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden ygrado".

Dice Pablo Rodríguez: “Esta norma es innecesaria, ya que parte delsupuesto de que la lesión que sufre el legitimario que deduce acción dereforma deriva de un provecho que el causante otorgó a los demáslegitimarios, hipótesis muy específica que excluye la posibilidad de que laacción se interponga en contra de un tercero que no es legitimario o contra unode entre varios legitimarios”.

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Prescripción de la acción de reforma

La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones decorto tiempo a que se refiere el art. 2524.

El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para loslegitimarios, "desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y desu calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. 1°).

Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció eltestamento, ya que no es posible que ignore su condición de marido o mujerdel difunto.

Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripción de cortotiempo se suspende en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2°, dice: "Si ellegitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de susbienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración decuatro años, contados desde el día en que tomare esa administración". Elcuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.

En los plazos de prescripción establecidos en el art. 1216 está laexplicación del art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de lascausales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida deltestador o después de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredadono reclama de su desheredamiento en el plazo de cuatro años contados desdela apertura de la sucesión o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptosestán en perfecta armonía, porque la acción propia que tienen los legitimariospara reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento.Pasado el plazo de cuatro años indicados por la ley, ya no hay necesidad deacreditar las causales por las cuales se desheredó al legitimario, pues éste yano puede reclamar en contra de su desheredamiento.

La preterición

La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sinasignarle lo que por ley le corresponde y sin desheredarle.

El artículo 1218 contempla la situación de preterición, que consiste enhaber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento. Dispone elprecepto que “el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá

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entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará,además, las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.

De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en sulegítima; la consecuencia que de ello deriva es que como en realidad elpreterido es instituido heredero, la acción que propiamente deberá intentar esla de petición de herencia y no la de reforma del testamento. Porque el artículo1218 es imperativo y dispone que el preterido deberá entenderse instituidoheredero y, en consecuencia, será un heredero privado de la posición.Aplicando estos principios, la Corte Suprema determinó que la acción delpreterido no prescribe en los cuatro años indicados en el artículo 1216 para laacción de reforma del testamento, sino en conformidad a los plazos deprescripción de la acción de petición de herencia.

Ahora bien, mediante su acción, el preterido puede reclamar, según loscasos, la legítima rigorosa o la efectiva. Reclamará la primera si es preteridoen beneficio de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preteridoen provecho de un extraño.

Sirven para estos efectos los ejemplos dados anteriormente, con lavariante de que en este caso se silencia totalmente al legitimario. Por ejemplo,el testador tenía dos hijos, Pedro y Juan, y en su testamento deja comoheredero universal al primero, sin nombrar para nada a Juan. Este ha quedadopreterido y tiene derecho a reclamar su legítima rigorosa, porque en el resto dela herencia Pedro está bien instituido como heredero universal.

En cambio, si el causante en el mismo caso deja como herederouniversal a su amigo Diego, silenciando totalmente a sus hijos Pedro y Juan,éstos, que han sido preteridos -pues se les ignoró totalmente en el testamento-,podrán reclamar la legítima efectiva, porque les correspondía en la herencia lamitad legitimaria y la cuarta de mejoras, que sólo a ellos se les podía dejar.

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APERTURA DE LA SUCESIÓN, ACEPTACIÓN Y

REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de lasasignaciones, esto es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas orepudiarlas.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios paraque se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio paraasignatarios y acreedores.

Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estosactos, dos de carácter meramente provisional y una tercera de carácterdefinitivo y permanente: la guarda y aposición de sellos, la declaración deherencia yacente y la facción de inventario.

1. Guarda y aposición de sellos (arts. 872 a 876 del C.P.C.).

La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o degénero fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no puedaabrirse sin rotura un mueble, una pieza o casa habitación.

La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en queestán colocados los bienes sujetos a la aposición de sellos.

La guarda de las llaves se hará en poder de “una persona de notoriaprobidad y solvencia” que el juez designe o “en el oficio del secretario deljuzgado” (art. 872 inc. 2° del C.P.C.).

Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposición de sellos puedenreemplazarse por el depósito de las especies en un banco o en arcas delEstado.

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Quién puede solicitar esta diligencia

El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesión, “todo el quetenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo”, podrá solicitar que seguarden bajo llave y sello los muebles y papeles de la sucesión.

Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, losacreedores del difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad delos bienes y hacer que se guarden bajo llave y sello (art. 1284).

Cómo se realiza la diligencia

La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse “por elministerio del juez con las solemnidades legales” (arts. 1222 inc. 3° y 1223 delC.C. y arts. 872 a 874 del C.P.C.)

Término de la guarda y aposición de sellos

La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridademinentemente provisoria.

El art. 1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello“hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectoshereditarios” y el art. 1223 insiste en que la diligencia se podrá practicar“hasta el correspondiente inventario”.

Gastos de la guarda y aposición de sellos

Art. 1224.

2. La herencia yacente (arts. 885 y 886 del C.P.C.).

El art. 1240 dispone: “si dentro de quince días de abrirse la sucesión nose hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quienel testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado suencargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de losparientes, o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o deoficio, declarará yacente la herencia”.

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Requisitos para declarar yacente la herencia

a) Que se haya producido la apertura de la sucesión;

b) Que transcurra el plazo de 15 días sin que la herencia haya sidoaceptada por ningún heredero universal o de cuota, y

c) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no hayaaceptado el cargo, dentro del mismo plazo. Se explica esta exigencia, pues elobjeto de la declaración de yacencia de una herencia es darle un representantea la sucesión, y si existe albacea con tenencia de bienes, éste cumple dichocometido.

Trámites para que se declare yacente la herencia

La declaración de yacencia de la herencia debe hacerla el juez delúltimo domicilio del difunto.

La resolución del juzgado debe insertarse en un diario de la comuna ode la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lohubiere (art. 1240 inc. 1°) y comunicarse a la División de Bienes Nacionalesdel Ministerio de Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N° 1939, de 10 deNoviembre de 1977), para que éste determine si la herencia es vacante, esdecir, si pertenece al Fisco.

Publicada la resolución debe procederse al nombramiento de un curadorde la herencia yacente.

El curador de la herencia yacente

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (arts. 343 y481) y sus facultades están señaladas en los arts. 484, 487 a 490.

Cesación de la herencia yacente

La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio,que se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:

a) Termina la herencia yacente y cesa la curaduría “por la aceptación de laherencia” (art. 491, inc. 2°);

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b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depósito del producto dela venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Estadisposición establece que pasados 4 años desde la muerte del causante, el juez,a petición del curador, podrá ordenar que se vendan los bienes hereditarios yse deposite el producto en arcas fiscales (art. 491, inc. 2°).

Aceptación de uno de varios herederos

Art. 1240, incs. 2° y 3°. Para que termine la herencia yacente basta queacepte uno de los varios herederos. No es menester que acepten todos laherencia. Mientras no hayan aceptados todos, los herederos que van aceptandoadministran los bienes hereditarios con las mismas facultades que el curadorde la herencia yacente. Por ejemplo, existen cinco herederos, y acepta uno deellos. Termina la curadoría y dicho heredero administra los bienes de laherencia con las facultades de un curador de la herencia yacente. A medidaque los otros aceptan van tomando su parte en la administración de laherencia.

Herencia yacente y herencia vacante

Herencia yacente es la que se declara tal por resolución judicial porqueno ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienesque haya aceptado el cargo. En cambio, la herencia vacante es la quecorresponde al Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho.

Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no loshay, la herencia yacente será, a la vez, una herencia vacante. De ordinario laherencia yacente precede a la vacante.

El Decreto ley Nº 1939 de 1977, otorga a los que denuncien unaherencia vacante un galardón o recompensa del 30% del valor líquido de losbienes que, con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal.

Se paga el galardón una vez que hayan prescrito los derechos de losllamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá pagarseantes de cumplido el plazo de prescripción, rindiendo el denunciante cauciónde restitución de lo que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.

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La prescripción adquisitiva se suspende a favor de la herencia yacente.

El art. 2509 declara que se suspende la prescripción adquisitivaordinaria a favor de las personas que señala, indicando en tercer lugar laherencia yacente.

De modo que la prescripción adquisitiva no corre contra la herenciayacente. Pero, como lo ha declarado la jurisprudencia, la suspensión terminadesde que un heredero acepta la herencia.

3. La facción de inventario (ver arts. 858 a 865 del C.P.C. que se refierenal inventario solemne).

El inventario es una enumeración de todos los bienes y de todas lasobligaciones del difunto.

Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, altiempo del fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de losinteresados en la sucesión.

Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, lafacción de inventario es una medida permanente de seguridad.

El inventario puede ser simple o solemne.

El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por losinteresados, sin sujeción a ninguna solemnidad.

El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por unfuncionario público, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).

El art. 859 del C.P.C. señala las solemnidades a que está sujeto elinventario.

Citación de los interesados

El inventario debe hacerse con citación de todos los interesadosconocidos y que, según la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).

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El art. 1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario elalbacea, el curador de la herencia yacente, los presuntos herederostestamentarios o abintestato, cónyuge sobreviviente, los legatarios, los sociosde comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente eltítulo de su crédito.

Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de unmandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por susrepresentantes legales (art. 1255 inc. 1° parte final).

Todos los interesados “tendrán derecho a reclamar contra el inventarioen lo que les pareciere inexacto” (art. 1255 inc. 2°).

Cuándo el inventario debe ser solemne

No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio,cuándo el inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de estaíndole fluye de diversas disposiciones.

En primer término, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar quese practique inventario solemne, “salvo que siendo todos los herederoscapaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se hagainventario solemne”.

De esta disposición resulta que el inventario puede ser simple cuandoentre los herederos no existen incapaces.

Corrobora lo anterior el art. 1250, inc. 2°, que exige que las herenciasdeferidas a personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerioo con la autorización de otras”, se acepten con beneficio de inventario; esteinventario debe ser solemne (art. 1253).

En la misma línea, el art. 1766, inc. 2°, previene que si entre lospartícipes de los gananciales “hubiere menores, dementes u otras personasinhábiles para la administración de sus bienes”, será de necesidad el inventariosolemne.

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Contenido del inventario

El contenido del inventario debe ser el que señalan los arts. 382 ysiguientes (arts. 1253del C.C. y 861 del C.P.C.).

Ampliación del inventario por la aparición de nuevos bienes

Art. 383.

El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentranentre los que se inventarían

Art. 384.

La inclusión en el inventario no es prueba de dominio

La inclusión de bienes en el inventario “no hace prueba en cuanto alverdadero dominio de ellos” (art. 385).

El inventario en las gestiones de posesión efectiva

Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne ono lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán acompañarinventario simple, con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos lospeticionarios de la posesión efectiva. En todo caso, los inventarios deberánincluir una valoración de los bienes de acuerdo a lo previsto en el artículo 46de la ley Nº 16.271 (art. 880 del C.P.C.).

Gastos del inventario

Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición desellos, constituyen una baja general de las que contempla el N° 1 del art. 959.

Serán de cargo del interesado cuando el inventario beneficie adeterminadas personas y no a la sucesión toda (art. 1224).

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ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación orepudiarla.

La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa suvoluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiación es el actopor el cual el asignatario la desecha o rechaza, negándose a asumir lascalidades de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.

El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene,aun, una tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario.

Desde cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación

La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidad enque pueden verificarse.

La aceptación de una asignación no puede tener lugar “sino después quese ha deferido” (art. 1226, inc. 1º). Por consiguiente, si la asignación estásubordinada a una condición suspensiva, deberá esperarse que se cumpla lacondición (art. 956).

En cambio, para la repudiación, dispone el art. 1226 inc 2°: “Después dela muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar todaasignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición”.

En resumen, la aceptación sólo puede hacerse desde que la asignaciónse defiere, mientras que la repudiación puede verificarse desde que se abre lasucesión.

La repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante. El art.1226 inc. 3° dice: “Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrávalor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe lalegítima para que pueda testar sin consideración a ella”. El legislador repudiaeste permiso por un doble motivo: 1° Porque las legítimas constituyen unaasignación forzosa que el testador en todo momento debe respetar, y 2°Porque semejante autorización vendría a significar un pacto sobre sucesión

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futura, una renuncia al derecho de suceder, que la ley rechaza expresamente enel art. 1463.

Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio

El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiarindefinidamente.

Pero la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros,como serían los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por estemotivo, “todo asignatario será obligado en virtud de demanda de cualquierpersona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia” (art. 1232, inc. 1º).

El asignatario deberá optar en el plazo de 40 días desde la fecha de lademanda.

Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año,en caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugaresdistantes o por otro grave motivo.

Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que lerepresente, y acepte por él con beneficio de inventario.

Durante el plazo de 40 días, o el que señale el juez, el asignatario debedecidir si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este término plazo paradeliberar.

El art. 1233 dispone: “El asignatario constituido en mora de declarar siacepta o repudia, se entenderá que repudia”. Es este uno de los casos deexcepción en que la ley atribuye efectos jurídicos al silencio.

Libertad para aceptar o repudiar

“Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente” (art. 1225. inc.1º). Esta regla tiene tres situaciones especiales:

a) Sustracción de efectos pertenecientes a la sucesión (art. 1231).

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El heredero tiene una doble sanción: 1° Pierde la facultad de repudiar laasignación, y no obstante su repudiación permanecerá como heredero, y 2°Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto del legatario, es necesario distinguir según si éste sustrajo elpropio objeto que le fue legado, o una cosa diversa.

Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde elderecho que como legatario tenía en ese objeto. Por ejemplo, el testador legó aPedro su automóvil, y Pedro sustrae dicho automóvil; pierde entonces tododerecho a éste.

En realidad, la situación en este caso es poco clara, porque a primeravista no se aprecia cómo podría haber dolo de parte del legatario cuandosustrae el propio objeto que le fue legado, y sin dolo no hay delito civil. Sinembargo, podría darse el caso en que el legatario, al sustraer el bien legado,estuviere de mala fe: cuando por estar la herencia excesivamente gravada,tuviere responsabilidad por las deudas hereditarias. Entonces la sustraccióntendría por objeto eludir a los acreedores.

Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, deberestituir el duplo. Por ejemplo, el legatario del automóvil sustrae un anillo debrillantes de la sucesión; debe restituirlo doblado. El legatario de géneroquedaría comprendido en esta situación aun cuando sustraiga el propio objetolegado, pues la ley dice que se debe restituir el duplo cuando no se tiene eldominio de la cosa sustraída. El legatario de género carece de dominio sobrelos efectos legados, mientras no le hayan sido entregados por los herederos.

b) Asignatarios incapaces (arts. 1225, incs. 2° y 3°, y 1236).

Art. 1225, incisos 2º a 4º: “Exceptúanse las personas que no tuvieren lalibre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar,sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.

Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario”.

Art. 1236: “Los que no tienen la libre administración de sus bienes nopueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienesraíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorizaciónjudicial con conocimiento de causa”.

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c) Mujer casada en sociedad conyugal.

Art. 1225, inc. 4°: “El marido requerirá el consentimiento de la mujercasada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar unaasignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en losdos últimos incisos del artículo 1749”.

La aceptación y repudiación deben ser puras y simples

La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la reglageneral, no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: “No se puede aceptaro repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día”. Esta excepción a lasreglas generales de que los actos patrimoniales pueden sujetarse amodalidades, se fundamenta en el hecho de que en la aceptación o repudiaciónde una herencia o legado no sólo existe el interés del asignatario que acepta orepudia, sino también el de otras personas, como los demás asignatarios y losacreedores hereditarios y testamentarios.

Indivisibilidad de la aceptación y repudiación

La aceptación y repudiación son indivisibles. Este principio tienediversas consecuencias.

No se puede aceptar una parte o cuota de una asignación y repudiar elresto (art. 1228, inc. 1°).

Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derechode transmisión, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228,inc. 2°).

Aceptación en caso de pluralidad de asignaciones

Artículo 1229 (norma que está en armonía con los arts. 1068 y 1151).

Formas de la aceptación

La aceptación puede ser expresa o tácita. El Código formula estadistinción como una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se veel motivo para no hacerla extensiva a los legados:

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a) La aceptación de la herencia es expresa “cuando se toma el título deheredero” (art. 1241).

El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el título deheredero cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como talheredero, o en un acto de tramitación judicial.

El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formulapara que se le conceda la posesión efectiva de la herencia, y

b) La aceptación es tácita “cuando el heredero ejecuta un acto que suponenecesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho aejecutar sino en su calidad de heredero” (art. 1241).

Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta “laenajenación de cualquier efecto hereditario”, salvo que haya sido autorizadapor el juez, protestando el heredero que no es su ánimo obligarse como tal(arts. 1244 y 1230).

En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos,los de inspección y de administración provisoria urgente (art. 1243).

Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutaractos cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le convieneaceptar o repudiar (art. 1232, inc. 2º) y, que naturalmente, no impliquenaceptación tácita.

Formas de la repudiación

Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debeser generalmente expresa.

El artículo 1235 dispone: “La repudiación no se presume de derechosino en los casos previstos por la ley”.

Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación: si elheredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende querepudia (art. 1233).

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Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación

El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opción,por regla general, no puede retractarse.

La aceptación, hecha con los requisitos legales “no podrá rescindirse,sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesióngrave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia altiempo de aceptarla” (art. 1234 inc. 1°).

La aceptación es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesiónenorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: “Se entiende porlesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de lamitad” (art. 1234 inc. 3°). Por ejemplo, el testador instituyó a Pedro comolegatario en un inmueble por valor de $5.000. Pedro acepta la asignación, sintener conocimiento de que en un testamento posterior el causante le impuso laobligación de entregar $3.000 a Juan. En estas condiciones puede noconvenirle a Pedro aceptar la asignación por no reportarle provecho. Estaráentonces en situación de dejar sin efecto su aceptación por la lesión grave deque aquélla adolece.

La irrevocabilidad de la aceptación rige aún respecto de los incapaces(art. 1234 inc. 2°). En otros términos, al igual que los capaces, sólo puedenpretender que se rescinda por fuerza, dolo o lesión.

Para la repudiación rigen reglas análogas: “Ninguna persona tendráderecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona osu legítimo representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar”(art. 1237).

Repudiación en perjuicio de los acreedores

Art. 1238: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechosde ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. Eneste caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hastaconcurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”.

La hipótesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger unasucesión ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia laasignación porque el provecho de la sucesión será absorbido por los

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acreedores. Para la mayoría de la doctrina es un caso de ejercicio de la acciónoblicua, para otros (Somarriva, Abeliuk) es una acción pauliana.

Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la

herencia

El principio fundamental del artículo 3º establece que las sentenciasjudiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Porexcepción, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estasexcepciones se cuentan las que señala el art. 1246.

La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentarioha sido declarada heredero o condenado como tal, se entenderá serlo respectode los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

La declaración judicial de la calidad de heredero, pues, produceexcepcionalmente un efecto erga omnes.

Iguales efectos produce la decisión judicial que resuelve si el herederoha aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.

Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación

La aceptación y la repudiación operan retroactivamente y sus efectos seremontan al momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo ciertose defirieron (art. 1239).

En cambio, la aceptación o repudiación de un legado de géneroproducen sus efectos sólo desde el momento en que se efectúan. El art. 1239excluye del efecto retroactivo del pronunciamiento de los asignatarios a loslegados de género, y lo limita a las herencias y legados de especie.

Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia

El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asumeplenamente la calidad de tal: representa al causante, continúa su personalidad,le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

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Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de lasdeudas hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes querecibe y deba afrontarlas con sus propios bienes.

El art. 1245 dispone: “El que hace acto de heredero sin previoinventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difuntoa prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen queexceda el valor de los bienes que hereda”.

Se refiere la disposición al que hace acto de heredero, esto es, aceptatácitamente la herencia. Con mayor razón contraerá esta ilimitadaresponsabilidad quien la acepta expresamente.

Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa otácitamente, “sin previo inventario solemne”; si ha precedido éste a laaceptación, goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad alvalor de los bienes que hereda (art. 1245, inc. 2º).

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación; pero elheredero, además, puede aceptar con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a laresponsabilidad del heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, esilimitada y le obliga ultra vires hereditatis.

La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo deruina para el heredero. El beneficio de inventario concilia el interés delheredero y de los acreedores del difunto.

El art. 1247 dispone: “El beneficio de inventario consiste en no hacer alos herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias ytestamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que hanheredado”.

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Es de orden público

El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ha de serquien decida si aprovecha de sus ventajas.

El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simplede la herencia. El art. 1249 establece que “el testador no podrá prohibir a unheredero el aceptar con beneficio de inventario”.

Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario

Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente laherencia o hacerlo con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sinembargo, deben necesariamente aceptar con este beneficio:

a) Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones yestablecimientos públicos deben aceptarse “precisamente” con beneficio deinventario (art. 1250 inc. 1º);

b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a losincapaces, o sea a las personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por elministerio o con la autorización de otras” (art. 1250 inc. 2º),

Caso en que las personas jurídicas de derecho público o los incapacesno acepten con beneficio de inventario: art. 1250 inc. 3º. Sucede en esta casoalgo bastante curioso, porque si los representantes de estas personas noaceptan con beneficio de inventario, la ley se lo otorga de pleno derecho, osea, es exactamente igual que si se hubiera aceptado en dichos términos.Quiere decir, en otras palabras, que las personas jurídicas de derecho público ylos incapaces gozan de pleno derecho del beneficio de inventario, acepten o nocon él.

c) Los herederos fiduciarios “son obligados a aceptar con beneficio deinventario” (art. 1251). El fundamento de esta disposición es obvio; ellegislador con ella vela por el derecho del fideicomisario, ya que la herenciadel asignatario fiduciario, cumplida la condición, pasa a pertenecer a aquél.Resguardando el derecho del fideicomisario es que la ley obliga al herederofiduciario a aceptar con beneficio de inventario.

