LA CÁTEDRA ESCRIBE...

NOTICIA DEL MES

CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

SECCIÓN PREGUNTA QUE TE RESPONDO

El consumidor no sólo debe ser informado sino que debe sentirse prote-gido en cualquier ámbito de la actividad económica nacional y para ello ya se cuenta con un Código de Protección y Defensa del Consumidor –CDPDC. Este código pretende ser un instrumento mediante el cual, el consumidor tenga los derechos estipulados claramente para su efectiva protección.

En nuestro mes de aniversario, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al abogado sanmarquino, Dr. Raúl Chanamé Orbe, decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), quien nos comentó los avances de su actual gestión en bien del gremio de abogados así como su experiencia en el Derecho Constitucional desde la docencia universitaria e investigación académica.

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MISIÓN: SOCIEDADES es el medio físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el interés por la investigación jurídica de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

VISIÓN: SOCIEDADES se dirige a su institucionalización como medio de difusión física y virtual de investigaciones jurídicas y a la consolidación de un espacio académico de primer nivel con vocación de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes.

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Escribe: ESPINOZA CUADROS, José Eduardo.

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PRESENTACIÓN

MARÍA ELENAGUERRA CERRÓNDocente

BUSINESS INTELLIGENCE - BI “INTELIGENCIA COMERCIAL”

De común, inteligencia es un conjunto de facultades para conocer, analizar y comprender, así como de habilidades, destrezas y experien-cias. Proviene del latín inteligere compuesto por inter (entre) y legere (recolectar, escoger), esto es, sabe escoger entre las alternativas más convenientes.

En otro ámbito, inteligencia es información, son los medios, técnicas y estrategias para obte-nerla, ello a �n de tomar una decisión o actuar a partir de la información adecuada.

Cuánta razón tuvo Aristóteles cuando dijo: “La inteligencia consiste no sólo en el conocimiento, sino también en la destreza de aplicar los conocimientos en la práctica”.

Si trasladamos lo antes señalado al ámbito comercial, tenemos la “inteligencia comercial” que viene a ser una herramienta empresarial para la búsqueda y obtención de información necesaria y con�able del mercado y del compor-tamiento de los agentes económicos, y de la gestión de esa información, a �n de diseñar la estrategia empresarial y obtener ventajas competitivas.

Lima, Perú. Edición: junio 2012.

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Boletín Sanmarquino de Derecho

II ANIVERSARIO DE SOCIEDADES…

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Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel.

SOCIEDADES inició su vida académica en los claustros de San Marcos hace dos años con el propósito de ser el espacio del estudiante universitario de expresión de opiniones...

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“BITÁCORA” DEL FORO “LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y LA NUEVA SUPERVISIÓNDE LAS SOCIEDADES”

El 12 de junio se llevó a cabo el foro organizado por el IPDM, contando con la participación de los expositores: Dra. Lilian Rocca Carvajal, Dr. José Antonio Payet Puccio, Dr. José Talledo Vinces y el Dr. Luis Bedoya Escurra así como de los comentaristas Dr. Julio Salas Sánchez, Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio y Dr. Alonso Morales Acosta.

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Escribe: ANCALLE GONZALES, Celene.

Escribe: ANCALLE GONZALES, Celene.

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CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA

DEL CONSUMIDOR1

Escribe: ESPINOZA CUADROS, José Eduardo. Estudiante de 2do año de Derecho de la Facultad de Derecho-UNMSM

¿Qué es el CDPDC? Estamos ante un hito en la legislación peruana, ya que es la primera vez que en Perú se sistematiza un conjunto de normas defensa del consumidor. Si bien el CDPDC, no es perfecto y tiene deficiencias, éstas serán suplidas con el tiempo y con las críticas constructivas que se le hagan. Es un conjunto de normas, sistematizas armónicamente, como señala el artículo 2 de este código tiene “la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afectan sus legítimos intereses”, por ello debemos entender que el CDPDC es un instrumento mediante el cual podremos obtener una mayor seguridad de nuestros derecho, en las relaciones jurídicas en las que intervengamos como consumidores. Se ha tomado en cuenta, para la formulación del CDPDC, los antecedentes y la realidad nacional, así como también legislación y experiencias extranjeras.

1 Información referencial “ Sistema financiero dará más información al cliente” , diario El Peruano, 25/06/2012,

Economía ,p. 8 ,

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No podemos dejar de mencionar dos aspectos muy importantes desde nuestro punto de vista, que a la vez son extensamente debatidos en centros universitarios y en centros de formación académica:

a) la creación de un libro de reclamaciones b) la regulación de la publicidad engañosa por parte de los proveedores.

El Libro de reclamaciones, en nuestro parecer, es medio para mejorar e innovar las relaciones entre el proveedor y el consumidor. El consumidor podrá realizar los reclamos que considere necesario y éstos deberán ser contestados en un plazo no mayor a los treinta días por parte del proveedor. Tenemos que tener en cuenta que consumidor no es solo la persona que adquiere un bien material para su consumo, sino también nosotros somos consumidores de servicios de salud, de educación, entre otros. Por ello nosotros tenemos el derecho de presentar nuestros reclamos ante la afectación de nuestros intereses como consumidores. A la misma ves esto favorece al proveedor, para que de esta manera pueda darse cuenta de las deficiencias que viene teniendo su producto y/o servicio, y pueda tomar con anticipación las medidas para salvaguardar sus intereses, en los articulo 150, 151 y 152 del presente código, expresan la forma en la cual el libro de reclamaciones debe estar presente en cualquier establecimiento, debe encontrarse en un lugar visible y pueda estar accesible para que el consumidor pueda dejar su reclamo. En cuanto a la regulación de la publicidad engañosa, tenemos que tomar como precedente al texto único del decreto legislativo 691: Normas de la publicidad en defensa del Consumidor, la cual fue desarrollada en el CDPDC para que el consumidor no sea engañado con publicidad falsa, ni fraudulenta, sino que al publicidad que se le presente sea verídica y que cuando el consumidor sienta que está siendo engañado pueda presentar una demanda. Hoy, está prevista esta situación, ya que a través de la publicidad, se incide en las expectativas y toma de decisiones de los consumidores moviendo la balanza de preferencia de su lado, muchas veces dando verdades a media sobre los productos o en el peor de los casos diciéndote que sucederé algo magnifico si adquieres el producto cuando esta realidad nuca se presentara. A manera de conclusión podemos decir que el CDPDC no es necesariamente una innovación, ya que se contaban con normas, pero dispersas y de allí la ventaja que se nos ofrece, de tener en un solo cuerpo normativo el marco legal aplicable y ordenado para prevenir conflictos y resolverlos cuando se presenten. El libre mercado no tiene porque ser el “humo” para que algunas empresas pretendan desconocer los derechos e intereses de los consumidores.

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II ANIVERSARIO DE SOCIEDADES… UN CAMINO AÚN

POR CONTINUAR

Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de J.

Coordinador de Sociedades.

