¿Sirve de Algo Un Programa de Compliance Penal Articuloum

26 Actualidad Jurdica Ura Menndez / 28-2011

del pasado ao (fecha de entrada en vigor de la reforma) las personas jurdicas pueden cometer delitos por vez primera. Es obligatorio legalmen-te dotarse, a partir de esa fecha, de algo llamado con nombre anglosajn (compliance programme) y que, aplicado al mbito penal, podra traducirse como programas, planes o sistemas tendentes a evi-tar que se cometan delitos en el seno de la empresa. Quienes lo hagan se salvarn (ms an: tendrn su salvacin garantizada). Quienes no lo hagan se con-denarn (al menos es probable que eso les suceda). De tal modo que no sorprende que en la mente del cliente se haya forjado la imagen de que a partir del 23 de diciembre de 2010 un nuevo chaparrn arreciar sobre las empresas espaolas, en la forma de responsabilidad penal para las personas jurdicas, y solo aquellas que hayan comprado estos paraguas tan aparentemente tiles, estos programas de com-pliance penal, sern capaces de permanecer secas.

Lo anterior puede tener su parte de verdad. Pero, creemos, cuando el cliente, tras recibir esos mensa-jes, entre, con cierta prisa, en el despacho de su abogado de confianza para formularle las preguntas

1 NECESITO UN PROGRAMA DE COMPLIANCE PENAL? (INTRODUCCIN)

Esta es, sin duda, una pregunta frecuente de las empresas a su abogado de cabecera durante los ltimos meses. La empresa, el cliente, ha ledo y escuchado muchas cosas en los ltimos tiempos sobre la LO 5/2010, que reforma el Cdigo Penal (CP), y en especial sobre el nuevo artculo 31.bis que (esta vez s, suele decirse) introduce en nuestro Derecho la responsabilidad penal de la persona jurdica para algunos delitos (o, al menos, un nue-vo rgimen para esta institucin). El cliente ha le-do artculos doctrinales y de divulgacin, ha asisti-do a conferencias, ha recibido sobres con folletos explicativos e incluso visitas de profesionales (abo-gados, auditores, consultores, etc.) que le ofrecen un nuevo tipo de servicio. A travs de todos esos cauces, al cliente le han llegado diferentes mensa-jes. Por ejemplo: a partir del da 23 de diciembre

SIRVE DE ALGO UN PROGRAMA DE COMPLIANCE PENAL?Y QU FORMA LE DOY? (RESPONSABILIDAD PENAL DELA PERSONA JURDICA EN LA LO 5/2010: INCERTIDUMBRESY LLAMADO POR LA SEGURIDAD JURDICA)ISMAEL CLEMENTE CASAS y MANUEL LVAREZ FEIJOOAbogados (*)

Sirve de algo un programa de compliance penal? Y qu forma le doy? (Responsabilidad penal de la persona jurdica en la LO 5/2010: incertidumbres y llamado por la seguridad jurdica)La LO 5/2010, que entr en vigor el 23 de diciembre de 2010, intro-duce en nuestro ordenamiento, de modo expreso, la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La reforma ha generado un alto gra-do de inseguridad jurdica. Este artculo se centra en dos preguntas principales. (1) Sirve de algo la compliance penal? Esto es, podrnevitar ser responsables penales las personas jurdicas que cuenten con programas adecuados de compliance o, por el contrario, nos halla-mos ante una responsabilidad de tipo objetivo? Junto con la mayora de la doctrina, creemos que las empresas diligentes no debieran asu-mir responsabilidad penal (en caso contrario, la finalidad de preven-cin del Derecho penal quedara comprometida). (2) La segunda pregunta es: Qu forma deben dar las empresas a sus programas de compliance? Ni la reforma ni ninguna otra norma positiva prev qu concretas medidas deben adoptarse. Por ello, en este artculo se propone alguna solucin que busca proporcionar un tanto de seguri-dad jurdica a la materia.

What is the use of a criminal law compliance programme? And how should I shape it? (Criminal corporate liability in LO 5/2010 and call for legal certainty)LO 5/2010, coming into force on December 23, 2010, has expressly introduced criminal corporate liability in Spain. The amendment has produced strong legal uncertainty. This article focuses in two main questions. (1) Is criminal law compliance worthwhile? That is: Will corporations with effective compliance programs be able to avoid criminal responsibility or, on the contrary, we are facing a sort of strict liability? Together with the majority of the scholars, we defendthat diligent companies should not be criminally liable (otherwise the deterrence goal of the criminal law would not be honored). (2) The second question is: How should companies shape their compliance programmes? There are no specific provision in the amendment (nei-ther in other law or soft law) on the concrete compliance obligations of companies. Therefore, in this article some solutions are proposed aiming to provide some legal certainty to this matter.

* Abogados del rea de Procesal y Derecho Pblico de Ura Menndez (Madrid y Barcelona).

