Sistema de La Teoría Del Error en El C.P. (Sancinetti)

8/18/2019 Sistema de La Teoría Del Error en El C.P. (Sancinetti)

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Los inrractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del

Código Penal (arts, 2, 9,10,71,72, ley 11.723).,1

Profesor de D

de l

1

rtI¡1

Copyright byEDITORIAL nAMMURABI S.R.L.

Talcahuano 481 - 4° piso.

1013 - Buenos Aires.

Tels,: 35.3586/4745.

Impreso en setiembre de 1990en "Artes Gráficas Benavent Hnos., S.A.LC.,

Aldecoa 965, Avellaneda.

Prov. Buenos Aires.

necho el depósito de ley 11.723.

Derechos reservados. Prohibida su

reproducción total o parcial.Impreso en Argentina,

Pdnted in Argentina

ISBN 950.741.001.5

de la teorienel CódigoPena


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i.

XVI PRÓLOGO"

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. 1,I

Agr ade zco la pos ibil idad de esta pub lica ción a las sec ret aría sde redacción de "Nuevo Pensamiento Penal" y de "Doctrina Penal" -en cuyas pdginas aparecieron estos trabajos por primera vez-,así como también quedo en deuda a la memoria del extinto funda-' dor y director de Ediciones Depalma, D, Roque Depalma, quien

poc o ante s de mo rir auto rizó esta ree dici ón bajo el sell o de Edi tori al Ha mm urab i, de Jos é Lui s De pal ma, a quien también le quedoagradecido, Una última palabra de reconocimiento a Roberto Suar-díaz: como calificado corrector de aquellas revistas, él ha cuidado y

puli do el est ilo de cas i todo s los trab ajos de mi juv entu d, y sólo aho -ra puedo agradecérselo,

Buenos Aires, noviembre de 1989,

MARCELO A, SANCINEITI

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RELATIVIDAD DE LAS "TEO

~ L LAs FOR.mJLACIONES VIGENTES DE LAS "TEORlA

Durante muchos años, la discusión entre mo pareció estar vinculada de modo irremed

error. Si el dolo tenía que ser un elemento devez, era un valor entendido que tenía que h

mitable entre ilícito y culpabilidad, con obje

la consciencia del ilícito, como elemento de l

ser a la vez elemento del dolo.

¿Consecuencia? Tenía que derivarse aquí

en materia de error: frente a la regulación u

llamada teorta del dolo -a saber: todo error po o de prohibición) excluye el dolo y deja su

cia si el error es evitable y existe la forma cu

la llamada teoiÍa de la culpabilidad propüsodar, según el cual sólo los errores que recaí

del tipo objetivo podían excluir el dolo; los q

nocimiento de la antijuridicidad sin ser error

del supuesto de hecho típico, no podían exclu

* Ponencia pi€santa¿a p:cr el r:::;~;,:;.1!1 Cc;;g.:::; Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologla, re18 de noviembre de 1989, en la ciudad de General Poe

zación de estudiantes.

2 . SANClNETTI.


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"Elderecho penal es aquella parte del ordenamientojurldico que deter-

m.ina las características de la accwn delictuosa y las vincula con una p e.

na o medida de seguridad.

"La misión de la ciencia juridico-penal es la de desarrollar y explicar el

contenido de estas reglas jutidicas en su conexión interna, por tanto, «gis.

temáticamente». Como ciencia sistemática establece la base para una ad-

ministración de justicia igualitaria y justa, dado que sólo la comprensión

de las conexiones internas del derecho liberan a su aplicación del acaso y

la arbitrariedad" '.

Si tuviéramos que responder a la pregunta de hasta qué punto

las teor(as del error -columna vertebral del sistema de la teoría deldelitohasta los años 70-, pueden satisfacer esa exigencia, tendría-

mos que repasar pri¡71ero,más de cerca, sus consecuencias prác-ticas.

Resumidamente, las diferencias entre teoría del doloy teoría de

la culpabilidad pueden ser presentadas así: según la teor(a del dolo,el error de tipo y el error de prohibición excluyen indistintamente el

do lo y d eja-T !.subsistente la eventual punibilidad p or culpa en el c a s e

cían a la exclusión de la culpabilidad, si ese error (de prohibición)

era inevitable; en cambio, sóloatenuaban la reprochabilidad y la pe-na si el error era evitable l.

Detrás de esta innovación, que llevó años de discusión dentro de

Alemania y fuera de ella, hasta que la teoría de la culpabilidad 10 -

gró imponerse, al menos en una versión limitada, se ocultaba la pre-

ocupación de Welzelde llegar siempre a soluciones político-criminal-

mente justas, sin afectar la seguridad jurídica.Hasta la última edición de 1969, el Leh rbu ch de Welzel empeza-

ba de este modo:

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Evilay la

en l

T E O Rí A

SI STI =: : v 1 A D E L A TE O Rf A D EL ER RO

Inevitable: excluyeel dolo

y la culpa.

T E O Rf A D E L D O L O

Ineuitable: excluyeel doloy la culpa.

Et:itable: excluyeel doloy deja

subsistente la culpa,si existe en la ley

el respectivodelito cclpcso.

Evitable: excluye el doloy deja subsistentela culpa, si existe

en la ley el respectivodelito culposo.