SOCIEDADES inició su vida académica en los claustros de San Marcos hace dos años con el propósito de ser el espacio del estudiante universitario de expresión de opiniones de corte científico en las materias jurídico-comerciales en el contexto de una economía peruana que iniciaba su crecimiento y que demandaba –y aún lo demanda- el aporte universitario desde todas las esferas de producción académica. En el viejo debate, considerado por algunos como dogmático, acerca de cuál es primero: el Derecho o la Economía; nuestros primeros artículos publicados en junio del año 2010 ya indagaban algunas respuestas sobre esta disputa intelectual al analizar a la Ley Mype, dejándonos un claro mensaje: el Derecho no regula abstracciones o simples ficciones que se basan en una intangibilidad, sino que es producto de necesidades salidas del orden social, que en busca de una adecuada distribución de funciones y redistribuciones del proceso económico da como resultado el fenómeno jurídico; el Derecho es sin duda el efecto de la interacción humana y el Derecho Comercial, el de la interacción de los hombres en el proceso de producción y redistribución y no al revés. El Perú vive momentos no antes experimentados auge económico, pero que aconseja una constante reflexión para responder a su pregunta existencial: qué somos y hacia dónde vamos. Peter Haberle decía que la economía no es un fin en sí misma, sino el medio para la realización de la persona humana. Siendo consecuentes, el Derecho -que es producto de la economía- debe viabilizar esa realización. El “cómo” es una pregunta cuyas respuestas se materializa en muchas manifestaciones que van desde el extremismo a lo superfluo. Respuestas que revisten muchos colores, pero a las que solo accederemos con una profunda

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investigación, tarea que hace 24 publicaciones atrás viene desarrollando SOCIEDADES a través de los estudiantes y profesores que han confiado en nuestras páginas para expresar el producto de sus esfuerzos intelectuales y prácticos acerca del fenómeno jurídico-comercial en concordancia con las demás materias que lo involucran de forma integral. Llegado a este segundo año de continuas publicaciones, el equipo que conforma SOCIEDADES se siente muy contento del camino recorrido y del aprendizaje que nos ha dejado. En cada proyecto culminado vemos una avenida terminada de transitar que nos acerca más a la meta que un día nos propusimos: ser una institución que, propiciando la difusión física y virtual de investigaciones jurídicas, se consolide en el espacio académico de consulta y debate del intelectual perspicaz que combina la teoría con la práctica en el análisis del Derecho. Somos conscientes de lo vertiginoso de los cambios tecnológicos que se nos vienen lo que propicia un esfuerzo institucional para estar a la par de lo que se nos demanda, para ello nos esforzaremos por adaptarnos a los usos de la tecnología de la información y consolidar nuestros espacios en redes sociales. Agradecemos a nuestros miles de lectores que nos siguen y asistentes a los eventos académicos que hemos organizado, ¡nos debemos a ustedes!, porque gracias a ustedes es que podemos decir: ¡Feliz segundo aniversario, SOCIEDADES! VISIÓN SOCIEDADES se dirige a su institucionalización como medio de difusión física y virtual de investigaciones jurídicas y a la consolidación de un espacio académico de primer nivel con vocación de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes. MISIÓN SOCIEDADES es el medio físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el interés por la investigación jurídica de alumnos y exalumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

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SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO En nuestro mes de aniversario, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al abogado sanmarquino, Dr. Raúl Chanamé Orbe, decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), quien nos comentó los avances de su actual gestión en bien del gremio de abogados así como su experiencia en el Derecho Constitucional desde la docencia universitaria e investigación académica.

ENTREVISTAN: ACOSTA DELGADO, Manuel de J.

VARGAS ARROYO-GUCOVSKY, Jaime.

Ud. es abogado y profesor de pregrado y postgrado de nuestra casa de estudios, ha publicado varios libros

sobre Derecho Constitucional, consultor de la importante Enciclopedia Jurídica Omeba de Argentina,

actualmente es decano del Colegio de Abogados de Lima, ¿consideró Ud. en su etapa de estudiante de

Derecho llegar a este nivel profesional?

Cuando uno es joven tiene muchos sueños. Uno de ellos ha sido ver que el Perú mejore, motivado por lo que

aprendí en San Marcos gracias a sus maestros. Mi perspectiva individual tiene una connotación nacional: eso

me inculcó San Marcos. Lo que me llevó a hacer un profesor responsable así como un profesional que

siempre actuó con rectitud lo que ha llevado a que mis colegas determinen que los represente en el cargo de

decano del CAL. Para mí, la experiencia estudiantil en mi universidad me fue sumamente valiosa y eso lo he

volcado en cada paso que doy.

¿Qué le motivó estudiar el Derecho, y específicamente, el Derecho Constitucional?

Me motivó estudiar Derecho y Ciencia Política porque ello cumplía dos aspectos esenciales de toda sociedad

moderna, pues la libertad solo puede garantizarse a través de un orden jurídico estable: esa es la fórmula de

la gobernabilidad. Siempre me interesé por el Derecho positivo y por qué un orden jurídico no funciona en

nuestro país: tenemos miles de normas jurídicas.

Jaime Vargas, Dr. Chanamé Orbe y Manuel Acosta (de izq. a der.)

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Lo cual he llegado a la conclusión de que no

funciona por una cuestión cultural. Peter Haberle

dice que el problema constitucional no es un

problema normativo, sino social: tenemos un

problema de aplicación de normas. Hay países con

normas muy lacónicas, sin embargo, funcionan en

cuanto a su acatamiento pues hay un consenso

cultural de respeto a las normas. Las instituciones

no funcionan por magia, sino por sus actores que

la interpreta, la muta legalmente y la aplica. Esto

último es lo que nos falta orientar en las

universidades. El estudio del comportamiento

debe basarse en la antropología y sociología,

además.

¿Cree que se ha dado una visión normativa del

Derecho dejando de lado la visión humanista?

La norma es importante, pero ha debido

complementarse con un estudio profundo de

Humanidades. Kelsen para llegar a su teoría

conoció mucho de filosofía, él no fue primero al

Código Civil, sino a la Filosofía. Fue a los clásicos

de la filosofía. Tenemos muchos abogados que

conocen el Código, pero no conocen de Kelsen, de

Russeau, Radbruch, Locke, Aristóteles… lo cual no

permite tener un conocimiento amplio. De

tenerlo, se puede ver a la norma y darle la

dimensión adecuada. Esta forma de estudiar se ha

perdido en general en la universidad peruana,

pero hoy hay elementos nuevos como la Internet

que puede suplir esta falta así como la inquietud

estudiantil e ir a otras fuentes. Tener una visión

universal solo es posible en la medida que

tengamos una formación intelectual universal

permitiendo crear seres críticos. Solo el que lee

críticamente, puede interpretar adecuadamente

la norma. Un estudiante que lee subordinándose a

lo que dice la norma, es un hombre que va a

llevar a la perdición al Derecho: las palabras

tienen un fin que es el ser humano.

Tomando en cuenta nuestro contexto económico

en auge, ¿cuál es primero, la Economía o el

Derecho?

Existe algo interesantísimo que ha pasado en

nuestro país: el Perú ha visto por primera vez su

revolución económica, donde los hombres, sin

conocer de economía, han asimilado las

transformaciones que se ha producido desde la

economía práctica. Alan García les dio a los

políticos y ciudadanos dos importantes lecciones

de economía en 1985 y en el 2005. De pasar de

una teoría errada basada en conocimientos

empíricos y de creer que la voluntad puede

transformar por sí la realidad, a una economía

como la actual en la que ustedes jóvenes están

creciendo: la economía de Internet y de celulares.

Hoy se venden 15 mil autos mensuales, cuando en

mi época solo vendían mil al año: esa es la

revolución del bolsillo, no la revolución legislativa

como muchos intentan decirnos. La aparición de

los códigos no se ha debido a genios que un día

despertaron y crearon un código, sino de ciclos de

estabilidad económica y de la expansión de la

economía. En el Perú, cada uno de estos ciclos

han propiciado la aparición de códigos, basta

recordar el Código Civil de 1852 que nace en

medio de la Prosperidad Guanera o el Código de

Comercio de 1902 que nace en medio de una

expansión económica de la República

Aristocrática. En estos últimos 20 años hemos

creado normas e instituciones, como Indecopi,

que responden a esta revolución económica, por

tanto la Economía es primera que el Derecho.

¿Ud. cree que el Análisis Económico del Derecho

(AED) puede ayudar a entender mejor el

fenómeno regulativo o su aplicación vulnera los

derechos fundamentales?