ActualidadJURIDIA_28_CS4 26 14/03/11 08:31

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analizar su culpabilidad (las comillas, cree-mos, sern necesarias a la hora de asignar mu-chas de estas categoras a la persona jurdica). Basta que la persona fsica rellene los requisitos clsicos de la culpabilidad para que la persona jurdica responda penalmente. Desde la pers-pectiva de la persona jurdica, por tanto, esta regla de imputacin da lugar a una suerte de responsabilidad penal objetiva del ente, una responsabilidad desconectada del dolo o la im-prudencia propios (de nuevo creemos nece-sarias las comillas) de la organizacin. A este sistema suele asignarse tambin la etiqueta de sistema de responsabilidad por atribucin. O modelo de imputacin. O responsabilidad por hecho de otro. Heterorresponsabilidad. Res-ponsabilidad vicaria o subsidiaria (vicarious lia-bility).

(ii) Al anterior suele oponerse otro modelo que, se dice, tiene en cuenta la propia conducta de la persona jurdica. Si en el modelo anterior la responsabilidad penal de una persona fsica era atribuida de forma directa, automtica, sin ms requisitos, a la persona jurdica, si se responda por el hecho de otro (de la persona fsica au-tora del delito), este otro sistema, se dice, tiene en cuenta el hecho propio del ente jurdico, analiza su estructura interna, su organizacin, y (i) si ese modo de organizarse era al menos ne-gligente, y facilit el delito cometido en su seno, la persona jurdica responder penalmente; mientras que (ii) si, por el contrario, no puede detectarse un fallo en la organizacin que coadyuvara al hecho delictivo, esto es, si el de-lito se cometi a pesar de, o sorteando volunta-riamente los controles y medidas de prevencin dispuestos por la persona jurdica, esta no asu-mir responsabilidad penal. Suele llamarse a este segundo mtodo responsabilidad por defec-to de organizacin. O defecto de estructura. O sistema de culpabilidad. O responsabilidad por hecho propio. Autorresponsabilidad.

Como bien puede colegirse, solo en el segundo modelo los programas de compliance penal parecen desempear algn papel. En el primer sistema (de transferencia), al menos en su concepcin ms pura, o estricta, la propia conducta de la persona jurdica resulta indiferente. En principio, sera irre-levante que contara con un buen programa de com-pliance, con uno malo o que no lo tuviera en abso-luto. Si la persona fsica ha cometido un delito, el ente responde siempre, por el hecho de otro.

lgicas (de verdad me sirve de algo tener un pro-grama de compliance penal?, y cmo lo hago, qu forma y contenido debe tener?), a nuestro juicio no vendra mal que ese abogado le rogara a su cliente que tomara asiento para poder explicarle, con cier-ta calma, algunas cosas. Algunos matices. Incluso (o en especial) algunas dudas e incertidumbres.

Eso mismo pretende hacer este artculo. En primer lugar, sealar las incertidumbres que arroja la nue-va regulacin. No existe una norma jurdica positi-va que expresamente obligue a las empresas a adoptar planes de compliance penal. Y la reforma penal no es clara a la hora de atribuir efectos a tales esfuerzos. Ms an: no contamos tampoco con una regulacin que ilustre sobre cmo deben ser esos planes, qu forma deben adoptar, cul ha de ser su contenido, qu instrumentos de prevencin y evi-tacin de delitos son suficientes y cules no (basta con un cdigo de conducta?, o es necesario tam-bin designar a una persona especficamente dedi-cada a esta materia, un compliance officer?, o acaso ser necesario, adicionalmente, fomentar las denuncias de los trabajadores que detectan com-portamientos irregulares, una poltica de whistle-blowing?). Por ello, en segundo lugar, propondre-mos alguna iniciativa para aportar un tanto de seguridad jurdica a esta materia.

2 SIRVE DE ALGO UN PROGRAMA DE COMPLIANCE PENAL? (INCERTIDUMBRE ACERCA DE SUS EFECTOS A LA LUZ DEL TEXTO DE LA REFORMA Y PROPUESTA DE INTERPRETACIN)

2.1 Dos opciones tericas que estaban disponibles para el legislador de 2010 (transferencia vs. defecto de organizacin)

A decir de la doctrina, caben, esencialmente, dos opciones tericas, dos mtodos, a la hora de dise-ar un sistema de responsabilidad penal de la per-sona jurdica:

(i) El primero de ellos suele llamarse sistema de transferencia. Y suele explicarse de la siguiente manera: si una persona fsica comete el delito en el seno de una persona jurdica (tpicamente, en su nombre y/o en su provecho), la responsa-bilidad penal del individuo se transfiere, en principio sin ms requisitos, a la sociedad. No es necesario discernir si la persona jurdica ac-tu (ella misma) de forma diligente o negli-gente, con dolo o de forma imprudente. No se



2.2 Qu opcin ha seguido el legislador?(No est del todo claro)

Ya se ha dicho: la compliance solo parece desempe-ar un papel en el modelo de defecto de organiza-cin, no en el de transferencia. Por ello, para res-ponder la primera pregunta del cliente (sirve de algo un programa de compliance penal?) resulta necesario discernir cul de los dos (si es alguno de ellos) ha adoptado el legislador orgnico de 2010. Y ese discernimiento no parece nada fcil.