De tipo

E RRO R

De prohibición(sobre

la antijuridicidad).

Este esquema de presentación del problem

tado en el siguiente cuadro 3 :

de que exista el delito culposo y el error sea e

ble, se excluye también la culpa); según la teorese es el efecto sólo del error de tipo, en tantoción, si es inevitable, excluye la culpabilidad, y

núa.

MARCF.LO A S"'''Cli\'ETII2

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I,I

1 Para una completa presentación de las l lamadas "teorías del error", cfr .Reinhart Maurach, 'Iralado de derecho penal, trad. de Juan Córdoba Roda, Ariel,Barcelona, 1962, 9 37, ps. 131 y ss., con abundantes referencias; entre nosotros,ver, por ej., Eugenio R. Zaffaroni, 1ratado de derecho penal, Ediar, Buenos Aires,1982, t. I V ; ps. 220 y SS.; Marcelo A. 8ancinetti, Casos de derecho penal, Harnmura-

bi, ~ 2d., 1985, ps. 162 y sigt:iantas., Hans Welzel, Das deulsehe Slrafreehl, Wallor de Gruylor & Co., Berlin, 11'

ed., 1969, p. 1 (existe traducción castellana de la parte general a cargo de JuanBustos Ramfrez y Sergio Yáñez Pérez, Derecho penal alemán, Editorial Jurídica deChile, 1970, p. 11;en adelante las citas de Welzel se refieren a esta traducción).

3 El cuadro está in~irado en e l que contenía la ¡ de la teuda del delito, de Enrique Becigalupo, Astrea, Bce


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~ 2, P REC IS IONES S OBRE LOS EF ECTOS P RÁCTICOSDE LAS 'ES TR ICTAS " TEoR1As DEL DOLO Y DE LA CULP ABILIDAD,

1. ¿Teoría de la culpabilidad = "numerus apertus" de delitos culposos?

- No advierto aún el efecto práctico de esta discusión, porque si el de-lito culposo requiere una pena más leve que la del delito doloso, entonces,las dos teorias propondrian algo sustancialmente idéntico: que tanto elerror de tipo como el de prohibición deben atenuar la pena, si son evita-

bles, y excluirla, si son inevitables.

SISTEMA DE LA TEORfA DEL ERROR

Por lo tanto, en estos sistemas de imputación imprudencia, la controversia tiene un reflejo prácti

pio, aparece como si fuera incuestionable; según llos errores de prohibición, aun cuando fueran evitsiempre a la impunidad, si no se halla previstorrespondiente delito culposo; en cambio, según la t

bilidad, los errores de prohibición evitables nun

punibilidad, porque su efecto será el de atenuar la pondiente delito doloso (o culposo, si el autor sumente, un error de prohibición, además de un etable),

Sería equivocado, sin embargo, inferir de aquentre estas teorías se zanjaría sin alterar el estadomitir un numerus apertus de delitos culposos parade modo de llegar a los mismos efectos prácticos pnos de fundamentación,

Tal ha sido la propuesta, entre nosotros, de Cinteresante artículo que injustificadamente ha siddo 5, En esta conclusión "práctica", no obstante, lequivocada, Él la formula de este modo:

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MARCELO A SANCI:'IF.TII4

Como se ve, los efectos prácticos de decidirse por una teoría, o

por otra, sólo se manifiestan en el error de prohibición evitable, por-que los efectos del error de tipo son idénticos en las dos teorías, y elerror de pro hib ició n inevitable conduce a la impunidad, según cual-quiera de las dos teorías, aunque, en cada caso, por razones dife-rentes,

Quien senci!lamente se quisiera enterar de la importancia prác-tica de esta disputa, sin tener otros conocimientos previos de lacuestión, todavía podría observar lo siguiente:

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et1 :

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f En los sistemas jurídico-penales en los cuales todo delito puede

ser cometido culposamente (numerus apertus) -eomo, por ejemplo,todavía, el del derecho penal español-, esta observación sería, enverdad, bastante acertada 4,

En la mayor parte de los países, sin embargo -eomo sucede enel derecho penal argentino-, rige, en cambio, para el delito impru-dente, un sistema de numerus clausus; es decir, que no todo tipo pe-nal admite, junto a la realización dolosa, la comisiónpor culpa.

4 Al respecto, cfr. Enrique Bacigalupo, El error sobre los elementos del tipo yel error sobre la antijuridicidad o la prohibici6n, en "Comentarios a la Legislación

Penal dirigidos por Manuel Cobodel Rosal", Madrid, 1985, t. V,vol. 1, ps. 53 y ss.Naturalmente, subsistirían consecuencias en torno a distintos aspectos: la pena del

delito culposo €s con frecuencia de naturaleza distinta -yno sólo "menos grave"-,que la del delito doloso;por otra parte, hoy la doctrina discute igualmente si elerror de prohibición evitable debería conducir a una atenuación obligatoria de lapena o meramente facultativa. Sobre esto, cfr. también Francisco Muñoz Conde,

El error en derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, ps. 44 y siguient2s.

- ,

1

"Es interesante advertir [dice Nino] que dos sistembases axiomáticas diferentes pueden tener consecuenc

"Si se modifica junto ca)} .las definiciones los axiomden lograrse las mismas consecuencias que integraban.........................................................................................................