Al contrario, pienso que es una técnica

innovadora e importante. De Posner, a quien he

leído hace muchos años, he seguido muchas

ideas y ya las discutía de estudiante con mis

compañeros quienes me criticaban porque se

tenía otra concepción económica como la

cepaliana. Posner no decía “creo”, sino que

demostró estadísticamente que determinadas

sobre regulaciones en vez de expandir la

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economía la terminan reprimiendo. Las escuelas

neokeynesianas van a partir de otra idea con

respecto al rol del Estado y del consumidor. El

AED es una herramienta muy importante para

analizar los efectos que podrían producir las

normas y que a veces no son los que

supuestamente se esperan, por ejemplo, muchos

decían que una economía podía desarrollarse

internamente si se aumentaban los aranceles, hoy

lo han desmentido muchos países. Por ello incluso

en el sistema legislativo se ha estipulado que en

todo proyecto de ley se haga un análisis

económico. En nuestro país hay mucho prejuicio

sobre aplicar el AED, pero no han hecho algo que

ustedes han hecho: leer, verificar o comparar, eso

es ciencia.

¿Qué piensa de las nuevas corrientes del

Derecho Constitucional, en especial del

Neoconstitucionalismo?

El neoconstitucionalismo es Filosofía básicamente,

es una nueva racionalidad sobre el orden estatal y

supranacional que va más allá de la norma.

Hoy es recurrente hablar de la

constitucionalización de los derechos y de los

procesos y en general, parece ser un fenómeno

necesario en el Estado de Derecho, ¿qué nos

puede decir al respecto?

Esto forma parte del avance que ha tenido en los

últimos años el Derecho Constitucional. Hoy la

formación académica ha cambiado. Yo llevé el

curso de Teoría del Estado y Derecho

Constitucional General, y otro denominado

Derecho Constitucional del Perú, esa era toda

formación constitucional que llevábamos, en

cambio hoy en día el estudiante lleva los cursos de

Constitucional I, Constitucional II, Procesal

Constitucional, además de seminarios y

maestrías. La disciplina ha crecido y ha surgido el

Derecho Procesal Constitucional, Derecho

Constitucional Económico, Derecho

Constitucional Tributario y Derecho Penal

Constitucional; entonces podemos decir que el

Derecho Constitucional ha venido

especializándose en contacto con otras disciplinas

que mantenían autonomía.

Vemos pues que el Derecho atraviesa casi todas

las relaciones jurídicas en el Perú y observamos

también, para establecer en el futuro un

verdadero Estado de Derecho, que todas las

disciplinas sin excepción han sido impactadas por

el Derecho Constitucional y el activismo del

Tribunal Constitucional con sus precedentes

vinculantes.

Ud. ha sido candidato a miembro al Tribunal

Constitucional, desde esa experiencia, ¿le parece

que tenemos un adecuado sistema de elección a

miembros al TC? ¿Qué le parece el hecho de que

el actual Congreso ha establecido como

mecanismo de selección la invitación a abogados

ilustres para ser miembros del TC?

Creo que lo democrático es que los abogados en

general y las instituciones puedan nombrar

porque me pregunto: “Cuál es el criterio de

abogado notable, quién es abogado notable”. Es

un elemento subjetivo propio del Medioevo, de la

sociedad moderna. Creo que eso de alguna

manera es un criterio… porque el problema no es

quiénes postulan, el problema es que el Congreso

no llegue a acuerdos políticos, entonces un

problema de ese tipo ha sido sustituido por un

tema previo: ¿a quienes invitamos? Es decir,

ahora tienen que ponerse de acuerdo a quienes

van a considerar abogados “notables”.

Creo que esa es una fórmula… espero que el

Congreso acierte en dar la cabida a todos los

abogados, hay destacados abogados en provincia

como también muchos abogados jóvenes que

podrían aportar. Yo creo que se debe hacer lo más

amplia posible la convocatoria para elegir a los

representantes de la abogacía para estar en este

importante cargo, pero hay que hacerlo con la

mayor pluralidad y sobre todo preservando la

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independencia de los que postulan, ya que hay un

nombramiento en el Perú que a veces ha estado

lastrado de política…

¿Los “bancos de favores”?

¡Exacto! La mayoría parlamentaria elige a aquél

que es afín y eso no es correcto, sino lo correcto

es que tengamos un TC que represente el

conjunto de la sociedad peruana y la misma está

conformada por hombres y mujeres, debería

haber mujeres en el TC.

¿Se refiere a un sistema de cuotas?

No tanto de cuotas, sino que exprese eso.

Además, lo que si reclamo como decano del CAL

es que la sede sea la ciudad de Arequipa, de tal

manera que quienes postulan están dispuestos a

vivir en dicha ciudad; esa debería ser la condición

para elegir a los miembros del Tribunal

Constitucional y que no se busquen escusas para

decir que el TC tiene sedes múltiples, la sede

histórica es la ciudad de Arequipa, recordemos

que se hizo así para procurar progresivamente

una descentralización de las funciones básicas del

Estado que están concentradas en el 95% en lima.

¿Cree que tenemos un adecuado sistema de

selección de los miembros del TC en la

Constitución de 1993?

Nosotros venimos de varias experiencias fallidas,

la primera fue la del Tribunal del Garantías

Constitucionales con la Constitución del año 1979

que era un acuerdo entre el Ejecutivo y Legislativo

y por lo general iban magistrados que tenían altos

compromisos políticos, esa fórmula llevo a que el

Tribunal de Garantías Constitucionales no goce de

la legitimidad social que merece un tribunal,

entonces se buscó esta fórmula que sea el

consenso en votación de dos tercios y se elija a

alguien verdaderamente representativo, pero eso

ha terminado politizándose el extremo, razón por

la cual no han llegado a un acuerdo y han buscado

una fórmula intermedia de solución que son esto

de invitar a “ abogados notables”.

Esperemos que esto llegue a algún tipo de

solución feliz para que nos permita tener este año

a los miembros del Tribunal Constitucional, pero

no conozco otra fórmula ¿Cuál sería la otra

opción? ¿Una elección popular? Eso no funciona

en ningún país del mundo.

¿Cree que el Tribunal Constitucional ha excedido

en algunos casos sus funciones?

Si hay algunas sentencias discutibles que tiene el

Tribunal, pero también tiene otras muy relevantes

que pueden ser muy bien aplicadas y han

contribuido a crear lo que yo llamo una

Constitución paralela: el TC ha creado una

Constitución paralela. Claro está que a esto

podemos agregar sentencias discutibles como la

de la píldora del día siguiente y la última sentencia

del caso Linares Bustamante sobre los crucifijos

en los despachos judiciales, con la cuales

discrepo; pero tenemos que ponderar las buenas

sentencias con las discutibles y las erradas.

En cuanto a su labor y experiencia como decano

del CAL, ¿considera que el periodo de un año es

suficiente para hacer obra y ejecutar su

programa?

Para un tema de gestión un año es muy poco, el

Perú tiene 30 colegios de abogados y la mayoría

de ellos tiene un periodo de dos años.

Lamentablemente el CAL, tiene paralizada su

gestión porque se ha vuelto un colegio electorero,

es decir permanentemente está en elecciones,

eso paraliza las actividades de gestión y las

actividades gremiales. Para ninguna institución un

año es un periodo bueno para ver temas de

gestión.

Ojalá que los delegados tomen conciencia de ello

y oportunamente reformen los estatutos del CAL

para permitir que cualquier otro decano pueda

tener un margen de trabajo mucho más amplio

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para proyectar cambios, reformas en la

infraestructura, etc. Eso solo se puede hacer con

una gestión que cuente con el tiempo mínimo

adecuado, un año es poco sobre todo si uno

encuentra “la casa” desordenada.

¿Cuál es el obstáculo para que no se cambie el

periodo de un año?

Eso está, en estos momentos, en agenda para la

Asamblea de Delegados para que ellos decidan. La

Asamblea de Delegados está conformada por más

de 108 representantes, quienes decidirán

autónomamente si eso es lo pertinente o no.