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Caso de pluralidad de herederos

La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellosacerca de cómo debe aceptarse la herencia.

El Código ha zanjado expresamente la cuestión. Si de varios herederoslos unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, “todosserán obligados a aceptar con beneficio de inventario” (art. 1248).

Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría ladualidad de responsabilidades de los varios herederos.

Requisitos del beneficio de inventario:

a) Que el heredero lo impetre expresamente;b) Que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia;c) Que se practique inventario, yd) Que el inventario sea fiel.

Demanda del beneficio de inventario

El heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio deinventario, de otro modo, la aceptación debe entenderse pura y simple, puestoque el beneficio de inventario crea un estado de cosas de excepción.

Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente supropósito cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.

El heredero que acepta sin previo inventario solemne quedailimitadamente responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero siha precedido inventario solemne, “gozará del beneficio de inventario” (art.1245 inc. 2°).

En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar laherencia, se presume su intención de impetrar el beneficio de inventario.

Inejecución de actos de aceptación de la herencia

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Es menester que el heredero haga la declaración de aceptar conbeneficio de inventario sin haber ejecutado antes actos que importenaceptación pura y simple de la herencia.

El art. 1252 dispone: “Todo heredero conserva la facultad de aceptarcon beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero”.

La ejecución de actos de heredero importa aceptación que priva delbeneficio de inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art.1245).

Facción de inventario solemne

No basta que el heredero exprese su intención de aceptar con beneficiode inventario; es menester que lo practique.

El inventario debe ser necesariamente solemne.

No ha señalado el Código un plazo para efectuar el inventario; de losartículos 1245 y 1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actosde heredero.

El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio deinventario, pero lo omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultravires hereditatis.

El inventario debe ser fiel

El inventario debe ser fiel, completo, exacto.

El art. 1256 prescribe: “El heredero que en la confección del inventarioomitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, porpequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficiode inventario”.

Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, el herederoperjudica a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sancionahaciéndole responsable de las deudas, aunque le impongan un gravamen queexceda del valor de los bienes que hereda.

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¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonios?

A juicio de Meza Barros, el beneficio de inventario produce unaseparación de los patrimonios del causante y del heredero. En contrario RenéAbeliuk.

Si se acepta que el beneficio de inventario produce la separación de lospatrimonios, quiere decir que los acreedores hereditarios, si pretenden pagarsesus créditos, sólo podrán perseguir éstos en los bienes que fueron del causante,pero no podrán hacer efectivos sus derechos en los bienes propios delheredero. Deberán pagarse sus créditos en los bienes del causante.

Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio deinventario es solamente limitar la responsabilidad del heredero, pero noproducir semejante separación en los patrimonios, querrá decir, entonces, quelos acreedores hereditarios podrán hacer efectivos sus créditos no sólo en losbienes del causante, sino también en los de los herederos que aceptan conbeneficio de inventario (pero sólo hasta el monto de lo que los herederosreciben a título de herencia).

Abeliuk se apoya, entre otras razones, en que el art. 1247, al definir elbeneficio de inventario, limita la responsabilidad del heredero al monto de lorecibido a título de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma. Enefecto, la definición termina diciendo que el beneficio de inventario no haceresponsable al heredero “sino hasta concurrencia del valor total de los bienesque ha heredado”. Como se ve, limita la responsabilidad del heredero encuanto al monto de lo que deberá pagar; en el fondo, la limita con el signopesos, pero no dice que la circunscriba a los “bienes” recibidos.

El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones

por confusión

Art. 1259: “Las deudas y créditos del heredero beneficiario no seconfunden con las deudas y créditos de la sucesión”. Esta norma está repetidaen el art. 1669.

En otros términos, el heredero beneficiario conserva el derecho dereclamar el pago de sus créditos en el patrimonio hereditario. Su situación es

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idéntica a la de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero deberá pagara la sucesión las deudas que tenía para con el causante.

Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión

El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de laherencia se subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N° 4). De estamanera se convierte en acreedor de la sucesión en lugar del acreedor a quienpagó.

Responsabilidad del heredero beneficiario

Arts. 1247 y 1257. El heredero beneficiario limita su responsabilidad alvalor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondienteinventario.

Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la

sucesión

Art. 1258. Si el heredero por su culpa no cobra un crédito hereditario,responde ante los acreedores hereditarios como si efectivamente los hubierapercibido, salvo la excepción que contempla el propio perecepto.

Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario

Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas: 1)por el abandono a los acreedores de los bienes hereditarios (art. 1261), y 2)por la inversión de los bienes sucesorios en el pago de las deudas (arts. 1262 y1263).

Tanto el abandono como la inversión de los bienes de la herencia debenacompañarse de una rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin ala responsabilidad del heredero.

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LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

Concepto

La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero paraque se le restituyan los bienes que la componen de que el demandado está enposesión, atribuyéndose la calidad de heredero.

Tal es la definición que fluye del art. 1264: "El que probare susderechos a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosashereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que eldifunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños".

Quién puede intentar la acción.

En conformidad al art. 1264, la acción de petición de herencia competeal que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresión quedancomprendidos:

1. Los herederos.

Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero decuota.

El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho altotal de la herencia y la consiguiente restitución de todos los bienes que laintegran.

El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respectode dicha cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios.

2. Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derechode herencia.

3. Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acciónpodrán interponerla sus herederos.

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En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si ellegado es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de laacción reivindicatoria; el legatario de género tiene sólo una acción personalcontra los herederos.

Contra quien se dirige la acción.

De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra del queocupa la herencia "en calidad de heredero"; en otros términos, se dirige contrael que se pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad, o sea,contra el falso heredero.

Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo,que adquirió a título de compraventa los bienes hereditarios, no procederá laacción de petición de herencia sino la acción reivindicatoria.

Objeto de la acción

El objeto de la acción es que el demandado y falso heredero restituya alverdadero heredero los efectos hereditarios.

Efectos de la acción de petición de herencia

El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversasy recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvoen el pleito.

Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acciónreivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado debuena o mala fe.

La buena fe consistirá en estar poseyendo la herencia con la creencia deser el verdadero heredero. Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que sereputó heredero en virtud de un testamento que ignoraba hubiese sidorevocado por otro posterior. Estará de mala fe el heredero abintestato queentró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado más próximo, conun derecho preferente para suceder.

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1. Restitución de las cosas hereditarias.

La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógicaconsecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero.

Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tantocorporales como incorporales.

Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, comoarrendatario, acreedor prendario, comodatario, etc. El causante debía restituirestos bienes, obligación que pesa sobre el heredero. La restitución esindispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligación, a su turno.

Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que hayaexperimentado la herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma acciónno sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a losaumentos que posteriormente haya tenido la herencia".

2. Restitución de frutos.

La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias.Para esta restitución se aplican "las mismas reglas que en la acciónreivindicatoria" (art. 1266).

En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir losfrutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podidoobtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditariasen su poder (art. 907, inc. 1°).

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidossino desde la contestación de la demanda; a partir de esta fecha se le reputaposeedor de mala fe (art. 907, inc. 3°).

Todo poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastosordinarios para producir los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4°).

3. Pago de mejoras.

Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido seaplican, sin variación, las reglas de la acción reivindicatoria (art. 1266).

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Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena omala fe (art. 908).

El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejorasútiles (art. 909), mientras que el poseedor de mala fe sólo puede llevarse losmateriales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el herederorehúse pagar (art. 910).

Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al demala fe; sólo podrá llevar los materiales en las condiciones recién señaladas(art. 911).

4. Indemnización de los deterioros.

La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de suresponsabilidad por los deterioros de los bienes hereditarios.

El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia noserá responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias,sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe,lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros".

Según Meza Barros se entenderá que se ha hecho más rico el poseedorcuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyóun bosque y vendió la madera o la leña, o la empleó en su beneficio (art. 906,inc. 2°). De acuerdo a Abeliuk aplicando por analogía el art. 1688 se puedeafirmar que el falso heredero se ha hecho más rico en dos situaciones: 1ºCuando los deterioros le han sido útiles, y 2º Cuando no habiéndolo sido, losconserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos. Es el caso delejemplo que pone el art. 906, en las prestaciones mutuas, o sea, cuando sedestruye un arbolado o bosque. El falso heredero deberá indemnizar estedeterioro si le ha sido útil, por ejemplo, si ha vendido la leña, o si conservaésta y pretende retenerla.5º Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.

Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunosbienes comprendidos en la herencia. En esta situación, ¿qué ocurre con dichasenajenaciones?, ¿serán nulas o válidas?, ¿en qué situación quedan el herederoverdadero y el tercero adquirente?

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La respuesta la consigna el artículo 1268, en cuya conformidad “elheredero podrá hacer uso de la acción reivindicatoria sobre las cosashereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sidoprescritas por ellos”.

De modo que, en principio, la enajenación hecha por el falso herederoes válida, como una aplicación de que en nuestra legislación la venta de cosaajena es válida, pero inoponible al verdadero dueño. Es decir, la enajenaciónno es nula, pero deja a salvo el derecho del verdadero dueño. Y como éste esel heredero peticionario, el legislador le concede la facultad de reivindicar encontra de estos terceros a quienes el falso heredero enajenó bienes de laherencia.

Resulta, pues, que el verdadero heredero tiene una doble acción: laacción que le es propia -la de petición de herencia- y se dirige en contra delfalso heredero, y la acción reivindicatoria que el legislador le concede paraobtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falsoheredero, por enajenaciones efectuadas por éste a terceros.

En conformidad al inciso primero del artículo 1268 el heredero puedereivindicar las cosas hereditarias enajenadas que hayan pasado a terceros “yno hayan sido prescritas por ellos”. Es decir, que el heredero puede reivindicarsiempre que los terceros adquirentes no se hayan hecho dueños de las cosasenajenadas por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria.

Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.

La ley establece también en el artículo 1267, responsabilidad para elfalso heredero que ha enajenado cosas de la herencia. Las normas que da elprecepto son las mismas establecidas por él para los deterioros, o sea,formulan un distingo según si el que ocupaba la herencia estaba de buena omala fe.

El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menosque ellas lo hayan hecho más rico. Si estaba de mala fe, el falso herederoresponde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no másrico.

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Ahora bien, relacionado este precepto con el artículo 1268, resultaclaramente que frente a las enajenaciones hechas por el falso heredero,especialmente si éste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacerdos cosas: si así lo desea, reivindica en contra del tercero adquirente, perotambién puede dirigirse en contra del heredero putativo para que lo indemniceampliamente.

Y si opta por reivindicar del tercero, esta acción reivindicatoria suya noes incompatible con la acción de indemnización en contra del falso heredero.Así lo dispone el inciso final del artículo 1268, según el cual si el herederoprefiere utilizar la acción reivindicatoria, “conservará, sin embargo, suderecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por elrecurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener y le dejeenteramente indemne, y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fela herencia”, en cuanto éste se haya hecho más rico.

De modo que la acción reivindicatoria no es incompatible con la acciónde indemnización en contra del falso heredero, porque si con el ejercicio de laprimera el verdadero heredero no queda totalmente indemnizado, conserva suacción para que el que ocupaba la herencia lo indemnice. Respecto a éste, hayque distinguir nuevamente si el falso heredero ocupaba la herencia de buena omala fe. El heredero verdadero se dirige en contra de éste para que loindemnice en forma total y amplia, y en contra del de buena fe, para que lohaga en cuanto se haya hecho más rico.

Prescripción de la acción de petición de herencia.

El art. 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diezaños. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podráoponer a esta acción la prescripción de cinco años” contados como para laadquisición del dominio.

La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no seextingue por su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de lapérdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sinoporque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición deherencia se extingue de la misma manera.

En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por laprescripción adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517:

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"Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripciónadquisitiva del mismo derecho".

La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años(art. 2512 N° 1°).

Por excepción, la prescripción será de cinco años para el herederoputativo, esto es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero aquien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia y que tiene comojusto título el decreto judicial o resolución administrativa que se la otorga (art.704, inc. final).

(Algunos sostienen que en caso de la prescripción de 10 años se trata deuna prescripción extintiva, pues el art. 1269 dice que el derecho de petición deherencia “expira”, con lo cual basta que transcurran 10 años para la extinciónde dicha acción sin que sea necesario además que un tercero haya adquirido laherencia por prescripción adquisitiva de 10 años).

Paralelo entre la acción de reforma y de petición de herencia.

La acción de petición de herencia difiere profundamente de la reformadel testamento:

1º La acción de reforma del testamento procede cuando el testador en éstedesconoce ciertas asignaciones forzosas; la de petición de herencia, cuandoésta es poseída por un falso heredero.

En consecuencia, la acción de reforma del testamento sólo tiene lugaren la sucesión testada y no en la intestada, porque en ésta el causante no puedehaber desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer la acción depetición de herencia es indiferente que exista o no testamento;

2º La acción de reforma del testamento es una acción personal. Sólo puedeintentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuiciode las asignaciones forzosas, principalmente, de las legítimas.

La acción de petición de herencia es real, pues puede dirigirse en contrade todo aquel que esté poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.

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3º La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios. La petición deherencia, a todo heredero.

4º El objeto de ambas acciones también es diferente. La acción de reformadel testamento tiende a que se modifique éste en la parte que perjudica lasasignaciones forzosas. La de petición de herencia persigue la restitución de lascosas hereditarias, y

5º Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diversos. Lade reforma prescribe en cuatro años contados desde que los asignatariostuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales, o desde quecesa su incapacidad.

La acción de petición de herencia se extingue cuando el falso herederoadquiere la herencia por prescripción adquisitiva de cinco o diez años segúnlos casos.

A pesar de las diferencias señaladas las acciones de reforma deltestamento y de petición de herencia no son incompatibles entre sí.Generalmente, si se entabla la acción de reforma, y ella es acogida, la herenciaquedará ocupada por quien, en virtud de la modificación del testamento, ya noes heredero, y el legitimario la reclamará por medio de la acción de peticiónde herencia. Esta acción no será entonces sino una consecuencia de la dereforma del testamento.

Por ello, la jurisprudencia ha declarado que en un mismo juicio sepueden entablar conjuntamente ambas acciones, pues no son incompatibles.

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LOS ALBACEAS

O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

El art. 1270 define a los albaceas diciendo que “los ejecutorestestamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo dehacer ejecutar sus disposiciones”.

Naturaleza jurídica del albaceazgo

Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, enefecto, el albaceazgo tiene mucho de un mandato. La propia definición evocala idea del mandato, pues habla del “encargo” hecho a una persona paraejecutar las disposiciones testamentarias del causante.

Además, el artículo 2169 ubicado en el mandato señala que “no seextingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarsedespués de ella”. El albaceazgo es un caso típico de mandato destinado aejecutarse después de la muerte del mandante, y el precepto citado pareceestarse poniendo precisamente en el caso de los ejecutores testamentarios.

Sin embargo, el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandatoordinario:

1° En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. Elmandato es, por regla general, consensual.

2° En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Elalbaceazgo instituido en un testamento, será revocable por otro testamentoposterior; pero muerto el testador se torna irrevocable, eso es, se impone a losherederos.

3° El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiereplena capacidad.

Características principales del albaceazgo

1° Es intransmisible;2° Es indelegable;

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3° El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por la ley;4° El albaceazgo es remunerado;5° Es una institución a día cierto y determinado;6° Pueden existir varios albaceas;7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo.

1° El cargo de albacea es intransmisible

En conformidad al artículo 1279, “el albaceazgo no es transmisible a losherederos del albacea”. Es la misma norma existente para el mandato, el cual,según el artículo 2163, número 5º, termina por la muerte del mandatario. Igualcosa ocurre con el albaceazgo.

Y es lógico que así sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuitopersonae; el testador designa a una persona ejecutor testamentario suyoporque le merece confianza, que bien puede no ser extensiva a los herederosde esta persona.

2° El cargo de albacea es indelegable

Así lo dispone el inciso 1º del artículo 1280, en cuya virtud “elalbaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedidoexpresamente la facultad de delegarlo”.

Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razón señalada, osea, que es un cargo intuito personae.

El carácter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no seopone a que el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus gestiones.Así lo señala el inciso final del artículo 1280, en cuya conformidad “elalbacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes,pero será responsable de las operaciones de éstos”.

3° El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley

En efecto, el artículo 1298 dispone que “el testador no podrá ampliar lasfacultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unasy otras definidas en este título”.

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De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino losque le confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

4° El albaceazgo es remunerado

El cargo de albacea no es a título gratuito. En conformidad al artículo1302, corresponde, en primer lugar, al testador señalar la remuneración que vaa corresponder al ejecutor testamentario por el desempeño de su cargo. A faltade determinación por el testador, el juez.

En conformidad al número 2º del artículo 4° de la Ley N° 16.271, laremuneración del albacea constituye una baja general de la herencia.

5° El albaceazgo tiene una duración determinada

El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado; está sujeto a unplazo, llegado el cual deberá expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Losartículos 1303 a 1306 se refieren a esta materia al tratar de la expiración delalbaceazgo.

Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeño delcargo de albacea al propio testador. Frente al silencio de éste, la ley entra afijar un plazo para desempeñar el encargo, el cual es de un año, contado desdeel día en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juezestá autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertoscasos.

6° Pueden existir varios albaceas

En los artículos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan múltiplesalbaceas, y da reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso losejecutores testamentarios. Estas reglas son muy semejantes a las establecidaspor el Código al hablar de la pluralidad de guardadores, o sea, de tutores ycuradores.

7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo

Dispone el inciso 1º del artículo 1277 que “el albacea nombrado puederechazar libremente este cargo”. De modo que existe aquí una diferenciafundamental entre el albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos

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impuestos a ciertas personas; en cambio el de albacea no es una imposiciónporque éste puede aceptar o rechazar el encargo según lo estime conveniente.

Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo queejecutor testamentario, sea asignatario del testador, lo cual, en realidad, será lomás frecuente en la práctica. En este caso, si rechaza el encargo sin probarinconveniente grave para desempeñarlo, se hace indigno de suceder alcausante, causal de indignidad contemplada en los incisos segundos de losartículos 1277 y 971. Estima el legislador que, repudiando el albacea el cargo,no corresponde a la prueba de confianza de que lo ha hecho objeto el testadornombrándolo albacea suyo, y por eso lo hace indigno de suceder.

Designación del plazo para que el albacea acepte el cargo

Artículo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea sepronuncie, aceptando o rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado porel juez a pedido de cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlopor una sola vez.

El inciso final del precepto estatuye que “si el albacea estuviere en morade comparecer, caducará su nombramiento”.

La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita

Artículo 1278. Aplicando por analogía lo que la ley dispone respecto dela aceptación tácita de la herencia, podemos concluir que constituyeaceptación tácita del cargo de albacea la ejecución de cualquier acto que elalbacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales serían, porejemplo, solicitar la guarda y aposición de sellos, avisar la apertura de lasucesión, etc.

Capacidad para ser albacea

Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo diceexpresamente la ley, pero ella se ha limitado, simplemente a establecer lasincapacidades para ejercer el cargo, y hay que entender, en consecuencia, quetodas las personas pueden ser designadas ejecutores testamentarios.

Este principio tiene algunas limitaciones:

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1° Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. Demodo que la primera incapacidad para ser albacea es la de las personasjurídicas. Por excepción la Ley General de Bancos, en su artículo 86 N° 5,determina que los Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes yadministradores proindiviso.

2° No pueden ser albaceas los menores de edad (art. 1272), y

3° También son incapaces las personas designadas en los artículos 497 y498. Estos preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargosde tutores y curadores (art. 1272, inc. 2º).

Facultades y obligaciones de los albaceas

Para estudiar las atribuciones de los albaceas, es previo referirse a laclasificación de éstos, pues una de estas clasificaciones determinaprecisamente las facultades de los ejecutores testamentarios.

A manera de síntesis, se puede decir que los albaceas sólo pueden sertestamentarios; se clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y enfiduciarios y generales.

En nuestra legislación sólo existen albaceas testamentarios. En lalegislación española antigua los albaceas, al igual que los guardadores, encuanto a su origen, podían ser de tres clases: testamentarios, legítimos ydativos.

En nuestro Código, en cambio, sólo existen albaceas testamentarios, esdecir, el albaceazgo sólo puede arrancar su origen en el testamento delcausante. Esta es la única oportunidad en que el testador puede designaralbacea. Quiere decir entonces que, al igual que la revocación del testamento,la designación de albacea sólo puede hacerse por testamento y no puedeefectuarse por escritura pública.

El nombramiento de albacea puede hacerse en un testamento decualquiera especie e incluso en uno distinto de aquel en el cual se dispone delos bienes. La ley al respecto no hace exigencias de ninguna especie.

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Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica elartículo 1271, en conformidad al cual “no habiendo el testador nombradoalbacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposicionesdel testador, pertenece a los herederos”. De modo que a falta de albacea lospropios herederos llevarán a cabo las disposiciones del testador.

Albaceas generales y fiduciarios

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales ogenerales y albaceas fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designadospara ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.

Albaceas con y sin tenencia de bienes

La clasificación fundamental de los albaceas y en virtud de la cual seestudian las atribuciones y facultades de éstos, es en albaceas con y sintenencia de bienes. Las facultades de albacea con tenencia de bienes son másamplias de las de quienes carecen de ella.