Creemos que la mayora de la doctrina reconoce en el nuevo artculo 31.bis CP (en especial en sus apartados 1 y 2), al menos prima facie, en una lec-tura ms o menos literal del precepto, un sistema, sobre todo, de transferencia 2. Ahora bien, a pesar de reconocer lo anterior de forma ms expresa o ms ambigua, lo cierto es que prcticamente ningn autor considera positivo este modelo. Se prefiere ampliamente, aun de lege ferenda, el modelo de defecto de organizacin. Otros van ms all, y defienden, sobre la base de argumentos constitu-cionales, que el texto de la reforma debe ser inter-pretado, aunque la literalidad del precepto no ayu-de, como un sistema de defecto de organizacin 3.

Si se acude al texto de la reforma se comprobar que, al menos formalmente, externamente, en su literalidad, para atribuir responsabilidad penal a la persona jurdica se parte siempre de una persona fsi-ca que ha cometido un hecho delictivo. La nueva regu-lacin contiene tres reglas de imputacin de res-ponsabilidad penal a la persona jurdica. Y, correlativamente, tres sujetos, tres personas fsicas, que pueden generarla con su actuar delictivo: (i) el top manager; (ii) el subordinado; y (iii) una especie de inefable persona fsica virtual o presunta, que

2 Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO en op. cit.; J-M. SILVA SN-CHEZ: La reforma del Cdigo Penal: una aproximacin desde el contexto. La Ley, n. 7464, 9 de septiembre de 2010; y F. MORALES PRATS: La responsabilidad penal de las personas jurdicas (arts. 31 bis., supresin, 33.7, 66 bis., 12, 130.2 CP), en La reforma penal de 2010: anlisis y comentarios, dirigido por G. QUINTERO OLIVARES. 2010.3 Vid. E. BACIGALUPO ZAPATER: Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurdicas y programas de com-pliance (A propsito del Proyecto de reformas del Cdigo Penal de 2009). La Ley, n. 7442, 9 de julio de 2010.; C. GMEZ-JARA DEZ: Fundamentos modernos de la responsabili-dad penal de las personas jurdicas. Bases tericas, regulacin internacional y nueva legislacin espaola. Buenos Aires, 2010; y N. GONZLEZ-CULLAR SERRANO y A. JUANES PECES: La responsabilidad penal de las personas jurdicas y su enjuicia-miento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor. La Ley, n. 7501, 3 de noviembre de 2010.

El planteamiento anterior parece dibujar claramen-te el campo de batalla, y dos bandos en conflicto, y resulta, creemos, difcil sustraerse a la sensacin, al menos anmica, al menos preliminar, de que tam-bin separa claramente el bando bueno, el bando respetuoso con los principios del Derecho penal (el modelo de defecto de organizacin), del bando malo, el bando que aniquila esos valores (el modelo de transferencia). En efecto, si muy autorizadas voces en la doctrina han sealado la violencia que supone para las instituciones clsicas y nucleares del Derecho penal (concebido solo para los indivi-duos de carne y hueso) que este se relacione ahora con las personas jurdicas 1, qu no decir de un sistema, como el de transferencia, que, aparente-mente, pasa por encima de una de las claves axio-lgicas penales, el principio de culpabilidad, espe-cficamente el principio de personalidad de la culpa, que proscribe la responsabilidad penal por el hecho de otro? Parecera, por tanto, que el sistema de transferencia tiene perdida de antemano la bata-lla que se libra en el campo del respeto a los princi-pios penales, de rango constitucional.

Ahora bien: realmente es hablar con propiedad, digamos, ontolgica, afirmar que el delito cometido por el consejero delegado de una sociedad, en nombre y en provecho de esta, es un hecho ajeno al ente y sostener, al mismo tiempo, que la confec-cin de planes de compliance es un hecho propio de la persona jurdica? Acaso no son tambin per-sonas fsicas quienes confeccionan los planes de compliance (y pueden hacerlo tanto bien como mal), quienes deciden cmo ser la organizacin de una empresa, quienes en definitiva provocan con su actuar individual (solos o en colaboracin con otros) los defectos de estructura del ente? Acaso no hay aqu tambin una transferencia (se hace res-ponder a la persona jurdica por la conducta, el menos negligente, de la persona o personas fsicas que tenan a su cargo en el organigrama de la empresa la obligacin de disear y ejecutar un buen sistema de prevencin del delito y fallaron al hacerlo)? Acaso no es imprescindible recurrir a la transferencia cuando se trata de enjuiciar y sancio-nar cualquier conducta de una persona jurdica, que siempre necesita de mentes y manos humanas para actuar? Volveremos sobre ello.