Tiene que haber 2 asambleas para que esto

proceda, y ya están casi al límite para tomar esa

decisión. Entonces, eso depende de la Asamblea

de Delegados, la cual es autónoma de la Junta

Directiva que yo presido.

Hasta el día de hoy, teniendo en cuenta el poco

tiempo que tiene su gestión, ¿cuáles serían las

principales metas alcanzadas como Decano?

Yo me comprometí en el tema académico, y en

ello, hemos realizado 14 diplomados de los cuales

3 diplomados fueron completamente gratuitos. En

total hemos capacitado con fórums, charlas,

mesas redondas y Viernes Jurídicos: alrededor de

17 mil abogados. En julio lanzamos la maestría de

Derecho constitucional y Derechos Humanos, y

hasta este momento tenemos la inscripción de

más de 500 abogados, es un éxito. En el tema del

perfeccionamiento, capacitaciones y

especialización del abogado para ser más eficiente

laboralmente, hemos hecho un avance. Ya para el

mes de agosto, estamos lanzando 15 diplomados,

y esperamos a fin de año, haber capacitado a unas

40 mil personas, el cual es un logro importante

que espero pueda ser continuado.

El otro tema, es el de los servicios de salud que

hemos dado, lo que llamamos salud preventiva.

Hemos dado ecografías de 20 diversas

modalidades totalmente gratuitas para los

agremiados y sus familiares beneficiando a más de

5 mil personas, incluyendo operaciones de

cataratas gratuitas a los abogados de la tercera

edad. Además, la semana pasada hicimos una

jornada exitosa y esperamos que se cristalice

llegando, de ser posible, a 15 mil abogados y que

el servicio se dé hasta fin de año, completamente

gratuito.

El tercer punto al cual nos comprometimos, es al

saneamiento financiero presupuestal del CAL. Allí

tenemos una tarea muy ardua, porque al Colegio

lo encontramos en términos presupuestarios

deficitario, de conocimiento público, con una

deuda a la Caja Previsional muy alta. Hemos

lanzado 2 campañas muy importantes, en la

primera campaña sorteamos un auto 0km. para el

Día del Abogado, y con eso obtuvimos que en los

meses de enero, marzo y abril, donde hay

vacaciones judiciales y la tasa de pago de cuotas

desciende históricamente, en nuestro caso

ocurrió al revés, multiplicamos la cuota de

afiliación en esos tres meses. En la segunda

campaña, vamos a sortear en agosto una

camioneta 4x4 full equipo, si en esta primera

campaña pagaron 8 mil abogados que nunca

habían pagado, con esta segunda campaña

esperamos llegar entre 15 y 20 mil abogados más

que van a ser hábiles. Pese a ello hay un

problema, el Colegio solamente tiene una

matrícula básica de 25 mil abogados hábiles, casi

la otra mitad no es hábil, por las razones que

estoy explicando, porque el Colegio no da

servicios eficientes, porque ha tenido debilidad de

comunicación con sus afiliados y estamos en la

búsqueda de empoderar al Colegio con sus

agremiados.

Y una cuarta tarea que estamos cumpliendo, es el

tema de reunificar a los abogados, y es que antes

de nuestra gestión, no habíamos podido

unificarnos nacionalmente y el colegio no

participaba de la Junta Nacional de Decanos. A

partir de nuestra gestión, nos hemos

reconstituido en la Junta nacional, ahora el

Colegio de Lima preside la Junta Nacional y nos

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hemos impuesto tres metas: la meta de

establecer un registro nacional de los abogados,

hemos sancionado un Código de Ética Único para

todos los colegios nacionales, y en el mes de

setiembre, nos hemos planteado hacer un

referéndum nacional para evaluar la idoneidad

jurisdiccional de los magistrados y los fiscales. Esa

es una tarea que nos hemos impuesto, y los

resultados van a ser entregados formalmente al

Consejo Nacional de la Magistratura, es decir, los

abogados queremos participar, fiscalizando,

controlando, pronunciándonos sobre el

comportamiento jurisdiccional de los magistrados.

Y no debe entrar en esta evaluación ningún

criterio subjetivo u ocasional.

¿Es una encuesta?

Sí, la Junta de Decanos está trabajando una

encuesta única, para que en el mes de setiembre

hagamos una evaluación de la labor jurisdiccional

de los magistrados. Esas son las 4 grandes tareas

que nos hemos impuesto como Junta Directiva, y

la estamos realizando con el apoyo de todos los

abogados que están participando activamente de

las actividades sociales y deportivas. El Colegio,

finalmente, también quiere participar en el tema

del conflicto marítimo con Chile. Estamos sacando

una publicación que vamos a repartir de manera

masiva en las universidades, aclarando la posición

y planteando un principio: que en este tema de

política de Estado, todos tenemos que estar

unidos en relación a la posición justa que tiene el

Perú y que va a ser sostenida en diciembre en La

Haya, no debe haber fisuras ni división, y

demostrar que las universidades y los gremios,

estamos con la posición justa que tiene el Estado

peruano, de reivindicar su mar y su soberanía

sobre una porción importante que hoy día es

usurpada por otro país.

Sería interesante ver esa sesión de la Corte en

todas las facultades de Derecho de todas las

universidades del país, como una especie de

cadena.

Exacto, en eso estamos, en la construcción de esa

cadena, lo malo es que algunos no son

conscientes de la importancia de este tema. Al

primero que acudimos fue al propio Estado, pero

el Estado está inmerso en los problemas de Conga

y Espinar, y no le ha prestado importancia a esto

que nosotros consideramos una cadena que hay

que hacer para que tomar conciencia de la

importancia jurídica de este tema. Porque este

tema no se gana sólo en la Haya, se gana en la

opinión pública, se gana en la consciencia de la

sociedad y en eso, no estamos trabajando, salvo

que seas abogado.

Ud. tiene un libro que se llama “Cría Cuervos:

Crítica a las ideas vigentes”, ¿por qué el titulo?

Tengo un libro que son mis reflexiones sobre la

política del Perú en los últimos 30 años. Mis

reflexiones sobre lo que pensábamos hace 30

años en el Perú: mi generación. Sobre los

fenómenos que ocurrieron como la violencia

política, el Gobierno de facto, la recesión

económica, la emergencia empresarial y los

nuevos paradigmas que existen en el Perú, de tal

manera que someto a crítica lo que creíamos

verdadero y justo hace 30 años. Cómo la realidad

nos ha hecho cambiar y ver las grandes

transformaciones, y que el cerebro humano, tiene

que ser un cerebro flexible para admitir los

cambios y no tener el comportamiento de los

cuervos, que al final terminan quitándole los ojos

de su mentor. Es un libro provocador, se ha

acabado la edición lamentablemente, del cual

recibí criticas de muchos en relación a la

propuesta que hice. No lo he podido continuar,

espero que tras dejar este cargo honorario que

tengo de Decano, pueda sacar una nueva edición

de este libro pensándolo sobre todo como un

mensaje a la juventud, y es que, todos somos

jóvenes, idealistas, pero si alguna idea estaba

equivocada hay que saberla admitir como tal. Yo

admito en lo que pude estar equivocado, y en lo

que necesite conseguir con teoría y filosofía.

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Nos podría dar un mensaje, en este mes de

aniversario que de SOCIEDADES, hacia los

lectores y estudiantes sanmarquinos.