"..,en el caso del error de prohibición [agrega], sedefinición de dolo tradicional y obtener, sin embargo, nes que el finalismo, mediante la modificación de otroconstituyen las bases del sistema. Una al . temativa senunciar al principio de que los delitos culposos estnumerus clausus y admitir que cada figura delictiva la modalidad dolosa, una alternativa culposa cuya pe

juez disminuyendo la prevista para el caso de dolo."Si alguien se escandalü:aTa con esta hipctática so

cuenta que el {inalismo tiene consecuencias sustanci

les" 6.

5 Carlos S. Nino, La pequeña histeria del dolo y el tipo1063y siguientes.

6 Idem, p. 1073.


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SlSTc;:\1A DE LA TEORÍA DEL ERROR

n. La vaguedad del punto central de la

De todos modos, el determinar si las teorías pabilidad llegan a consecuencias realmente distintema de numerus clausus de delitos culposos,

más de cerca los problemas de lenguaje que se o

expresión: error de prohibición evitable, que apar

be el centro del conflicto, quiero decir: e l único

consecuencias prácticas diferentes.Me interesa demostrar pues, ante todo, com

zar los alcances reales que hoy en día creo ver

disputas de las "teorías del error" -de cuya apli

plo los cuatro capítulos que conforman este libr

dad que ofrece la fórmula: error-de prohibición-ev

ambigüedad que ocultan sus tres términos.

Dado que no hay ninguna seguridad sobre e

teoría tratará a un caso como de error, o cuándo

mo de prohibición, y no de tipo, o, sobre todo, cuá

ta ble , cualquiera de las dos teoTÍas básicamente eme t2.mbién c1..!alqu.ierade la s dos m oda l idades dede aquéllas: las llamadas teoría limitada del dolo

la culpabilidad- puede llegar a las consecuencias

ta, utilizando la falsilla más adecuada para lle

concreto. Asi, los tres tém inos tienen su form a de1) el error, por la falta total de criterios firm

problema paralelo al del dolo eventual, en el ám

cia de la antijuridicidad;

2) la caEfi~acién del objeto sobre el cual

"de prohibición" o "de tipo", por la amplia text

proble~3. del e :rro!'sobre elem entos nonnativos to: "error de subsunción'l; y ,3) finalmente, el juicio sobre la evitabilidad

extrema imprecisión que existe para esa calificac

axiomas (el lenguaje) del "sistema tradicional",

sus de "delitos culposos", para el error de tipo ev

rIlS apertus, para el error de prohibición evitable.

lVIARCELO A S"'''CINETTI6

La conclusión de Nino es, sin embargo, falsa; porque si se san-

ciona la punibilidad de cualquier tipo penal, también en su realiza-

ción culposa (numerus apertus), se puede negar a las mismas conse-

cuencias prácticas con la teoría del dolo que con la teoría de la

culpabilidad. Esto es cierto. Pero se ampliaría la punición en el ám-

bito del error de tipo, más allá de lo que pretenden estas dos teorías.

La teoría de la culpabilidad, en efecto, nunca ha propuesto la puni-

bilidad del error de tipo "evitable" respecto de todos los delitos (co-mo debería suceder, para que la sugerencia de Nino fuera acertada).

Tanto la teoría del dolo como la teoría de la culpabilidad han nacido

en un sistema de imputación de la imprudencia que es más restrin-

gido que el del delito doloso. La propuesta de Nino llevaría a am-

pliar el ámbito de imputación de la imprudencia con relación a lo

que ambas teorías, por sí mismas, llegaron a proponer.

En modo alguno, entonces, "el finalismo tiene consecuencias

sustancialmente equivalentes", en el ámbito de la teoría del error,

que las que derivarían de introducir un sistema de numerus aper-

tus de imputación del delito imprudente.

Empero, la inadvertencia de Nino es de suma utilidad para con-

trovertir una crítica de filosofía política que se-dirige con alguna fre-

cuencia (y ligereza) contra la teoría de la culpabilidad, especialmen-

te en el ámbito hispanohablante: el argumento de que la teoría de la

clilp"bilidad opera con una ficción de culpabilidad en el delito dolo-

so, al conformarse con una consciencia sólo potencial, y no actual, dela contrariedad al derecho, lo que sería visto como contrario a un de-

recho penal liberal.Pues bien; un argumento de filosofía política sólo podría ser

confrontado con los resultados político-criminales de una determi-

nada teoría, y no con las definiciones de los axiomas del sistema

dogmático. Por consiguiente, si, en el plano de las consecuencias

prácticas, la teoría de la culpabilidad no puede producir consecuen-

cias sustancialmente relevantes frente a la teoría del dolo, dentro

de un sistema de numerus apertus de delitos culposos, y el sistemade numerus apertus, como tal, no lesiona principio alguno del dere-

cho penalliberal-cualquiera que sea su inconveniencia.-, tB.mpoco puede residir lesión alguna a los principios del Estado de derecho en

la circunstancia de que la teoría de culpabilidad produzca, vistas las

cosas desde los efectos prácticos, y según las definiciones de los

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8 MARCELO AS"l,CINETIISISTE:.tA DE LA TEORfA DEL ERROR

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A Límites entre error y consciencia eventual

a) La cuestión ante una teoría del dolo "estricta".- Tradicio-nalmente se mce que la teoría de la culpabilidad amplió el ámbitode la punición en comparación con la teoría del dolo, al convertir en

punible todo error de prohibición evitable.