Atribuciones del albacea

Tener presente el art. 1298

1° Albaceas sin tenencia de bienes

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión (art. 1284).

b) Pagar las deudas (arts. 1286, 1285, 1287, 1288, 1289) y legados (arts.1290, 1291, 1292). Para el pago el albacea puede en ciertos casos enajenarbienes: arts. 1293, 1294.

La función fundamental de los ejecutores testamentarios es pagar lasdeudas y legados. Si no existen ni deudas hereditarias ni legados que pagar, lalabor del albacea carece de importancia.

c) Ciertas atribuciones judiciales (art. 1295).

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2° Albacea con tenencia de bienes

El artículo 1296, en su inciso 1º, dispone que “el testador podrá dar a losalbaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos”.

Los incisos segundo y final del artículo 1296 disponen que “el albaceatendrá, en este caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de laherencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el caso delartículo 1297. Sin embargo de esta tenencia, habrá lugar a las disposiciones delos artículos precedentes”.

De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo dederechos y obligaciones:

1° Los del curador de herencia yacente.

Y es lógico que así sea, por cuanto precisamente se nombra curador a laherencia yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existeéste, no hay necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albaceaejercerá las mismas funciones que tendría el curador de ésta.

Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden,fundamentalmente, a cuidar de los bienes de la sucesión, a cobrar sus créditosy pagar las deudas, y puede incluso, en ciertos casos, llegar a vender las cosasde la herencia (arts. 487 y 489). Sin embargo, a diferencia de los curadores, elalbacea con tenencia de bienes no está obligado a rendir caución, salvo el casoen que los herederos o legatarios lo exijan.

2° Los del albacea sin tenencia de bienes.

Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden lasfacultades y obligaciones del que carece de dicha tenencia.

Prohibiciones a que están sujetos los albaceas

En el ejercicio de su cargo los albaceas están sujetos a ciertasprohibiciones:

1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley (arts.1301, 1300), y

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2. Celebrar ciertos actos con la sucesión (art. 1294).

Obligaciones del albacea

La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le hahecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto,el artículo 1278 en su inciso 1º establece que el albacea “aceptando expresa otácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que eslícito al mandatario exonerarse del suyo”.

Respecto de las obligaciones a que está sujeto el albacea en eldesempeño de sus funciones resumidamente son: debe velar por la seguridadde los bienes y por la confección de inventario solemne (artículo 1284), debeavisar por los periódicos la apertura de la sucesión y debe exigir la formaciónde la hijuela pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a losacreedores (artículos 1285 a 1287), debe pagar los legados (artículos 1290 a1292), etc.

Responsabilidad del albacea

Dispone el artículo 1299 que el “albacea es responsable hasta de culpaleve en el desempeño de su cargo”. El precepto citado no hace sino confirmar,una vez más, que la regla general en nuestra legislación es que quienadministra bienes ajenos responde de la culpa leve. Igual cosa ocurre entoncescon los albaceas.

En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellosresponsabilidad solidaria, como lo establece el artículo 1281.

Rendición de cuentas por el albacea

Dispone el artículo 1309 que “El albacea, luego que cese en el ejerciciode su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola.

No podrá el testador relevarle de esta obligación”.

Dispone el artículo 1310 que “el albacea, examinadas las cuentas porlos respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o

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cobrará el saldo, según lo prevenido para los tutores o curadores en igualescasos”. Se refiere al art. 424.

Extinción del albaceazgo

1. Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);3. Por la remoción del albacea por culpa o dolo (art. 1300);4. Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);5. Por muerte (art. 1279);6. Por renuncia (art. 1278); y7. Por lo no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).

LA PARTICIÓN DE BIENES

Esta materia está regulada en los arts. 1317 y ss. Del Código Civil y enlos arts. 645 a 666 del Código de Procedimiento Civil.

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surgeentre ellos un estado de comunidad o indivisión.

La muerte de una persona no es la única fuente de la comunidad. Laindivisión puede producirse por la adquisición de una cosa en común, aconsecuencia de la disolución de una sociedad conyugal, etc.

Se caracteriza la comunidad por la idéntica naturaleza jurídica delderecho de los partícipes. Así, si Pedro y Juan adquieren un inmueble encomún, existe copropiedad respecto de él, pero no invisten el carácter decomuneros el nudo propietario y el usufructuario porque tienen sobre la cosafructuaria derechos de naturaleza distinta.

Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado elart. 2312: 1) por la destrucción de la cosa común; 2) por la reunión de todaslas cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisióndel haber común.

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La destrucción de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidadporque desaparece su objeto. Si la destrucción es parcial, subsistirá laindivisión sobre lo que reste.

La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por estotermina la comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una solapersona. Poco importan el título a que se verifique la adquisición y si lasdiversas cuotas las adquiere un partícipe o un extraño.

La tercera de las causas de extinción de la comunidad es la partición quese pasa a estudiar.

Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general.

El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósitode la división de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas sonaplicables a la división de toda comunidad.

En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidación dela sociedad conyugal: "La división de los bienes sociales se sujetará a lasreglas dadas para la partición de los bienes hereditarios".

A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la particiónde bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "seaplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembrosde la sociedad disuelta", salvo que se opongan a las reglas especiales dadaspara el contrato de sociedad.

Por último, el art. 2313 en el cuasicontrato de comunidad dispone: "Ladivisión de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ellaresulten se sujetarán a las mismas reglas que la partición de la herencia".

Facultad de pedir la partición.

La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera unafuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partícipes yentraba la circulación de los bienes.

Consecuencia lógica de estas ideas es la regla del art. 1317 que

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proclama que ninguno de los partícipes está obligado a permanecer en laindivisión y que siempre se podrá instar por la partición de las cosas comunes.

Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes puedenconvenir la indivisión y la ley puede imponerla a los comuneros. En otrostérminos, cesa el derecho de pedir la división de la comunidad cuando mediaun pacto de indivisión y en los casos de indivisión forzada que establece laley.

Pacto de indivisión.

Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipesun convenio expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que ladivisión puede pedirse "con tal que los coasignatarios no hayan estipulado locontrario".

Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El art. 1317 añade:"No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplidoeste término podrá renovarse el pacto".

El legislador se percata que la partición de las cosas comunes, quecualquier partícipe puede solicitar a su arbitrio, puede ocasionar graves daños.Por ello autoriza el pacto de indivisión.

Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer laindivisión. Es menester que la estipulen los "coasignatarios".

El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco años;vencido este plazo, podrá renovarse la estipulación. No hay inconveniente, sinembargo, para que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero laestipulación no surtirá efecto sino después de vencido (Claro Solar).

Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válidoel pacto hasta por cinco años e inoponible en el exceso.

Indivisión forzada.

El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisiónforzada. El art. 1317, en su último inciso, concluye que "las disposicionesprecedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos

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de servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a las cosas que la ley manda mantenerindivisas como la propiedad fiduciaria (ver art. 751)".

ACCIÓN DE PARTICIÓN.

La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.

La denominación no es afortunada porque la partición no suponenecesariamente un juicio. La partición pueden hacerla el causante o losinteresados de común acuerdo.

Imprescriptibilidad de la acción de partición.

El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosauniversal o singular será obligado a permanecer en la indivisión" y que, amenos que intervenga un pacto de indivisión, la partición "podrá siemprepedirse".

Si puede pedirse siempre es porque no corre prescripción alguna encontra de la acción de partición. Igualmente por estar comprometido el interéspúblico, esta acción no puede renunciarse.

Quiénes pueden entablar la acción.

La acción compete a los partícipes y a sus herederos.

La acción de partición compete, obviamente, a los comuneros ocoasignatarios.

Igualmente corresponde la acción a los herederos de los coasignatarios.Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la acción, sus herederosrecogerán en su patrimonio el derecho de ejercitarla. Este derecho correspondea cada uno de los herederos individualmente. El art. 1321 dispone: "Sifalleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido laasignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición". Sinembargo, una vez iniciado el juicio de partición, los herederos deben procederde consuno. El art. 1321 añade que formarán en el juicio una sola persona, "yno podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común".

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Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva.

La condición suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, elpartícipe cuyo derecho está subordinado a una condición de esta índole nopuede ejercer la acción de partición.

Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de loscoasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir lapartición mientras penda la condición".

La circunstancia de ser condicional el derecho de un partícipe no puedeser naturalmente óbice para que los demás soliciten la partición. Pero paraproceder a ella deberán asegurar "competentemente al asignatario condicionallo que cumplida la condición le corresponda" (art. 1319).

Fiduciarios y fideicomisarios.

El inc. 2° del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere unfideicomiso se observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria".Y en ésta la acción de partición sólo corresponderá al propietario fiduciario yno al fideicomisario, porque el derecho de éste está sujeto a condición (ver art.761). Así lo ha resuelto la jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejoun tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. La partede éste pasará a Antonio cuando éste se reciba de abogado. La acción departición corresponde a Diego (propietario fiduciario) y no a Antonio(fideicomisario).

Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si,por ejemplo, el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego,y ellos pasarán a Antonio a lo que se reciba de abogado), nadie podrá solicitarla partición, pues sólo existen propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317la propiedad fiduciaria es un caso de indivisión forzada.

Cesionarios de una cuota en la comunidad.

El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar laacción y proceder a la partición, en los mismos términos que el partícipe dequien adquirió dicha cuota.

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El arte 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a unextraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir lapartición e intervenir en ella".

Situación de los acreedores

El art. 524 del Código de Procedimiento Civil previene que el acreedorpodrá dirigir su acción sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor enuna comunidad para que se enajene sin previa liquidación, "o exigir que conintervención suya se liquide la comunidad". Esta última facultad importa queestá autorizado para ejercitar la acción de partición.

Sin embargo, el art. 524 autoriza a los demás comuneros para oponersea la partición por un doble motivo: si existe algún motivo legal que la impida,como un pacto de indivisión, y si de procederse a ella ha de resultar graveperjuicio.

Capacidad para ejercitar la acción.

Los incapaces, para deducir la acción de partición, deberán hacerlo porintermedio o con autorización de sus representantes legales. En ello no haysino una aplicación de los principios generales. Pero como si bien en sí mismala acción de partición no constituye un acto de enajenación, significa, en todocaso, un cambio radical en los derechos de los consignatarios (puesto quetransforma el derecho cuotativo de cada uno de ellos en un derecho depropiedad respecto de los bienes asignados a cada cual), el legislador sujeta alos representantes legales a una limitación para solicitar la partición de losbienes del pupilo.

Al efecto, dispone el art. 1322, inc. 1°: "Los tutores y curadores, y engeneral los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podránproceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tenganparte sus pupilos, sin autorización judicial". El precepto (repetido respecto alos tutores y curadores en el art. 396) comprende en general a losrepresentantes legales: guardadores (a quienes menciona expresamente),adoptante, padre o madre, etc.

Todas estas personas necesitan autorización judicial para ejercitar laacción de partición, y la omisión de este requisito produciría la nulidadrelativa de ésta, porque se trata de una formalidad exigida en atención a la

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calidad de incapaz de la persona. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Caso especial del marido

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en elcaso de la sociedad conyugal requiere el consentimiento de ésta para provocarla partición de la herencia o de bienes raíces en que ella tenga interés. En elcaso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, suconsentimiento podrá ser suplido por el juez (art. 1322, inc. 2º). En caso denegativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por eljuez.

El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la partición, pero¿podría la mujer provocar dicha partición por sí misma?

Dice Meza Barros: “Al amparo de la actual normativa la cuestión esdebatible, debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujercasada en el régimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en laadministración de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inc.final sanciona los actos de disposición que ejecute en relación a dichos bienescon la nulidad absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando lanaturaleza jurídica de la acción de partición, la plena capacidad de la mujercasada y la poca simpatía con que el legislador mira la indivisión”.

Por su parte Abeliuk señala: “El punto es discutible y no tiene soluciónexpresa en la ley, pero creemos que es posible porque la mujer casada bajo elrégimen de sociedad conyugal es hoy plenamente capaz y, en consecuencia,puede actuar en la vida jurídica. Cierto es que el marido administra sus bienespropios, pero ello es más bien problema de responsabilidad. Si la mujer actúasin el marido, compromete únicamente los bienes que administraseparadamente de éste. O sea, no hay responsabilidad de la sociedad conyugal,pero el acto es válido. Así lo demuestra el art. 137, que antes no permitía quela mujer actuara sin autorización del marido, y ahora a raíz de la modificaciónde la ley 18.802, se limita a señalar el efecto indicado de la responsabilidad”.

Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer.

No necesitan los padres y los tutores o curadores autorización judicial,ni el marido autorización de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otrocomunero solicita la partición; y b) si la partición se hace de común acuerdo:

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a) En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuandootro comunero solicita la partición.

Tal es la solución que expresamente contempla el inc. 2° del art. 396:"Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado ladivisión, no será necesario nuevo decreto".

Esta solución debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador haquerido que solamente el representante legal no tome la iniciativa sin lacompetente autorización; pero no se concibe que si otro partícipe provoca lapartición en uso del derecho del art. 1317, sea menester tal autorización.

El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el maridoobtenga autorización para "provocar la partición", con lo que racionalmentedebe entenderse que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.

b) Tampoco es necesaria la autorización cuando la partición se hace decomún acuerdo. El art. 1325 señala los requisitos que, en tal caso, debenobservarse y no menciona tal autorización.

Por otra parte, la autorización sería inútil y el propósito legislativoqueda cabalmente satisfecho con la aprobación por la justicia de la particiónmisma (art. 1325, inc. 2º).

MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN

La partición puede hacerse de tres maneras: a) por el causante otestador; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por un partidor.

En las indivisiones que no tienen origen hereditario la partición sólopodrá efectuarse en las dos últimas formas.

PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE

Maneras de efectuar el causante la partición

El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la partición "por actoentre vivos o por testamento”.

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La partición hecha por testamento ha de sujetarse a todas lassolemnidades del acto testamentario. Conservará el testador, mientras viva, lafacultad de revocar el testamento y, por ende, la partición efectuada.

Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarsela partición por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son dederecho estricto, es forzoso concluir que no está sometida a ningunaformalidad (Somarriva).

La partición debe respetar el derecho ajeno.

La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que suvoluntad es la suprema ley que rige la sucesión.

Pero el art. 1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por elcausante "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".

Tal expresión de la ley alude a las asignaciones forzosas. La particiónhecha por el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y demásasignatarios forzosos.

El inciso 2° del art. 1318 dispone que en especial, la partición seconsiderará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art.1337, regla 10°, otorga al cónyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que sucuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favorsuyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido lavivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios.

Si el causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes,indispensable para efectuar la partición, no ofrece dificultades. Pero si los hay,surge la perentoria regla del art. 1197 que autoriza al que debe una legítimapara señalar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda "tasar losvalores, de dichas especies".

La aplicación estricta del art. 1197 haría imposible la partición al quetiene legitimarios pues sin tasación no se concibe una partición.

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Como dice Abeliuk “La interpretación más aceptada es dejar a cadaprecepto su campo propio de acción. Si el testador se limita a fijar las especiescon las cuales han de pagarse las legítimas, se aplica el art. 1197 y, enconsecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testadorefectúa la partición, se aplica el art. 1318 y podría indicar el valor de dichosbienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, sólo sepasará por dicha partición en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se dejaa salvo, pues, con esta interpretación, el derecho de los legitimariosperjudicados con la tasación hecha por el causante, quienes incluso podríanentablar la acción de reforma de testamento”.

PARTICIÓN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS

Requisitos

El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrán hacer la partición porsí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que notengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presentencuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer ladivisión".

Añade el inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso latasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justiciaordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor".

En consecuencia, esta forma de partición requiere:

a) Que todos los partícipes concurran al acto.

Se comprende que sin la concurrencia unánime de los indivisarios no esviable la partición;

b) Que no se presenten cuestiones previas que resolver.

Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes quevan a partirse, de quiénes son los partícipes y cuáles son sus respectivosderechos;

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c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división.

Es decir se requiere acuerdo unánime acerca del modo de hacer ladivisión, qué bienes habrán de adjudicarse a los diversos partícipes, losvalores de las adjudicaciones, etc.;

d) Que se tasen los bienes por peritos.

En conformidad al art. 1335 la tasación de los bienes tenía que hacerseante peritos, y sólo podían hacerla de común acuerdo los consignatarioscuando todos ellos fueran plenamente capaces; no se podía omitir la tasaciónpericial si había incapaces interesados en la partición. El art. 657 del C.P.C.modificó esta situación y estableció una serie de casos en que aun habiendoincapaces en la sucesión, puede omitirse la tasación pericial y hacerse ésta decomún acuerdo por los interesados: i) cuando se trata de tasar los bienesmuebles, ii) cuando se trata de bienes raíces, siempre que se trate de fijar unmínimo para la subasta del mismo. Es lógico que en este caso pueda omitirsela tasación pericial, ya que el verdadero valor del inmueble lo determina lapuja de los licitadores en la subasta pública. No existe, pues, peligro algunopara los intereses de los incapaces, en que las partes fijen el mínimo de lapostura, iii) Cuando aun tratándose de inmuebles existan en los autosantecedentes (ej. certificado de avalúo fiscal) que justifiquen la apreciaciónhecha por las partes. Naturalmente que en este caso de la partición hecha decomún acuerdo no figurarán los antecedentes en los “autos”, pues no hayjuicio, sino en la respectiva escritura en que se haga la partición.

e) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si seprocediera ante un partidor.

Tal aprobación es menester cuando tengan interés personas ausentes queno han designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).

Forma de esta partición

Ni el Código Civil ni el C.P.C. exigen que la partición hecha de comúnacuerdo se reduzca a escritura pública.

Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debehacerse por escritura pública. Según tal disposición, la fijación definitiva delmonto imponible para el cálculo de la contribución a las herencias,

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asignaciones y donaciones puede hacerse "por escritura pública de partición",aludiendo a la que hagan los partícipes de común acuerdo. Sin embargo, ellano es una exigencia legal de fondo para la validez de la partición. La particiónes consensual, sin perjuicio de regir para ella las limitaciones de la pruebatestimonial. Sin embargo, en la práctica, lo corriente es que la partición hechade común acuerdo se reduzca a escritura pública.

Naturalmente que si en ella se han efectuado adjudicaciones deinmuebles, deberá otorgarse escritura pública para los efectos de realizar lacorresponde inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR

Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la únicaforma de efectuar la partición si no la ha hecho el causante o no media entrelos interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por si mismos.

La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 delCódigo Orgánico de Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso"la partición de bienes".

El partidor es generalmente un árbitro de derecho.

El partidor es un árbitro de derecho, pues es ésta la regla general ennuestra legislación (ver art. 235 del C.O.T.).

Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de susbienes podrán darle el carácter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 delC.O.T.).

El partidor podrá ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto alprocedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizaciónjudicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del C.P.C. y224 del C.O.T.).

El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamenteser un árbitro de derecho.

Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.

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Requisitos para ser partidor.

El art. 225 del Código Orgánico de Tribunales, que señala los requisitospara ser designado árbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto alnombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y1325 del Código Civil”. De esta manera, los requisitos para ser partidor son:a) ser abogado, y b) tener "la libre disposición de sus bienes" (art. 1323, inc.1°).

Implicancia y recusación del partidor

El art. 1323, inc. 2°, establece, como principio general, que sonaplicables a los partidores las causales de implicancia y de recusación que elCódigo Orgánico de Tribunales establece para los jueces.

Esta regla rige plenamente cuando la designación del partidor compete ala justicia ordinaria; cuando la designación la hace el causante o loscopartícipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuación:

a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá ladesignación aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o estécomprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación queestablece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con losdemás requisitos legales".

Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez dondedebe seguirse el juicio de partición para que declare inhabilitado al partidorpor alguna de las causas señaladas. La solicitud se tramitará conforme a las re-glas que el Código de Procedimiento Civil señala para las recusaciones (art.1324).

De manera que si bien el causante puede designar a personaslegalmente inhabilitadas como partidores, los coasignatarios no tienen por quépasar por dicha designación, y les queda a salvo su acción para reclamar deella por vía de recusación. El partidor no se declarará a sí mismo inhabilitadocomo ocurre normalmente frente a una causal de implicancia, porque bienpuede suceder que a los interesados les merezca confianza la personadesignada por el testador, a pesar de las causales de implicancia o recusaciónque la afecten. En tal caso, no inhabilitarán al partidor, y éste entrará a

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desempeñar su cometido. Pero si no es así, los interesados reclamarán de laimplicancia o recusación.

b) Si la designación de partidor se hace por los interesados de comúnacuerdo puede recaer en persona que invista la calidad de albacea ocoasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusación, "contal que dicha persona reúna los demás requisitos legales" (art. 1325, inc. 3°).

En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas deimplicancia o recusación "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art.1325, inc. 4°). Quiere decir, entonces, que si los consignatarios nombraron aun partidor sabiendo que estaba legalmente afecto a una causal de implicanciao recusación, ya no pueden inhabilitarlo. El partidor no puede ser recusado sila causal de implicancia o recusación existía al momento de su nombramiento;si los interesados lo nombraron partidor, era porque tenían confianza en él. Encambio, si con posterioridad al nombramiento, el partidor se ve afectado poralguna causal de implicancia o recusación, entonces sí que puede serinhabilitado por los consignatarios. Por ejemplo, se nombre partidor a Pedro,que es totalmente extraño a la herencia, pero a quien, posteriormente, uno delos asignatarios cede sus derechos hereditarios. Pasa entonces a tener interésPedro en el juicio, y los consignatarios restantes pueden inhabilitarlo, porqueestá implicado y la causal de implicancia fue posterior a su nombramiento.