1 Vid. G. RODRGUEZ MOURULLO: La responsabilidad penal de las personas jurdicas y los principios bsicos del sistema. Revista Abogados, septiembre 2010, pgs. 38 y ss.


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ejerci (iremos enseguida sobre esa forma im-personal del verbo) el control debido, si se fue diligente en los planes de prevencin del delito y en los controles aparejados, y a pesar de ello el empleado cometi el hecho delictivo porque fue capaz de sortear esos controles, con el pre-cepto transcrito en la mano la sociedad no de-biera responder penalmente.

La doctrina no ha pasado por alto un detalle: lo que parece desprenderse del prrafo segundo del artculo 31.bis.1 CP es que, segn el precep-to, quien falla al supervisar (aunque se usa el verbo en impersonal, como se ha visto) no es la persona jurdica sino la persona fsica top manager. Por tanto, se ha dicho, esto no es sino otro tipo de transferencia. Y se ha criticado. Habra sido preferible, se argumenta, dejar claro que quien supervisa (y falla o no al supervisar) es la perso-na jurdica, no el directivo. Lo que da lugar a responsabilidad penal de la persona jurdica no debe ser, de nuevo, la actuacin supervisora de una persona fsica (el top manager) sino un de-fecto de la propia estructura del ente 4. Este tipo de argumentos, esta crtica, incurre, cree-mos, en la falacia ontolgica que dejamos solo sugerida ms arriba. Acaso la persona jurdica puede supervisar ella sola, sin el concurso del top manager? Con qu manos y con qu mente supervisar?

Acaso una sociedad mercantil puede confec-cionar ella sola programas de compliance sin necesidad de que unas manos y un cerebro hu-manos conciban los protocolos y medidas pre-

4 Vid. El informe del Consejo General del Poder Judicial elabo-rado respecto del Anteproyecto de la reforma, en concreto su crtica a este prrafo segundo del artculo 31.bis.1 CP: Lo ms relevante, sin embargo, en este contexto dualista es que solo en el segundo supuesto responsabilidad por hechos de los empleados prev el Anteproyecto algo que puede entenderse como un criterio especfico de imputacin del hecho a la persona jurdica, cual es que los empleados hayan podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control. Para que este requisito pueda ser entendido como criterio de imputacin a la persona jurdica de su propio hecho y por su propia culpabilidad es imprescindible [...] entenderlo como refe-rencia a un conducta social de defecto de control u organizacin, y no a la omisin individual del deber de control por parte de las personas fsicas correspondientes. En sentido parecido se pro-nuncia F. MORALES PRATS en op. cit.: La introduccin de un criterio autnomo de imputacin, responsabilidad por el hecho propio de la persona jurdica, exige la referencia que la persona dependiente cometa el delito a causa del defecto de organiza-cin en el ente jurdico, relevante o habilitante para la comisin del hecho delictivo.

acta en subjuntivo, no identificada con nombres y apellidos.

(i) En primer lugar, el directivo, el top manager, quien se halla en la cspide de la pirmide je-rrquica, es una de las personas fsicas que, si cometen un delito, pueden provocar que la per-sona jurdica asuma responsabilidad penal (acu-mulativa a la de la persona fsica). Prev, literal-mente, el nuevo artculo 31.bis.1, prrafo primero, CP: En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. Si se atiende solo a la literalidad de este precep-to, aisladamente considerado, es difcil negar que estemos ante un sistema de transferencia. Basta que el top manager cometa el delito en re-presentacin de la sociedad, y en su provecho, para que esta responda penalmente del hecho delictivo de su representante. Ningn otro re-quisito se menciona expresamente. Nada se dice, en especial, acerca de que los programas de compliance, o algo similar, puedan servir para excluir la responsabilidad penal de la sociedad en estos casos.

(ii) El ente jurdico tambin puede responder penalmente de los delitos que cometa en su seno cualquier otro empleado. Es decir, de los de-litos de un subordinado, sometido a la supervi-sin del top manager. El prrafo segundo del artculo 31.bis.1 CP dispone que: En los mis-mos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas cir-cunstancias del caso. Esto ya se parece ms, po-dra decirse, al sistema basado en el defecto de organizacin. Si el delito lo comete el subordi-nado existe un requisito adicional, que no se exiga en el caso del delito del top manager, para hacer responsable tambin a la persona jurdica: que no se haya desplegado sobre el empleado el debido control y ello haya favorecido la co-misin del hecho delictivo. Tampoco se men-ciona en este precepto de modo expreso nada parecido a programas de compliance, pero cabe pensar que en estos supuestos s podran des-empear un papel. Si sobre el subordinado se



justificable aplicar este tipo de solucin si el crcu-lo de alter ego, de top managers, es tan amplio y ambiguo como el descrito en el primer prrafo del artculo 31.bis.1 CP. Las categoras que se mencio-nan son representantes legales y administradores de hecho o de derecho. Figuras de mrgenes tan im-precisos y de interpretacin judicial tan amplia como administrador de hecho o representante legal provocarn, creemos, que el ente jurdico responda penalmente por personas que en abso-luto pueden calificarse de ltima voluntad (o directing mind) del organigrama empresarial.