Muchos vieron en esto, incluso, una ventaja politico-criminal de

esta teoría, porque con ella quedarían colmadas las lagunas de pu-nibilidad que se producirían con la teoría del dolo, en los casos de

error de prohibición evitable de delitos que carecen de tipo culposo.

¿Es verdad, sin embargo, que la teoría del dolo tendría que lle-gar a la impunidad?

Aparentemente, no quedaría para ella otra salida. Que el error

fuera de tipo o de prohibición, o evitable o inevitable, no cambiaríaen nada la conclusión: falt a de dol o. Si se trata de un delito sin for-ma culposa -por ejemplo, la mayor parte de los delitos de funciona-

rios-, la consecuencia tendría que ser la absolución.

Pero este razonamiento tan sencillo parte -sin demostrarlo-

del presupuesto de que haya verdaderamente un error, y que este presupuesto de hecho sea realmente de apreciación indubitable en

el procesojudicial.Para que se comprenda mejor la cuestión, hágase de cuenta que

el carácter "de prohibición" de este hipotético error y su calificación

comoevitables fueran, de por sí, no cuestionables, porque si ocurre

que -en el mismo delito funcionario, sin tipo culposo- se tratara

de un error "de tipo" o "inevitable" la consecuencia sería la impuni-

dad, de nuevo, para cualquier teoría.

Ahora, es muy dificil que, en el caso concreto, uno tuviese que

enfrentarse a un "estado de consciencia" que pudiera ser calificado

de modo indudable como"error", especialmente en el ámbito de la

consciencia de la antijuridicidad, donde el objeto de conocimiento

tiene un grado de abstracción mucho más alto que en la confusión

sobre objetos (aparentemente) tan concretos como "hombre", "cosa",

"cheque sin fondo";es decir, en comparación conel error de tipo.

Por consiguiente, los estrechos límites que existen en una causa penal para la apreciación de las circunstancias de hecho, conducirána admitir casi siempre una consciencia insegura, o, si no, algo me-nos definido, como que el autor del hecho habría tenido al menos

una oscura consciencia sobre la posibilidad deobjetivo impartiera un juicio de ilicitud sobre cometer. Posiblemente, estos estados de conscie

pre, en los hechos, presumidos por los jueces, m

por los fiscales. Los límites de condiciones de p

blecemos los juristas son, en gran parte, hipótesi

A su vez, las teorías del dolo eventual -e

representacionista y ÍJoluntarista- se trabaron ámbito del conocimiento de los elementos del tip

tor que dispara sobre la bola de vidrio de la mu

tiro al blanco, en el caso Lacmann?; ¿o el men

pierna de su hijo para inspirar lástima, en el ca

marada que dispara a fin de salvar a su amigo d

ma aparecido de improviso, en el caso Bockelm

guntas corrientes en los textos de estumo; la mi

cambio, casi nula, en el contexto de la conscienc

dad; y prácticamente siempre se tendrá aquí lasentenciar:

"Dado que el autor llegó a tener al menos una

una consciencia insegura. sobre la posibilidad de lhacía, asumió con dolo eventual la antijuridicidad, nocida regla moral y juridica: ante la duda;abstente"

En pocas palabras: en el ámbito de la consci

dicidad es aun más fácil que la discusión en tor

sea ganada por la teoría de la representación; por menor que ésta sea, sobre la pcsibilidad de

-aun para un partidario de la teoría del dolo-

b) La teoría del dolo "limitada".- Quedarímargen para casos de errónea consciencia cuyo

lo manifiestamente furibundo del error, estuvier

pecha, de tal modo que tuviese que conducir a u puestamente) no deseada.

Es posible que sea ese estrecho margen el q

cimiento de la teoría limitada del dolo, es decir

rrección en la definición de dolo, o en los alcanc


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10 SISTEMA DE LA TEORíA DEI~ I::R

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pun ida d por falt a de dolo ya no sería invocable si el supuesto error fuer a "inc omp atib le con una san a intu ició n sobr e lo just o y lo injus-to"; es decir, en una palabra, una solución para colmar el vacío de

punibilidad que uno no estuviera dispuesto a admitir.

En nuestro país rigió de hecho una modalidad también limitada

de'Ia teoría del dolo. La doctrina argentina tradicional, en efecto,

fuertemente influída por la obra de Carrara, partió de una defini-

ción de doloque, en las palabras, se adscribiría a la teoría del dolo:"la voluntad de realizar un acto que se conocecontrario a la ley"; pe-

ro, si la razón por la cual faltaba ese conocimiento era un "error de

derecho" se penaba igualmente por dolo, según una interpretación

posible entre el arto 20 del Código Civil y el arto 34, inc. 1, del Códi-

go Penal, que era poco compatible con el principio de culpabilidad,

también aceptado explícitamente comouno de los fundamentos del

sistema.Podríamos calificar pues a esta teoría --{jue siguieron firme-

mente Soler, Núñez, Fontán Balestra, y otros más-, comouna teo-

ría (muy) limitada del dolo, que, en apariencia, restringe aun másque la teoría de la culpabilidad las lagunas de punibilidad por error

de prohibición; ¿cómo?:no admitiéndolo nunca.La queja de los tradicionalistas argentinos en favor de la teoría

"clásica" del dolo,desoía entonces, en realidad, que lo más "clásico"

de esta teoría era el no respetar su propio concepto de dolo.

