Error de Tipo y Error De

8/4/2019 Error de Tipo y Error De

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ERROR DE TIPO Y ERROR DE

PROHIBICIN EN LA DOGMTICA HISPANOAMERICANA

Espaa, Argentina y Costa Rica como ejemplos de la influenciade la ciencia jurdica alemana en la ciencia jurdica extranjera

Alonso SalazarProf. de la Facultad de Derecho

Universidad de Costa Rica

A. Introduccin

Las concepciones dogmticas alemanas de la teoradel error han sido asimiladas en Espaa, Argentina y CostaRica de distinta forma, lo cual es constatable en cada casocon la simple lectura de las normas jurdicas de cada pas.Los aspectos fundamentales de la discusin dogmtica,sin embargo, corresponden en los tres pases citados, a ladiscusin que en torno al tema ha tenido lugar en Alemania.Lo anterior no sorprende, pues los fundamentos dogmticosde la teora del error se encuentran precisamente en ladogmtica alemana. En el presente anlisis se parte, comopremisa metodolgica, de la norma legal respectiva paraluego hacer un anlisis terico de la problemtica.

B. Teora espaola del error

1. Artculo 14 del Cdigo Penal espaol

(1) El error invencible sobre un hecho constitutivo de lainfraccin penal excluye la responsabilidad criminal.Si el error, atendidas las circunstancias del hecho ylas personales del autor, fuera vencible, la infraccinser castigada, en su caso, como imprudente.

(2) El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o

sobre una circunstancia agravante, impedir suapreciacin.

(3) El error invencible sobre la ilicitud del hechoconstitutivo de la infraccin penal excluye laresponsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, seaplicar la pena inferior en uno o dos grados.

2. Fundamento y origen del tipo penal

El artculo 14 del Cdigo Penal espaol tiene su origenen el artculo 6 bis del Cdigo Penal de 19831. No obstante,

el legislador modific la redaccin del artculo, por lo quefue sustituido el concepto de "elemento esencial integrantede la infraccin penal" por el concepto de "un hechoconstitutivo de la infraccin pena!'. El legislador pretendicon eso eliminar algunas lagunas legales, como porejemplo, el error sobre un hecho que califica la infraccinpenal, o sobre circunstancias agravantes2.

Anteriormente no haba en Espaa ningn tipo penalque regulara el error3. La opinin mayoritaria4 diferenciabatradicionalmente entre error facti(error de hecho) y error

1. Introducido por la ley de reforma parcial del Cdigo Penal espaol del 25 de junio de 1983, vase Moyna Mnguez/Gmez Guillamn/LuzCuesta/Ortiz Urculo/Torres-Dulce, Linfante, Cdigo Penal, 3a Ed. 1998, p. 47;Rodrguez Mourullo (Coord.), Comentarios al Cdigo Penal, p. 6Vives Antn (Coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia 1996, T. I, p. 92 ss.; Quintero Olivares, Curso de Derecho Penal, PaGeneral, Barcelona, 1996, p. 346.

2. Vase Vives Antn, op. cit. [Np. 1], T.l, p. 93;Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np. 1], p. 65.

3. Muoz Conde/Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Valencia, 2a Ed. 1996, p. 292;Quintero Olivares, op. cit. [Np. 1], p. 346. En Alemanel tema tambin ha sido estudiado entre otros por Strien, Einflsse des deutschen Strafrechts auf die jngere Strafrechtsreformbewegung Spanien, Diss. Kln 1991, Mir Puig, Hauptprobleme des dogmatischen Teils der spanischen Strafrechtsreform, en: Deutsch-Spanisch

Strafrechtskolloquium 1986, p. 21-45.


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4. Cfr. Moyna, op. cit. [Np. 1], p. 14;Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho Penal, Parte General, Valencia, 4aEd. 1996, p. 599.

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iuris(error de derecho). Dicha diferenciacin se encuentrapresente en la antigua jurisprudencia5. El Tribunal Supremoespaol seal la falta de una regulacin especfica yrechaz la diferenciacin entre error factiy error iuris6. Enlos ltimos aos han sido reconocidas por el TribunalSupremo7 las dos categoras de error de tipo(Tatbestandsirrtum) y error de prohibicin(Verbotsirrtum),cuyo origen claramente se encuentra en la dogmticaalemana8. Es claro que el legislador espaol se bas en laregulacin alemana al establecer la normativa del error enEspaa, se evidencia en la distincin fundamental entreerror de tipo y de prohibicin, la cual corresponde a ladecisin del legislador alemn9.

3. Comparacin entre el artculo 14 del Cdigo Pe-

nal espaol y los artculos 16 y 17 del StGB

Mientras que en el Derecho alemn el error de tipo yde prohibicin se encuentran regulados en dos tipos penalesdiferentes, el Cdigo Penal espaol contiene ambosinstitutos en un nico tipo penal, el cual se encuentradividido en distintos incisos10. La opinin dominante sostieneque el artculo 14, inciso 1) del Cdigo Penal espaol,

contiene el error de tipo11. De acuerdo con la jurisprudencia,el error de tipo se ubica en el plano de la descripcin legalde la conducta tpica (Tipicidad) en relacin con elconocimiento del dolo, mientras que el error de prohibicinse ubica en el mbito de la culpa12.

3.1 Error de tipo

El artculo 16 del StGB regula el error sobre lascircunstancias del hecho, esto es la realizacin del tipoobjetivo, sin que el autor tenga conciencia de ello, en talcaso no puede ser sancionado por el delito cometido attulo de dolo, pero puede ser sancionado por la comisinculposa del mismo13. Dado que el ser humano sloexperimenta su representacin mundo y estructura sus

deseos a partir de dicha representacin (sic), de esa formael Derecho Penal tiene que basarse en ese conocimiento14

que el sujeto tiene de las circunstancias externas15. Conese conocimiento, cuya falta elimina el dolo, se conformael elemento intelectual del dolo16. En la literatura espaola,como en la alemana, se reconoce que el conocimientodel autor es un elemento esencial de la imputabilidad17.Resulta problemtico, que el artculo 14 del C.P. espaol

5. La judicatura espaola diferenciaba desde finales de los aos sesentacomo lo hizo el Tribunal del Imperio alemnReichsgericht entre err

de hecho y error de derecho. A partir de ello y con influencia de la dogmtica alemana se desarrollaron el par de conceptos de error de tipo y errde prohibicin. Acerca del desarrollo en la jurisprudencia alemana puede consultarseBaumann, Strafrecht AT, Lehrbuch, 8. Auflage, 1977, p. 4ss., y Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1969, p. 158 ss.; en la jurisprudencia espaola Gimbernat Ordeig, en: Mezger/Schnke/Jescheck, Dauslndische Strafrecht der Gegenwart, B. VI, p. 329; cfr. tambinStrien, op. cit.[Np. 3], p. 75.

6. Cfr. SSTS. 19-6-29, 7-3-44, 1-2-69 y 16-3-82. [S.T.S. Sentencia del Tribunal Supremo (Espaa)].

7. Cfr. SSTS. 26-2; 24-10-81 y 25-11-87;Mir Puig, Derecho Penal, Derecho Penal, Parte General, 4aEd., 1996, p. 252, con ms referencias.