Nombramiento del partidor.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puedeser nombrado: a) por el causante; b) por los coasignatarios de común acuerdo,y c) por el juez.

La primera forma de nombramiento sólo tiene cabida, por cierto, en lasindivisiones que tienen un origen hereditario.

1. Nombramiento por el causante.

Forma del nombramiento.

El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse dedos maneras: por instrumento público o por acto testamentario. El art. 1324dispone que "valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difuntopor instrumento público entre vivos o por testamento”.

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Si el causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razónha de poder designar una persona que la practique.

El instrumento público a que alude la disposición no podrá ser sino unaescritura pública. Ningún otro instrumento público sería apropiado paraefectuar la designación.

Los partícipes pueden revocar el nombramiento.

Según Meza Barros los interesados pueden revocar el nombramientohecho por el causante, con tal que lo acuerden en forma unánime.

El art. 241 del Código Orgánico de Tribunales establece que elcompromiso termina por la revocación que hacen las partes de común acuerdode la jurisdicción del compromisario. La ley no distingue acerca del origen dela designación.

El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir suherencia.

El partidor designado por el causante es competente sólo para partir laherencia quedada a su fallecimiento.

Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedadconyugal de que el difunto fue socio, a menos que consientan el cónyugesobreviviente o sus herederos.

Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyeraen común con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de éstas.

2. Nombramiento por los coasignatarios.

Requisitos del nombramiento.

El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdounánime de los interesados (art. 1325, inc. 3º) y que este acuerdo conste porescrito (art. 234 del C.O.,T.).

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Presencia de interesados incapaces.

El nombramiento de partidor por los interesados de común acuerdotiene cabida "aunque no tengan la libre disposición de sus bienes" (art. 1325,inc. 3°).

Si hay incapaces entre los partícipes el partidor que se designe ha de sernecesariamente un árbitro de derecho, y su nombramiento, en términosgenerales, debe someterse a la aprobación de la justicia ordinaria (art. 1326,inc. 1°).

3. Nombramiento hecho por el juez.

Forma de provocar el nombramiento.

El art. 1325 inc. 5° dispone que si los interesados no se ponen deacuerdo en el nombramiento, "el juez, a petición de cualquiera de ellos,procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujecióna las reglas del Código de Procedimiento Civil".

La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el arte 646del Código de Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor,cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndoleque cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá aella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".

Reglas aplicables al nombramiento

En el referido comparendo se deliberará sobre la designación departidor; a falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el juez.

El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puedeser real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando: i) las partesdiscuerdan en la designación y, ii) cuando no concurren todas a la audiencia(art. 415 del C.P.C.).

El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dosprimeras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 delC.P.C.).

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Oposición al nombramiento.

En el comparendo puede suscitarse oposición al nombramiento departidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque elsolicitante no es comunero, etc.

Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la formade tramitar la oposición ha suscitado dificultades.

Según Abeliuk parece que debería dársele la tramitación de juiciosumario, pues es una cuestión que requiere un procedimiento rápido para sereficaz. La jurisprudencia es contradictoria, aceptando a veces que la oposiciónse tramite en forma incidental. Otros fallos han dado al asunto la tramitacióndel juicio ordinario.

Juez competente

Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juezcompetente el del lugar en que se abrió la sucesión, o sea, el del últimodomicilio del causante (art. 148 del C.O.T.).

Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente el juez deldomicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).

Aprobación del nombramiento del partidor

Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por eljuez, sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe seraprobado por la justicia, cuando alguno de los partícipes es incapaz. El art.1326, inc. 1°, dispone: "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libredisposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sidohecho por el juez, deberá ser aprobado por éste".

La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobaciónjudicial del nombramiento.

Situación especial de la mujer casada.

El inc. 2º del art. 1326 dispone “que se exceptúa de esta disposición”,

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esto es, de la aprobación judicial del nombramiento de partidor, cuando no hasido hecha por el juez, “la mujer casada cuyos bienes administra el marido;bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia ensubsidio”.

Aceptación del cargo y plazo para su desempeño.

Aceptación del cargo

El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Estaaceptación debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deberá declararloasí" (art. 1328).

El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargocontra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, seobservará lo prevenido respecto del albacea en igual caso".

Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebeinconveniente grave (arts. 1277 y 971, inc. 2°).

La indignidad afecta sólo al partidor “nombrado en testamento”.

Juramento

Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lodesempeñará fielmente. El art. 1328 expresa que “jurará desempeñarlo con ladebida fidelidad y en el menor tiempo posible".

No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptación y juramento.En la práctica se prestarán concurriendo el partidor a la escritura en que se ledesigna o ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento.

Plazo para el desempeño del cargo

La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dosaños, contados desde la aceptación del cargo (art. 1332, inc. 1°).

El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, inc. 2°). A contrariosensu, quiere decir que bien puede el testador reducirlo, por ejemplo, a un año.

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Si la ley no le permite ampliarlo, es porque de esta manera podría llegar aestablecer, indirectamente, la indivisión entre los comuneros, cosa que eltestador no puede hacer. En cambio, "los coasignatarios podrán ampliarlo orestringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador" (art.1332, inc. 3°).

Responsabilidades y prohibiciones del partidor.

Responsabilidad del partidor

El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiendehasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juezcompetente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y a laspenas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lodispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300".

El partidor debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de estecuidado o diligencia le hará responsable de los perjuicios que cause.

En caso de prevaricación incurrirá en las sanciones penales que el delitoacarrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sanción civil de indemnizarperjuicios.

En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder,perderá las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se leretribuya su trabajo.

Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos

El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias ydel impuesto a la herencia:

a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudasconocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. Laomisión de este deber "le hará responsable de todo perjuicio respecto de losacreedores" (art. 1336), y

b) El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias,ordenar su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesariospara el pago (art. 59 de la Ley N° 16.271). La omisión le convertirá en

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codeudor solidario del impuesto adeudado y le hará incurrir en una multa quefluctúa entre un 10% y un 100% de una U.T.A. (art. 71 de la Ley N° 16.271).

EL JUICIO DE PARTICIÓN

Competencia del partidor.

En relación con la competencia del partidor, las materias puedendividirse en tres grupos:

a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor, yc) Cuestiones de que puede conocer, según las circunstancias, el partidor ola justicia ordinaria.

Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor

El art. 651, inc. 1°, del Código de Procedimiento Civil, consigna la reglageneral que determina la competencia del partidor. Entenderá de todas lascuestiones que "debiendo servir de base para la repartición, no someta la leyde un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria".

El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar loque a cada coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos enproporción a sus derechos. Es natural que sea competente para conocer detodas las cuestiones que tiendan a estos fines.

Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor interpretar las cláusulas deltestamento, decidir si un bien admite cómoda división, si una donación debeentenderse hecha a título de legítima o mejora, etc.

Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor

Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, noobstante que deben servir de base a la partición.

La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénesson los comuneros y cuáles son sus respectivos derechos. La segunda, se

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refiere a la determinación de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan,respectivamente, los arts. 1330 y 1331.

Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes ycuáles sus respectivos derechos.

La partición supone que se encuentre predeterminado o reconocidoquiénes son los partícipes y cuáles los derechos que a cada uno corresponde enlos bienes comunes.

Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la partición yescapan a la jurisdicción del partidor. El art. 1330 dispone: "antes de procedera la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobrederechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento,incapacidad o indignidad de los asignatarios".

Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunesy las pretensiones sobre dominio exclusivo.

La partición supone, igualmente, que se encuentre establecido cuálesson los bienes comunes. Por esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobrela propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que enconsecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justiciaordinaria".

Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, "no seretardará la partición por ellas". Solamente se excluirán los bienes materia dela controversia.

Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechosexclusivos sobre los bienes, quedarán definitivamente excluidos de lapartición; si resuelve que los bienes son comunes se procederá como en elcaso del art. 1349, esto es, se hará la partición de tales bienes.

El inc. 2° del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobreuna parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspendersehasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienescorresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así".

De este modo, la suspensión de la partición requiere: a) que la alegación

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de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible,que la ley no ha señalado y deberá apreciar el juez; b) que la suspensión sepida por quienes representan más del 50% de la masa, y c) que el juez decretela suspensión.

Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.

Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justiciaordinaria, según las circunstancias:

a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobreformación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas,comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inc. 1° del C.P.C.).

Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones siquienes las promueven no han aceptado el compromiso, o éste ha caducado ono se ha constituido aún (art. 651, inc. 2°, del C.P.C.);

b) Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente,de la competencia del partidor y de la justicia ordinaria.

"Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción delpartidor", a éste corresponde decretar la administración proindiviso y nombrarlos administradores (art. 653, inc. 2°, del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirána la justicia ordinaria "mientras no se haya constituido el juicio divisorio ocuando falte el árbitro que debe entender en él" (art. 653, inc. 1°, del C.P.C.);

c) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre losbienes comprendidos en la partición, "podrán ocurrir al partidor o a la justiciaordinaria, a su elección" (art. 656 del C.P.C.), y

d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidoro al tribunal ordinario correspondiente, "a elección del que pida sucumplimiento" (art. 635, inc. 1°, del C.P.C.).

Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientosde apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar aterceros que no sean parte en el compromiso, deberá recurrirse a la justiciaordinaria para la ejecución de lo resuelto (art. 635, inc. 3°, C.P.C.).

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TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL.

Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor está ensituación de desempeñar su cometido.

Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener porconstituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendopara un día determinado.

La designación de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2º, delCódigo de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores seránen todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras ode los tribunales superiores de justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional setramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritascuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649del C.P.C.).

En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las basesfundamentales de la partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de todoslos partícipes y de sus representantes; el objeto de la partición; se aprobará elinventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e inscrito la posesiónefectiva; se acordará la forma como habrán de notificarse las resoluciones delpartidor; se fijarán día y hora para los comparendos ordinarios, etc.

De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipesasistentes y el actuario.

Comparendos ordinarios y extraordinarios.

Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios.

Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran periódicamente,en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a laspartes para su realización y pueden adoptarse válidamente acuerdos sobrecualesquiera asuntos comprendidos en la partición, aunque no estén presentestodos los interesados, con dos salvedades: a) que se trate de revocar acuerdosya celebrados, y b) que sea menester el consentimiento unánime de los

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partícipes, en virtud de la ley (ej.: para omitir la tasación pericial -arts. 1335del C.C. y 657 del C.P.C.-, para determinar una forma distinta de notificar lasresoluciones del partidor -art. 629 del C.P.C.-) o de acuerdos anteriores (art.650 del C.P.C.).

Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticiónde las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Esindispensable para su celebración que previamente se notifique a losinteresados.

Operaciones previas a la partición.

La partición requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.

Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán depreceder a la partición la apertura del testamento cerrado del difunto, lapublicación del testamento abierto ante testigos o será preciso poner porescrito el testamento verbal.

Será menester pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Porúltimo, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir yproceder a su tasación.

Facción de inventario.

Por regla general, la facción de inventario precederá a la partición y sehabrá practicado con motivo de las gestiones sobre posesión efectiva de laherencia.

Si así no fuere, corresponde al partidor decidir la facción de esteinventario. El partidor es competente para entender de todas las cuestiones"relativas a la formación e impugnación de inventarios" (art. 651, inc. 1°, delC.P.C.).

Tasación de los bienes.

La tasación de los bienes es indispensable en la partición; sin ella esimposible que el partidor determine el derecho de los partícipes y puedaseñalar los bienes que han de corresponderles por su haber.

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Regularmente la tasación se hará por peritos. El art. 1335 dispone: "Elvalor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor parala adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima yunánimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casosprevistos por la ley".

El Código de Procedimiento Civil ha señalado con más exactitud lascircunstancias que permiten prescindir de la avaluación pericial, aunque hayaincapaces entre los partícipes: “que existan en los autos antecedentes quejustifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienesmuebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión depostores extraños” (art. 657, inc. 2º, del C.P.C.) .

Gastos de la partición.

Los gastos o costas comunes de la partición -honorarios del partidor ydel actuario, avisos de remate, etc.- serán de cargo de los interesados en ella, aprorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).

LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN.

La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales:liquidar y distribuir.

El art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidará lo quea cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de losefectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen".

La liquidación consiste en establecer el valor en dinero del derecho decada uno de los partícipes. La distribución es la repartición entre los comunesde bienes que satisfagan su derecho.

Liquidación

Operaciones que comprende.

El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho delos comuneros.

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Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido conotros patrimonios, es previo efectuar la separación.

Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir yestablecer, de este modo, el acervo ilíquido hereditario. Determinará,asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de laherencia, para así formar el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario,conforme a los arts. 1185, 1186 y 1187.

Separación de patrimonios.

Es previa a la partición de los bienes del difunto la separación de supatrimonio de otros con que se encuentre confundido.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundidocon bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios ogananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anterioresindivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a laseparación de patrimonio, dividiendo las especies comunes según las reglasprecedentes”.

El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar lasociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partícipe eldifunto, si no consienten en ello el cónyuge sobreviviente o sus herederos, olos demás partícipes en la comunidad.

Distribución

La norma fundamental que preside la distribución es el acuerdounánime de las partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberásujetarse a las normas supletorias de la ley contenidas en el art. 1337.

En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformará en laadjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que loscoasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”.

Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división.

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En el supuesto que los bienes admitan división, la ley ha querido que acada uno de los partícipes corresponda una parte proporcional a sus derechosen los bienes comunes.

El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible,estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son lasideas que consignan las reglas 7° y 8° del art. 1337.

La primera de estas reglas expresa que en la partición "se ha de guardarla posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de lamisma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de lamasa partible".

y añade la regla 8°: "En la formación de los lotes se procurará no sólo laequivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de nodividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuyaseparación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime ylegítimamente los interesados".

Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden lospartícipes y, a falta de acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla9°, que autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composiciónde los lotes, "antes de efectuarse el sorteo”.

Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división.

Si los bienes no son susceptibles de cómoda división, no se dividirán.Se adjudicarán totalmente a un comunero o se procederá a su venta entre loscoasignatarios o con admisión de extraños. El precio de la venta oadjudicación se dividirá entre los partícipes.

El art. 1337, regla 1°, dispone: "Entre los coasignatarios de una especieque no admita división (por ejemplo, un automóvil), o cuya división la hagadesmerecer (por ejemplo, un sitio o terreno de escasa extensión), tendrá mejorderecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de loscoasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y elprecio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.

El producto de la subasta viene a reemplazar en la indivisión el biensubastado y se reparte entre los comuneros a prorrata de los derechos de cada

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cual. Pero si el bien es adjudicado a un comunero, éste no lo paga en dinero,sino que se le imputa su valor a su cuota en la comunidad.

La especie se subastará privadamente entre los comuneros o conadmisión de extraños. En toda circunstancia tienen los comuneros derechopara exigir la participación de extraños, forma como la ley garantiza a loscomuneros de escasos recursos que los más acaudalados no obtendrán losbienes a vil precio.

La regla 2° del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamenteentre los partícipes: "No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasacióno el convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o másasignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferidoal que no lo sea".

Reglas aplicables a la división de inmuebles.

Las reglas 3°, 4° y 5° se refieren a las normas que deben observarsepara la adjudicación de inmuebles:

a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una personadeben ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta enrecibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio alos demás interesados que de la separación al adjudicatario;

b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a unasignatario y otro fundo de que este sea dueño, y

c) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbresnecesarias para su cómoda administración y goce.

Adjudicación con desmembración del dominio.

En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedaddel usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación.

Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente,"el legítimo consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6°) .

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Regla 11° del art. 1337.

Por último, la regla 11° del art. 1337 dispone: "Cumpliéndose con loprevenido en los arts. 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicialpara llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, auncuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas queno tengan la libre administración de sus bienes".

En otros términos dice la disposición que, si habiendo incapaces y elrepresentante legal para solicitar la partición lo hizo con autorización judicialy en este mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por la justicia fueaprobado por ésta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiereaprobación judicial.

Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente.

La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1988, introdujo un Nº 10 en elart. 1337, pasando el antiguo Nº 10 a ser 11.

Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º:“10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota

hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo dela propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la viviendaprincipal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre queellos formen parte del patrimonio del difunto”.

En virtud de este precepto, el cónyuge sobreviviente tendrá este derechopreferente de adjudicación sobre lo que fue la vivienda familiar y sumobiliario.

La norma tiene una doble justificación:

1º. La afectación de un inmueble como bien familiar y de los muebles queguarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta instituciónfue establecida en nuestro país por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de1994, que modificó el régimen matrimonial, introduciendo el de gananciales ytambién esta institución del patrimonio familiar.

Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir ladesafectación de un bien de su carácter de familiar si el matrimonio “ha

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terminado por muerte de alguno de los cónyuges”. Agrega el precepto que,“en tal caso…los causahabientes del fallecido deberán formular la peticióncorrespondiente”.

Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentrecon que a su fallecimiento termine la afectación de la casa en que vive comobien familiar, y que en la partición se le adjudique a otro heredero o, peor aún,a un tercero extraño, con lo cual se les crea el problema de pérdida del hogarfamiliar.

2º. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de los hijos nomatrimoniales y facilitarse el establecimiento de la filiación, el legisladortemió que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su venta oadjudicación a ellos, con las consecuencias correspondientes.

En toda la legislación sobre esta materia el legislador ha tratado dereforzar la situación del cónyuge sobreviviente como una manera de prevenirque la concurrencia con los hijos no matrimoniales terminara creando unabrusca alteración en la situación familiar.

Las reglas que rigen esta adjudicación preferente son las siguientes:

a) Se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente de carácterpreferente, esto es, no es excluyente de otra solución, pero el cónyuge tieneesta preferencia para solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique lapropiedad a que se refiere la disposición;

b) Se trata del inmueble en que el cónyuge reside y que sea o haya sidola vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;

En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferenciason:

- Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte delpatrimonio del difunto.

Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante unaadjudicación. Los bienes ajenos al difunto no forman parte de su partición, yde ahí la norma.

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- Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las doscondiciones, esto es, la residencia del cónyuge en él y que el inmueble sea ohaya sido la vivienda principal de la familia.

- Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, demanera que no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel queguarnece el bien raíz y que cumple los requisitos señalados recientemente.

c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10ª, este derecho del cónyugesobreviviente no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derechopersonalísimo dados los objetivos que señala el legislador. De manera que siel cónyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derechopreferente de adjudicación.

En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que losderechos sena transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razonesque llevaron al legislador a establecerla.

En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porqueestá establecido en el solo beneficio del cónyuge, y porque el legisladorexcluyó expresamente la transmisión y transferencia. Como nada dijo de larenuncia, obviamente ella es procedente.

d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienesexcede su haber en la herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene derecho a pedirque sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor underecho de habitación y de uso, y

e) Este derecho preferente del cónyuge opera en los casos en que lapartición se efectúa sin contar necesariamente con el consentimiento delcónyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en el caso de partición de comúnacuerdo, puesto que ahí depende meramente de la voluntad del cónyugeacceder o no a esta adjudicación preferente.

En cambio, cuando la partición la hace el testador, ella será consideradacontraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cónyuge (art.1318, inc. 2º).

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Constitución de un uso o habitación en la partición.

La regla sexta del Art. 1337 establece que si dos o más personas fuerenconsignatarios de un predio, podrá el partidor con el consentimiento de losinteresados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlospor cuenta de la asignación.

Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrán su origen en lapartición.

En la situación del derecho preferente del cónyuge sobreviviente aadjudicarse determinados bienes, la Ley Nº 19.585, estableció una formaespecial de derecho de habitación y de uso en los incisos 2º y 3º del Nº 10 delart. 1337 que disponen:

“Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria delcónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas enpropiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según lanaturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena femientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro delConservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitaciónse regirán por lo dispuesto en el Título X del libro II”.

El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derechopreferente del cónyuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga lafacultad de que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad seconstituya en su favor un derecho de habitación y de uso, según la naturalezade las cosas, esto es, según su carácter de inmueble o mobiliario.

Distribución de las deudas.

Respecto de las deudas hereditarias no se forma indivisión de ningunaespecie, sino que ellas se dividen entre los herederos, por el ministerio de laley, a prorrata de sus cuotas (art. 1354).

Si los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observará estanueva forma de división. El art. 1340, inc. 1°, previene: "Si alguno de losherederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que lacorrespondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos

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acepten, será oído". Puede suceder que a un asignatario se le hayan hechoadjudicaciones que excedan sus derechos en la sucesión. En compensación,este asignatario puede tomar sobre sí el pago de las deudas en cantidadsuperior a lo que le corresponde en conformidad a la regla general del art.1354.

Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340agrega en su inc. 2°: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no seránobligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar susdemandas". Entonces el acreedor tiene a su elección dos derechos: o se asilaen la regla general del art. 1354 y cobra la deuda a todos los herederos aprorrata de la cuota de cada cual, o bien pasa por lo que al respecto se acordóen la partición.

Distribución de frutos.

Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte delcausante, están incorporados a su patrimonio. La ley se refiere, por tanto, a lasuerte de los frutos percibidos y pendientes después de la apertura de lasucesión. A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.

Frutos percibidos

Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas.

El art. 1338 N° 3° establece la regla general para los frutos percibidosdespués de la muerte del causante, durante la indivisión: "Los herederostendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa,a prorrata de sus cuotas".

Los frutos de la especie legada pertenecen al legatario.

El art. 1338, N° 3°, señala que de los frutos que corresponden a losherederos a prorrata de sus cuotas se deducirán "los frutos y accesionespertenecientes a los asignatarios de especies".

Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desdela apertura de la sucesión (art. 1084); es natural que desde entonces lespertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.