(iii) Junto a las dos reglas de imputacin ante-riores, la reforma prev una tercera, en aparien-cia distinta, en el artculo 31.bis.2 CP, primer inciso: La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate la comisin de un delito que haya tenido que cometer-se por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona fsica responsable no haya sido individuali-zada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Hay quien ha visto aqu una verda-dera responsabilidad de la persona jurdica por sus propios hechos, autnoma, sin necesidad de un delito previo de la persona fsica. No opina-mos del mismo modo. Aunque en apariencia pueda pensarse que esta es una regla de impu-tacin distinta, en realidad, es la misma regla del artculo 31.bis.1, primer prrafo, es decir: el delito del top manager se transfiere a la persona jurdica (no cabe entender de otro modo la re-ferencia a cargos o funciones). La variante aqu es que ya no es necesario que ese directivo haya sido individualizado... ni juzgado! A nuestro juicio, se trata de la norma de imputa-cin ms desafortunada de las tres. En los dos supuestos anteriores al menos pisbamos el ms o menos firme suelo de la existencia de un deli-to cometido por una persona fsica. Aqu ya no. Se dice que debe constatarse la existencia de un delito, pero no resulta necesario individuali-zar al autor (persona fsica) ni juzgarlo. Un de-lito sin autor (persona fsica). Bastara que el rgano jurisdiccional alcanzase una peculiar conviccin: que el delito haya tenido que co-meterse por el directivo. Ni que decir tiene que no parece encajar fcilmente con nuestro sistema procesal penal, y las garantas que lo rodean, que el rgano jurisdiccional emita jui-cios en subjuntivo (modo verbal que, suele de-cirse, expresa duda, posibilidad o necesidad, y ninguna de estas circunstancias conecta bien

ventivas y los plasmen en un documento, en su caso? Exigir, como criterio de imputacin penal de la persona jurdica, la identificacin de un hecho propio, distinto, separado, de la con-ducta de ninguna persona fsica, bien pudiera ser, creemos, un callejn sin salida ontolgico. Es, a nuestro juicio, creer una ficcin: que las personas jurdicas existen en la realidad y que actan por s mismas ms all de un nivel puramente jurdi-co, esto es, metafrico o metonmico.

Como ha apuntado algn autor, tras los prra-fos primero y segundo del artculo 31.bis.1 CP parece latir la nocin de alter ego de la persona jurdica 5. Existen determinadas personas fsicas que concentran tanto poder en la persona jur-dica, que se identifican tanto con esta, que, has-ta cierto punto, resulta en exceso artificioso ha-blar de dos realidades distintas, especialmente en lo que respecta al Derecho penal. Pinsese en el ejemplo extremo del administrador nico y socio nico de una sociedad mercantil que ex-plota un negocio de pequeo tamao. En tal caso, ser difcil decir que la sociedad pueda vi-gilar a ese alter ego a travs de programas de compliance (el socio nico y administrador ni-co se estara controlando a s mismo) o que la supervisin de los empleados recae en la socie-dad y no en el administrador y socio. De este modo, se entiende (i) que el delito del alter ego es el delito de la sociedad (primer prrafo del art. 31.bis.1 CP); y (ii) que la supervisin que ejerce el alter ego es la supervisin que ejerce el ente (segundo prrafo). Transferencia, por tan-to, al menos aparentemente, que se justificar por la estrecha proximidad entre la voluntad del top manager y la voluntad de la sociedad. Como es lgico, tampoco esta construccin est exen-ta de problemas. La solucin de la alter-ego doc-trine encaja a la perfeccin con el ejemplo del socio nico que adems es administrador nico, pero es ms difcil de asumir en organizaciones empresariales grandes y complejas, donde mul-titud de personas fsicas interactan y, en oca-siones, existen complejos juegos de poderes y contrapoderes. En especial resulta difcilmente

5 C. GMEZ-JARA DEZ en op. cit., pg. 484: El legislador espaol ha adoptado en gran medida el modelo anglosajn de alter-ego doctrine plasmado en numerosas decisiones marco de la UE en materia penal. Expresado sencillamente, se considera que determinadas personas fsicas son el alter-ego de la persona jurdica, de tal manera que, en cierta medida, sus comportamien-tos son los de aquella.