8. Cfr. 16 StGB (Irrtum ber Tatumstnde) y 17 StGB Verbotsirrtum (StGB: Strafgesetzbuch, Cdigo Penal alemn), tambinMoyna, op. cit.[Np. p. 14.

9. Strien, op. cit. [Np. 3], p. 119. Cfr. la crtica de Cobo/Vives, op. cit. [Np. 4], p. 599, quienes censuran la traduccin al espaol de los trminalemanes y proponen la utilizacin de "error sobre el tipo" y "error sobre la prohibicin".

10. Como ya ocurra con el art. 6 bis del C.P. de 1983, al respecto verStrien, op. cit. [Np.3], p. 89.

11. Mir Puig, op. cit. [Np. 7], p. 253, Marginal 115;Muoz Conde, op. cit. [Np. 3], p. 292;Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np. 1], p. 64 ss.;Vives Antn, op. c[Np. 1], T. I, p. 94.

12. Cfr. SSTS. 12-12-91, 23-3-92, 709/94, 28.3. y 873/94; Moyna, op. cit. [Np.1], p. 48. Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np.1], p. 64 ss., seala quehablar de la norma de error sobre un hecho constitutivo del delito, para referirse al error de tipo, se dejan fuera los errores sobre elementnormativos del tipo con valoracin jurdica, por ejemplo la ajenidad de la cosa, que no son errores de hecho sino de derecho.

13. Cfr. Cramer en: Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch, 25. Aufl. 1997, 16 Rdn. 4;Lackner/Khl, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 23. Aufl. 19916 Rdn. 3.

14. Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1993, 8/5 ss.

15. Trndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49. Aufl. 1999, 16 Rdn. 1.

16. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 1997, 12 Rdn. 86.


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17. Strien, op. cit. [Np.3], p. 92.

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excluya la responsabilidad penal, mientras que de acuerdo

con el artculo 16 del StGB el autor acta sin dolo. Apesar de que la teora espaola del error se fundamentaen la alemana, existe una diferencia en cuanto a laformulacin legal. La diferencia consiste en el hecho deque una accin no dolosa en el tanto tampoco seencuentre sancionada como culposa elimina la tipicidad,mientras que la exclusin de la responsabilidad penal dejasubyacente la tipicidad y es esencialmente en el mbitode la culpabilidad, posteriormente a la afirmacin de laantijuridicidad de la accin, donde desempea su papel,pues subsiste la responsabilidad civil que tiene comofundamento tanto la tipicidad como la antijuridicidad de laaccin18.

El problema indicado no es tratado por la dogmticaespaola, lo cual puede ser una consecuencia de lainfluencia de la dogmtica alemana, donde por las razonesexpuestas no existe. Los desarrollos dogmticos alemanesrelacionados con el error de tipo han sido adoptados por ladogmtica espaola, a pesar de que en castellano no existeuna palabra que pueda traducirse literalmente comoTatbestand19. Tatbestand debe entenderse como un estadoque involucra tanto la Tipicidad (Rechtsbeschreibung) comolas circunstancias del hecho {Tatumstnde)20. Tiedemannseala que el concepto "Tatbestand'al contrario de una

gran cantidad de interpretaciones erradas, las que, sobretodo, conforman la teora del tipo representa una categorapenal especfica, ante todo clara, la que no coincide con elconcepto de tipo penal (Gesetztatbestand) ni con el

concepto de Tatbestanden la teora general del Derecho

(como suma de presupuestos jurdicos)21. El concepto deTatbestand, como parte de la teora jurdico-penal, puededefinirse de la siguiente manera:

Tatbestand = objektiver Tatbestand + Vorsatz (tipoobjetivo + dolo).

As, cuando se puede colegir la existencia del dolo,es posible entonces tratar de identificar los elementossubjetivos de la accin, que junto con el dolo permitanestructurar la intencin del sujeto en su actuar (accin finaldeseada)22.

Si el error de tipo excluye el dolo, entonces no existe,cuando este concurre, una accin tpica. Si el error de tiponicamente excluye la responsabilidad penal pero no laresponsabilidad civil, en ese caso entonces subyace unaaccin antijurdica. La antijuridicidad de la accin tienesignificado no solo desde el punto de vista del DerechoPenal, sino que constituye un ataque contra el sistema

jurdico como un todo23.

A pesar de la diferente formulacin legal, la literaturaespaola ha adoptado la teora alemana del error, lo quesignifica que tanto en Alemania como en Espaa se

entiende que el error de tipo elimina el dolo24

. Algunosautores, como por ejemplo Vives Antn25y Cobo del Rosal26,sin mayores consideraciones dogmticas, sealan que elerror de tipo excluye la responsabilidad penal. Rodrguez

18. Cfr. art. 118, inciso 2) del C.P. espaol, tambinCobo/Vives, op. cit. [Np. 4], p. 610.

19. Concepto introducido porBeling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.

20. En castellano se habla, por lo general, de tipo objetivo y tipo subjetivo, que corresponde en alemn a "objektiven" und "subjektiven"Vertypung(tipo).

21. Cfr. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, p. 22 s., con ms referencias. Sobre el concepto de Tatbestandcomo talJakobs, op. cit.[Np.14], 6/46 ss.

22. Naucke, Strafrecht: Eme Einfhrung, 8. Aufl. 1998, 7 Rdn. 137.

23. Cfr. Lackner/Khl, op. cit.[Np. 13], previo 13 Rdn. 16. La denominacin de antijurdico denota una contradiccin entre la accin y lanorma, Lenckner en: Schnke/Schrder, op. cit. [Np.13], previo 13 ss. Rdn. 48 ss.; Roxin, op. cit. [Np. 16], 10 Rdn. 13 ss;Trndle/Fischer, op. cit. [Np. 15], previo 13 Rdn. 24.

24. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, II Teora jurdica del delito, 6aEd. 1995, p. 133;Mir Puig, op. cit. [Np. 7], p.

104;Moyna, op. cit. [Np.1], p. 48;Muoz Conde, op. cit. [Np. 3], p. 292;Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np. 1], p. 67.


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25. Vives Antn, op. cit. [Np. 1], B. I., p. 94.

26. Cobo/Vives, op. cit. [Np. 4], p. 610.

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Mourullo27 cree que eso es as porque no existe dolo.

Tambin la jurisprudencia acepta dicha posicin28

. Por otraparte, Surez Vives Antn29 sealan que solo el errorinevitable puede excluir la responsabilidad penal, si el errores evitable, el autor es responsable.

El artculo 14, inciso 2) del C.P. espaol trata elerror sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobreuna circunstancia agravante, el cual impide laapreciacin de dicho hecho o circunstancia30. Alrespecto no tiene importancia si el error es vencible oinvencible31. El artculo 16 del StGB regula solamentelas consecuencias jurdicas de la falta de conocimientode circunstancias del hecho (inciso 1) y la falsa

creencia de que concurren circunstanciasprivilegiantes32 (inciso 2), pero no regula el casocontrario, es decir, cuando el autor no se percata de laexistencia de circunstancias o carece deconocimiento en cuanto a la concurrencia decaractersticas descriptivas del tipo que privilegian elhecho33. El artculo 14 del C.P. espaol no regula lafalsa creencia de circunstancias privilegiantes34.