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Consecuente con estos principios, el N° 1° del art. 1338 expresa: "Losasignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellasdesde el momento de abrirse la sucesión"; salvo que la asignación haya sidodesde día cierto o bajo condición suspensiva, "pues en estos casos no sedeberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de lacondición, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa".

Frutos de los legados de género

Los legatarios de género no adquieren el dominio con la muerte delcausante. Sólo adquieren un crédito contra los herederos para el pago dellegado. El legatario de género sólo adquiere las cosas legadas una vez que lehan sido entregadas. Desde ese momento se hace dueño de los frutos de ellas.Pero si los herederos en general, o el heredero o legatario gravado por eltestador con el pago de lo legado, son colocados en mora de entregar las cosaslegadas, desde ese momento se deberán los frutos.

Por esto, el art. 1338 N° 2°, dispone: "Los legatarios de cantidades ogéneros no tendrán derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que lapersona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituidoen mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatariomoroso".

El pago de los frutos de los legatarios de especie recae sobre la masahereditaria

El Nº 4 del art. 1338 determina que, por regla general, el pago de losfrutos y accesiones pertenecientes a los legatarios de especie recae sobre lamasa hereditaria, salvo si el testador ha gravado expresamente a algunapersona con el pago del legado, en cuyo caso correrán de cuenta de ésta dichasdeducciones.

Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones.

Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art.1339 establece: "Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de lasespecies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán comoparte de las respectivas especies, y se tomaran en cuenta para la estimación delvalor de ellas".

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Ventas y adjudicaciones.

Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudicano se venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye aun comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraños ala comunidad que pagan un determinado precio.

Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el término de lapartición. Las adjudicaciones se pueden verificar en el curso de la partición, envirtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

Subasta de bienes comunes.

En el curso de la partición se venderán los bienes comunes, por mediode remates hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella,recuérdese que, no admitiendo las especies cómoda división, cualquiera de lospartícipes puede exigir que se subasten con admisión de licitadores extraños.

Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones enque se llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio,intereses sobre los saldos del mismo, garantía que rendirán los postores, etc.

La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señaladaen el art. 658 del Código de Procedimiento Civil. La disposición exige suanuncio "por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital, de laregión, si en aquella no lo hubiera”.

Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatroavisos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio detiempo no inferior a quince días.

Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes estánsituados en otra comuna la publicación se hará también en él, por el mismotiempo y en la misma forma.

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Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura

pública.

El art. 687, inc. 3°, del Código Civil, dispone la inscripción en elregistro del Conservador del "acto de partición" en lo relativo a cada inmuebleo parte adjudicada.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil establece que todoacuerdo de las partes o decisión del partidor que contenga adjudicación debienes raíces debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad nopodrá efectuarse su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 659,inc. 2°).

Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se

impute a su haber.

Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; éstetiene derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que seadjudican.

Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debierapagar el valor de la adjudicación y entregar un dinero que, a la postre, debeserle restituido al efectuarse la distribución.

Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximación, elhaber de cada partícipe. El art. 660 del Código de Procedimiento Civil en suparte final dispone que la fijación provisional de este haber se haráprudencialmente por el partidor.

El partidor debe hacer lo que se denomina cálculo del haber probable,que sirve para determinar en qué medida puede el comunero adjudicarsebienes con cargo a sus derechos en la comunidad.

La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de laspartes, los comuneros que reciban en adjudicación, durante el juicio divisorio,bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, deberán pagar decontado el exceso. En otros términos, el partícipe podrá adjudicarse, sindesembolso, bienes por un valor igual al 80% de su haber probable.

Por ejemplo, el partidor calcula el haber probable de cada comunero, y

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determina que a Pedro le van a corresponder $4.000. Esta cantidad puedevariar posteriormente, porque los bienes sean vendidos en un valor distinto alcalculado, etc. Se adjudica a Pedro una propiedad por valor de $3.500, queexcede, entonces, al 80% ($3.200) de su haber probable. Pedro debe pagar alcontado el exceso, o sea $300.

Hipoteca legal.

Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienesadjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, seentiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar elpago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.

El art. 662 del Código de Procedimiento Civil dispone: "En lasadjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante eljuicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobrelas propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resultenen contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso aque se refiere el art. 660".

El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir estahipoteca, al efectuar la inscripción de la adjudicación.

El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentenciafinal, podrá conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuantía delalcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio,el monto es necesariamente indeterminado.

La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente, calificadapor el partidor (art. 662, inc. 2º, del C.P.C.).

Intereses sobre anticipos.

Todos los valores que los partícipes reciban durante la partición acuenta de sus derechos devengarán los intereses que las partes acuerden, y ensu defecto el interés legal, hoy interés corriente (art. 661 del C.P.C.).

De este modo se establece la igualdad entre los partícipes e impide queresulten injustamente beneficiados, en desmedro de los demás, aquellos querecibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarán el cuerpo

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de frutos.

Representación legal del partidor.

En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor seconsiderará a éste como representante legal de los vendedores.

En este carácter, el partidor suscribirá las escrituras que sea menesterotorgar (art. 659 del C.P.C.).

El laudo y la ordenata.

El art. 663 del Código de Procedimiento Civil prescribe: "Losresultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, queresuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servirde base para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata oliquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dichadistribución".

El laudo, como sentencia definitiva que es, deberá contener lasenunciaciones que exige el art. 170 del C.P.C. Consta, por tanto, de las partesexpositiva, considerativa y resolutiva. En la parte expositiva se darán todos losantecedentes relacionados con la partición: quién es el árbitro, qué actuariointervino, individualización de las partes, derechos de cada una en lacomunidad, cuáles son los bienes y el acervo líquido, etc. En la parteconsiderativa los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base parala distribución de los bienes comunes. Finalmente, en la parte resolutiva elpartidor fallará las cuestiones que han sido planteadas y no fueron resueltas enel curso del juicio.

La ordenata es el cálculo númerico necesario para la distribución de losbienes. Por eso se acostumbra decir que es el laudo reducido a número. En ellase formará el cuerpo común de bienes, y así se dirá que se forma con $3.000,valor de tal propiedad; $500 valor de tales acciones; $2.000, depositados en talBanco, etc. En seguida, el partidor efectuará las bajas generales: $150 paragastos de entierro; $100 de gastos de última enfermedad, y así determinarácuál es el acervo líquido. Y dirá que este acervo líquido se divide de acuerdocon la ley o el testamento en tal forma, pasando a constituir las hijuelas de losinteresados.

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Las hijuelas de los comuneros constan de dos partes: el ha de haber y elde entero. Y así, dirá la ordenata: hijuela de don Pedro Molina. Ha de haberpor derechos en la sucesión de su padre: $500. Entero (o sea, cómo se pagan alcomunero sus $500): $100 en efectivo, según acuerdo séptimo delcomparendo de tal fecha, $50 por adjudicación de tales acciones segúncomparendo de tal fecha, $30 valor de otra adjudicación, etc., hasta que seentere la hijuela de don Pedro Molina. Si éste resulta alcanzado, se dirá en suhijuela que ha quedado alcanzado en tal cantidad, que pagará a tal persona enla forma que se dirá en la hijuela de ésta. Y en la hijuela de esta persona seindica en su haber el alcance.

En la ordenata se forman también el cuerpo común de frutos y las bajasde este cuerpo común.

Aprobación de la partición.

El art. 1342 dispone: "Siempre que en la partición de la masa de bienes,o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayannombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesariosometerla, terminada que sea, a la aprobación judicial":

Como señala Abeliuk: “De aquí se desprende que no es exacto decir quela partición necesita aprobación judicial cuando existan incapaces interesadosen la partición. Ello no es así; la aprobación judicial no se exige siempre queexistan incapaces, pues, por ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o unadoptado, sujeto a la patria potestad del adoptante, no se requiere aprobación.La ley se refiere únicamente a los ausentes y a las personas sujetas a tutela ocuradoría”.

Entrega de títulos.

Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de losobjetos que les hubieren cabido.

Los títulos de un objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a lapersona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubieretocado una porción mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otrospartícipes, y de permitirles que tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En casode igualdad, decidirá la suerte (art. 1343).

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EFECTOS DE LA PARTICION

Los efectos de la partición se traducen en estudiar el efecto declarativoy retroactivo de ella, contemplado en el artículo 1344 y la obligación degarantía que pesa sobre los indivisarios y reglamentada en los artículos 1345a 1347.

La adjudicación y el efecto declarativo de la partición

La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de losindivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que lecorrespondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. También sepuede decir que es la radicación del derecho del indivisario en la comunidad,en bienes determinados; la radicación de los derechos cuotativos de cada cualen la comunidad, en tales bienes.

En la adjudicación hay una especie de metamorfosis del derecho, unatransformación del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. Lacuota que éste tenía en la indivisión, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa aradicarse en un bien determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica uninmueble de valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho en lacomunidad, a su cuota ideal en ella. Por la adjudicación, el comunero, decodueño de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.

La adjudicación supone la calidad de comunero

En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicaciónes que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bienque se le adjudica; o sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormentecomunero en el bien adjudicado.

De ahí que existan múltiples diferencias entre la adjudicación y lacompraventa, principalmente porque en ésta el comprador no tiene conanterioridad derecho alguno en la cosa comprada.

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Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenidopreviamente la calidad de comunero en los bienes adjudicados, permitesolucionar una serie de situaciones prácticas que se prestan a discusión.

En primer lugar, en conformidad al artículo 1337, Nº 1, cuando se sacaa remate una propiedad común, basta que uno de los indivisarios lo pida paraque deban admitirse postores extraños. Pues bien, en esta licitación puedenocurrir dos cosas: 1º Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. Eneste caso hay adjudicación lisa y llana, porque existe radicación del derechodel comunero en bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bienen pública subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad deadjudicatario. Así lo ha declarado la Corte Suprema; 2º Que el bien searematado por un tercero extraño a la comunidad; en tal caso, existe unacompraventa lisa y llana, pues el tercero extraño no era comunero; no teníaderechos preexistentes en la comunidad.

La partición con alcances no obsta a que exista adjudicación

El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicación que se lehaga. Por ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de$3.000, y se le adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con sucuota hereditaria, y $500 que esta persona entrega en efectivo. ¿Existe en talcaso adjudicación? La Corte Suprema ha declarado que el hecho de que eladjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a laexistencia de la adjudicación, pues el adjudicatario tenía, previamente, lacalidad de comunero respecto del bien adjudicado.

El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación

El Código consagra el efecto declarativo de la partición y adjudicaciónen dos preceptos: el artículo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto dela posesión.

Dice el art. 718 que “cada uno de los partícipes de una cosa que seposeía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte quepor la división le cupiera, durante todo el tiempo que duró la indivisión”.

Por su parte, el inciso 1º del artículo 1344 dispone que “cada asignatariose reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los

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efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otrosefectos de la sucesión”.

El efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste enconsiderar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente alcausante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en losbienes adjudicados a otro asignatario. Por tanto, viene a ser el efectodeclarativo de la partición un verdadero efecto retroactivo de la misma, puesuna vez efectuada la partición o adjudicación se borra el estado de indivisión,y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, aldifunto en los bienes que le corresponden. En virtud de esta doctrina, no sesupone que el bien pasa primero de manos del causante a los herederos y deahí a poder del adjudicatario, sino que se presume que éste sucededirectamente al causante.

De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulosdeclarativos de dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud quefuera de desear, el artículo 703.

La adjudicación es totalmente inversa a la enajenación; son términosradicalmente opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porquelos demás herederos le efectúen la tradición del mismo, sino directamente, ypor sucesión por causa de muerte, del causante.

Origen histórico del principio del efecto declarativo de la partición

En el Derecho Romano la partición no producía el efecto que hemosestudiado, sino que era traslaticia de dominio.

El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francés antiguo,siendo recogido por vez primera por la jurisprudencia francesa de mediadosdel siglo XVI. El nacimiento de esta doctrina se debió a dos razones:

Una de carácter tributario, pues si se consideraba que la partición eratraslaticia de dominio, debían pagarse respecto de ella los impuestos quecobraba el señor feudal. Sentado el principio del efecto declarativo de lapartición, se evitaba el pago de dichos derechos.

Otra de carácter netamente civil, pues si a uno de los herederos se leembargaba un bien hereditario, o éste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario

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era posteriormente adjudicado a otro asignatario, éste debía soportar losgravámenes, por ser la partición título traslaticio. Mediante el efectodeclarativo de la partición desaparecía este perjuicio para los demásasignatarios.

Este principio pasó del Derecho francés antiguo al Código Napoleónico,de donde lo recogió el artículo 1344 de nuestro Código Civil.

Campo de aplicación del efecto declarativo de la partición

El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que existaadjudicación. Por tanto, regirá tanto tratándose de particiones en naturaleza,como de adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. Tambiénrige respecto del dinero producido por la licitación de un bien común, puesaquél pasa a subrogar en la comunidad a éste.

En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de losindivisarios, de los cesionarios de la cuota parte y de los cónyuges en laliquidación de la sociedad conyugal.

En conclusión, como puede apreciarse, el efecto declarativo de laadjudicación tiene un vasto campo de vigencia.

¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?

El activo dejado por el causante se divide después de haberpermanecido en estado de indivisión. Respecto de los bienes de la sucesión, seforma al fallecimiento del causante una comunidad que se liquida mediante lapartición.

En conformidad al artículo 1354, las deudas hereditarias se dividen depleno derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y aprorrata de los derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisión deninguna especie.

¿Qué pasa con los créditos? ¿Se dividirán al igual que los bieneshereditarios, o sea, quedarán indivisos hasta que se efectúe la partición, otambién seguirán la suerte de las deudas hereditarias y se dividirán de plenoderecho entre los herederos?

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A primera vista podría pensarse que no existe problema de ningunaespecie, puesto que los créditos hereditarios forman parte del activo delcausante y, en consecuencia, deberían seguir la misma suerte de éste. Lo queorigina el problema es la aparente contradicción existente entre dos preceptosdel Código: el inciso 1º del artículo 1344, que consagra el efecto declarativode la partición, y el inciso final del número 4º del artículo 1526.

En conformidad al primero de los preceptos, “cada asignatario sereputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos losefectos que le hubieren cabido”, etc. La ley emplea la expresión “efectos”,término que no puede ser más amplio y genérico; en él quedan incluidas tantolas cosas corporales como las incorporales, o sea, los derechos personales ocréditos. En consecuencia, de acuerdo con esta disposición, los créditosestarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho, toda vez que ellospodrían ser objeto de la partición y de incluirse en el lote de cualquiera de losherederos.

Sin embargo, por otra parte, el inciso final del número 4º del artículo1526, al tratar la indivisibilidad de pago, declara que “los herederos delacreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago dela deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. En otros términos, el precepto facultaa los herederos para exigir su cuota en el crédito, lo cual estaría indicando queéstos, al igual que las deudas hereditarias, se han dividido de pleno derechopor el solo fallecimiento del causante.

Frente a esta contradicción legal ha habido quienes han optado lisa yllanamente por dar preferencia a uno de los dos preceptos. Así, se sostieneque, a pesar del artículo 1526, los créditos permanecen en indivisión, o sea, seda preeminencia absoluta al artículo 1344; otros, en cambio, opinan que loscréditos siempre se dividen de pleno derecho entre los herederos, y no cabeadjudicárselos a éstos. Es decir, se aplica sólo el 1526, dándolepreponderancia sobre el 1344.

Según Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambassignifican dejar sin aplicación uno de los dos preceptos en contradicción. Porello la mayoría de los autores se inclinan por conciliar ambos artículos,dejando a cada uno de ellos su campo de aplicación: el art. 1526 estaríareglamentando las relaciones de los herederos con el deudor, y el art. 1344 lade los herederos entre sí.

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En consecuencia, respecto del deudor, los créditos se dividen de plenoderecho entre los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada herederopodrá cobrar su cuota en el crédito, y si el deudor paga a dicho heredero suparte en el crédito, el pago es válido. Asimismo, si el deudor hereditario esacreedor personal de uno de los herederos, se extinguirá por compensación lacuota en la deuda. Así, por ejemplo, Pedro y Juan, herederos, tienen un créditodel causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es acreedor delprimero por $100; querrá decir que habrá entonces compensación entre Pedroy Antonio, y Juan cobrará a éste los $100 restantes.

Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre sí los créditosno se dividen, sino que permanecen indivisos hasta el día de la partición. Y sial efectuarse ésta se incluye un crédito en la hijuela de alguno de losherederos, a virtud del efecto declarativo de la partición que contempla elartículo 1344, se entiende que el crédito lo ha adquirido el adjudicatariodirectamente del causante y, por tanto, los actos de disposición del crédito quehayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de éstos,caducará.

Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la convenienciapráctica. Por una parte, es lógica al limitar el artículo 1526, que por su mismaubicación es claro que está reglamentando los efectos de la obligación, y, porla otra, al darle aplicación al artículo 1344, vela por la igualdad entre loscopartícipes, lo que es preocupación constante del legislador. La CorteSuprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al declarar que unheredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun durante laindivisión.

Consecuencia del efecto declarativo de la partición

1º En conformidad al inciso 2º del propio artículo 1344, “si alguno de loscoasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro deellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”.

Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la partición, pues sepresume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sinoque él ha pertenecido siempre al adjudicatario. Como consecuencia de queexista venta de cosa ajena se aplica el artículo 1815, y ella no afecta losderechos del verdadero dueño, mientras no se extingan por el transcurso deltiempo. En consecuencia, el adjudicatario podrá reivindicar el bien enajenado.

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2º Según el artículo 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueblede la sucesión, para verificar la suerte que correrá dicha hipoteca, es necesarioesperar las resultas de la partición. Si el bien hipotecado se adjudica alasignatario hipotecante, la hipoteca queda a firme, pues el asignatario gravóun bien que le perteneció desde el fallecimiento del causante. Si el inmueblees adjudicado a otro de los comuneros, el hipotecante constituyó el gravamensobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de la partición era ajena y,por tanto, él no afectará al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a que loscoasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producirá sus efectos, siempreque su consentimiento conste por escritura pública, de que se tome razón almargen de la inscripción hipotecaria.

3º A la partición no se aplica el artículo 1464, según el cual hay objetoilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y ello porque laadjudicación no constituye enajenación. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

4º Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si elbien gravado le es adjudicado. El artículo 718, en su inciso 1º, declara quecada uno de los partícipes se entenderá haber poseído exclusivamente losbienes que le sean adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inciso2º extrae la conclusión de esta declaración, pues establece que lasenajenaciones hechas por el indivisario de la cosa común y los derechos realescon que las haya gravado, subsistirán sobre la parte que se le adjudica sihubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen, pero si lo enajenadoo gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contrala voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces,del artículo 2417, respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se constituye unaservidumbre sobre un inmueble común y él es adjudicado al constituyente,subsiste el gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud del efectodeclarativo de la partición, que quien lo constituyó nunca ha tenido derechoalguno en el bien adjudicado a otro.

5º Si un bien común es embargado durante la indivisión por el acreedor deuno de los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperartambién las resultas de la partición. Si el bien es adjudicado al deudorembargado, subsiste aquél. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo. Así loha declarado la jurisprudencia.

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6º El artículo 688 prohibe a los herederos disponer de los inmuebleshereditarios, mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, dela adjudicación. Aun cuando los herederos no hayan efectuado las demásinscripciones hereditarias, pueden efectuar la adjudicación de los inmuebleshereditarios, pues en ello no hay enajenación. La inscripción de laadjudicación no constituye tradición, pues el adjudicatario sucededirectamente al causante y sólo se exige para conservar la historia de lapropiedad raíz.

7º A la adjudicación de bienes raíces no se aplican los requisitos exigidospor el legislador para la enajenación de los inmuebles de los incapaces(autorización judicial, etc.), pues la adjudicación no constituye tradición.Tampoco se aplica el artículo 412, que prohibe al tutor o curador comprarbienes raíces del pupilo. Como lo ha declarado la jurisprudencia, al guardadorpueden adjudicársele bienes raíces en la partición en la cual tenga interés elpupilo, pues no existe compraventa.

8º Si el indivisario se encuentra casado bajo el régimen de sociedadconyugal, como la adjudicación es título declarativo de dominio, el bien quese le adjudica ingresará a su haber propio si es inmueble, y al haber relativo dela sociedad, si es mueble.

La obligación de garantía en la partición

La evicción en la partición

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos yconmutativos. Comprende fundamentalmente el saneamiento de los viciosredhibitorios de la cosa entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ellaadolecía, y de la evicción, que consiste en hacer cesar toda turbación omolestia que sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.

En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción,reglamentada en los artículos 1345 a 1347. El primero de estos preceptosestablece que “el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que lecupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a losotros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derechopara que le saneen la evicción”.

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Por ejemplo, a Pedro en la partición se le adjudica un inmuebledeterminado, pero resulta que él no pertenecía realmente al causante, sino a untercero, quien lo reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces,acción en contra de los demás copartícipes para que lo indemnicen de laevicción sufrida.

Fundamento de la evicción en la partición

Cabe preguntarse cuál es el fundamento de la evicción en la partición,que por cierto no es un acto oneroso.

Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que enrealidad la partición es un título traslaticio de dominio, de carácter análogo ala compraventa, donde el legislador también reglamenta la evicción; el efectodeclarativo de la partición no sería sino una ficción creada por el legisladorpara proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los otroscomuneros.