Yo me siento realmente complacido que los

jóvenes tengan esta postura, me siento

reconfortado porque, sabemos, esto crea a los

profesionales del futuro que el país necesita,

comprometidos y activos. Yo creo que el alumno

aprende no sólo leyendo, sino principalmente

haciendo, y hacer una revista, reflexionar, hacer

un artículo, es aprender. Y esta vocación, creo que

es la vocación de San Marcos, el conversatorio

universitario, cuando jóvenes de 18 y 19 años se

emprendieron esta tarea de pensar como adultos,

hizo que generemos lo mejor que ha tenido el

Perú en su centenario. Y cuando los jóvenes

investigan, estudian con seriedad, yo creo que nos

sentimos reconfortados y sabemos que hay una

nueva generación de futuros abogados que se

están preparando con madurez y responsabilidad

para asumir las decisiones que tendrán que tomar

en 5 o 6 años como profesionales. Les agradezco,

sigan así, venzan todos los obstáculos, porque el

Perú es el país de los obstáculos, pero cuando

existe la voluntad nada los va a impedir, y felicito

a SOCIEDADES y que vengan las Bodas de Plata,

Oro y todas las bodas siguientes.

Gracias por la entrevista.

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RESEÑA DEL INSTITUTO PERUANO DE DERECHO

MERCANTIL

El Instituto Peruano de Derecho Mercantil – IPDM fue constituido en 1988, como una

Asociación Civil sin fines de lucro con fines exclusivamente científicos y académicos,

cuya finalidad general es la de promover en el Perú el conocimiento, la investigación y

el estudio del Derecho Mercantil, inclusive en sus aspectos interdisciplinarios.

Conforme a su Estatuto, el IPDM es ajeno a toda actividad gubernamental, y no adopta

posición ni emite pronunciamiento alguno en cuestiones de política partidaria. El

ingreso al IPDM se realiza en base a una estricta calificación de méritos y dedicación a la

investigación del Derecho Mercantil.

La primera Junta Directiva del IPDM estuvo presidida por el Dr. Enrique Normand

Sparks e integrada por los doctores Oswaldo Hundskopf Exebio, Ricardo Beaumont

Callirgos, Hernando Montoya Alberti, Julio Salas Sánchez, Francisco Moreyra García y

Walter Gutiérrez Camacho.

El IPDM fue presentado oficialmente el 8 de septiembre de 1998, con ocasión de la

Primera Jornada Internacional de Derecho Mercantil, que tuvo lugar en el Hotel María Angola, en Lima,

participando como expositores el Dr. Luis García Pita y Lastres, Catedrático de Derecho Mercantil de la

Universidad de La Coruña, España, y el Dr. Percy García Cavero, profesor de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Piura.

Posteriormente, el 3 de noviembre de 1999, el IPDM realizó un evento académico en el Auditorio del Colegio

de Abogados de Lima, con motivo de la presentación del Proyecto de Ley de Títulos Valores. La inauguración

estuvo a cargo del entonces Presidente del IPDM, Dr. Enrique Normand Sparks. Participaron como

expositores los doctores Ricardo Beaumont Callirgos, Jorge Ramírez Díaz, Hernando Montoya Alberti y

Rolando Castellares Aguilar, y el evento fue clausurado por el Vicepresidente del IPDM, doctor Oswaldo

Hundskopf Exebio.

En el año 2002, el Dr. Enroque Normand Sparks renunció a la Presidencia del IPDM por motivos de salud,

siendo designado como Presidente en su reemplazo el Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, quien ejerció dicho

cargo hasta el año 2012, en el cual asumió la Presidencia el Dr. Hernando Montoya Alberti.

Posteriormente, en el año 2003, el IPDM suscribió un contrato de edición con Gaceta Jurídica S.A., a fin de

llevar a cabo la elaboración, edición y publicación de la obra “Tratado de Derechio Mercantil”, una obra

colectiva de excelente calidad, frecuentemente utilizada como material de consulta en las principales

Facultades de Derecho, que viene siendo realizada gracias a los aportes de los más destacados especialistas

del país, que consta de siete tomos: Derecho Societario, Títulos Valores, Contratos Mercantiles, Derecho

Concursal, Derecho del Mercado Financiero y del Mercado de Valores (Banca, Seguros, Bolsa), Derechos

Intelectuales (Propiedad industrial, Derechos de autor) y Derecho del Consumidor y Libre Competencia.

Hasta la fecha se han publicado los tres primeros tomos, y está en elaboración el cuarto tomo.

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“BITÁCORA” DEL FORO “LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y LA NUEVA SUPERVISIÓN DE LAS SOCIEDADES”- INSTITUTO PERUANO DE

DERECHO MERCANTIL- IPDM

ESCRIBE: ANCALLE GONZALES, Celene.

FOTOS DE: VARGAS ARROYO-GUCOVSKY, Jaime. Alumnos de 5to año de Derecho de la UNMSM.

El 12 de junio se llevó a cabo el foro organizado por el IPDM, el cual tuvo como temática la responsabilidad de los directores y la nueva supervisión de las sociedades anónimas. Se contó con la participación de los expositores: Dra. Lilian Rocca Carvajal, Dr. José Antonio Payet Puccio, Dr. José Talledo Vinces y el Dr. Luis Bedoya Escurra así como de los comentaristas Dr. Julio Salas Sánchez, Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio y Dr. Alonso Morales Acosta.

Au

1. Primera exposición a cargo de la Dra. Lilian Roca Carvajal, Superintendente de la Superintendencia del Mercado de Valores –“La nueva supervisión de las sociedades anónimas (transparencia y reorganización del regulador)

1.1. Hoy la CONASEV ha sido transformada en la Superintendencia del Mercado de Valores- SMV. La Ley N° 29782, Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, regula la nueva estructura de supervisión de la SMV.

En el contexto de las sociedades mercantiles, el presupuesto para que la SMV supervise y controle una sociedad mercantil, es que una sociedad anónima abierta (SAA) inscriba sus acciones en el RPMV. El control y supervisión se circunscribe a lo siguiente:

a) Hechos de Importancia b) Información Financiera c) Responsabilidad Civil de Administradores

Auditorio BBVA - San Isidro Acto inaugural Dr. Hernando

Montoya Alberti- Presidente IPDM

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1.2. Una de las funciones más importantes de la SMV está en los mecanismos de protección a los accionistas minoritarios que ésta se encarga de vigilar, para ser más exactos en el caso de las SAA, así éstas últimas al listar en bolsa están obligadas a difundir:

a) El número de acciones no reclamadas y su valor total. b) El monto de dividendos no cobrados y exigibles. c) Listado de accionistas que no han reclamado acciones y/o

dividendos. d) El lugar y horario de atención para que los accionistas minoritarios

reclamen sus acciones y/o cobren sus dividendos. Frente a ello la SMV tiene:

Facultad sancionadora: Ante incumplimientos a las obligaciones de protección de accionistas minoritarios, la SMV podrá aplicar las sanciones administrativas de amonestación y multa.

Solución de controversias y procedimiento de reclamación de acciones y/o dividendos: Primero ante la sociedad y en caso de denegatoria, se podrá reclamar ante la SMV.

1.3. Entre otros ámbitos de competencia de la SMV, está la presentación de información financiera de empresas no supervisadas; ello quiere decir, que estas empresas tienen la obligación de presentar a la SMV sus Estados Financieros Auditados.

De acuerdo con la Ley 29720 esas empresas son aquellas que además de no estar sujetas a supervisión de la SMV tienen ingresos anuales por venta de bienes o servicios o activos totales iguales o mayores a 3000 UIT.

2. Segunda exposición a cargo del Dr. José Talledo Vinces, “ La Responsabilidad de los Directores en el régimen tributario peruano”

2.1 El responsable como deudor tributario

Al hacer referencia a temas tributarios concretamente es necesario definir que es lo que se entiende por obligación tributaria y definir a su vez los alcances del sujeto que se encuentra bajo la misma: el deudor tributario.

La obligación tributaria es el vínculo entre el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento de la prestación tributaria. El deudor tributario es aquella persona obligada al cumplimiento de la prestación tributaria como contribuyente (aquel que realiza el hecho imponible y es deudor por cuenta propia) o responsable (quien no realiza el hecho imponible pero es deudor por cuenta ajena).