3.2 Error de prohibicin

El artculo 14, inciso 3) del C.P. espaol regula el

error de prohibicin (falta de conciencia de laantijuridicidad). El error invencible sobre la ilicitud del

hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la

responsabilidad criminal.

En primera instancia, debe sealarse que la normahace referencia a la ilicitud del hecho35. No se trata,entonces, de un error sobre la antijuridicidad, puesigualmente excluye la responsabilidad criminal. La licitud,de acuerdo con la construccin de la teora del delito quese estructura en tres niveles (tipicidad, antijuridicidad yculpabilidad)36, la cual se acepta en Espaa, se refieretanto a la tipicidad como a la antijuridicidad, el error sobreuna causa de justificacin y el error sobre una causa deexculpacin son, consecuentemente, tratados de la mismaforma. La accin permanece en el plano de la antijuridicidad,

pero el autor realiza el hecho sin culpa. Adicionalmente,tanto en la literatura como en la jurisprudencia, no existeacuerdo, en cuanto a si el legislador en el artculo 14 delC.P. se decidi por seguir la teora del dolo o la teora de laculpabilidad, sea esta la teora limitada o la teora estrictade la culpabilidad37.

Si el error es invencible (art. 14, inciso 2) del C.P.espaol), debe obligatoriamente rebajarse la pena en unoo dos grados. Algunos autores opinan que el error deprohibicin se encuentra regulado de acuerdo con la teorade la culpabilidad, a pesar de que una reduccin obligatoria

de la pena no encaja dentro de sta

38

. Por su parte, lajurisprudencia oscila entre ambas teoras39.

27. Rodrguez Mourullo, op, cit. [Np. 1], p. 67.

28. Cfr. SS 1-2-86, 28-4-88, 26-2 y 24-10-81, 12-12-91, 23-3-92, 709/94, 28-3 y 873/94.

29. Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np. 2], p. 348 s., con ms referencias;Vives Antn, op. cit. [Np. 4], p. 631.

30. Acerca de la discusin espaola sobre la reforma penal alemana de 1975 a este respecto, puede consultarseStrien, op. cit.[Np. 3], p. 97.

31. Vives Antn, op. cit. [Np. 1], T. I. p. 95;Mir Puig, op. cit. [Np .7], p. 255, marginal 122.

32. El autor cree que comete un hecho menos grave.

33. Cramer, op. cit. [Np. 13], 16 Rdn. 6.

34. Cfr. Mir Puig, op. cit. [Np. 7], p. 254, marginal 119 ss.

35. Anteriormente el articulo haca mencin a la creencia errnea e invencible de actuar lcitamente, la cual exclua la responsabilidad criminal. Sobla discusin de esta frmula legal en Alemania cfr. Strien, op. cit. [Np. 3], p. 81.

36. Cfr. Roxin, op. cit. [Np.16], 10 Rdn. 15.

37. Situacin que ha sido objeto de discusin tambin en Alemania cfr. Strien, op. cit. [Np.3], p. 76 y 105 ss. con ms referencias.


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38. Cobo/Vives, op. cit. [Np. 4], p. 611 con ms referencias.

39. Cfr. SSTS 15-3-86, 3-11-86 y 7-7-87.


3.3 Lmite entre error de tipo y error deprohibicin

3.3.1 Error sobre la concurrencia de unacausa de justificacin

Esta temtica ha sido discutida tanto en Alemania40

como en Espaa41. Se refiere al tratamiento que debe tenerel error sobre la concurrencia de circunstancias que

justificaran el hecho. Se discute en ese caso, si dichoerror debe verse como un error de tipo o un error deprohibicin42, o bien, si se trata de un error sui gneris43.

La dogmtica espaola diferencia entre el error deprohibicin directo (que recae sobre la prohibicin) y errorindirecto (que recae sobre la concurrencia de lospresupuestos de una causa de justificacin)44. Ladiferenciacin ha sido reconocida tambin por la

jurisprudencia45.

Para la opinin mayoritaria, tanto en la dogmticaalemana como espaola, la teora del dolo esdifcilmente compatible con la regulacin del error deprohibicin46. El legislador se inclin en el Cdigo Penalpor la teora de la culpabilidad47. La jurisprudencia,

por su parte, se mantuvo anteriormente entre la teoralimitada y la teora estricta de la culpabilidad y msrecientemente se ha inclinado por la teora estricta dela culpabilidad48. En todo caso, y esto s est claro, enEspaa se rechaza la teora de los elementos negativosdel tipo49.

3.3.2 Error sobre la concurrencia de unacausa de exclusin de la culpabilidad

En la dogmtica espaola esta temtica ha recibidopoca atencin50. Se trata ya sea por aplicacin analgica

de las reglas aplicables al error de tipo o al error deprohibicin, donde la discusin aun se encuentra abierta.As Bacigalupo sostiene, que tanto la suposicin equivocadade la concurrencia de una causa de exclusin de laculpabilidad, no reconocida por el ordenamiento jurdico,como el desconocimiento de los lmites de una causa deexclusin de la culpabilidad, deben ser tratados como unerror de prohibicin, porque se trata de un error en cuanto ala antijuridicidad del hecho51. Por otra parte Mir Puig, unrepresentante de la teora de los elementos negativos deltipo, seala que tales constelaciones deben ser tratadascomo un error de tipo52.

40. Cfr. BT-Drucks. V. 4095, p. 9, Strien, op. cit. [Np. 3], p. 109 con ms referencias.

41. Cerezo Mir, Problemas fundamentales del Derecho Penal, Madrid 1982, p. 305.

42. Puede consultarse en AlemaniaStrien, op. cit. [Np.3], p. 109, con referencias adicionales;Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np. 1], p. 68.

43. Cfr. STS 26-5-87.

44. Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np. 1], p. 68;Mir Puig, op. cit. [Np. 7], p. 558, marginal 18;Cobo/Vives, op. cit. [Np. 4], p. 604;MuozConde, op. cit. [Np. 3], p. 401;Moyna, op. cit [Np. 1], p. 48.

45. Cfr. SSTS 26-5-87, 20-1-92 y 22-4-94.

46. En contraCobo/Vives, op. cit. [Np. 4], p. 611;Mir Puig, op. cit. [Np. 7], p. 561, marginal 24 y p. 567, marginal 44.

47. Cfr. Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np. 1], p. 68;Cerezo Mir, op. cit. [Np. 24], p. 81;Muoz Conde, op. cit. [Np. 3], p. 406;Strien, op. cit.[Np. 3], p. 109.

48. Cerezo, op. cit. [Np. 24], p. 81 con referencias adicionales.

49. Cfr. Bacigalupo Zapater, La distincin entre error de tipo y error de prohibicin en el Proyecto de Cdigo Penal de 1980, La Ley N76, 1981, T. I, p. 922 s.; Muoz Conde, El error en Derecho Penal, 1989, p. 40 y op. cit. [Np. 3], p. 405 s.;Romeo Casabona, Elerror evitable de prohibicin en el Proyecto de 1980, ADPC.P. 1981, p. 763 ss.; Zugalda Espinar, El tratamiento del error en elarticulo 20 del Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal Espaol de 1980, C.P.C N 15, 1981; Cobos Gmez de Linares,Presupuestos del error sobre la prohibicin, Madrid 1987, p. 194 ss. A favorMir Puig, op. cit. [Np. 7], p. 557 maginal 16 ss.