Pero esto era, a su vez -como dije-, sólo en apariencia. ¿Por

qué? Porque cu a. l1d o a la jurisprudencia y doctrina tradicionales se

les presentaba un caso que, desde el punto de vista de la justicia

material, debía quedar impune, los errores "de derecho" eran mági-

camente convertidos en lo que se llamó -también esto, según las

distinciones de Carrara- error de derecho "extrapenai", y -nunca

se supo bien por qué- éstos eran analogados, a su vez, a los

errores "de hecho", excluyentes del dolo.En conclusión, un partidario de la teoría del dolo siempre po-

dría -si nos alejamos de la del incuencia de manual y nos atenemos

a un casoreal- evitar la impunidad:

- o bi en neg!?ndo e l error y af!-rmando una consciencia inciertasuficiente para el doloeventual,

- o bien -ante la hipótesis muy extrema del error indiscuti-

ble- recurriendo a una teoría limitada del dolo.

Los raros casos restantes en los cuales l:

motive a uno hacia la impunidad, la cuestión

ría del dolo:aquí s( habría un error excluyente

En pocas palabras:

- la teoría del dolo evitaría la impunideventual, o,

- acogiéndose a una modalidad '1imitad

al error de prohibición "directo".Sólocuando la impunidad pareciera la so

adecuada se reconocería un error y se aplicarídolo: falt a el dolo .

Se puede decir, por cierto, que esta teorí

pero no que, en su aplicación concreta, con

consecuencias que en apariencia tendrían que

B. Límites entre error "de tipo" y "de

Si el "salto dogmático" tiene que ser dado

no desde la teoría del dolo hacia la punición,

la culpabilidad hacia la impunidad, los límite

rían aquí una opción libre de atadur::ls, rodea

nos de ia expresión error de prohibición evitabdo ya que haya error, una pregunta girará e

tratará de un error sobre la prohibici6n y n o s

partiendo de la base de que sea de prohibiciónrado evitable.

Téngase en cuenta que aquí hay que ima

partiera de los axiomas de la teoría de la culpa

La primera cuestión (la de cuándo se trata

bición) tiene dos aspectos; por un lado, la ext

error de prohibición es mayor o menor, según

al e r ior sobre los e lemen.tos de l t ipo de jus t if i c

bién es mayor o menor -en otro sentido-, se'""; .•.00 •.•.•..•..0

el ,.".....•..., ;ri" "¡Q s;'7"":;(.;,.., •.•;/.. •... ,...~., .•.",

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lo del hecho, y el juicio de valor propio de la an

a) E l error sobre presupuestos de la justififue el centro del debate entre teoría estricta y


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12 MARCELO A SANCINETTI SISTEMA DE LA TEORlA DEL ERROR

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bilidad. Si, como lo entendían Welzel y Kaufmann, el contenido del

dolo se restringe a la voluntad de realización del tipo objetivo, un

error sobre los presupuestos de las causas de justificación tenía que

conducir a los efectos del error de prohibición. El autor ya no ten-

dría aquí un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace está pro hib ido o n o. Los autores penalistas argentinos más conocidos-Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni- se adhirieron en

principio a este modelo del-digámoslo así- "finalismo clásico".

Contra esta versión se alzó la teoría limitada de la culpabilidad,

que -quizá por ser menos distante en sus consecuencias prácticas

de la teoría del dolo, en comparación de lo que estaba la teoría es-

tricta de la culpabilidad- nunca dejó de ser la posición mayoritaria,

y, al menos hoy,en que la teoría de la culpabilidad es patrimonio co-

mún de la dogmática alemana y española, es claro que la versión Ii.

mitada domina la discusión: el error sobre los presupuestos de unacausa de justificación tendr(a que ser tratado con los efectos delerror de tipo.

Para esta soluciónhabría hoy en día -al menos- tres caminos:

1) partir de la teoría de los elementos negativos del tipo;2) partir de una diferencia entre tipo y justificación, pero tra-

tando al error sobre el tipo permisivo comosi fuera de tipo;3) partir de una teoría €strictament¿ "personal" del ilícito, y

ad.."11itir el funcionamiento de la norma permisiva ya en

cuanto el autor cree que está justificado.

1) La teorla de los elementos negativos del tipo.- La primerasolución responde a la conocida teoría de los elementos negativos

del tipo. Si el tipo se compone no sólo de los elementos "positivos"

comunes -el matar a otro, en el homicidio; el apoderarse de una co-

sa mueble ajena, en el hurto; etc.-, sino también, "negativamente",

de las condiciones de la justificación, entonces, todo error sobre los

elementos del tipo objetivo de una causa de justificación, de una

norma "permisiva", son ya, de suyo, errores de tipo excluyentes del

dolo.

El finalismo tradicional combatió esta solución sobre la base de

que no puede ser valorativamente de idéntico contenido el saber que se mata a una mosca, que el saber que se mata a un hombre en

I

leg£tima defensa, diferencia según la cual se tentambién una consecuencia distinta para el error q

conocer que se mata a' otro, que para quien lleva

mata en legítima defensa.