2.2. El Código Tributario (CT), en su artículo 16 (primer párrafo, numeral 2) establece que, “Los representantes legales y los designados por las personas jurídicas, están obligados a pagar los tributos y cumplir las obligaciones formales en calidad de representantes, con los recursos que administren o que dispongan”

Después de revisar lo establecido por el mencionado artículo llegamos a una primera conclusión:

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Los directores actúan como responsables frente a la Autoridad Tributaria y ello se sustenta en que la misma LGS en su art. 172 norma lo siguiente: “El directorio tiene las facultades de gestión y representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general”.

Además de ello los directores tienen impuestos los deberes de diligencia y lealtad (LGS, art. 171) y como ya se mencionó en la anterior ponencia los directores deben ser informados por la gerencia sobre la marcha de la sociedad (LGS, art. 173).

Respecto al tema existe jurisprudencia emitida por el Tribunal Fiscal, explícitamente la RTF 22300 de 13-4-89: “Según los artículos 17, 162 y 172 de la LGS, los directores tienes la representación y administración de la sociedad, siendo responsables solidarios de la existencia y regularidad de los libros sociales...Tratándose del IR, es obligación de los directores pagar el impuesto con los recursos que administran o de que disponen”

Entonces de todo lo anterior se concluye:

El directorio (y, por ende, cada uno de los directores que lo conforma), es representante y administrador de la sociedad, debido a ello le corresponde al directorio (y, por ende, cada uno de los directores que lo conforma) el deber jurídico de vigilar que la gerencia general cumpla con el pago de las obligaciones tributarias de cargo de la sociedad que administra. Por ello, los directores son responsables frente a la Administración Tributaria por el pago del tributo; y por el cumplimiento de obligaciones formales de sus representadas (que son los contribuyentes)

2.2 Responsabilidad solidaria de los directores

En principio los directores responden sólo con los recursos que administren o que dispongan, pero existen casos en los que puede darse un tipo de responsabilidad solidaria.

2.2.1 Efectos de la responsabilidad solidaria

a) La Administración Tributaria puede exigir a cualquiera de los sujetos pasivos el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias y formales

b) El pago efectuado por uno de los deudores tributarios, libera a los demás c) El sujeto pasivo responsable tiene el derecho de exigir al contribuyente la devolución del

monto pagado d) El reconocimiento expreso de la obligación tributaria sólo tendrá efectos para aquel deudor

que la hubiere realizado e) La interrupción o suspensión de la prescripción o caducidad favorece o perjudica a todos los demás

deudores

2.2.2 Requisitos para la atribución de responsabilidad solidaria

El Artículo 16 del CT señala que existe responsabilidad solidaria cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar las deudas tributarias (segundo párrafo). Esta disposición hace referencia a los requisitos subjetivos que deben verificarse para la atribución de la responsabilidad solidaria a los representantes legales o administradores de sociedades. Frente a ello el Código Tributario no contiene definición de dolo, negligencia grave o abuso de facultades. Sin embargo, reiterada jurisprudencia del TF ha señalado que:

a) Actúa con dolo quien con conciencia, voluntad e intención, deja de pagar la deuda tributaria b) Actúa con negligencia grave quien omite el pago de dicha deuda debido a un comportamiento

carente de toda diligencia sin que exista justificación alguna, teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso en particular

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c) El abuso de facultades se configura cuando los representantes realizan actos para los cuales no han sido facultados o exceden tales atribuciones en provecho propio o de terceros, como ocurre cuando usan los recursos de la sociedad en beneficio propio, directo o indirecto, o cuando usan indebidamente el cargo en perjuicio de la sociedad y en su provecho.

El mismo art. 16 también hace alusión a ciertas presunciones donde, salvo prueba en contrario, se presume el dolo, la negligencia grave o el abuso de facultades, son 11 casos:

a) Sociedad no lleva contabilidad o lleva más de una b) Sociedad tiene la condición de no habido c) Otorga más de un comprobante con la misma serie d) No inscrito en el RUC e) Discordancia entre los libros contables y los comprobantes de pago f) Obtiene indebidamente Notas de Crédito Negociables g) Goce indebido de exoneraciones o beneficios h) Comercialización clandestina de bienes gravados i) No declara ni determina su obligación tributaria en el plazo de ley j) Omite consignar a trabajadores en la planilla k) Acogimiento indebido al RUS o al RER

En los 11 casos antes mencionados, la carga de la prueba recae en el contribuyente o responsable, en los demás casos, la carga de la prueba recae en la Administración Tributaria.

En el tema específico de la atribución de responsabilidad solidaria hay que mencionar que de conforme al Tribunal Fiscal no basta acreditar los requisitos subjetivos (dolo, negligencia grave o abuso de facultades) sino que también se debe acreditar los siguientes requisitos objetivos establecidos por el mismo TF:

a) Nombramiento y aceptación del cargo (RTF 19509 de 25-4-86, 516-5-98 de 24-8-98) b) Que el incumplimiento de las obligaciones tributarias se haya producido durante el ejercicio del

cargo (RTF 19424 de 13-3-86,19509,00604-5-2003 de 25-4-86 y Directiva 011-99/SUNAT) c) Los deberes y funciones del cargo deben incluir el cumplimiento de la determinación y pago de las

obligaciones tributarias del contribuyente (RTF 19509, 03259-4-2005) d) El representante legal debe haber participado en la decisión de incumplir las obligaciones

tributarias (RTF 22316, 19424, 00058-5-04) e) Ahora bien hemos vistos los supuestos de responsabilidad solidaria a manera general pero existe un

supuesto particular mencionado en el artículo 18 del CT.

2.2.3 Son responsables solidarios con el contribuyente:

“Los sujetos comprendidos en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 16, cuando las empresas a las que pertenezcan hubieran distribuido utilidades, teniendo deudas pendientes en cobranza coactiva, sin que éstos hayan informado adecuadamente a la Junta de Accionistas, propietarios de empresas o responsables de la decisión, y a la SUNAT; siempre que no se dé alguna de las causales de suspensión o conclusión de la cobranza, conforme a lo dispuesto en el artículo 119”.

En este caso la atribución de responsabilidad solidaria procederá sin que requiera acreditarse los requisitos subjetivos u objetivos señalados anteriormente

2.2.4 Imputación de la responsabilidad solidaria

Conforme al artículo 20-A del CT es necesario que la Administración notifique al responsable la resolución de determinación de atribución de responsabilidad señalando la causal de atribución de la responsabilidad y el

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monto de la deuda objeto de la responsabilidad, si ello no ocurre la responsabilidad solidaria no surtirá efectos.

Un dato adicional es que de acuerdo al Informe 339-2003 emitido por la SUNAT la responsabilidad solidaria de los representantes legales y administradores sólo podrá alcanzar el pago de las obligaciones tributarias a las que estaban obligadas a cumplir dichos sujetos en su calidad de representantes, esto es, aquellas cuyo incumplimiento se haya verificado durante su gestión, independientemente de la fecha de emisión y notificación del acto mediante el cual se exija su cumplimiento”

2.2.5. Impugnación de la responsabilidad solidaria

El artículo 20-A del CT también establece cualquier tipo de impugnación que se realice contra la resolución de determinación de responsabilidad solidaria puede referirse tanto al supuesto legal que da lugar a dicha responsabilidad como a la deuda tributaria respecto de la cual se es responsable, sin que en la resolución que resuelve dicha impugnación pueda revisarse la deuda tributaria que hubiera quedado firme en el vía administrativa.