50. Cfr. Strien, op. cit. [Np.3], p. 118.


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51. Bacigalupo Zapater, Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogot 1984, p. 138, eso de acuerdo con la formulacin del anteriorart. 6 bis del C.P. espaol.

52. Mir Puig, Derecho Penal, Parte General (Fundamentos y Teora del delito), Segunda Edicin, Barcelona, 1985, p. 408. Cfr. Strien,op. cit. [Np. 3], p. 118 s. con ms referencias.

60 Revista deCiencias Penales de Costa Rica

C. Teora costarricense del error

1. Norma Legal

El Cdigo Penal costarricense53 regula el error como el StGB en dos tipos penales: el artculo 34contiene el denominado error de hecho y el artculo 35 elerror de derecho.

Artculo 34: No es culpable quien, al realizar el hecho,incurre en error sobre algunas de las exigencias necesariaspara que el delito exista, segn su descripcin. No obs-

tante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionarslo cuando la ley seale pena para su realizacin a talttulo.

Las mismas reglas se aplicarn respecto de quiensupone errneamente la concurrencia de circunstanciasque justificaran el hecho realizado.

Artculo 35: No es culpable, el que por error invenciblecree que el hecho que realiza no est sujeto a pena.

Si el error no fuere invencible, la pena prevista para elhecho podr ser atenuada, de acuerdo con lo que establece

el artculo 7954

.

2. Fundamentos y antecedentes de los artculos 34y 35 del Cdigo Penal costarricense

El Cdigo General de 1841 reconoci el principio de"ingnorantia non excusat, Lib. I, Tit. I, Cap. II, artculo 6.En el Cdigo Penal de 1880 existi solo un tipo penal (art.1), el cual contena una disposicin para la disminucin dela pena, cuando el autor desconoca las circunstanciasagravantes. El principio de "ingnorantia non excusatfuetambin reconocido por los cdigos de 1919 (art. 19) y1924 (art. 5), a pesar de que al mismo tiempo fue aceptadoel desconocimiento del autor como circunstancia atenuanteo causa de exclusin de la culpabilidad, respectivamente.Lo mismo vale para el Cdigo de 1941 (art. 22).

3. Comparacin entre los artculos 34 y 35 del C.P.costarricense y los artculos 16 y 17 del StGB

3.1 Introduccin

En la dogmtica costarricense no existen muchasreferencias bibliogrficas acerca de la teora del error56.Desde luego, la jurisprudencia se ha ocupado de laproblemtica. La resolucin de la Sala Tercera de la CorteSuprema de Justicia nmero 446-F-9257 constituye elfundamento de la actual teora del error en Costa Rica.Dicha resolucin, por una parte, interpret los tipos penalescitados y, por otra parte, admiti la diferenciacin entre

error de tipo y error de prohibicin, hasta entonces no muyclara en Costa Rica.

3.2 Error de tipo

Ambos artculos encuentran su antecedente en elCdigo Penal Tipo para Amrica Latina55. Ladiferenciacin entre error facti y error iuris, seguida porel Cdigo Penal costarricense, encontr reconocimientoa principios de los aos setenta tanto en Latinoamricacomo en Espaa.

A pesar de que el Cdigo Penal contiene dos tipos,error facti (art. 34) y error iuris (art. 35)58, seala dicharesolucin que el legislador quiso seguir otro camino. Asprocede la Sala de Casacin, en primera instancia, a sentarlas bases de la teora del delito para una adecuadacomprensin del tema.

53. En vigencia desde 1971, Ley 4573 del ao 1970.

54. Art. 79: En los casos de error no invencible a que se refiere el artculo 35 o en los de exceso no justificado del articulo 29, la pena podr serdiscrecionalmente atenuada por el juez.

55. El hecho se evidencia en la exposicin de motivos del Cdigo Penal costarricense, Ley 4573 del 4 de mayo de 1970.

56. Como trabajo destacado en esta materia se puede citar, Chirino/Houed, El tratamiento del error en la legislacin penal y en la jurisprudencia


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costarricense, Revista de Ciencias Penales, Ao 4, Nmero 6, pp. 26-35.

57. Del 25-9-92; cfr. tambin N166 del 16-4-1993; N344 del 9-9-1994; N642 del 24-10-1996 y N486 del 23-5-1997.

58. Distincin que para la poca se encontraba ya en revisin. Cfr. Chirino/Houed, op. cit. [Np. 56], p. 27.

Revista de Ciencias Penales de Costa Rica61

3.2.1 Dolo

Desde el concepto de "Culpa" (Seccin V, Ttulo II delLibro I del Cdigo Penal), se encuentran reguladas distintascircunstancias, en donde no todas se relacionandirectamente con la culpabilidad. El artculo 31 define eldolo: obra con dolo quien quiere la realizacin del hechotipificado, as como quien la acepta, previndola a lo menoscomo posible. El legislador quiso definir el dolo comovoluntad. El dolo presupone el conocimiento, pues nadiepuede querer algo que previamente no conoce. La accines vista como "tipo objetivo". Adicionalmente, el dolo requiereno un conocimiento potencial sino ms bien unconocimiento efectivo59. Esa determinacin es importante

para la teora del error, pues el dolo no presupone elconocimiento de la antijuridicidad. Esta se presenta comoel segundo estadio60 en la teora del delito61.

3.2.2 Teora estricta de la culpabilidad

En relacin con el error de tipo, la jurisprudenciacostarricense ha reconocido la teora estricta de laculpabilidad. El error sobre alguna de las exigenciasnecesarias para que el delito exista excluye laresponsabilidad penal62. A pesar de que el artculo 34,prrafo 1 seala que el autor "acta sin culpa", la

jurisprudencia ha sealado que debe interpretarse que"acta sin dolo3". La tipicidad requiere que el autor cumplatanto los elementos objetivos como los elementos subjetivosdel tipo. La mera concurrencia de los elementos objetivosdel tipo (dolus malus) no es suficiente para la afirmacinde la tipicidad64. Si el error es evitable, en ese caso el autorser sancionado a ttulo de culpa, si existe un tipo culposo.Esa interpretacin jurisprudencial se acerca fuertementeal artculo 16 del StGB, seguramente ms que al artculo34 del Cdigo Penal costarricense. Eso pone de manifiesto

que la dogmtica alemana, a travs de la dogmtica

argentina, ha tenido influencia en la teora costarricensedel error. No obstante, la Sala de Casacin ha sealado demanera explcita, que el Cdigo Penal costarricensecontiene una normativa del error muy distinta a laargentina65.

3.3 Error de prohibicin

El tenor literal del artculo 35 del Cdigo Penalcostarricense, prrafo primero, se diferencia del 17 delStGB, en que el costarricense requiere que el autor supongaerrneamente que la accin no se encuentra penalmenteprescrita. La norma alemana seala: "que el autor en el

momento de la realizacin del hecho no comprenda queacta de manera antijurdica", quien cree actuar de maneraajustada a derecho, en todo caso no supone la punibilidadde su accin.