Esta objeción de Welzel tiene realmente efect

sotros siente lo mismo ante la persona que mata

que ante la que lo mata conscientemente, aunque

pensó que el otro iba a agredirlo.Sin embargo, de esa intuición valorativa difer

dría por qué derivarse necesariamente una calific

mo "de prohibición"; podría ser también que esta m

res "de tipo" mereciera un tratamiento más rigu

juicio de evitabilidad: el saber que se mata a otrsuficiente para extremar recaudos que no habría p

único que se sabe sobre el hecho es que se mata a u

De todos modos, la tensión entre la teoría d

estricta y la limitada no se puede resolver -a mi jcusión teórico-sistemática sobre un concepto de ilí

y antijuridicidad) o monista (teoría de los elemen

tipo). La cuestión reside en saber si es político-cr

conveniente tratar a este error conunos efectos, o

2) La tesis del tratamiento "ana16gico".- La de los efectos de la teoría de la culpabilidad "limit

bien a la opinión de que decidir el sistema de la te

gún se considere correcta a la teoría de los elemen

tipo, o incorrecta, en el ámbito del ilícito, es utiliz

ramente "conceptualista" para resolver una cue

crirninal.En este sentido, la formulación moderna de

de la culpabilidad parte de mostrar las analogías

sobre presupuestos justificantes, tanto con el err por un lado, como con el error de tipo, por otro. Así

7 La ingeniosa teoría de Zaffaroni de la "tipicidad cong

de anáiisis intermedio entre tipicidad y anlijuridicidad (Trass.), no produce, en este sentido, ningún cambio, porque tratlas condiciones de la "atipicidad conglobante", igualmente cantijuridicidad (ibidem), con lo cual la modificación que prefecto práctico .

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14 MARCELO A SANCINETTI SISTEMA DE LA TEORfA DEL ERROR

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de cierto punto de vista, se trata de un caso análogo al error de pro hib ició n, porque el autor, al saber que realiza el tipo (que mata aotro, por ejemplo), ya conoce"algo" que para el derecho no es indi-

fere nte y que aquello que conocedebe producir la denominada "fun-ción de llamada" de toda acción dolosa: sugerirle al autor que debeno realizar esa conducta; pero que, desde otro punto de vista, esteerror es similar al error de tipo, porque el autor se comporta de mo-

do "fiel al derecho":'1a motivación que ha conducido a la formacióndel dolono se basa en una falta de actitud juridica sino en un exa-men descuidado de la situación" 8.

En esta supuesta "tensión de analogías", se ha impuesto en losúltimos años la idea de que el error de prohibición sobre presupues-tosjustificantes debe ser tratado como si fuera un error de tipo (teo-ría limitada de la culpabilidad); una cierta analogía in bonam

pa rte. -3) La teor ía de la exclus ión del i l íci to doloso, a pesar del

error.- A las mismas consecuencias, pero sobre la base de un puntode partida notoriamente extraño a los dos criterios enunciados, con-duce la teoría del "injusto personal" -diría yo ''bien fmalista"-, de-sarrollada que sea de un modo absolutamente subjetivista, comolo

propone Diethart Zielinski 9.

Zielinski parte de la base de que así como la voluntad de reali-zar ei tipo (doio)ya fundamenta la realización del respectivo tipodoloso, aunque el autor sólo por un grosero error haya creído queccncuITÍan las circunstancias del tipo (ej. , cree que dispara contraun hombre y se trata en rigor de un animal tendido en el bosque[tentativa inidónea, punible]), así también la voluntad de actuar so-

bre la base de los presupuestos de una causa de justificación tiene

8 Hans-Heinrieh Jeseheek, Lehrbueh des Strafrechts, Al/gemeiner Thil,Dune.ker & Humblot, Berlin, 3 ' ed., 1978, p. 37 5 (existe traducción española de SantiagoMir Puig y Francisco Muñoz Conde, Tratado de derecho penal, Bosch, Barcelona,1981, p. 636). Ver, por lo demás, sobre teda este tema, el ~ 41, III, ps. 37 2 y ss. deloriginal, y 632 Y ss. de la traducción. Bajo el nombre, propuesto en el texto, de C : t r a _tamiento analógico", agrupo en verdad -sin otras matizaciones- diversas líneas

de fundamentildóti, qu e no es pr;;dso diferenciar aquí; al respecte, c fr .

Jtl~~obsJStrofrecht, Allgemeiner Thil,Walter de Gruyter, Berlin.New York, 1983, lJ142 Y ss.9 Diethart Zielinski, Ha,ndlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff,

Duneker & Humblot, Berlin, 1973 (existe traducción castellana de Marcelo A.San-einetti, en prensa para Editorial Hammurabi, 1990).

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que hacer operar el precepto permisivo, consecuenla fuerza que tiene la representación de los eleme prohibitiva. .

No rma pro hib itiv a y precepto permisivo se cofenómenos absolutamente paralelos, cuya opersiempre de aquella representación que ha tenido lo que sucede; es decir, acerca de los presupuestos

pre cep to pe rmi sivo , re


10/12

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SISTE~A DE LATEOR!" DEL ERROR

3. SANCtNETTl.

11 Al respecto, cfr. Winfried Hassemer, Sobre las normas norecho, "Doctrina Penal", 1989, ps. 1 y ss., esp. po. 9 y ss. (tradUSancinetti); muy agudamente en el tratamiento del problema

ps. 114y ss.12 'lb/oda, t. [V,ps. 196y ss.