Pero, en realidad, el fundamento de la evicción en la partición estriba enque el legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre loscomuneros frente a la partición, y es evidente que si uno de los adjudicatarioses evicto en la cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. Elasignatario evicto recibió menos de lo que le correspondía, y los demásrecibieron más. En efecto, se consideró común una especie que no pertenecíarealmente al causante, con lo cual se estimó mayor el acervo a repartirse, y deeste modo se perjudicó al adjudicatario privado de dichos bienes. Los demásasignatarios deben entonces indemnizarlo, de modo que en definitiva todosreciban lo que les correspondía verdaderamente en la sucesión. Mediante laevicción, se vuelve a producir la igualdad entre los coasignatarios, y por ello,en esta aspiración del legislador, hay que encontrar el fundamento de estaacción.

Casos en los cuales no procede la evicción

Sin embargo de lo dicho, el legislador señala en el artículo 1346 algunoscasos en que el asignatario no puede intentar la acción de evicción. Estoscasos están plenamente justificados, como se desprende de su sola lectura:

1º Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a lapartición.

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Así lo señala el número 1º del precepto citado, dando una soluciónidéntica a la de la compraventa, donde el vendedor no responde al compradorde la evicción producida por causas sobrevinientes al contrato. Y es lógico queasí sea, pues los demás partícipes no van a estar respondiendo al adjudicatariode actos efectuados con posterioridad a la partición.

2º Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.

Es el número 2º del precepto el que establece esta posibilidad derenunciar a la evicción, lo cual se justifica ampliamente por ser esta acción decarácter netamente patrimonial y estar establecida en el solo interés deladjudicatario evicto. Como la acción de evicción mira al interés particular delasignatario y no está prohibida expresamente su renuncia, aun si el artículo1346 nada hubiera dicho al respecto, a igual conclusión se llega aplicando elartículo 12.

3º Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa.

El ejemplo clásico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar laacción dirigida en su contra, alegando la prescripción y no lo hizo. Hay, en talcaso, culpa de su parte y no puede responsabilizar lógicamente a los demásasignatarios.

4º Cuando la acción de evicción haya prescrito.

No es el artículo 1346 el que se refiere a esta situación, sino el inciso 2ºdel 1345, en cuya conformidad la acción de evicción prescribe en cuatro añoscontados desde el día de la evicción. Como se trata de una prescripciónespecial, no se suspende a favor de los incapaces.

Es evidente que si la acción de evicción ha prescrito, el adjudicatario yano podrá reclamarles a los demás las indemnizaciones correspondientes.

Efectos de la evicción

A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligación degarantía tiene dos etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez queésta se ha consumado, indemnizar la evicción.

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Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la partición,son las de derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por eladjudicatario. O sea, que existirá molestia siempre y cuando un terceropretenda derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario elsuyo. Los demás indivisarios deben hacer cesar esta molestia.

En la compraventa, para que exista obligación al saneamiento de laevicción, el comprador debe citar de evicción a su vendedor ¿Se aplica en lapartición esta obligación de citar a los asignatarios para que el adjudicatariotenga derecho a hacer efectiva la obligación de garantía? Según Abeliuk nohabiéndola exigido el legislador no habrá necesidad de semejante citación.

Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y ésta se consuma,viene la segunda etapa de la evicción, o sea, deben indemnizar al evicto.

En conformidad al inciso 1º del artículo 1347, “el pago del saneamientose divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas”. Se trata enconsecuencia de una obligación conjunta, y el evicto deberá demandar de cadacoasignatario la cuota que le corresponde en la obligación. Naturalmente, éltambién deberá soportar su parte, como única forma de restablecer realmentela igualdad; si no el asignatario evicto estaría recibiendo más que los demás.

Siendo ésta una obligación conjunta, la insolvencia de uno de losasignatarios no debería gravar a los demás. Pero si aplicáramos este principioen la evicción, en la partición no se produciría la igualdad deseada por ellegislador, y por ello el inciso 2º del art. 1347 establece que “la porción delinsolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de serindemnizado”. También entonces el evicto deberá soportar una parte de lainsolvencia, pues si no se estaría beneficiando a costa de los demás.

Acciones y recursos que pueden hacerse valer contra la partición

La nulidad en la partición

El precepto fundamental al respecto es el artículo 1348, inciso 1º, enconformidad al cual “las particiones se anulan o se rescinden de la mismamanera y según las mismas reglas que los contratos”.

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La afirmación del artículo 1348 se justifica, pues la partición a la vezque un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y elmismo precepto lo da a entender, pues si el legislador considerara la particióncomo contrato, hubiera dicho que ella se anula y rescinde de acuerdo con lasreglas de los “demás contratos”, cosa que no ha hecho. Pero por laimportancia fundamental que en ella juega la voluntad de las partes, lapartición presenta caracteres de convención.

La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a la particiónhecha por el causante o los coasignatarios de común acuerdo, pero tratándosede la partición hecha ante partidor ella debe ser completada, porque en tal casojunto a las nulidades de carácter civil, existen en la partición nulidadesprocesales.

La nulidad en la partición puede ser total o parcial, absoluta y relativa

Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la particióntoda ella o incidir solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, lanulidad deja sin efecto toda la partición efectuada, como, si por ejemplo, unincapaz ha concurrido a ella por sí solo y no representado por su representantelegal. Si el vicio incide solamente en un acto de la partición, será éste el quequedará sin efecto, quedando válido el resto de ella. Así lo ha declarado lajurisprudencia.

En seguida, la nulidad en la partición puede ser tanto absoluta comorelativa. Así lo manifiesta el artículo 1348 transcrito, al decir que aquélla “seanula o se rescinde”.

Así, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la partición sinautorización judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho porla justicia y existían incapaces, no es sometido a la aprobación judicial;cuando algún asignatario sufre de error o dolo en alguna actuación de lapartición, etc., la nulidad será relativa.

En cambio, si en la partición actúa por sí solo un absolutamenteincapaz; el representante legal concurre a la partición en representación delpupilo, siendo que tiene interés en ella; si se procede a hacer la partición noobstante tratarse de un caso de indivisión forzada, etc., la partición es nula denulidad absoluta. En este último caso se trata de un acto prohibido por lasleyes y, en consecuencia, hay en él objeto ilícito y nulidad absoluta.

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Aún más, en la partición no sólo habrá nulidades absolutas y relativas,sino que también casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. Así ocurresi los coasignatarios realizan la partición de común acuerdo, omitiendo a unode los interesados, o, en iguales circunstancia, designan partidor. Los acuerdosa que se ha llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.

En conclusión, en la partición pueden presentarse todas las sancionespropias de los actos y contratos: nulidad, rescisión e inoponibilidad.

Suplemento de partición

El artículo 1349 dispone: “El haber omitido involuntariamente algunosobjetos no será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubierenomitido, se continuará después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo asus respectivos derechos”.

Es lo que se llama suplemento de partición, esto es, la partición noqueda sin efecto, pero el bien omitido continúa indiviso, y las partes tendránque realizar a su respecto un complemento de la partición, ya sea de comúnacuerdo o ante el partidor.

Rescisión de la partición por lesión

El legislador, después de sentar la regla general de que la partición seanula y rescinde como los contratos, se preocupa de un caso especial derescisión en la partición: la lesión.

Y es lógico que el legislador haya debido referirse expresamente a lalesión, sin contentarse con la fórmula general, pues este vicio no es deaplicación general en nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta encontados casos, como, por ejemplo, compraventa de bienes raíces, permuta delos mismos, cláusula penal, aceptación de una asignación y, también,entonces, en la partición.

Nuevamente se discute cuál es el fundamento de la aplicación de estevicio propio de los actos onerosos a la partición, y una vez más se presenta laopinión que ha quedado aislada en la doctrina de que ello no es sino unaconsecuencia de ser en la realidad la partición un acto traslaticio de dominio.El verdadero fundamento es que el legislador en todo momento busca la

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igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que sí uno de ellos se veperjudicado en una parte considerable de sus derechos, no habrá igualdadentre los coasignatarios.

Cuándo procede la rescisión de la partición por lesión. Derecho de losdemás asignatarios de atajar la acción rescisoria.

Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la partición para queésta quede sin efecto por lesión; ello traería una inestabilidad constante de lasparticiones. Por eso el artículo 1348, inciso 2º, determina que “la rescisión porcausa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de sucuota”.

Por ejemplo, habrá lesión si la cuota de Pedro en la comunidad alcanzaa $5.000 y se le adjudican bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a larescisión por lesión.

Declarada judicialmente la nulidad relativa de la partición, ésta quedarásin efecto y será necesario entonces proceder a efectuar una nueva particiónpara darle al asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde.

Como se comprenderá, ello traería a todos ingentes perjuicios; lapartición es un acto complejo y de suyo difícil; el legislador estáprofundamente interesado en que no sea necesario proceder a realizar unanueva partición y por ello da a los asignatarios el derecho de enervar la accióndel perjudicado. Dice al respecto el artículo 1350 que “los partícipes podránatajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole elsuplemento de su porción en numerario”. En el ejemplo anterior, loscoasignatarios podrán evitar que se anule la partición, ofreciéndole yasegurándole a Pedro el pago de los $3.000 que le faltan para enterar suporción.

No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenadosu porción en todo o parte.

El artículo 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas deque puede adolecer la partición, dispone que “no podrá intentar la acción denulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte,salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulteperjuicio”.

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El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que él se aplica alque ha enajenado su porción o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, alque ha cedido sus derechos hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por ellegislador en él es que, si después de efectuada la partición, el comuneroenajena su porción, en todo o parte, es decir, la totalidad de los bienes oalgunos de ellos, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenaciónsignifica que ha quedado conforme con la partición. Prácticamente, equivale auna renuncia tácita a la acción de nulidad.

Por excepción, en presencia de un vicio del consentimiento (error,fuerza o dolo), aun el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron enla herencia puede solicitar la nulidad, pero siempre que la presencia de dichosvicios le haya originado perjuicios.

Prescripción de la acción de nulidad

El articulo 1352 declara que “la acción de nulidad o de rescisiónprescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan laduración de esta especie de acciones”.

En consecuencia, la nulidad absoluta se saneará por el transcurso dediez años (artículo 1683) y la relativa en cuatro años que se contarán desdeque se ha efectuado la partición, salvo cuando se invoque la incapacidad o laviolencia, pues en estos casos se comenzará a contar el cuadrienio desde quehaya cesado la incapacidad o la fuerza (artículo 1691).

Otros recursos para obtener sólo indemnización de perjuicios

El artículo 1353, final del título de la partición de bienes, establece: “elpartícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión,conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado lecorrespondan”. Así tiende también el legislador a evitar la nulidad de lapartición.

La expresión que utiliza el legislador en orden a no poder intentar laacción de rescisión o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a queel asignatario no puede intentar la acción de nulidad por impedírselo razonesde hecho o, aun, porque en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar lanulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesión, por afectar ésta a

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menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor Somarriva seinclinaba a pensar que se trata de obstáculos materiales y no jurídicos.

La acción resolutoria, ¿se aplica a la partición?

El artículo 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta lacondición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.

En la práctica, es frecuente que al hacer una adjudicación por exceder elvalor del bien a la cuota del comunero, quede éste debiendo un alcance concuyo monto se entera la hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota dePedro alcanza a $5.000 y se le adjudica un inmueble por valor de $6.000.Queda adeudando a otros de los indivisarios para completarles sus cuotas unexceso de $1.000.

Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si losadjudicatarios acreedores pueden ejercer en su contra la acción resolutoria enbase al artículo 1489, que consagra la condición resolutoria tácita.

La respuesta debe ser negativa, por varias razones:

1º En primer lugar, se opone a dicha acción el efecto declarativo de lapartición, pues a pesar de los alcances, se supone que el adjudicatario hasucedido directamente al causante, y no ha adquirido sus derechos de los otrosasignatarios;

2º En seguida, el legislador en el artículo 1348 hizo expresamenteaplicable a la partición de las acciones de los contratos, la nulidad, pero nadadijo respecto de la resolución, lo cual confirma que ésta no se aplica a lapartición;

3º El artículo 1489, al establecer la condición resolutoria tácita, la limita alos contratos bilaterales, y si bien la partición participa de ciertos caracteres delos contratos, jamás podrá sostenerse que lo sea;

4º Tampoco cabría aplicar analógicamente el artículo 1489, por cuantoeste precepto es doblemente excepcional, primero, porque establece unacondición, siendo que las modalidades no son la regla general en derecho y,segundo, porque establece una condición tácita, o sea, presume la modalidad,cuando éstas requieren generalmente una declaración expresa;

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5º El legislador del Código de Procedimiento Civil otorga en el caso de laadjudicación con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: lahipoteca legal. Si procediera la resolución, no hubiera tenido objeto dichahipoteca, y

6º Finalmente, se ha pretendido que la acción resolutoria cabría dentro delartículo 1353, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puedeintentar la acción de nulidad tiene a salvo “los otros recursos legales” para serindemnizado. Entre ellos se dice que estaría la acción resolutoria. Pero, comose ha dicho, este precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto lapartición, y la acción resolutoria va a producir ese mismo resultado.

La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la acciónresolutoria en materia de partición.

En cambio, parece no haber inconveniente para que en la partición sepacten condiciones resolutorias, y se diga entonces expresamente que si elasignatario alcanzado no paga el alcance se resuelva la adjudicación. Lasmodalidades son de aplicación general en los actos patrimoniales, y lapartición es uno de ellos.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Y TESTAMENTARIAS

El título XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias ytestamentarias, esto es, las que el causante tenía en vida y las que tienen suorigen en el testamento mismo. La principal de las cargas testamentarias estárepresentada por los legados; también el modo constituye una cargatestamentaria.

Sobre los herederos pesa normalmente la obligación de satisfacer ambasclases de deudas. Por excepción la obligación incumbe a los legatarios.

Fundamento de la responsabilidad de los herederos

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Dice Abeliuk: “Hay quienes pretenden fundamentar esta obligación delos herederos en el cuasicontrato de aceptación de herencia. Se basan en el art.1437 que, enumerando las fuentes de las obligaciones, dispone que éstaspueden emanar “de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como enla aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos". Sededuce entonces, por quienes así opinan, que el Código concibe la aceptaciónde la herencia o legado como un cuasicontrato, y que de este cuasicontratoemanaría la obligación de los herederos de cancelar las deudas hereditarias ylas cargas establecidas en el testamento. Pero en realidad, en doctrina, esdifícil equiparar la aceptación de la herencia a los cuasicontratos; la letramisma del precepto citado tampoco acepta esta asimilación, puesto que hablade la aceptación de la herencia “y de todos los cuasicontratos”. Si laaceptación de la herencia o legado fuere un cuasicontrato, estaría incluida enla expresión “todos los cuasicontratos”, y el legislador no tendría para quéhaberlo mencionado expresamente, o bien hubiera dicho “en todos los demáscuasicontratos”. Ello indica que el legislador considera cosas distintas laaceptación de una herencia o legado y los cuasicontratos. La explicación másaceptable y generalizada respecto al punto que nos preocupa es que laresponsabilidad de los herederos emana de la ley, la cual los concibe como losrepresentantes de la persona del difunto, como sus continuadores jurídicos.Como tales, pasa a ellos no sólo el activo, sino también el pasivo delcausante”.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Responsabilidad de los herederos

La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe

normalmente a los herederos.

Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer lasdeudas hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan altestador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles,recogen juntamente el activo y el pasivo de su patrimonio. La misma idea estáen el art. 951.

El principio es general y se extiende a todas las obligaciones deldifunto, cualquiera que sea su fuente. Comprende aun las obligaciones que

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tienen origen en un delito o cuasidelito (art. 2316).

Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidadpenal que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubieresido condenado el causante por sentencia firme pueden perseguirse contra losherederos (art. 93 N° 1° del C. Penal).

Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadasde contratos intuito personae no pasan a los herederos.

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno

derecho y a prorrata de los derechos de cada cual.

Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en quémedida deben satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve elproblema. "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata desus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio delas deudas hereditarias".

La división del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produceipso jure, de pleno derecho, automáticamente. Por el solo hecho de la muerte,la deuda se divide entre los herederos y el acreedor tendrá, en lugar de undeudor único, varios deudores.

La muerte del deudor convierte la obligación de un solo deudor en unaobligación simplemente conjunta.

La automática división del pasivo tiene una lógica consecuencia: no esnecesario proceder a la partición, puesto que no existe comunidad en lasdeudas. El acreedor podrá demandar a los herederos, desde la muerte delcausante, la parte que les quepa en la deuda.

Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata.

El principio establecido en el art. 1354 de que las deudas hereditarias sedividen de pleno derecho y a prorrata de la cuota de los herederos produce lassiguientes consecuencias principales:

a) Las obligaciones entre los herederos es simplemente conjunta.

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Esto porque la conjunción consiste principalmente en que sólo se puededemandar a cada uno de los deudores su parte o cuota en la deuda.

b) La insolvencia de un heredero no grava a los otros.

Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1°, la repite el art.1355: "La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros",aplicación lisa y llana de la regla general respecto de las obligacionesconjuntas.

Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravará a los demás,en el caso del inc. 2° del art. 1287. Los herederos presentes y libresadministradores de sus bienes tienen la obligación de instar porque en lapartición se forme una hijuela para el pago de las deudas conocidas. Lainsolvencia de un coheredero gravará a los otros cuando no han exigido laformación de este lote o hijuela.

c) Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante ylos del heredero.

El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudordel difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en estecrédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata porel resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda".

De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda sedivide entre los herederos, inclusive el acreedor. La obligación se extinguehasta concurrencia de la cuota que corresponda al heredero acreedor y por elsaldo tendrá acción contra sus coherederos.

Por ejemplo, Pedro y Juan son herederos por partes iguales, y elcausante debía al primero $300. La deuda se extingue por confusión en laparte que de ella le corresponde a Pedro, o sea, en $150, pero éste podrácobrar a Juan los restantes $150, o sea, la cuota de Juan en la deuda.

Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crédito se dividiráentre los herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguirá hastaconcurrencia de la porción que corresponda al heredero deudor en el crédito yquedará obligado a pagar el saldo a sus coherederos.

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Por ejemplo, existen tres herederos por partes iguales. Pedro, Juan yDiego, y el primero debía al causante $300. Se extingue parcialmente la deudapor confusión en la parte del crédito que corresponde a Pedro, o sea, en $100,pero subsiste en el resto, o sea, Juan y Diego podrán cobrar $100 cada uno aPedro.

Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de

las cuotas.

El principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotashereditarias tiene algunas excepciones:1. El beneficio de inventario;2. Las obligaciones indivisibles;3. Caso del usufructo y del fideicomiso;4. Caso en que se acuerda una división distinta de las deudas, y5. Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca.

1. El beneficio de inventario.

La primera excepción se produce cuando la herencia se ha aceptado conbeneficio de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago deninguna cuota de las deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo quehereda" (art. 1354, inc. 3°).

La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de lasdeudas ilimitadamente, ultra vires hereditatis.

2. Caso en que la obligación del causante era indivisible.

La división de las deudas entre los herederos supone que se trata deobligaciones divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art.1528 dispone que cada uno de los herederos del que ha contraído unaobligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de losherederos del acreedor puede exigir su pago total.

El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, además, la regla de ladivisión a prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:

a) La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre losherederos a prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son

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indivisibles y el acreedor podrá intentar la acción hipotecaria o prendariacontra el coheredero que posea los bienes hipotecados o empeñados (art. 1526N° 1°).

b) La obligación de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe esindivisible y la acción correspondiente podrá intentarse contra aquel de loscoherederos que la tenga en su poder (art. 1526 N° 2°), y

c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podrá hacersepor partes por sus herederos, cada heredero deberá pagar el total, sin perjuiciode que sus coherederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre sucuota (art. 1526 N° 4°, inc. 2º).

3. Caso del usufructo y del fideicomiso.

El art. 1354 inciso final señala una excepción en el caso del art. 1356,esto es, cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.

El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciariosdividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, según loprevenido en los arts. 1368 y 1372, y los acreedores hereditarios tienen elderecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidosartículos".

Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y aotros la nuda propiedad el legislador haya debido dictar normas especialespara dividir entre ellos las deudas. En la asignación existen dos interesados: elusufructuario y el nudo propietario.

¿Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de laasignación? Si fuera así, se enriquecería injustamente el nudo propietario, yviceversa.

Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederosfiduciarios y fideicomisarios.

- Caso del usufructo.

El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario seconsiderarán como una sola persona para los efectos del pago de las deudas

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hereditarias "y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entreellos conforme a las reglas que siguen":

a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberápagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo quedure el usufructo (art. 1368, N° 1°);

b) Si el propietario no se allana al pago, podrá efectuarlo el usufructuario,con derecho a que el nudo propietario, al término del usufructo, le reembolseel capital pagado, pero sin intereses. Y no tiene derecho a intereses porqueéstos son de cargo de él (art. 1368, N° 2°);

c) En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda ohipoteca constituida por el difunto, se aplicará al usufructuario la regla del art.1366 (art. 1368, N° 3°). O sea, habrá que distinguir si la hipoteca o prendagarantizaba una deuda propia del causante, o la deuda de un tercero. En elprimer caso, y siempre que el causante no hubiere gravado expresamente elusufructo con la prenda o hipoteca, en cuyo caso éste soporta definitivamentela cancelación del gravamen, el nudo propietario y el usufructuario sesubrogan en los derechos del acreedor hipotecario o prendario en contra de losherederos. Si el gravamen garantizaba la deuda de un tercero, el nudopropietario y el usufructuario no se subrogan en contra de los herederos, sinoaplicando la regla general del art. 2429, en contra del deudor principal; y

d) El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a lasreglas anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).

- Caso del fideicomiso.