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2.3 Si el legislador ha instaurado un sistema de transferencia, es ello inconstitucional? (Creemos que no, al menos no por violacin del principio de culpabilidad)

(1) Una pregunta que podemos hacernos es si nos parece bien o mal la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Muchos coincidirn al respon-der que los movimientos ssmicos que provoca en las categoras clsicas del Derecho penal no salen a cuenta, que se podra haber conseguido lo mismo instaurando sanciones administrativas (como en el caso italiano), pero, se piense lo que se piense, la responsabilidad penal de la persona jurdica ya est aqu, y para quedarse, con lo que la pregunta pare-ce poco prctica. (2) Otra pregunta diferente es si, de lege ferenda, preferimos el modelo de transferen-cia o el basado en un defecto de organizacin. Como se ha dicho, la doctrina prefiere de modo casi unnime el segundo (nosotros tambin). (3) Otra pregunta es, al margen de nuestras preferen-cias, cul de los dos sistemas ha adoptado el legis-lador de 2010. Como se ha visto, en cuanto a deli-tos cometidos por administradores y representantes (art. 31.bis.1, primer prrafo, CP), si se considera la literalidad del precepto, aisladamente, el modelo adoptado claramente parece el de transferencia. (4) Y aun otra pregunta distinta, y adicional, es si esa responsabilidad penal objetiva, por transferencia, de la persona jurdica (en los casos de delitos come-tidos por sus directivos) resultara inconstitucional.

Para un sector doctrinal esa responsabilidad objeti-va, en efecto, sera inconstitucional. La argumenta-cin que se hace es, en esencia, la siguiente. La res-ponsabilidad penal solo puede derivar de un hecho propio. La responsabilidad por hecho ajeno est proscrita en Derecho penal, se opone al principio de culpabilidad, de rango constitucional. Si se interpreta el prrafo primero del artculo 31.bis.1 CP en el sentido de que basta el delito del directivo para que la persona jurdica responda penalmente (si aquel actu en representacin y en provecho de esta), si no se exigen ms requisitos para condenar penalmente a la sociedad, si es irrelevante el dolo o la culpa propios de la empresa, si es indiferente que cuente con un buen plan de compliance o que

e I. ORTIZ DE URBINA GIMENO: El art. 31.2 del Cdigo Penal Responsabilidad penal de las personas jurdicas o mero asegu-ramiento del pago de la pena de multa?. Indret 2/2006. Barce-lona, abril de 2006, www.indret.com). Cambiado el nombre, pareca, resultaba tolerable la objetivacin de la responsabilidad.

con la certeza imprescindible para destruir la presuncin de inocencia, ms propia de frases en indicativo: el delito se cometi o no se come-ti). Aqu, al sistema de transferencia, se suma una nebulosa: el sujeto desde el que se transfiere la responsabilidad es una especie de autor vir-tual, no individualizado, no juzgado. Por tanto, creemos, los problemas antes apuntados se man-tienen, si no acrecientan. De nuevo, nada se dice acerca de que la diligencia propia de la perso-na jurdica pueda excluir su responsabilidad pe-nal, ni de programas de compliance.

En resumen, y para responder a la pregunta que nos formulbamos en este epgrafe (qu sistema ha elegido el legislador de 2010, transferencia o defec-to de organizacin?), si atendemos al tenor literal de los preceptos, el modelo de defecto de organiza-cin solo parece aproximarse a la segunda de las reglas de imputacin, aplicable a los casos de deli-tos de empleados. Para supuestos de delitos de top managers, la letra del precepto hace difcil ver cosa distinta de un modelo de transferencia. Si esto es as, la compliance penal, el actuar diligente de la persona jurdica, podra resultar eficaz para excluir la responsabilidad del ente en casos de delitos de empleados pero no cuando el delito lo cometen los administradores o representantes. En este segundo caso la responsabilidad del ente sera por transfe-rencia, automtica, objetiva, desconectada de dolo o culpa propios. Implica esto la inconstituciona-lidad del precepto, por instaurar un sistema de res-ponsabilidad penal por hecho ajeno (cuando el delito lo comete el directivo)? 6

6 Por cierto, este problema (o esta pregunta) no nace con la reforma penal de 2010. Como es sabido, previamente existan, al menos, dos formas de responsabilidad de la persona jurdica en el CP que, desde luego, se parecan bastante a la responsa-bilidad penal, por mucho que algunos les negaran este nomen: (i) las consecuencias accesorias del artculo 129 CP (que conti-na vigente y aplicable a entes sin personalidad jurdica); y (ii) el polmico y derogado artculo 31.2 CP que prevea una multa solidaria para la persona jurdica en caso de condena a tal pena a un administrador o representante suyo en los casos del artcu-lo 31.1 CP (actuacin en nombre de otro en delitos especiales). En ambos casos, el problema, como decimos, era el mismo que ahora se plantea: nada deca la ley penal acerca de que la per-sona jurdica diligente pudiera exonerarse de responsabilidad. Sin embargo, por alguna razn, cuando se promulgaron estas normas no se encendi la fiebre por la compliance penal que ahora impera. Algunos decidieron solventar el problema dog-mtico con un cambio de terminologa. Aquello era una respon-sabilidad objetiva, se deca, y como no cabe la responsabilidad penal objetiva deba de tratarse de algo distinto, como una suerte de responsabilidad civil o responsabilidad por deuda de derecho pblico (Vid., en este sentido J.M. SILVA SNCHEZ