. ' ! i J i El error sobre los elementos "normativos" d~aquí vimos algunos ángulos de indefinición entreerror, qué decir acerca de la 'futin.ciQ!),JmtreerroIde un elemento altamente "llQID1atiy_o~,y el error llanamente en la valoración de la circunstancia de hdamento del tipo: el llamado problema del "euor...tie

La dificultad -ya muy conocida, aunque aún n

side en esto:La distinción entre ilícito y culpabilidad presu

mente una delimitación entre objeto de la valoracidel objeto, lo que implica, también, una diferencia eciencia de la antijuridicidad.

Pero esta delimitación -necesariamente existrealizable con seguridad en el caso concreto, preciningún hecho puede ser percibido comotal sin un cnificación; es decir, sin una referencia al valor. Meno existen, o, al menos, no son representables interno tales síntomas sensoriales puros 11. Esto es necincluso en los elementos tradicionalmente denominvos". Aun el concepto "hombre" comúnmente visto cto, puede faltar por errores de un amplísimo especcercano a los meros "faeta

V

, hasta lo más abstracto

valorativo. El autor creyó que esa sombra en las m balí anteriormente herido, y acabó con él; aquí nadfalta de dolo. Pero también puede ser -para usarZielinski- que el nazi considere que un judío no eshombre, aunque participe de ciertos caracteres bioesto se parecería mucho al llamado "error de compreroni 12, pero, en cualquier caso, ni sería un error de taría dispuesto a considerarlo cornoinevitable. Puedun caso intermedio: el autor dispara a los antropotres, de 3 m. de altura, bajados en Rusia, persuadid

MARCELO A S"i':CINETII16

Si lo hizo, no queda ningún remanente para el ilícito: el autor está definitivamente justificado. Si no lo hizo, subsiste una infrac-ción al "deber de examen" que conduce a las reglas del delito impru-dente (culposo).

En síntesis, el error sobre presupuestos de justificación n o e x -cluye el dolo, pero sí excluye su ilicitud, porque la voluntad de ac-tuar sobre la base de las circunstancias justificantes excluye la

antijuridicidad del dolo (justificación). Esta conclusión es idéntica,sea el error evitable, o inevitable. Pero si es evitable, reaparecerá elilícito propio no del dolo, sino de la imprudencia (por infringir el"deber de examen").

Conclusión: el error de prohibición "inevitable" ya justifica sinmás; el "evitable" justifica el dolo,pero deja subsistente una impru-dencia nojustificada 10.

Entonces, así se llega también, en las consecuencias prácticas, ala teoría de los elementos negativos del tipo, desde el punto de vistadel ilícito,y a la teoría de la culpabilidad "limitada", desde el puntode vista de la culpabilidad.

Para volver ahora a nuestro problema de la relatividad de las"construcciones" sobre la teoría del error, dado que la teoría limita-da de la culpabilidad tratará a este error como si fuera de tipo, la

falsilla de la fórmula vuelve a ser aquí la que vale para la teoría deldolo; en manto la consecuencia de la impunidad o la pena del delitoculposo aparezcan corno una solución demasiado benigna, el autor dificilmente habrá actuado -según el "juez" de nuestro caso- sinabrigar alguna "duda" de que, acaso, la víctima no estaba por agre-dirlo de verdad, como a él le parecía; entonces, esta duda ya funda-ría de nuevo, si así hace falta, las consecuencias correspondientes altratamiento por dolo eventual.

Si, en cambio, nuestro juez imaginario sostiene la teoría de laculpabilidad "estricta", y, por eso, el (hipotético) error no puede ser tratado comode tipo, la alternativa será ésta: si "hace falta" conde-nar, no hay problema, hay error (de prohibición) evitable; si estaconsecuencia le parece muy grave, seguramente encontrará esteerror cornoinevitable.

10 Sobre todo esto, Zielinski, Iug. cit., ps. 244 y ss., y 230 Yss. (de la versiónalemana).

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11/12

13 Bien criticada por Santiago Felgueras en, El error de subsunci6n, de inmi-nente aparición en "Doctrina Penal".

son hombres; en este caso, también los juristas se trabarían en lamás cerrada disc\lsión.

Naturalmente, no me propongo resolver aquí el llamado proble-

ma del error de subsunción; sº19es seguro que no basta con valerse

de la expresión error "de hecho", para caracterizar al error de tipo,

porque ciertos errores ~~_~ificación tendrían que ser necesaria-

mente errores "de tiPo", si no se quiere reduci~-efdoio'ala mera per-

cepciónde 'estímulos sensitivos absolutamente incoloros, comosi, envez de hombre, dijéramos: "sombra oscura en las malezas", que, co-

mo toda percepción,ni está exenta de un principio de conceptualiza-

ción, ni se ajustaría al contenido del dolo del delito de homicidio .• Tampocoayuda en nada la conocida frase hecha de "valoración pa-

ralela en la esfera del lego" 13, que parece muy gráfica, pero que no

nos dice qué tiene que conceptualizar el autor para que haya tenido

dolo. En todo caso, el límite de valoración que haría falta precisar no sería el de la "esfera del lego", sino, precisamente, el punto de la