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también,como una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias, que sesujeta a las reglas que se indican a continuación:

a) Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta elfiduciario, sin derecho a ninguna indemnización (art. 1372, inc. 3°), y

b) Las demás deudas debe igualmente satisfacerlas el propietariofiduciario, "con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisariosin interés alguno" (art. 1372, inc. 2°).

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4. Caso en que se acuerda una división distinta de las deudas.

Distribución de las deudas hecha por el testador.

El testador puede disponer en su testamento la división de las deudashereditarias entre los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.

Esta disposición testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo espara los acreedores hereditarios.

Los acreedores no están obligados a respetar la manifestación devoluntad del testador que podría ser un arbitrio para burlarles, imponiendo elpago a herederos insolventes.

Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudasen forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedoreshereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículoso en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor lespareciere" (el art. 1526 Nº 4 reproduce esta regla).

Pero la decisión del testador obliga lógicamente a los herederos. Poresto, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuestoel testador, "tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos" (art.1358). En sus relaciones internas los coherederos se rigen por la voluntad deltestador.

Por ejemplo, el testador debía en vida a Pedro $3.000. Fallece aquéldejando tres herederos por partes iguales: Diego, Juan y Antonio. A cada unode ellos le corresponde $1.000 de la deuda, pero resulta que el testador eximióa Diego del pago de esta deuda. Al acreedor no le afecta semejante disposicióntestamentaria, y puede cobrar a Diego los $1.000 que en conformidad al art.1354 le corresponden en la deuda. Pero Diego podrá entonces repetir en contrade Juan y Antonio por dichos $1.000 que se vio obligado a pagar.

Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el actode partición.

Una distribución distinta -a la ordenada por la leyde las deudas puedeconvenirse entre los herederos o establecerse en el acto de partición.

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Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar porperseguir el pago de sus créditos contra los herederos a prorrata de sus cuotaso en la forma prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526Nº 4 reproduce esta regla).

En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar parasí una mayor cuota de las deudas de la que le correspondería a prorrata, bajoalguna condición que los demás herederos acepten. Pero añade que losacreedores "no serán obligados a conformarse con este arreglo de losherederos para intentar sus demandas".

5. Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca.

El legislador ha previsto el caso de que varios inmuebles hereditariosestén gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.

Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorratade sus cuotas el acreedor puede, ejercitando la acción hipotecaria, perseguir elpago total en cualquiera de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365expresa que el acreedor “tendrá acción solidaria contra cada uno de dichosinmuebles”. Obviamente no hay solidaridad sino una consecuencia de laindivisibilidad de la hipoteca).

De este modo, el heredero a quien se adjudica aquel de los variosinmuebles hipotecados que persigue el acreedor podrá verse compelido apagar más de lo que le correspondería a prorrata de su cuota.

El heredero que se ve constreñido a pagar más de su cuota tendrá accióncontra sus coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365,inc. 1°).

En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos comoconsecuencia del pago, no podrá tampoco repetir contra los coherederos por eltotal de lo pagado; cada coheredero no es responsable "sino de la parte que lequepa en la deuda" (art. 1365, inc. 2°. Ver art. 1522).

La cuota del coheredero insolvente "se repartirá entre todos losherederos a prorrata" (art. 1365, inc. 3°). La cuota del insolvente gravainclusive al heredero que pagó la deuda.

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Cuándo se pagan las deudas hereditarias.

La ley establece, para señalar el momento en que se deben pagar lasdeudas hereditarias, que: "se pagará a los acreedores hereditarios a medida quese presenten" (art. 1374, inc. 1°).

Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni terceraoposición".

En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesión, los acreedoresdeberán verificar sus créditos en el juicio respectivo y obtendrán el pago delos créditos en la forma prevista por la Ley de Quiebras.

La oposición de terceros consistirá, principalmente, en la alegación deque sus créditos deben ser pagados de preferencia.

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias;pagados los acreedores hereditarios se satisfarán los legados (art. 1374, inc.1°).

Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto.

Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores dela persona del difunto, en los mismos términos como podían hacerlo contra elcausante.

Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causantetraen también aparejada ejecución contra los herederos.

Pero el legislador para aliviar la situación de los herederos ha exigido,tanto para entablar ejecución en su contra como para proseguir la entabladacontra el causante, que se les notifique previamente y transcurra undeterminado plazo.

El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo seránigualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar ollevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificaciónjudicial de sus títulos".

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Responsabilidad de los legatarios

El art. 1104 dice que los legatarios no representan al testador, no tienenmás cargas que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de laresponsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que lessobrevenga en caso de ejercitarse la acción de reforma del testamento.

De este modo, los legatarios estarán obligados a pagar las deudashereditarias cuando el testador les haya impuesto esta obligación como ungravamen de la liberalidad que les otorga.

Además, aunque nada haya dicho el testador, los legatarios puedenresultar responsables: a) porque al tiempo de abrirse la sucesión no ha habidobienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias, b) porque el testadorvulneró con sus liberalidades a título singular las legítimas y o mejoras, y c)en ciertos casos de legados gravados con prenda o hipoteca.

Contribución al pago de las deudas hereditarias.

Los legatarios están obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo deabrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudashereditarias" (art. 1362, inc. 1°)

La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantespara el pago de las deudas "al tiempo de abrirse la sucesión". Por consiguiente,si los bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, loslegatarios no son responsables. Se sanciona en esta forma al acreedor que nohizo valer su crédito en tiempo oportuno.

La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada.

Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudassino después que los herederos. El art. 1362, inc. 2°, dispone que "la acción delos acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienencontra los herederos" (ver art. 1104, inc. 2º).

Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a losherederos y sólo cuando no logren obtener de éstos el pago de sus créditos

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tendrán expedito el camino para accionar contra los legatarios. Los legatariosgozan de una especie de beneficio de excusión.

Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad delos legatarios es limitada.

Abeliuk da dos razones:

1. En primer lugar, el art. 1364 se pone en el caso de que el legatario seagravado con el pago de una carga testamentaria, o sea, de otro legado, y limitasu responsabilidad por este gravamen a lo que recibe en la sucesión. De modo,entonces, que si el legislador limita la responsabilidad de los legatarios en elpago de las cargas testamentarias, hay que aplicar igual principio a lacancelación de las deudas hereditarias. Respecto de ellas, también debe estarlimitada la responsabilidad del legatario al provecho que le reporta el legadoinstituido en su favor en el testamento.

2. El art. 1367 se pone en el caso de los legados con causa onerosa, ytambién limita la responsabilidad de los legatarios al provecho que llevan en lasucesión, lo cual no hace sino confirmar que la regla general respecto de loslegatarios es que sólo responden hasta el monto de su provecho en la sucesión.

Contribución al pago de las legítimas y mejoras.

Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas ymejoras "cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción debienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de lacuarta de mejoras" (art. 1362).

El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legadossino la parte de libre disposición. La contribución de los legatarios al pago delas legítimas y mejoras consistirá en una reducción de los legados paraencuadrarlos en la porción de que el testador ha podido disponer libremente.

La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.

La forma en que concurren los legatarios al pago de las legítimas,mejoras y deudas hereditarias está indicada en el inc. 1º del art. 1363: aprorrata de los valores de sus respectivos legados y la porción del insolventeno gravará a los otros.

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Orden en que los legados concurren al pago de las legítimas,

mejoras y deudas hereditarias.

Respecto de los legatarios y su responsabilidad en el pago de laslegítimas, de las mejoras y de las deudas hereditarias existe en el Código unaespecie de prelación para el pago y cumplimiento de los legados.

Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos pagos,se clasifican en comunes y privilegiados. En primer lugar, responden loslegados comunes, y agotados éstos, van respondiendo los legadospreferenciales, según el grado de privilegio de que gocen.

a) Los legados comunes.

Concurren, en primer término, los legados comunes que no gozan depreferencia alguna para su pago;

b) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador.

El art. 1141, en su inciso final, dispone que las donaciones revocables ylos legados que el testador hubiere entregado en vida a los beneficiados conellos, "preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios envida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan acubrirlos todos";

c) Los legados expresamente exonerados por el testador.

El art. 1363, inc. 2º, señala: “No contribuirán, sin embargo, con losotros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exoneradode hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios,quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pagoaun los legatarios exonerados por el testador”.

d) Los legados para obras pías o de beneficencia.

El art. 1363, inc. 3º, dice: “Los legados de obras pías o de beneficenciapública se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposiciónexpresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamenteexonerados”. El legislador en este caso presume la exención de

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responsabilidad;

e) Los legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley (loslegados de alimentos voluntarios son, para estos efectos, legados comunes).

Así lo dice el legislador en la parte final del art. 1363, en conformidad ala cual “los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligadopor ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros”. Elprecepto, en cuanto a su fondo, se encuentra en perfecta armonía con el art.1170, ubicado precisamente en las asignaciones alimenticias forzosas, y encuya virtud “los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devoluciónalguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados alas fuerzas del patrimonio”.

En realidad, el art. 1363 comete una inexactitud de lenguaje al hablarde “legados” estrictamente alimenticios que el testador debe por ley, pues losalimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que unaasignación forzosa, y en conformidad al art. 959 una baja general de laherencia.

En todo caso, la idea central de la ley no se ve afectada: las pensionesalimenticias, como asignación forzosa que son, se pagan antes que cualquierlegado.

Legados con causa onerosa.

El art. 1367 se refiere a los legados con causa onerosa, que son aquellosque están sujetos a un gravamen, y dispone que “los legados con causaonerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción delgravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:

1º Que se haya efectuado el objeto.2º Que no haya podido efectuarse, sino mediante la inversión de una

cantidad determinada de dinero.Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se

deducirá por razón de gravamen la cantidad que constare haber invertido”.

Ejemplo: dice el testador que deja $1.000 a Pedro, con la obligación depagar al acreedor del primero los $100 que le adeuda. El legado de Pedro sóloentra a contribución después de pagados dichos $100.

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Legados gravados con prenda o hipoteca.

Se refiere a esta materia el art. 1366. El legatario está en todo casoobligado a pagar al acreedor hipotecario o prendario la deuda, en virtud delderecho de persecución de que goza éste. Pero sólo soporta definitivamente supago, si el testador expresa o tácitamente, lo ha gravado con la prenda ohipoteca.

Si el testador no lo ha gravado expresa o tácitamente, entonces ellegatario se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó, en contra delos herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante, y en contradel tercero, si la prenda o hipoteca caucionaba una deuda de éste.

PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS

Quiénes deben pagar los legados

1. Reglas del artículo 1360.

Este precepto da tres normas diferentes para el pago de los legados,existiendo entre ellas un estricto orden de prelación. Son ellas:

a) En conformidad al inciso primero del artículo 1360, el testador puedegravar con el pago del legado a alguno de los herederos o legatarios enparticular.

Entonces para determinar, en primer lugar, a quién corresponde pagarun legado hay que verificar si en el testamento el testador lo ha impuesto auno de los consignatarios, que puede ser ya un heredero u otro legatario. Lavoluntad del causante es soberana al respecto y el heredero o legatariogravados deberán cumplir la disposición testamentaria.

Pero existe, sin embargo, una diferencia al respecto entre los herederosy legatarios, porque estos últimos, en virtud del artículo 1364, gozan comodice Abeliuk “de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley”.Dispone el precepto que “el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólohasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacerconstar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”. En cambio, el

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heredero, para que tenga igual limitación de responsabilidad, deberá aceptarcon beneficio de inventario.

b) En segundo lugar, hay que estarse a la división que de los legados hayahecho el testador en el testamento. Así lo señala la primera parte del incisosegundo del artículo 1360: “Las (cargas testamentarias) que tocaren a losherederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubieredispuesto”.

De modo que si el testador no impone el legado a determinada persona,debe verificarse la forma en que el testamento ordena la distribución del pagode los legados entre los herederos y legatarios.

c) A falta de disposiciones testamentarias que graven a uno o máslegatarios o herederos y a falta de distribución de los legados entre losherederos, se aplica la misma regla que para la división de las deudashereditarias. Los legados se dividen entre los herederos a prorrata de lascuotas que les correspondan en la herencia.

El artículo 1373, en su inciso primero, dispone que “los acreedorestestamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho eltestamento sino conforme al artículo 1360”.

2. División del pago de los legados en la partición o por convenio de losherederos.

El artículo 1373, en su inciso segundo, se pone en el caso de que en lapartición o por un convenio expreso de los herederos se acuerde dividir elpago de los legados entre aquellos en una forma distinta a la señalada por eltestador, o a la que corresponde en conformidad a la ley.

Y en esta situación da a los acreedores testamentarios el mismo derechode opción que a los acreedores hereditarios. Pueden aceptar el acuerdo de losherederos, o ejercer sus acciones en conformidad al artículo 1360, o sea, deacuerdo con lo dispuesto por el testador, o persiguiendo a cada heredero aprorrata de las cuotas que le corresponden en la herencia.

Y aunque la ley no lo diga expresamente en este caso, como en el pagode las deudas hereditarias, es obvio que el heredero, si paga un legado más allá

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de lo que según la partición o el convenio celebrado le corresponde, podrárepetir por el exceso en contra de sus coherederos.

3. Situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias recaídas enla cosa fructuaria.

Se refieren a esta materia los artículos 1369 y 1370, que distinguen dossituaciones:

a) Si las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fuerondistribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, serespeta la disposición testamentaria. Dice el artículo 1369 al respecto: “Lascargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre elpropietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento lasimponga y del modo que en éste se ordenare, sin que por el hecho desatisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o interés alguno”.

b) El artículo 1370 se pone en el caso de que en el testamento no sedetermine si es el usufructuario o el nudo propietario el obligado a pagar lacarga testamentaria; en tal caso se aplican las mismas reglas que da el Códigorespecto de las deudas hereditarias. Está obligado al pago de la cargatestamentaria el nudo propietario, quien puede exigir al usufructuario losintereses corrientes de dicha suma por todo el tiempo que durare el usufructo,y si el propietario no se allana al pago, podrá el usufructuario pagar la carga ya la expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario lereintegre lo que pagó, pero sin interés de ninguna especie.

Hace excepción a esta regla el caso de que las cargas testamentariasconsistan en pensiones alimenticias, las que, a falta de disposicióntestamentaria, serán cubiertas por el usufructuario, mientras dure el usufructo,sin derecho a indemnización alguna en contra del propietario (inciso final delartículo 1370).

4. Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.

Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que en el caso delpago de las deudas hereditarias, pues el artículo 1372 trata conjuntamente deéstas y de las cargas testamentarias. En consecuencia, el fiduciario corre conlas cargas testamentarias, para que, a su tiempo, se las reembolse el

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fideicomisario sin interés alguno. No tiene derecho a reembolso si las cargasfueren periódicas.

Forma y oportunidad para el pago de los legados.

Las deudas hereditarias tienen prioridad en el pago, respecto de loslegados. Así lo dispone el artículo 1374, en cuya conformidad “no habiendoconcurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedoreshereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios,se satisfarán los legados”.

La regla es de suyo lógica porque, en conformidad al artículo 959, lasdeudas hereditarias constituyen una baja general de la herencia y, en cambio,los legados se pagan de la parte de que el testador ha podido disponerlibremente. Los legatarios se pagan de la herencia, y sólo existe ésta cuando sehayan pagado los acreedores hereditarios, o sea, cuando se hayan efectuadolas bajas generales, entre las cuales figuran las deudas hereditarias.

Casos en que los legados pueden pagarse inmediatamente.

Los incisos segundo y tercero del artículo 1374 señalan dos situacionesde excepción a la regla del inciso primero de que los legados se pagandespués que las deudas. Los legados pueden pagarse inmediatamente en doscasos:

1º Si la herencia no está excesivamente gravada.

Dice el inciso segundo del artículo 1374: “pero cuando la herencia noapareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a loslegatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución alas deudas”. Por ejemplo, dirá el legatario: págueseme mí legadoinmediatamente, y yo daré la fianza de mi amigo Pedro, por la responsabilidadque me pueda afectar en las deudas hereditarias.

2º Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas.

En conformidad al inciso tercero del precepto citado, si la herencia estámanifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios,los legados pueden pagarse inmediatamente sin necesidad de caución.

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Gastos necesarios para la entrega de los legados.

Dispone el artículo 1375 que “los gastos necesarios para la entrega delas cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados”.

Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados.

En conformidad al artículo 1376, “no habiendo en la sucesión losuficiente para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata”. Estadisposición debe ser entendida en relación con los legados comunes, porquelos privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Código, se paganantes que todos los demás.

Pago de legados de pensiones periódicas.

El pago de los legados de pensiones periódicas está sujeto a reglasespeciales:

a) Se deben día a día desde aquel en que se defieren; pero son exigibles altérmino de cada período, que se presume mensual (art. 1361, inc.1°);

b) Si consisten en pensiones alimenticias podrán exigirse desde elprincipio del respectivo período (ver art. 331, inc. 1º) y no habrá derecho aexigir la restitución de parte alguna de lo pagado aunque el legatario fallezcaantes de completarse el período (art. 1361, inc. 2°);

c) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida,"seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el testador" (art. 1361, inc.3°), y

d) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales señaladas(art. 1361, inc. 4º).

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BENEFICIO DE SEPARACIÓN

La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión delos bienes y deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.

Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: elheredero. Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en elpatrimonio confundido ejercitarán su derecho de prenda general.

Esta confusión puede ser, según las circunstancias, perjudicial para elheredero o para los acreedores de la sucesión.

Será perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activohereditario porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deberásatisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de lasconsecuencias perjudiciales de esta responsabilidad ilimitada, el herederodispone de un recurso: el beneficio de inventario.

La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedoreshereditarios cuando el heredero es insolvente. Puede suceder que elpatrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer sus deudas; peroen el patrimonio confundido los acreedores del difunto deben tolerar lacompetencia de los acreedores del heredero que puede no tener bienes. Paraesto el legislador crea el beneficio de separación.

El art. 1378 dispone: “los acreedores hereditarios y los acreedorestestamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con losbienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendránderecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligacioneshereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias delheredero”.

Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarán paraser satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.

El beneficio de separación puede definirse como un beneficio queimpide la confusión de los patrimonios del difunto y del heredero y permite alos acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difuntocon preferencia a los acreedores propios del heredero.

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Quiénes pueden invocar el beneficio de separación

El beneficio de separación pueden impetrarlo los acreedoreshereditarios y testamentarios.

También, pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios ytestamentarios cuyos créditos no son exigibles, en razón de un plazo ocondición (art. 1379). Se explica que aun el acreedor condicional puedainvocar este beneficio, porque, en el fondo, éste no es sino una medidaconservativa que tienen los acreedores para defender su derecho, y el acreedorcondicional está expresamente facultado para solicitar tales medidas.

No gozan del beneficio de separación los acreedores personales delheredero para pagarse preferentemente con lo bienes de éste (art. 1381).

A primera vista, podría pensarse que existe aquí una situación injusta,porque bien puede ocurrir una situación inversa a la señalada anteriormente:que fuera el patrimonio del causante el excesivamente gravado y, en cambio,el del heredero fuera floreciente. Confundidos los patrimonios, los acreedorespersonales no tienen medios para impedir que los acreedores hereditarios ytestamentarios concurran a pagarse en los bienes del heredero.

Pero, en realidad, en este caso, el heredero tiene un modo de evitar elperjuicio de sus propios acreedores, aceptando la herencia con beneficio deinventario. No es dable presumir que el heredero, para perjudicar a susacreedores, no haga uso de este derecho, pues en tal caso, el primerperjudicado con ello sería él mismo. Por eso el legislador niega a losacreedores del heredero todo derecho a solicitar el beneficio de separación.

Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no

pueden solicitar el beneficio de separación.

a) Cuando sus derechos han prescrito (arts. 1380 inc. 1° y 1382 inc. 1°);

b) Cuando hayan renunciado a él.

La renuncia que puede ser expresa o tácita. Habrá renuncia tácita“cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un

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pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de ladeuda” (art. 1380 N° 1°).

c) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero(art. 1380 N° 2°).

d) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los delheredero, “de manera que no sea posible reconocerlos” (art. 1380 N° 2°).

El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores

hereditarios o testamentarios favorece a todos los demás.

El inc. 1º del art. 1382 dispone que “obtenida la separación depatrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a losdemás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayanprescrito, o que no se hallen en el caso del número 1 del art. 1380 (que no sehaya renunciado a solicitarlo)”.

Contra quién se pide la separación de patrimonios

Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separación debepedirse en contra de los herederos, y b) que debe demandarse en contra de losacreedores personales de los herederos. Esta última solución es, sin duda, lamás jurídica, por cuanto los perjudicados con dicho beneficio van a ser losacreedores personales de los herederos, y no éstos, pero presenta grandesdificultades prácticas. En efecto, va a ser difícil, para los acreedoreshereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedorespersonales. En cambio, es fácil precisar quiénes son los herederos, por el autode posesión efectiva. De modo que, según Abeliuk, debemos inclinarnos poresta última solución.

Cómo se obtiene el beneficio de separación

De las diversas disposiciones del Código, especialmente del art. 1385,resulta que el beneficio de separación debe ser decretado judicialmente. Ladisposición alude al “decreto en que se concede el beneficio de separación”.

Tal es la tradición romana y la opinión de Pothier.

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La resolución judicial, si existen bienes raíces en la sucesión, debeinscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces (art. 52 Nº 4 delReglamento). El art. 1385 dispone: “Si hubiere bienes raíces en la sucesión, eldecreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en elRegistro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, conexpresión de las fincas a que el beneficio se extienda”.

Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan

prescrito sus créditos

El art. 1380 inc. 1°, dispone que “el derecho de cada acreedor a pedir elbeneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito” y elart. 1382 agrega que obtenido por algunos acreedores aprovecha a los demásque lo invoquen “cuyos créditos no hayan prescrito”.

Efectos del beneficio de separación

Los efectos del beneficio de separación deben verse:

1. Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;2. Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del

heredero, y3. Respecto del heredero o herederos.

1. Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios

y testamentarios entre sí.

Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagan en los bienes dela sucesión con preferencia a los acreedores personales de los herederos.

Pero los acreedores hereditarios y testamentarios concurren en losbienes de la sucesión en conformidad a las reglas dichas, es decir, se paganprimero los acreedores hereditarios que los testamentarios, las deudashereditarias que las cargas testamentarias.

2. Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios

y testamentarios de una parte y los acreedores personales del heredero de

otra.

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El Código, en los artículos 1382 y 1383, reglamenta las relaciones quese producen en virtud del beneficio de separación entre los acreedoreshereditarios y testamentarios de una parte y los personales del heredero deotra. Al respecto distinguen entre los bienes hereditarios, es decir, delcausante, y los del heredero.

Respecto de los primeros la regla general es que, obtenida la separaciónde los patrimonios, se pagan preferentemente en los bienes de la sucesión losacreedores hereditarios y testamentarios.

Ahora, en caso de que pagados los acreedores hereditarios ytestamentarios quedare un sobrante, se aplica el inciso segundo del artículo1382, según el cual “el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes delheredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurriránlos acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”.

De modo que en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios ytestamentarios gozan de una especie de preferencia para el pago, de unverdadero privilegio respecto de los acreedores personales de los herederos, yaun de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficiode separación. Estos podrán ser únicamente los que hayan renunciado a él o nolo invoquen, pues los demás acreedores que no gozan del beneficio sonaquellos cuyos derechos han prescrito, y éstos no pueden ya hacer valer suscréditos. En los otros casos del artículo 1380, no hay beneficio de separaciónpara ningún acreedor hereditario o testamentario. Decíamos que en estasituación había un verdadero privilegio para estos acreedores, porque primerose pagan ellos, y sólo el resto aprovecha a los acreedores del heredero.

Radicalmente inversa es la situación respecto de los bienes propios delheredero. El artículo 1383 establece que “los acreedores hereditarios otestamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella enconformidad al inciso primero del artículo precedente, no tendrán accióncontra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes aque dicho beneficio les dio un derecho preferente; más aun entonces podránoponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se lessatisfaga en el total de sus créditos”.

De modo que para que los acreedores hereditarios y testamentariospuedan pagarse en los bienes del heredero, deben concurrir dos circunstancias:

311

1º Que se hayan agotado totalmente los bienes de la sucesión porque siquedan bienes hereditarios, en ellos deberán pagarse;

2º Que no hubiere oposición de parte de los acreedores personales delheredero, la cual se fundará en el hecho de no estar satisfechos aún suscréditos.

De modo que respecto de los bienes del heredero son los acreedorespersonales de éste los que gozan del privilegio. Primero se pagan ellos, ydespués los acreedores hereditarios y testamentarios. Hay entonces unaestrecha armonía entre los artículos 1382 y 1383. El primero dice que en losbienes hereditarios se pagan primero los acreedores hereditarios ytestamentarios, y después los personales del heredero. Y el 1383, con elmismo criterio, establece que en los bienes propios del heredero se pagan conpreferencia sus acreedores personales, y si existe un sobrante, entonces en élse pagan los acreedores hereditarios y testamentarios. Ambos preceptoscontienen, por tanto, la misma idea.

3. Efectos respecto del heredero.

No existe duda alguna de que, a pesar del beneficio de separación, losherederos se hacen dueños de los bienes hereditarios. El beneficio deseparación no obsta a que los herederos adquieran por sucesión por causa demuerte. El único efecto que respecto de ellos produce este beneficio es limitarla facultad del heredero para disponer de dichos bienes. Y es lógico que asísea, porque, de lo contrario, los acreedores que obtuvieron el beneficio deseparación se verían burlados por los herederos.

Por ello, el artículo 1384 en un precepto un tanto oscuro dispone que“las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero, dentro de losseis meses siguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido porobjeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse ainstancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios quegocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución dehipotecas o censos”.

La ley habla de que se “rescindan” las enajenaciones, pero en realidaden este caso, dice Abeliuk, no habría propiamente nulidad relativa, sino que setrata de una acción especial, que tiene mucho de acción pauliana.

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Para que ella proceda es necesario:

1º Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadascon el objeto de pagar créditos hereditarios y testamentarios, porque si ellashan tenido dicha finalidad son totalmente inacatables. Y es lógico que así sea,porque el beneficio de separación tiende precisamente a evitar que se paguencon bienes del causante deudas que no sean hereditarias o testamentarias. Si sepagan éstas, en nada se afecta al beneficio de separación;

2º Que las enajenaciones hayan sido llevadas a cabo dentro de los seismeses subsiguientes a la apertura de la sucesión. Y como la ley usa laexpresión “dentro de” quiere decir que se trata de un plazo fatal. Nótese que laley dice que lo que se anula son las enajenaciones hechas dentro de los seismeses siguientes a la apertura de la sucesión. El plazo se cuenta desde elfallecimiento del causante, y no desde que se concede el beneficio deseparación.

Y cabe preguntarse: ¿qué pasa con las enajenaciones efectuadas despuésde los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión? ¿Son ellastotalmente inacatables para los acreedores hereditarios o testamentarios?Según Abeliuk parece evidente que estas enajenaciones no quedarían del todoindemnes, pues los citados acreedores podrían atacarlas conforme a las reglasgenerales, o sea, mediante la acción pauliana, probando que dichasenajenaciones han sido efectuadas en fraude de sus derechos.

LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

(arts. 1386 a 1436)

Caracteres de la donación entre vivos

a) La donación es un contrato.

El art. 1386 define la donación entre vivos: “La donación entre vivos esun acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente unaparte de sus bienes a otra persona, que la acepta”.

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La donación entre vivos es un “acto”, dice la disposición; mejor habríasido decir que es un “contrato”. Requiere, en efecto, el concurso de voluntadesdel donante y del donatario.

Ello no obsta a que nuestro Código considere en todo momento ladonación como contrato. No en vano el inc. 2° del art. 1416 les haceaplicables las normas generales de los contratos.

b) La donación es un título translaticio de dominio.

Artículos 675 y 703.

c) La donación es un contrato gratuito.

La definición destaca el carácter gratuito de la donación entre vivos.

La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendola otra el gravamen (art. 1440).

d) La donación entre vivos es irrevocable.

Por último, la definición señala como carácter distintivo de la donaciónentre vivos su irrevocabilidad.

El donante no puede retractarse de la liberalidad prometida por un actodependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógicaconsecuencia del carácter contractual de la donación entre vivos. Como todocontrato, no puede dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o porcausas legales (art. 1545).

Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siemprerevocables (art. 1137, inc. final).

Requisitos de las donaciones entre vivos

1. Capacidad para donar y recibir donaciones.

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La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción. El art.1387 declara que “es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley nohaya declarado inhábil” y el art. 1389 agrega que “es capaz de recibir entrevivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz”.

Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario sondiferentes, por las consecuencias sustancialmente diversas que la donacióntiene para uno y otro. El primero se grava y empobrece, mientras el segundose hace más rico y no soporta, en principio, ningún gravamen.

Capacidad del donante

Son incapaces para donar los que no tienen “la libre administración desus bienes”, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben(art. 1388).

De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Losincapaces deberán efectuar las donaciones por intermedio de susrepresentantes legales. Sin embargo, los hijos sujetos a patria potestad y laspersonas sujetas a tutela o curadoría están colocados en una situación especial,en conformidad a los arts. 255 y 402. Sus representantes legales jamás puedendonar sus bienes raíces, y para donar los bienes muebles requierenautorización judicial.

El marido no podrá hacer donación de los bienes sociales, sinautorización de la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas lasfuerzas del haber social (arts. 1749, inc. 4°, y 1735).

Capacidad del donatario

La capacidad para recibir donaciones está sujeta, en general, a lasmismas normas que la ley señala para recibir asignaciones por causa demuerte. En otros términos, no pueden recibir donaciones entre vivos lasmismas personas incapaces de suceder (lo cual se justifica ampliamente, puesde lo contrario el testador podría burlar las incapacidades para suceder,transfiriendo en vida sus bienes a los incapaces):

a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de ladonación y, si se dona bajo condición suspensiva, será necesario tambiénexistir al tiempo de cumplirse la condición.

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Se exceptúan los casos señalados en los incs. 3° y 4° del art. 962, estoes, aquel en que la donación se hace a una persona que no existe, pero seespera que exista, o en premio de un servicio importante (art. 1390).

b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que señalan los arts.963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).

En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradías oestablecimientos que carecen de personalidad jurídica y las personas quehubieren cometido el crimen de dañado ayuntamiento con la persona deldonante.

Además, el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de lasdonaciones entre vivos: “Es nula, asimismo, la donación hecha al curador deldonante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curaduría ypagado el saldo, si lo hubiere en su contra”.

2. El consentimiento en las donaciones entre vivos.

Formación del consentimiento

La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entredonante y donatario. No es suficiente que el donante exprese su intención dehacer la liberalidad; es preciso, además, la aceptación del donatario.

Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales (art.99 del Código de Comercio); para que se repute perfecta no basta que laacepte el donatario sino que es menester que se haga saber la aceptación aldonante.

El art. 1412 dispone: “Mientras la donación entre vivos no ha sidoaceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a suarbitrio”.

El consentimiento debe ser expreso

Las donaciones entre vivos hacen excepción además a las reglasgenerales porque el consentimiento debe ser expreso.

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Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa otácitamente.

El art. 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume sinoen los casos que expresamente hayan previsto las leyes”.

Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que nodebe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfectoconocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y resultar de laejecución de ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisión de unadeuda importa donación, y el ánimo de condonar la deuda puede resultar de laentrega, destrucción o cancelación del título (art. 1654).

La aceptación del donatario también debe ser expresa; así resulta de lanecesidad de que se notifique al donante.

Quién puede aceptar la donación

Art. 1411.

La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos

El asignatario que fallece sin expresar su intención de aceptar o repudiarla herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad.

La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debeaceptar o repudiar en vida. El art. 1415 dispone: “El derecho de transmisiónestablecido para la sucesión por causa de muerte en el art. 957, no se extiendea las donaciones entre vivos”.

Vicios de la aceptación

La aceptación no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3°,establece que las reglas dadas para la validez de la aceptación y repudiaciónde las herencias y legados se extienden a las donaciones.

En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los arts. 1234,1236 y 1237.

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3. El objeto de las donaciones entre vivos.

El objeto de la donación puede ser cualquiera; existe al respecto amplialibertad. Puede ser tanto corporal como incorporal, mueble o inmueble, etc. Laley no hace distinciones al respecto.

4. La causa en las donaciones entre vivos.

La causa en la donación, que es un contrato esencialmente gratuito, es elmero espíritu de liberalidad; el art. 1467 dice expresamente que la “puraliberalidad o beneficencia es causa suficiente”.

5. Formas de las donaciones entre vivos.

La donación puede ser consensual o solemne

Arts. 1400 y sgtes. La donación es un contrato que, según lascircunstancias, puede ser solemne o meramente consensual.

Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden dedos centavos, las donaciones a título universal, las que recaen sobre bienesraíces y las sujetas a una modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa,remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.

Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmentegratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de doscentavos.

En el hecho las donaciones entre vivos son generalmente todassolemnes.

La insinuación de las donaciones

El art. 1401, inc. 2°, establece que “se entiende por insinuación laautorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario”.

El Código de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener talautorización.

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La solicitud deberá expresar: 1) el nombre del donante y del donatario ysi alguno de ellos está sujeto a tutela o curaduría o bajo potestad; 2) la cosa ocantidad que se trata de donar; 3) la causa de la donación, esto es, si esremuneratoria, si se hace a título de legítima, de mejora o por meraliberalidad; 4) el monto líquido del haber del donante y sus circunstanciasdomésticas (art. 889 del C.P.C.).

El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstanciasanteriores, concederá o denegará la autorización (art. 890 del C.P.C.).

Donaciones que deben insinuarse

El art. 1401 establece que “la donación entre vivos que no se insinuare,sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos y será nula en el exceso”.

De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedande dos centavos. La falta de insinuación determina la nulidad de la donaciónen el exceso. Esta nulidad es absoluta según la jurisprudencia por tratarse deun requisito establecido en atención a la naturaleza del acto en sí mismo.

La insinuación rige entonces en la práctica generalmente para todas lasdonaciones. Pero, no requieren insinuación las donaciones que se hagan losesposos en las capitulaciones matrimoniales, “cualquiera que sea la clase yvalor de las cosas donadas” (art. 1406).

Reglas para apreciar la cuantía de la donación

El legislador ha señalado algunas reglas especiales para apreciar lacuantía en ciertos tipos de donación y decidir si deben ser insinuadas: arts.1402, 1405 y 1434.

Donaciones de bienes raíces

Art. 1400

Donaciones a título universal

Arts. 1407 y 1409

Donaciones condicionales y a plazo

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Art. 1403

Donaciones con causa onerosa

Art. 1404

Donaciones por causa de matrimonio

Se llaman donaciones por razón o causa de matrimonio las que se hacenlos esposos, antes de contraerlo y en consideración a él, y las que antes odespués de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786).Estas donaciones son siempre solemnes.

Donaciones fideicomisarias

Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero(arts. 1413, 1414) -dono mi casa a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste serecibe de abogado- son igualmente solemnes.

Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, peroimporta un fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere “instrumentopúblico” cuando se constituye por acto entre vivos.

Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en elcompetente Registro (art. 735, inc. 2°). Además, requerirá de insinuación,conforme a las reglas generales.

Donaciones remuneratorias

Arts. 1433 a 1436.

Es el caso, por ejemplo, del abogado que defiende en juicio a un amigo,y no le cobra honorarios. El amigo lo recompensa haciéndole un regalo devalor.

6. Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento

del donatario.

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El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación,si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otraaumento”.

Para explicar esta idea la disposición da un ejemplo: no hay donación sise da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que aldonatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero no habráexperimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.

La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerososcasos para decidir cuándo hay donación y cuándo no la hay:

a) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunquesean de aquellos que ordinariamente se pagan” (art. 1396);

b) No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su usoy goce acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1°);

c) Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2°).

El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen supatrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse;

d) No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja decumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque asílo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Sin embargo, los acreedorespodrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hacehasta concurrencia de su créditos, y del sobrante, si lo hubiere, se aprovecharáel tercero (art. 1394). Este precepto, en su parte final, es una aplicación lisa yllana, del art. 1238;

e) Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorgauna prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de susobligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras estásolvente el deudor (art. 1397), y

f) No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (art. 1399).

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Casos en que hay donación

En cambio, habrá donación en los siguientes casos:

a) Hace donación el que remite una deuda (ver art. 1653) o paga asabiendas lo que en realidad no debe (ver art. 2299) (art. 1397, parte final);

b) Asimismo, hace donación el que libera a un fiador, o remite unahipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397),y

c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho depercibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo (art. 1395, inc.3°).

Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento deldonatario.

El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación,si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otraaumento”.

Para explicar esta idea la disposición propone un ejemplo: no haydonación si se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, yque al donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero no habráexperimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.

La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerososcasos para decidir cuándo hay donación y cuándo no la hay:

a) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunquesean de aquellos que ordinariamente se pagan” (art. 1396);

b) No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su usoy goce acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1°);

c) Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2°).

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El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen supatrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse;

d) No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja decumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque asílo haga con el objeto de beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1°);

e) Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorgauna prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de susobligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras estásolvente el deudor (art. 1397), y

f) No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (art. 1399).

Casos en que hay donación

En cambio, habrá donación en los siguientes casos:

a) Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que enrealidad no debe (art. 1397, parte final);

b) Asimismo, hace donación el que libera a un fiador, o remite unahipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397),y

c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho depercibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo (art. 1395, inc.3°).

Efectos de las donaciones

1. Obligaciones del donante.

1.1 Obligación de entregar las cosas donadas.

El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modoque el vendedor las cosas vendidas.

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El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle acumplir una promesa, o donación de futuro”, sea para demandar “la entrega delas cosas que se le han donado de presente” (art. 1417).

El donante de una donación enteramente gratuita goza del beneficio decompetencia en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirleel cumplimiento de la donación, de acuerdo con el art. 1417.

El art. 1626 N° 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo aldonante, “pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donaciónprometida”.

Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigirdel donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.

En una situación especial se encuentra el donante de una donación atítulo universal que comprende todos sus bienes (art. 1408).

1.2 Obligación de saneamiento de la evicción.

Por regla general, el donante no está obligado al saneamiento de laevicción. El art. 1422 dispone: “El donatario de donación gratuita no tieneacción de saneamiento, aun cuando la donación haya principiado por unapromesa”. La razón de esta disposición estriba en que la evicción es propia delos contratos onerosos, y no de los gratuitos, en los cuales el acreedor no haincurrido en desembolsos de ninguna especie; si el donatario es privado de lacosa legada, ningún perjuicio ha sufrido en definitiva.

Diversa es la situación en las donaciones con causa onerosa (art. 1404)y que, por tanto, no son enteramente gratuitas. En ellas tampoco existederecho a evicción, salvo si el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas(art. 1423).

Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.

2. Obligaciones del donatario.

2.1 Obligación de ejecutar las cargas de la donación.

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La donación puede imponer cargas al donatario, la ejecución dedeterminadas prestaciones. En tal caso, la donación se convierte en uncontrato bilateral.

Conforme a la regla general del art. 1489, irá envuelta en el contrato lacondición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podráel donante, a su arbitrio, damandar su cumplimiento o la resolución.

Aplicando esta regla general el art. 1426, inc. 1°, dispone: “Si eldonatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le haimpuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario acumplirlo, o para que se rescinda la donación”.

Este artículo y el 1427 hablan de rescisión, cuando en realidad existeresolución, una especie de condición resolutoria tácita de la donación por nocumplirse la condición o gravamen.

2.2 Obligación del donatario de pagar las deudas del donante.

Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas deldonante es necesario distinguir entre donaciones a título singular (arts. 1420 y1421) y donaciones a título universal (arts. 1418, 1419 y 1421). En todo casoel donatario no puede ser obligado a pagar más de lo que ha recibido a títulode donación, siempre que compruebe dicho valor por un instrumento público.

Resolución, rescisión y revocación de las donaciones

Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario.

La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donacionespor incumplimiento del donatario de “lo que en la donación se le haimpuesto”.

El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o sucumplimiento (art. 1426, inc. 1°). Lo curioso en este caso es que la personafavorecida con el gravamen no puede exigir su cumplimiento.

Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir lascosas donadas. Para los efectos de esta restitución y de los frutos será

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considerado como poseedor de mala fe, “siempre que sin causa grave hubieredejado de cumplir la obligación impuesta” (art. 1426, inc. 2°).

El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertidoen el cumplimiento de la obligación, y de que se aprovechare el donante (art.1426, inc. 3°).

Prescripción de la acción resolutoria

La acción resolutoria está sometida a una regla especial de prescripción.Prescribe en cuatro años, contados “desde el día en que el donatario haya sidoconstituido en mora de cumplir la obligación impuesta” (art. 1427).

Resolución por sobrevenir descendencia al donante

Art. 1424.

Rescisión por violación de las legítimas y mejoras.

Las donaciones se rescinden “en el caso del art. 1187” (art. 1425).

Si el que tenía a la sazón legitimarios hizo donaciones entre vivos aextraños, en términos que menoscaben las legítimas y la cuarta de mejoras,tienen los legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas en losarts. 1186 y 1187, la restitución de lo excesivamente donado (acción deinoficiosa donación).

Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el ordeninverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las másrecientes.

Revocación de las donaciones por ingratitud

El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le especuliar: la revocación por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1°, prescribe:“La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud”.

La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Seexceptúan solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables “encuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados” (art. 1434).

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La ley ha precisado el concepto de ingratitud: “Se tiene por acto deingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno deheredar al donante” (art. 1428, inc. 2°).

Nuestro Código trata en forma igual para estos efectos al donatario y alheredero.

El art. 115 dispone que “el ascendiente sin cuyo necesarioconsentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por estacausa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”.

Prescripción de la acción revocatoria

El art. 1430 dispone: “la acción revocatoria termina en cuatro añoscontados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.

Quiénes pueden ejercer la acción

En principio, sólo puede ejercerla el donante y “se extingue con sumuerte” (art. 1430, inc. 1°).

Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que laacción se ejercite por otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:

a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otroimpedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción revocatoria,“podrán ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículoanterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes oascendientes, o su cónyuge” (art. 1431), y

b) La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en loscasos siguientes: i) si la acción se ha intentado en vida del donante y éstefallece durante la secuela del juicio; ii) si el hecho ofensivo produjo la muertedel donante; y iii) si el hecho se produjo después del fallecimiento del donante(art. 1430).

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Efectos de la revocación por causa de ingratitud

El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se leconsiderará como poseedor de mala fe desde que ejecutó el hecho ofensivo.

El art. 1429 previene: “En la restitución a que fuere obligado eldonatario por causa de ingratitud será considerado como poseedor de mala fedesde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación”.

Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros.

Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de lasdonaciones no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción delas hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosasdonadas, sino en alguno de los casos que señala el art. 1432.

Derecho Sucesorio - Desbloqueado

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