Los efectos legales del error inevitable de prohibicinson comparables con el artculo 17, prrafo 2 del StGB. Lapena puede ser reducida por el juez, de acuerdo con loestipulado en el artculo 79. La diferencia con la normaalemana radica en que en Costa Rica esa es una facultaddiscrecional del juez, mientras que la norma alemana remiteal artculo 49 del StGB, el cual cuenta con reglas especficaspara la reduccin de la pena.

3.4 Lmite entre el error de tipo y el error deprohibicin

3.4.1 Error sobre la concurrencia de unacausa de justificacin

La clasificacin del error sobre la concurrencia de lospresupuestos de una causa de justificacin, al igual que

59. Vgl. Bacigalupo, op. cit. [Np. 51], p. 102 ss.;Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1985, p. 403 ss.

60. Acerca de la construccin de la teora del delito en dos estadios, antijuridicidad y culpabilidad (Unrecht und Schuld), cfr. Roxin, op.cit. [Np. 16], 10 Rdn. 16 con ms referencias.

61. Cfr. Issa el Khoury Jacob, Algunas consideraciones en torno a la teora de la accin de Hans Welzel, Revista de Ciencias JurdicasRJC (52) 1985, p. 84 ss.;Dall'Anese, El Dolo, San Jos (Costa Rica), p. 17 ss.

62. Cfr. Chirino/Houed, op. cit. [Np. 56], p. 28.

63. Este es un claro ejemplo de creacin del derecho por parte de la jurisprudencia, que en Alemania se denomina"Richterrecht".

64. El punto de partida de esta interpretacin se encuentra en la obra de Welzel (traducida al castellano), op. cit. [Np. 5], 22, p. 164 ss.) y

Baumann (Derecho Penal, Conceptos fundamentales y Sistema, Buenos Aires, 1981, p. 246 ss.) asi como la jurisprudencia del


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Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Alemn) BGH por sus siglas en alemn, de los aos setenta.


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Revista de Ciencias Penales de Costa Rica

sucede en la dogmtica alemana y espaola, ha sido objetode tratamiento66. Tanto la jurisprudencia costarricense comola espaola, diferencian entre error directo (error sobre laexistencia de una norma permisiva) y error indirecto (errorsobre la concurrencia de los presupuestos de una causade justificacin)67. La jurisprudencia costarricense hadecidido aceptar la teora de la culpabilidad68. Resultaproblemtico que el legislador haya clasificado el error sobrela concurrencia de los presupuestos de una causa de

justificacin como "error facti"en el artculo 34, prrafosegundo. La jurisprudencia sigue en este aspecto la teoraestricta de la culpabilidad, as el error invencible sobre lospresupuestos de una causa de justificacin excluye la culpa,ello presupone en tal supuesto el injusto penal tipicidadobjetiva y subjetiva, as como la antijuridicidad peroexcluye la responsabilidad penal69. La jurisprudenciacostarricense ha resuelto el entuerto afirmando que elartculo 34, prrafo 2 del Cdigo Penal no se trata de un"error facti", sino que dicho prrafo pertenece ms bien alartculo 35 del Cdigo Penal (error de prohibicin), de talforma debe verse entonces como un error indirecto deprohibicin (error sobre la concurrencia de los presupuestosde una causa de justificacin).

3.4.2 Error sobre una causa de exclusin

de la culpabilidadEl problema no ha sido discutido en la jurisprudencia

costarricense, al contrario de lo que sucede en Espaa, endonde se trata con aplicacin analgica de las normas, yasea del error de tipo o del error de prohibicin70. Sin em-bargo, de acuerdo con lo expuesto, la jurisprudenciacostarricense debera ver el error sobre los presupuestosde una causa de exclusin de la culpabilidad como unerror de prohibicin71. Esta solucin se plantea como

consecuente con los requisitos exigidos para el anlisisdel juicio de reproche que provienen del artculo 42 delCdigo Penal, esto es, capacidad para comprender elcarcter ilcito del hecho y la capacidad de determinarsede acuerdo con esa comprensin72.

D. Teora argentina del error

1. Tenor literal del artculo 34, inciso 1) del CdigoPenal argentino

En el Cdigo Penal argentino no existe una normapenal que regule expresamente el error de tipo o el error deprohibicin, como sucede en Espaa y Costa Rica. Laopinin mayoritaria encuentra los fundamentos de la teoradel error en el artculo 34, inciso 1) del Cdigo Penal. Esteartculo, en lo que para nuestros efectos interesa, seala:

Artculo 34: No son punibles 1) el que no haya podidoen el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de susfacultades, por alteraciones morbosas de las mismas opor su estado de inconciencia, error o ignorancia de hechono imputable comprender la criminalidad del acto o dirigirsus acciones (sic).

1.1 Problemas de interpretacin de la norma

El primer problema que debe aclararse es si la frase"no imputable"hace referencia tanto al "error"como a"ignorancia". Adicionalmente debe interpretarse, si "dehecho"solamente se refiere a "ignorancia"o tambin serefiere a "error". Finalmente, debe aclararse si el concepto"criminalidad" comprende tanto la tipicidad como laantijuridicidad o debe interpretarse como sinnimo de"antijuridicidad".

66. Ver el apartado sobre Espaa, acerca de la discusin en particular confrontarCerezo, op. cit. [Np.24], p. 305.

67. Cfr. en Espaa SSTS 26-5-87, 20-1-92 y 22-4-94.

68. Cfr. en Alemania sobre la discusin en EspaaStrien, op. cit. [Np.3], p. 109;Rodrguez Mourullo, op. cit. [Np. 1], p. 68;Cerezo, op. cit. [Np.2481;Muoz Conde, op. cit. [Np. 3], p. 406.

69. La responsabilidad civil permanece al igual que en Espaa, cfr. art. 104 y sgtes. del C.P. costarricense. La jurisprudencia costarricense ha fundla responsabilidad civil en el art. 1045 del Cdigo Civil, cfr. entre otras la Res. N29-F del 14-5-1981; N10-F del 21-1-1982, N100-F del 81982, N87-F del 6-8-1982; N192 del 13-7-1992 y N496 del 23-10-1992.


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70. Situacin que ha sido objeto de estudio en Alemania, cfr. Strien, op. cit. [Np. 3], p. 118.

71. Cfr. Bacigalupo, op. cit. [Np. 51], p. 138.

72. Cfr. Chirino/Houed, op. cit. [Np. 56], Bacigalupo, op. cit. [Np. 51], p. 147.

Revistade CienciasPenalesde Costa Rica63

Una opinin minoritaria sigue una teora unitaria delerror73, a pesar del abandono de la diferenciacin entreerror facti y error iuris74. Entre esta teora y la teoraestricta del dolo, existe un paralelismo que consiste enel hecho de que en la teora unitaria tanto el error de tipocomo el error de prohibicin, excluyen la responsabilidadpenal75. Creus sostiene que el artculo 34, inciso 1) delCdigo Penal argentino contiene tanto el error de tipocomo el error de prohibicin, as como el error depunibilidad76. Por el contrario, la opinin mayoritaria77seala, que de acuerdo con el tenor literal del artculo enmencin, se puede afirmar la teora de la culpabilidad.