A. NIETO MARTN se ha opuesto a esa posicin doctrinal y no considera que un modelo de transfe-rencia sea inconstitucional 8. En su opinin, a nues-tro juicio acertada, un sistema de responsabilidad penal objetiva para la persona jurdica no atenta contra el principio de culpabilidad. Y el argumento que emplea el autor pone, creemos, el dedo en la llaga del problema: los seres humanos y las entida-des jurdicas son realidades muy distintas. Y, por ms que el Tribunal Constitucional haya sido gene-roso al respecto, resulta hasta cierto punto proble-mtico asignar a las segundas de forma automtica todos y cada uno de los derechos fundamentales que ostentan las personas fsicas. Segn el autor, el principio de culpabilidad, o el derecho que este otorga a los ciudadanos (el derecho, podramos decir, a no ser condenado penalmente sin dolo o culpa propios), es un derecho fundamental, estre-chamente relacionado con la dignidad humana, cuya expresin podra ser la necesidad de que el ser humano sea tratado como sujeto, que no sea degra-dado a la categora de objeto. Por ello, y porque no cabe entender que las personas jurdicas sean titu-lares de esa dignidad humana (en tanto que son objetos, creados por el Derecho al servicio de los hombres), el principio de culpabilidad no puede proyectar sobre estas las mismas garantas que sobre las personas de carne y hueso 9.

bin a N. GONZLEZ-CULLAR SERRANO y A. JUANES PECES, en op. cit.: Para la exigencia de la responsabilidad penal a una persona jurdica no basta con que la accin delictiva se realice por un administrador o representante legal y que concurran los ele-mentos de conexin que han sido examinados, sino que se requiere algo ms, aunque el prrafo primero del apartado pri-mero del art. 31 bis lo silencie: la culpabilidad de la persona jur-dica, ya que se trata conviene reiterarlo de una responsabi-lidad propia, es decir, de la entidad por actos suyos y no de otros (si bien es cierto que la responsabilidad de la sociedad est con-dicionada a que otro en este caso, el administrador o represen-tante legal delinca, pero ello constituye una cuestin distinta).8 Vid. A. NIETO MARTN: La responsabilidad penal de las perso-nas jurdicas: un modelo legislativo. Madrid, 2008.9 Vid. A. NIETO MARTN, op. cit., pgs. 117-118: Si los funda-mentos del principio de culpabilidad son los que acaban de men-cionarse [esto es, la dignidad humana], resulta cuestionable entender que la culpabilidad de las personas fsicas y jurdicas tenga la misma relevancia y contenido constitucional. Las perso-nas jurdicas son precisamente medios, objetos, puestos al servicio del hombre para que pueda alcanzar determinados fines. Resulta difcil por ello pretender que gocen de un derecho derivado de la dignidad, valor que se opone precisamente a la objetualizacin de la persona. Es cierto que, precisamente, en cuanto medios segn la jurisprudencia constitucional gozan de derechos fundamenta-les. Pero como consecuencia de esa instrumentalidad, y al menos en lo que concierne a la culpabilidad, tambin se acaba difumi-nando el ataque a la dignidad que supone el sistema de respon-sabilidad objetiva directamente aplicado a las personas fsicas.

carezca de l, ello equivaldra a hacer responder a un sujeto (la entidad) del delito de otro (el directivo), en contra del principio de culpabilidad, en concreto del principio de personalidad de la culpa. Como ese principio tiene rango constitucional, el precepto, al menos en la interpretacin descrita (que conduce a la responsabilidad penal objetiva de la entidad), resultara contrario a la Norma Fundamental. A par-tir de ah, y para salvar la constitucionalidad del pre-cepto (entendemos), un sector de la doctrina ha pro-puesto lo que, en terminologa de jurisprudencia constitucional, podra calificarse, creemos, de una suerte de interpretacin conforme, esto es, un modo de interpretar el precepto que, sin ser contrario a la letra de la ley, excluye aquellas interpretaciones que caben en el tenor literal pero se oponen a la Consti-tucin y salva aquellas otras que, igualmente estaran dentro de lo permitido por el texto de la reforma, pero son respetuosas con los principios constitucio-nales. As, se ha propuesto entender que en el prra-fo primero del artculo 31.bis.1 CP habra un requi-sito adicional implcito. Para condenar penalmente a la persona jurdica, adems de comprobar que el direc-tivo cometi el delito mientras actuaba en represen-tacin y en provecho de la entidad, sera necesario acreditar que la propia entidad es culpable, que actu, al menos, con negligencia. Sera necesario identificar su propia conducta, un hecho propio del ente, y hacer un juicio de culpabilidad autnomo, distin-to del realizado sobre la persona fsica. De tal modo que, por ejemplo, si la entidad se haba dotado con un buen plan de compliance, si haba desplegado controles a priori eficaces sobre sus directivos y, a pesar de ello, el delito se cometi porque el directi-vo sorte esos controles, la sociedad no respondera penalmente. Pese al tenor literal del artculo 31.bis.1 prrafo primero 7.