3. Tercera exposición, Dr. Dr Luis Bedoya Escurra, “La Responsabilidad penal relacionada a la seguridad y salud en el trabajo”

3.1 En las normas penales referidas al tema laboral teníamos regulado en el artículo 168º numeral 3 del Código Penal lo siguiente:

"Artículo 168.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: (…) 3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad […]”. – En caso de condena, la ejecución de la pena privativa de la libertad es suspendida por un período de prueba. – El Ministerio Público tiene la facultad de abstenerse de ejercitar la acción penal si se llega a un acuerdo reparatorio (Principio de Oportunidad) – Requiere verificar presencia de violencia o amenaza sobre el trabajador. – Se trata de una modalidad de coacción, que exige para su configuración actos de constreñimiento de la voluntad del trabajador. Como puede notarse se trataba de una norma bastante proteccionista del empleador puesto que la estructura típica mencionada era muy difícil de ser consumada (básicamente regulaba algo parecido a una esclavitud), además de ello la sanción penal era benévola y no tenía mucha aplicación práctica.

Actualmente la norma ha variado y el texto actual es el siguiente:

Artículo 168-A del Código Penal (Primer párrafo).-“El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años”. Los cambios básicamente son los siguientes:

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a) Los elementos constitutivos del delito: ahora solo basta la simple desobediencia de disposiciones de seguridad además de que se prueba la importancia (carácter riesgoso) de la disposición incumplida, con relación a la integridad de los trabajadores.

b) Principio de Oportunidad: Sí puede aplicarse. El acuerdo reparatorio sería con el Ministerio Público.

Como puede interpretarse la norma actual refiere a un tipo de delito doloso; es decir, un delito que sólo se puede cometer por dolo (consciencia y voluntad). Intencionalmente. No por negligencia, no por descuido, no por error. Esto se refuerza por lo establecido en el artículo 12° del Código Penal que señala que el agente que infringe de manera culposa solo será punible en los casos expresamente establecidos por la Ley.

Y es hasta este punto donde interviene el cuestionamiento realizado por el Dr. Bedoya, pues como bien este señala ¿Cuáles son las medidas preventivas necesarias a las que hace referencia la Ley Penal?, ¿A criterio de quién queda la determinación de estas medidas?

Y es que estos inocentes vacíos de la Ley la convierten en una Ley penal en blanco demasiado riesgosa en el tema empresarial debido a que no obstante las deficiencias de la Ley existe efectivamente un riesgo de condena, de detención preventiva, e incluso de abuso a la autoridad que puede prestarse a casos de corrupción, ¿esto es atractivo para el sistema empresarial y/o para atraer nuevas inversiones en el país no sería más bien que crea la tan temida inseguridad jurídica?

3.2. La norma actual además de lo mencionado también incluye una modalidad agravada en el artículo 168-A del Código Penal (Segundo párrafo):

“Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años.”

Para esta modalidad agravada entre los elementos constitutivos del delito están: simple desobediencia de disposiciones de seguridad, además de la ocurrencia de accidente con consecuencia grave, causada por incumplimiento de disposición de seguridad.

Este tipo de modalidad agravada al igual que la norma anterior también presenta riesgos como el hecho de que es muy probable que se vaya a dictar una detención preventiva, además que en caso de condena sí habrá una privación de libertad efectiva. No se puede aplicar el principio de oportunidad. Así haya acuerdo con la víctima o sus familiares, la acción penal continúa. En el caso en cuestión existirá dolo eventual.

3.3 Responsabilidad penal

Frente a la responsabilidad penal de acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Penal queda queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva por lo tanto: la posición de garantía original -la competencia original es del empresario- Directorio, además dicha competencia original es delegable pero dicha delegación no significa sustracción de responsabilidad.

a) Responsabilidad del delegado.- El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las «competencias asumidas por delegación» da lugar a una imputación penal a título de autor.

b) Responsabilidad del delegante.- El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las «competencias retenidas» podrá dar lugar a una responsabilidad a título de cómplice.

El trabajador que consciente y voluntariamente (dolosamente) renuncia a adoptar medidas preventivas de seguridad, exigidas por la legislación, con riesgos para la vida, salud o integridad de otros trabajadores, podría ser penalmente responsabilizado como autor del delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales, tipificado en el artículo 168°-A del Código Penal

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3.4 Finalmente frente a lo desarrollado el Dr. Bedoya realizó algunas interesantes recomendaciones

En primer lugar realizar una modificación legislativa

Invertir en seguridad más de lo suficiente de lo contrario el empresario se encontrará potencialmente expuesto a un sin numero de inconvenientes que podrían traer graves consecuencias e incomodidades

Tener documentación de todas las acciones de seguridad en caso de que se esté inmerso en un proceso y pueda usarse como prueba

Consultar a expertos en seguridad

Consultar a la autoridad sectorial competente a fin de trasladar la responsabilidad.

4. Cuarta exposición a cargo del Dr. José Antonio Payet Puccio,” Responsabilidad de los Directores de Sociedades.

4.1. Naturaleza del Directorio

La LGS define al Directorio como un órgano de “administración” es decir le otorga las facultades de gestión y representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto con excepción de los asuntos que se atribuyan a la junta general.

4.2. Principales características del Directorio:

a) Es un órgano colectivo: los directores no tienen funciones ni facultades a título individual salvo caso de delegación.

b) Su elección es directa por la junta general de accionistas. c) Acorde con el art. 164 de la LGS las sociedades están

obligadas a constituir un directorio con representación de la minoría por ello en su elección es mediante un sistema de voto acumulativo salvo pacto en contrario claro está que se siga protegiendo a la minoría a través de un nuevo sistema

d) Son nombrados para un periodo único con posibilidades a reelección

e) Válida la designación por clases de acciones. f) Las decisiones se toman por mayoría absoluta, aunque se

pueden establecer mayorías más altas g) Tienen facultades de delegación, salvo cuentas y estados

financieros 4.2.1. Principales deberes de los Directores

La LGS y las normas del Buen Gobierno Corporativo hacen referencia a los deberes fiduciarios: diligencia, lealtad y reserva. Así, acorde con el art. 177 de la LGS estamos frente a un deber de Diligencia teniendo en cuenta el estándar de un “ordenado comerciante”.

Tal como lo mencionó el Dr José Payet hacer referencia a un ordenado comerciante significa tener en cuenta las circunstancias del caso; sin embargo hay que tener mucho cuidado con el tema de la asunción de riesgos dentro de la actividad empresarial. El punto al que se alude es claro: “El director no viola su deber sólo porque después las cosas salgan mal” y eso debido a que es parte de la vida empresarial tomar grandes riesgos, claro si es que se quiere que la empresa también pueda posicionarse en un buen lugar en el mercado.

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Al respecto la LGS refiere en este tema a que los directores responden por “dolo, abuso de facultades o negligencia grave”. Las dos primeras alusiones son de pacificas en su definición, empero ¿Qué debemos entender por negligencia grave? Acorde al Dr. Payet, esta es entendida como el hecho de no prever o evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto y evitado, en suma corresponde al ámbito del deber de Diligencia.

El segundo deber mencionado líneas atrás menciona al deber de Lealtad éste se concreta en una serie de mandatos y prohibiciones específicos:

a) Independencia

Los directores son elegidos por un grupo o clase de accionistas y correspondientemente tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron.

b) Impedimentos

- Los funcionarios de entidades públicas cuyas funciones están directamente vinculadas al sector en el que la sociedad desarrolla sus actividades

- Los que tengan pleito pendiente con la sociedad

- Los administradores o representantes de sociedades que tengan en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición

c) Prohibiciones

- El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución de dicho asunto.

- Los directores no debe adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados

- asimismo no pueden usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales de que tengan conocimiento en razón a su cargo

- Los directores no pueden participar por cuenta propia o de erceros en actividades que compitan con la sociedad sin el consentimiento expreso de ésta.

- sólo pueden celebrar contratos con la sociedad que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado.

Frente a todas esas prohibiciones existe una norma de responsabilidad regulada en el art. 177 de la LGS donde se responsabiliza a los directores “por los acuerdos o actos contrarios a la ley”

El ultimo deber mencionado en el artículo 171 de la LGS es el de reserva: “Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones”

Ahora bien no solo el directorio tiene deberes sino también derechos uno de los cuales es de ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Y este a su vez tiene su contrapartida en la obligación que tiene el directorio de proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación de la sociedad (Art. 175 de la LGS).