As el artculo 34, inciso 1) contiene tanto el error de tipocomo el error de prohibicin; tambin se ha buscado elfundamento a la teora del error tanto en el Derecho Civilcomo en el Derecho Constitucional. La discusin alrespecto aun persiste. Es importante para nuestrosefectos, que la teora argentina del error se funda sobre labase de que tanto el error de tipo como el error deprohibicin, se encuentran regulados en el artculo 34, inciso1) del Cdigo Penal.

2. Fundamentos y antecedentes del artculo 34 delCdigo Penal argentino

El artculo 34, inciso 1) del Cdigo Penal argentinofue introducido por el Proyecto de Cdigo Penal de 1917 yse encuentra vigente desde la Ley 11.179 del 29-4-1922.Los antecedentes de la teora del error en Argentina, seremontan al Proyecto-Tejedor del ao 1881, laresponsabilidad penal no se exclua por el error del autoren cuanto al tipo y cantidad de la pena (art. 4). Ese proyectocontena tambin una causa de disminucin de la pena, en

caso de que el autor no pudiera comprender el carcter delhecho (art. 7)78. El artculo 148 reconoci entre las causasde exclusin de la pena, la creencia del autor de que laaccin era lcita y no punible, en virtud de ignorancia insu-perable no imputable79.

Debe destacarse que la formulacin del artculo 34,inciso 1) del Cdigo Penal argentino "ya sea por... error oignorancia de hecho no imputable"tiene su origen en unasugerencia de Gonzlez Roura. l parti de la idea de quedicha locucin haca referencia al error sobre eldesconocimiento de circunstancias de hecho, pero no al

error de derecho80

. Se plantea aqu la interrogante, de silos problemas de interpretacin de la norma se originanprecisamente en el hecho de que la opinin mayoritaria noquiere aceptar que el Cdigo Penal argentino sigui la teoradel dolo y que, por consiguiente, la teora de la culpabilidadno es compatible con la norma jurdica.

3. Comparacin entre el artculo 34, inciso 1) delCdigo Penal argentino y los artculos 16 y 17del StGB

3.1 Introduccin

Una comparacin entre el artculo 34, inciso 1) delCdigo Penal argentino y los artculos 16 y 17 del StGBresulta muy complicada, en razn de las grandesdiferencias normativas. Por una parte, la legislacin argentinano regula expresamente ni el error de tipo ni el deprohibicin. Por otro lado, la opinin dominante en Argen-tina que sigue la teora de la culpabilidad ha adoptado

73. Creus, Derecho Penal, Parte General, 4aEd., Buenos Aires, 1996, p. 342.

74. En contra Bruzzone, Un regreso a la distincin "Error de Hecho" y "Error de Derecho"? A propsito del estado de la discusinnacional en el mbito del error en el Derecho Penal, Doctrinal Penal, N1992/A, Argentina, p. 10 ss.

75. Cfr. Sancinetti, Casos de Derecho Penal, Buenos Aires, 1991, p. 162.

76. Creus, op. cit. [Np. 73], p. 342.

77. Sancinetti, Sistema de la teora del error en el Cdigo Penal argentino, Buenos Aires, 1990, p. 1 ss.; el mismo, op. cit. [Np. 75], p. 162ss.; lvarez, Error y Teora del Delito, Secretaria Tcnica de Posgrado y Servicios a Terceros, Universidad del Litoral 1993, p. 66 ss.;Garibaldi/ Pitlevnik, Error y Delito, Buenos Aires 1995, p. 95 ss.;passim Bacigalupo, op. cit. [Np. 51], Zaffaroni, op. cit. [Np. 59];Nino,Limites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Buenos Aires 1980, p. 158 ss.;Herrera, El error en materia penal,2 Ed., Buenos Aires 1991, p. 124.


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78. Cfr. De la Ra, Cdigo Penal Argentino, Parte General, 2aEd., Buenos Aires 1997, p. 487 s.

79. Cfr. Herrera, op. cit. [Np. 77], p. 26 con ms referencias.

80. Octavio Gonzlez Roura, Derecho Penal. Parte General II, p. 52. Citado porHerrera, op. cit. [Np. 77], p. 29.


los razonamientos de la teora alemana del error. Elresultado de todo ello es una mezcla de razonamientosdogmticos que no son armnicos con el tenor literal de laley.

En la dogmtica argentina se puede separar entrela teora unitaria y la teora de la culpabilidad. Tal y comoya se adelant, hoy da una opinin minoritaria sigue lateora unitaria que en alguna medida tiende a la teora deldolo, la cual es significativo citar como ejemplo de lainfluencia que la dogmtica alemana ha tenido sobre laargentina.

3.2 Error de tipo

El error de tipo es visto como un error sobre loselementos objetivos del tipo81. La anterior distincin en-tre error facti y error iuris ha sido abandonada en ladogmtica argentina82. Acerca de las consecuenciasdomina en ambas teoras el mismo resultado, yerra elautor sobre una circunstancia perteneciente al tipo y eseerror resulta invencible, entonces se excluye el dolo83, laconducta en tal supuesto no es tpica. La punibilidad attulo culposo permanece y consecuentemente resultala conducta tpica, si existe norma que sancione la accin

a ttulo de culpa84.

punibilidad culposa en caso de que la conducta seencuentre sancionada a tal ttulo. La accin no es puniblesi el autor, en razn de su error o ignorancia no imputable,no haya podido comprender la criminalidad del acto. Bajoel concepto de "error [de] hecho" en el artculo 34, inciso 1)del Cdigo Penal argentino se encuentran comprendidos:todos los elementos constitutivos de la infraccin, apartedel propsito o intencin del autor; causas de justificaciny exculpacin y las circunstancias de punibilidad.

3.2.2 Teora de la culpabilidad

La teora de la culpabilidad conduce al mismoresultado que la teora unitaria y que la teora del dolo, estoes, exclusin de la punibilidad. Lo anterior, en tanto que eldolo es visto como un elemento constitutivo del tipo, quienacta sujeto a error lo hace sin dolo (desconoce unacircunstancia perteneciente a la conducta tpica), as loregula tambin en Alemania el artculo 16 del StGB.

Zaffaroniha esquematizado la teora del error detipo de la siguiente forma: a) El error de tipo excluye siemprela tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); b) Cuandoes vencible habr tipicidad culposa si existe el respectivotipo culposo; c) Cuando es invencible elimina tambin la

tipicidad culposa de la conducta.

3.2.1 Teora unitaria 3.3 Error de prohibicin

De acuerdo con la teora unitaria representada porCreus65, el error de tipo invencible excluye laresponsabilidad86. Si el error es evitable permanece la

Adems de la discusin acerca de la teora unitaria y lateora de la culpabilidad, existe en la dogmtica argentina ladiscusin acerca de si el error de prohibicin contiene tambin

81. Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires 1982, T. IV, p. 184.