"esfera deljurista" por encima del cual, el error, residiría sólo en la

valoración del objeto bien conocido,y por debajo del cual residiríaen el objeto de la valoración. Si se piensa, además, en las leyes pe-nales en blanco, o en el derechó penal especial o accesorio, aquí será

casi imposible establecer dos campos distintos entre comprensión

del objeto propio del doloy comprensión del objeto propio de la cons-ciencia del ilícito,

Empero, si este problema es de dificil delimitación y no hay ele-

mento del tipo que no admita una gradación en la comprensión de

su significaciónsocial,desde lo más claramente (casi) accesible a los

sentidos, hasta lo más abstracto, sólo comprensible por una (alta)conceptualización, entonces, ¿qué no podrá hacer un sostenedor de

la teoría de la culpabiiidad, si, dado el caso, considera que "tiene

que absolver"? En este caso, y salvo que el error se ubique clara-

mente en el escalón más alto de ese espectro, siempre podrá consi-

derar que al autor le faltó la voluntad de realización del sentido osignificación del supuesto de hecho típico necesario para el dolo; bre-

vemente: calificará al error como "de tipo" (sobre un elemento nor-mativo).

SISTEMA DE LA TEORfA DEL ERROR

14 'Iratadó, t. N, p. 216,lS [ciern, p. 218,

16 [ciern, p. 219.

Más adelante Zaffaroni propone tres reglas le:

"Siempre habrá que analizar las particularidades

entre nosotros Zaffaroni- y será una gran cantidad deya sola enunciación nos convencería de la imposibilidafórmula práctica con validez general" IS.

C . El)'uicio sobre la "evitabilidad"

Si la situación de hecho tiene que ser calificaci

comoerror de prohibición, entonces, al juez de la t

bilidad le quedará sólo la última y también muy

los vagos criterios que están a su alcimce para el judad.

"Poco claros son hasta hoy los criterios sobre la ev

de prohibición, La línea divisoria entre el error culp

queda en la penumbra" 14.

Si nos hallamos ya bajo el doble presupuesto ii

que se trate de un error, y de un error de prohibici

vía la vaguedad deljuicio de evitabilidad.Muy ilustrativas son, a este respecto, las palabr

Pero, con esta apreciación, por correcta que sea

da también la condena a la penumbra para las

porque sin una línea divisoria clara para el juicio

tampoco puede haber claridad entre los efectos prlas "distintas" teorías del error. Es notable que lo

dediquen decenas de páginas a la aguda presentaci

del error, hasta refinnar que sólo talo cual es la cocorrecta), y que, sin embargo, prácticamente carez

la detenninación del punto neurálgico de la di

cuándo un error de prohibición sería evitable, y cuá

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MARCELO A SAXCINETTI18

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12/12

a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad,

es decir, si le era posible acudir a algún medio idóneo de informa-ci6n;

b) si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de ha-

cerlo, lo que dependerá del tiempo de que disponga para la decisión,reflexión, etc.;

e) si al autor le era exigible que concibiese la antijuridicidad

de su conducta, lo que acontece cuando cualquier sujeto prudente yconigual capacidad intelectual que el autor, no hubiera tenido moti-vos para sospechar la antijuridicidad.

Es evidente que estas reglas ni ofrecen ninguna claridad, ni es-

tán exentas de controversia comotales.

La posibilidad de recurrir a medios de información la tienen

prácticamente todos. La cuestión reside, en precisar en todo caso,

ante qué estímulo el autor tiene que sentirse motivado a la averi.guación.

yaquí existen básicamente dos posibilidades:

- 0 bien se parte de un "deber de información" general, con locual prácticamente siempre el error seria evitable (Zaffaroni en par-ticular rechaza esta interpretación),

- o bien se requiere algún estímulo dado al autor, como, por

ejemplo, algún grado de (al menos) oscura. sospecha sobre el c&ác-t t 3 1 . ' posiblemente ilícito del hecho, con lo cual el error seria casi

siemprE inevitable, a menos que se dé una situación que, de hecho,

sería casi imposible distin~...lÍr de la duda, de la consciencia insegu-

ra, y, con ello, el eITOi~evitable seria necesariamente idéntico a lo

que la teoria del doloestricta trataria comodoloeventual.

Entonces estamos de nuevo ante la misma solución concreta.

Las otras dos regias de Zaffaroni no nos ayudan mucho más: la

del breve tiempo para la información, porque si se trata de una hi-

pótesis de duda, la duda -por poco que sea el tiempo para infor-

marse- ya debería motivar al autor a la abstención, salvo los casos

en que la L'l3Cciónponga en peligro otro valor jurídico (por ej., en la

colisión de deberes); entonces, a excepción de este caso, si al autor lefalto' t¡'emno n::lr~;nf(\7'mO"sCl ':¡Oh/) "'b " ' . ¡ . . . , "'e"""'" 1.....,.]....1 _ ...._-"- •....•.-'0 do '

- ~ --L~ J.----. ~---I,•.-•.•.•..•.•. v, "" "'

Sistema de La Teoría Del Error en El C.P. (Sancinetti)

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