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En el caso de la información, el Directorio al tener acceso a información privilegiada (no pública) tiene ciertas prohibiciones, por ejemplo: revelarla indebidamente o utilizarla. Frente a todo ello, existe una presunción que es la de conocimiento la cual se toma en cuenta al momento de evaluar su implicancia cuando ellos han cometido algún tipo de responsabilidad.

Durante la ponencia el Dr. Payet hizo un especial énfasis al tema de los deberes especiales de los Directores en situación de dificultad financiera. En este caso se hace mención al art. 176 de la LGS la cual se resume en si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación. Ahora bien, si el activo no fuese suficiente para satisfacer los pasivos o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación y dentro de los quince días debe llamar a los acreedores y solicitar si fuera el caso la insolvencia de la sociedad.

Es causal de disolución las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior a 1/3 del capital, salvo que sean resarcidas o que el capital pagados sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. En tal caso, de continuar en actividad (sociedad irregular); los administradores son responsables personalmente por los actos realizados desde que se produjo la irregularidad.

Frente a ello la LGS norma la responsabilidad por el incumplimiento de estas obligaciones donde los directores responden ante la sociedad, los accionistas y los terceros.

4.3. La responsabilidad civil de los Directores

Al hacer alusión a la responsabilidad civil, ésta es conceptualizada como la obligación de indemnizar un daño. Así sus elementos son: el daño (emergente, lucro cesante), la relación de causalidad, el factor de atribución (elemento jurídico que permite asignar la responsabilidad)

La responsabilidad civil surge cuando se incurre en algún tipo de daño ya sea a la sociedad, los accionistas o a los terceros por acuerdos o actos que sean contrarios a la ley, al estatuto y sean realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Asimismo, la forma de responder puede ser ilimitada o en forma solidaria.

Nuestra Ley General de Sociedades, LGS establece una exención de responsabilidad donde de acuerdo a su art. 178 no es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en el acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial.

Mientras que en el art 177 se establece que los directores son solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.

4.3.1. Pretensiones de responsabilidad civil contra los Directores

Las pretensiones sociales por responsabilidad civil se enmarcan por daños a la sociedad, el acuerdo para realizarlas se toma en una junta general. También puede darse el caso que se ejerza directamente la pretensión social de responsabilidad contra los acreedores , ello siempre que sea ejercida por accionistas que representen al menos 1/3 del capital social.

Por otro lado los acreedores de la sociedad solo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión sea para reconstituir el patrimonio neto, cuando la acción no haya sido ejercitada por la sociedad o los accionistas y además exista grave amenaza a la garantía de los créditos

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En el caso de las pretensiones individuales de responsabilidad, estas se dan en caso de daños directos a los accionistas o terceros, ello no incluye daños “derivados” del daño a la sociedad. No hay requisitos numéricos.

Finalmente al referirnos a la responsabilidad civil de los directores necesariamente haremos mención a la caducidad pues la responsabilidad de estos caduca a los dos años de adoptado el acuerdo o de la realización del acto que originó el daño.

4.4. Deberes especiales en sociedades con valores inscritos

Ahora bien, en los párrafos precedentes se hizo un desarrollo de lo regulado por la LGS acerca de todo lo relacionado al directorio y los tipos de responsabilidades en las que puede incurrir ya sea por acción u omisión de sus deberes establecidos en la ley. Sin embargo, es necesario hacer mención a lo regulado por la Ley 29270, en su art. 3

“Adicionalmente a las causales de responsabilidad establecidas en la LGS, los directores y gerentes de los emisores con acciones inscritas en las bolsas de valores son responsables civilmente por los daños y perjuicios que ocasionen a la sociedad en las que hubieran participado, que generen un perjuicio económico o de otra índole al emisor, ambos determinados por el juez competente”

El Dr. Payet refiere que este se trata de un supuesto “adicional” de responsabilidad a lo que habría que cuestionarse de si se trata de ¿una responsabilidad objetiva o por culpa leve?

El art 3 hace referencia a las operaciones que la sociedad pueda realizar con un integrante del directorio. Hay que tomar en cuenta que nuestra LGS en sus arts. 179 y 192 ya había regulado un supuesto como este; sin embargo, esta regla adicional nos señala que en caso de sociedades listadas a diferencia de las otras sociedades basta el perjuicio para generar la responsabilidad.

Tomando en cuenta lo establecido por la LGS es posible realizar este tipo de operaciones siempre que se trate de aquellas que usualmente realice la sociedad con terceros a condiciones de mercado, ello salvo aprobación por el voto de los 2/3 de sus miembros. Si es que esto no se diese así estaríamos frente a un supuesto de infracción del deber de lealtad.

En conclusión a través de las ponencias se ha podido ver que con las diferentes normativas que han ido incorporándose y variando en el tiempo poco a poco el cargo de Director de una sociedad ha ido perdiendo su atractivo debido a que las participaciones que puede tener éste a nivel de responsabilidad y conflictos penales excede en gran magnitud a los beneficios que pueda significar ejercer dicho cargo, trayendo como consecuencia la pérdida de valor de la empresa.

Por ello, es importante revisar la normativa hasta ahora establecida ya sea en el ámbito de la responsabilidad penal relacionada con la salud y el trabajo por los innumerables vacíos que contiene dicha ley que la hacen lo bastante riesgosa no solo para incomodar por la facilidad con la que se le puede iniciar un proceso a los miembros de un Directorio sino también porque está del otro lado la imagen de la compañía la cual podría sufrir menoscabos.

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De otro lado está la Ley de Mercado de Valores y su art. 3 la cual podría ser interpretada haciendo alusión a una responsabilidad objetiva trayendo consigo la aversión de los miembros del Directorio a la toma de decisiones riesgosas puesto que esa es la forma más segura para evitar verse inmersos en un procesos de responsabilidad civil, debiendo destacar que en el medio empresarial son precisamente este tipo de decisiones las que traen mayores beneficios económicos a la empresa. Finalmente habría que terminar este informe con una pregunta para reflexionar ¿todavía sigue siendo atractivo el cargo de Director de una compañía?, al respecto nos reservamos la opinión.

De izquierda a derecha: Expositor Dr.Luis Bedoya Escurra, Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, Dr. Alonso Morales Acosta, Expositores Dr. José Antonio Payet Puccio y José Talledo Vinces y Dr. Julio Salas

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III CONCURSO DE ARTÍCULOS ORGANIZA TALLER DE DERECHO EMPRESARIAL ULISES MONTOYA MANFREDI

Con la finalidad de continuar con la misión de promover una cultura de investigación jurídica e de innovación, el TDE Ulises Montoya Manfredi está organizando el “III Concurso Nacional de Artículos de Derecho Comercial/Empresarial”, contando con la colaboración y auspicio del Boletín Sociedades (Boletín Sanmarquino de Derecho), y el Instituto Peruano de Derecho Comercial (IPDM). Pueden participar en el Concurso los estudiantes de Pregrado de las facultades de Derecho de las diferentes Universidades a nivel nacional, que no hayan concluido sus estudios. El Equipo Calificador está integrado por los siguientes maestros: - Hernando Montoya Alberti. - J. María Elena Guerra Cerrón. - José Palma Navea. - Oswaldo Hundskopf Exebio. - Ricardo Beaumont Callirgos. - Rolando Castellares Aguilar. - Ulises Montoya Alberti. INFORMES: taller.umontoyam@gmail.com; o al teléfono: (51-1) 992-985-016.

K A R L I A D A S Por: Karla Figueroa Caldas Estudiante de 5to año de la Fac. de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Teléfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: “Boletín sociedades” Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado. DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado.

PERÚ - 2012