82. Zaffaroni, op. cit. [Np. 81], T. IV, p. 184; Nino, op. cit. [Np. 77], p. 160; Herrera, op. cit. [Np .77], p. 91; lvarez, op. cit. [Np. 77], p. 28; GaribaPitlevnik, op. cit. [Np. 77], p. 111;Creus, op. cit. [Np. 77], p. 338.

83. As Welzel yJescheck citados porGaribaldi/Pitlevnik, op. cit. [Np. 77], p. 111.

84. Cfr. Sancinetti, op. cit. [Np. 77], p. 1 ss.; op. cit. [Np. 75], p. 162 ss.; lvarez, op. cit. [Np. 77], p. 66 ss.;Garibaldi/Pitlevnik, op. cit. [Np. 77], p.ss.; passimBacigalupo, op. cit. [Np.51], undZaffaroni, op. cit. [Np. 59];Nino, op. cit. [Np. 77], p. 158 ss.;Herrera, op. cit. [Np. 77], p. 124 ss.

85. Creus, op. cit. [Np. 73], p. 339 ss.

86. La teora estricta del dolo en Argentina fue seguida sobre todo porSoler, Nez, Fontn Balestra; de acuerdo con dicha teora no exista el e


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de prohibicin, error iuris non excusat, cfr. Sancinetti, op.cit, [Np. 77], p. 10.

87. Zaffaroni, op. cit. [Np. 81], T. III, p. 340, de manera similarBacigalupo, Lineamientos, Lineamientos de la teora del delito, Astrea, Buenos Aires,1974, p. 90, Sancinetti, op. cit. [Np. 77], p. 3.


el error sobre la punibilidad (Sancinetti) o no (Zaffaroni), estoes, si el error al subsumir88 debe ser tratado como un error deprohibicin. En esencia se trata del contenido que se quieradar a la palabra "criminalidad" enel artculo 34, inciso 1) delCdigo Penal argentino. Se trata, pues, ms que todo, de unproblema de interpretacin de la ley.

3.3.1 Teora unitaria

De acuerdo con la teora unitaria, el error invenciblede prohibicin excluye la responsabilidad. Si el error es

vencible, la conducta es sancionable como culposa,siempre y cuando exista un tipo culposo. La diferencia entrela teora unitaria y la teora del dolo consiste en que lateora unitaria interpreta que "error de hecho" en el artculo34, inciso 1), encierra tanto el error de tipo como el error deprohibicin y tambin el error sobre la punibilidad, la teoradel dolo, por su parte, conduce al mismo resultado, no espunible la accin, sin embargo el dolo no es un elementodel tipo sino un elemento de culpa.

3.3.2 Teora de la culpabilidad

La dogmtica argentina adopt el concepto final de laaccin, entre otros por influencia de Armin Kaufmann,Welzel y las ideas de Baumann y Maurach, entre otros89.La opinin dominante acepta la teora de la culpabilidad,sin embargo los antecedentes del artculo 34, inciso 1) delCdigo Penal argentino desempean un papel importante.Hacer ahora un anlisis completo de la problemtica no esposible, no obstante, han sido seleccionados dos autoresque pertenecen y representan a unos de los ms destacadosen la dogmtica argentina: Eugenio Ral Zaffaroni, unreconocido representante del finalismo en Amrica Latinay Marcelo A. Sancinetti, uno de los ms importantesdogmticos argentinos actuales90.

3.3.2.1 Eugenio Ral Zaffaroni

De acuerdo con Zaffaroni, el error de prohibicin esel que impide la comprensin del carcter y entidad del

injusto del acto solamente. As, el error de prohibicin serefiere solo a la comprensin de la antijuridicidad pero no alconocimiento de los elementos objetivos de la tipicidad. Ladiferencia entre el error de tipo y el error de prohibicinconsiste pues, en que en el error de tipo, el autor cree quelo que hace es otra cosa, mientras que en el error deprohibicin, sabe lo que hace, sin embargo no puedemotivarse por falta de comprensin. Comprensin de lacriminalidad significa que el autor debe abarcar con suaccin los siguientes elementos:

a) Los elementos objetivos del tipo dados en larealidad; b) La antijuridicidad como penalmente relevante;c) Las circunstancias que hacen a la existencia de un ciertombito de autodeterminacin para el sujeto.

Bajo a) se encuentra el error de tipo, bajo b) el errorde prohibicin y bajo c) el error sobre la concurrencia deuna causa de exclusin de la culpabilidad. Comprensinde la criminalidad no significa conocimiento de la punibilidad,pues esta no es un requisito de la criminalidad, sino que,ms bien, la criminalidad es un presupuesto de lapunibilidad.

El error de prohibicin impide solo la comprensindel carcter y la entidad de! hecho, pero no protagonizaningn papel en cuanto a la tipicidad del hecho. En estesentido tiene mayor similitud con una causa de exclusinde la culpabilidad, pues el error de prohibicin no impide elconocimiento de la antijuridicidad, sino que limita el mbitode accin del autor. El error sobre la punibilidad es irrelevante,el error al subsumir no juega ningn papel, entre tanto noes ningn error de prohibicin. El error sobre la magnitud yel grado del injusto no excluye la culpa, el autor ser en talsupuesto sancionado de acuerdo con su representacin,esta es la nica hiptesis del error invencible de prohibicin

que no excluye la culpa.

El lmite de la culpa lo constituye la representacinde autor. Zaffaroni92esquematiza su teora del error de lasiguiente forma:

88. Llamado porZaffaroni error de subsuncin.


90. De esta problemtica se ocupa tambin Bruzzone, El error sobre los elementos normativos del tipo: entre los criterios de


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racionalidad final y la coherencia dogmtica, Separata de Lecciones y Ensayos, N 60/61, Universidad de Buenos Aires; AbeledoPerrot. Crdoba, Error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Error de tipo, de tipo permisivo o de prohibicin?,Lecciones y Ensayos, pp. 33-49.

91. Cfr. Zaffaroni, op. cit. [Np. 81], T. IV, p. 183 ss.

92. Cfr. Zaffaroni, op. cit. [Np. 81], T. IV, p. 193

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Revista de Ciencias Penales de Costa Rica

EL ERROR DE PROHIBICIN HACE INEXIGIBLE LA COMPRENSIN

Del carcter del injusto Ode la entidad del injusto

Por error directo 0 por error indirecto Por desconoci- 0 por desconocimiento

(sobre la norma (sobre el precepto miento de la de la magnitud o gradoprohibitiva) permisivo) relevancia penal del injusto

- afectando el - por falsa suposicin - por falsa suposicin

conocimiento de una causa de de atenuantes de su existen- justificacin que la leycia o alcance no admite o por error - por error de subsun-

acerca del alcance de cin- o afectando una reconocidasolo la comprensin de la - o por falsa suposicin misma (error de una situacinde compren- objetiva de justifica-sin) cin (justificacin

putativa)

Siendo invencibleSiendo invencible produce inculpabilidad disminuye la

culpabilidad

3.3.2.2. Marcelo A. Sancinetti

Para efectos del presente anlisis, se presentaprimero la crtica de Sancinetti a la posicin de Zaffaroni,luego la teora de Zielinski93 de acuerdo con el mismoSancinetti, que, como se ver, influy la posicin deSancinetti y finalmente se analiza la posicin del mismoSancinetti.

3.3.2.2.1 Crtica de Sancinetti aZaffaroni

De acuerdo con Sancinetti94, Zaffaroni parte de que elautor comprende la entidad del hecho. Entidad significa, para

Zaffaroni, que el autor no solo debe comprender laantijuridicidad del hecho, sino que el hecho tiene unadeterminada entidad penal, es decir, deber comprender la"criminalidad" del hecho95. Si el autor cree que el hecho querealiza no es un delito, ya sea delito en sentido estricto ocontravencin96, sino que el hecho se presenta al autor comouna siempre falta administrativa (sic), y el error resulta parael autor invencible, dicho error excluye la culpa por tanto el

autor no puede comprender la criminalidad del hecho.

El error al subsumir no desempea aqu ningn papel,pues la culpa se excluye en primera instancia por el errorde prohibicin y el autor no ha podido comprender que elhecho que realiz es un hecho punible. Para Sancinetti, en

93. Sancinett i tradujo al castellano el libro deZielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973.


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94. Cfr. Sancinetti, Error, dolo y culpabilidad, en NPP, abril-setiembre de 1976, p. 267 ss., Zaffaroni, op. cit. [Np. 81], T. IV, p. 188.

95. Cfr. Armin Kaufmann, "Actas" Buenos Aires 1973, citado porZaffaroni, op. cit. [Np. 81], T. IV, p. 186.

96. En el Derecho alemn se diferencia entreVerbrechen o Vergehen, delitos o faltas, aquellosse distinguen de estas, por el monto de la pena mnimque, de acuerdo con el 12 StGB, es de un ao.

Revista de Ciencias Penales de Costa Rica67

este caso, resulta falso clasificar el error como un errorde prohibicin, piensa que la prohibicin no puede hacersedepender de la entidad del hecho. Contina sealandoque el artculo 34, inciso 1) del Cdigo Penal argentinoreconoce el error de punibilidad, esto significa que quienreconoce la antijuridicidad del hecho, pero no lacriminalidad, se encuentra en un error de punibilidad, elcual para Zaffaroni es irrelevante, pero que paraSancinetti, segn se colige, debe recibir el tratamientodel error de prohibicin. En este caso, resulta interesanteque Sancinetti se basa en que el artculo 34, inciso 1) delCdigo Penal argentino debe tener las mismas

consecuencias del artculo 17 del StGB.

3.3.2.2.2 Teora de DiethartZielinski

Zielinski97 parte de la base de que para la exclusinde la punibilidad no basta con creer errneamente quese acta amparado por una causa de justificacin.Resulta importante constatar si el autor comprob laexistencia de las circunstancias que justificaran el hecho,en tal supuesto se excluye la responsabilidad, o el autorha actuado con culpa, de tal forma que la responsabilidadculposa permanece. El error vencible sobre lascircunstancias de una causa de justificacin no excluyeel dolo, pero s la culpa, pues la voluntad del autor, deactuar de acuerdo a derecho, excluye la antijuridicidad.Si el error es vencible, la responsabilidad culposasubsiste, pues el autor no verific la concurrencia delestado de necesidad justificante. Zielinski llega, en todocaso, a las mismas consecuencias a las que ha llegadola teora de los elementos negativos del tipo, desde elpunto de vista de la antijuridicidad, y la teora limitadade la culpabilidad, desde el punto de vista de laculpabilidad.

3.3.2.2.3 Posicin de Sancinetti

Sancinetti sigui anteriormente la teora estricta de laculpabilidad, entre tanto sigue ahora como Zielinski la teoralimitada de la culpabilidad98. Considera la solucin a la quellega la teora limitada de la culpabilidad como ventajosa,para l existe un numerus clausus para delitos culposos,cuando se trata de un error de tipo, sin embargo un numerusapertus, cuando se trata de un error sobre las circunstanciasconstitutivas de una causa de justificacin.

4. Resumen

La teora argentina del error tiene muchasparticularidades que no se encuentran en la dogmticaespaola ni en la costarricense. A pesar de que ladogmtica argentina sigue ampliamente la dogmticaalemana, existe una diferencia en el tenor literal de ambaslegislaciones, al contrario de Espaa y Costa Rica, lascuales se apoyan ms en los artculos 16 y 17 del StGB.Es importante destacar que en ninguna otra parte deLatinoamrica se ha discutido ms acerca de lasconcepciones causalistas y finalistas de la accin que en

Argentina.

Resultado

Se puede desprender del presente estudio, que ladogmtica alemana ha tenido gran influencia sobre ladogmtica extranjera. No obstante, los desarrollosdogmticos son diferentes dependiendo del pas que setrate. En Espaa la influencia de la dogmtica alemanase remonta hasta finales del siglo XIX, la cual no soloresulta evidente sino considerable. Tal hecho se observahoy da no como un fenmeno, sino ms bien como algonormal en las relaciones jurdico-cientficas germano-espaolas.

En Costa Rica la situacin es un tanto diferente, lainfluencia de la dogmtica alemana se remonta hastamediados de la dcada de los setenta. Aunque, con lapromulgacin de un nuevo Cdigo Procesal Penal (queentr en vigencia el 1 de enero de 1998) y el proyectode Cdigo Penal tiende a incrementarse de maneraclara.

En la dogmtica argentina, a pesar de que tieneun desarrollo propio, encuentra sus fundamentos en la

dogmtica alemana en muchos aspectos. Esainfluencia se remonta a la dcada de los cuarenta,luego de la publicacin del Derecho Penal argentino,de Sebastin Soler, en 1940, aunque anteriormente sepuede decir que exista ya una cierta influenciaalemana en la dogmtica argentina, fue Soler quienabiertamente inici el proceso.

La teora del error es solo un ejemplo de lainfluencia de la dogmtica alemana sobre el derecho


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97. VerSancinetti, op. cit. [Np. 77], p. 14 ss.

98. Sancinetti,op. cit. [Np. 77], p. 22.


hispanoamericano, que como se apreci, cada uno delos pases analizados ha desarrollado de manera distinta.En Latinoamrica se han inventado pocas teoras, lo cualno es de asombrarse, pues desde la poca delcolonialismo se import un sistema jurdico de Espaa yel proceso se ha repetido en otras oportunidades, con losnuevos descubrimientos y teoras.

Como corolario a las presentes reflexiones surgeuna pregunta que sucedi en Espaa?, pues enprincipio la dogmtica espaola fue la que influy sobre

la alemana, sin embargo, el proceso se invirti hacems de cien aos. Encontrar una respuesta a dichapregunta nos es posible con este estudio, pese a ello,es claro que la dogmtica alemana, hoy da, no solo esmuy importante en el extranjero sino que es objeto deestudio en muchos pases. Si se pudiera entender cmologr Alemania revertir el fenmeno indicado, seraposible desarrollar una propia dogmtica en otrospases, que al mismo tiempo est acorde, no solo concada pas y cada sistema jurdico, sino tambin con cadalegislacin, esto es, una DOGMTICA PROPIA.


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Xilografa de Hernn Arvalo"San Jos"

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