7 Vid. E. BACIGALUPO ZAPATER, en op. cit., que escribe antes de la entrada en vigor de la reforma, y afirma que, si el precep-to que comentamos no se modifica para incluir el requisito de culpabilidad de la persona jurdica de modo expreso, Siempre sera posible entender que en el supuesto de los hechos de sus representantes legales, administradores o empleados que obren en nombre o por cuenta de la misma, el requisito legitimante de la culpabilidad de organizacin est implcito. En similar senti-do, vid. C. GMEZ-JARA DEZ, en op. cit., pg. 490: En cual-quier caso, y constatado lo anterior, estos comportamientos de personas fsicas, slo pueden considerarse como presupuestos de la responsabilidad de las personas jurdicas, pero no como su fun-damento. En efecto, resulta absolutamente reconocido en la dog-mtica y la jurisprudencia que el Derecho penal prohbe la res-ponsabilidad por el hecho ajeno. Si se exige algn tipo de hecho propio de una persona fsica representada para que la actuacin de su representante le genere responsabilidad, lo mismo debe exigirse respecto de la persona jurdica. Y an citaremos tam-


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de los actos de las personas fsicas que actan den-tro de ella o en su nombre es, creemos, un imposi-ble ontolgico. Y calificar el delito del top manager de acto ajeno y la confeccin del plan de com-pliance de acto propio puede ser, al menos en muchos casos, una contradiccin ontolgica. La persona jurdica siempre actuar a travs de mentes y manos humanas. Como siempre se dice (pero qui-z se olvida en ocasiones), la persona jurdica es una ficcin, una creacin del Derecho, una entidad convencional 11. Creer que realiza actos propios desde el punto de vista ontolgico (el que se suele adoptar al hablar en clave de principio de culpabi-lidad) puede ser, en definitiva, acabar creyendo que la ficcin se ha tornado real. El personaje de L. Frank Baum, el Mago de Oz, adoptaba distintas apariencias, por ejemplo una voz estruendosa, pero detrs de ella no haba sino un ciudadano de Oma-ha con un micrfono. El mago no poda hablar sin que ese seor bajito utilizara el micrfono. Del mis-mo modo, la persona jurdica no puede actuar sin el concurso de una persona fsica. No puede elabo-rar planes de compliance ella sola. Difcil separar actos propios de actos ajenos, la divisoria que marcan los trminos del debate entorno al principio de culpabilidad. Se podr, eso s, ampliar la ficcin. Si la persona jurdica es una ficcin, una construc-cin convencional, tambin se podr acordar, se podr regular, convencionalmente, que, a efectos de culpabilidad penal, cuando el administrador nico de una compaa redacte un plan de compliance ello constituir un acto propio de la sociedad, pero cuando ese mismo administrador nico cometa un delito en nombre y en provecho del ente ello ser un acto ajeno de la persona jurdica. Ahora bien, relacionar esa construccin convencional con los derechos fundamentales, o presentarla como exi-gencia de estos, o como exigencia derivada de algo ms que de soluciones prcticas (del principio de culpabilidad, de la dignidad de la persona, etc.), resulta, nos parece, bien complicado 12.

11 Vid. L. DEZ PICAZO y A. GULLN BALLESTEROS: Cuando hablamos de personalidad jurdica, de personas jurdicas, ha de partirse de un dato esencial; y es que el trmino persona se usa en un sentido meramente traslaticio, porque persona nicamente lo es el hombre, ser dotado de inteligencia y voluntad. [...] La persona jurdica es siempre, en ltima instancia, obra del Estado (en Sis-tema de Derecho Civil. Volumen I. Madrid, 1993. pgs. 617-618).12 Por otro lado, los defensores de la, digamos, relevancia constitucional del modelo de culpabilidad tendrn que dar explicacin, parece, al contrasentido que supone, si se lleva su postura hasta el final, que la persona jurdica pueda responder, sobre la base de una negligencia, por un delito doloso. As

El discurso del autor citado sugiere, pero quiz no llega a mostrar del todo, el argumento que nos parece fundamental: existe, podramos decir, una dificultad ontolgica para aceptar que el principio de culpabilidad pueda aplicarse a las entidades del mismo modo que a las personas de carne y hueso. Se dice, por los partidarios de la culpabilidad de las entidades jurdicas, que estas solo pueden ser san-cionadas penalmente por un hecho propio y no por un hecho ajeno, cual es el delito de un direc-tivo. Como ejemplo de hecho propio de la persona jurdica se suele identificar un defecto de organi-zacin. Esto es, la conducta del ente consistente en dotarse de una determinada estructura organiza-tiva s se ve como un acto propio susceptible de ser o no culpable. Si la sociedad se dot de una estructura deficiente, que favoreca la comisin de delitos por parte de sus empleados y sus directivos (esto es, las personas del prrafo primero del art. 31.bis.1 CP), la entidad ser, al menos, negligente y resultar justificado, a la luz del principio de cul-pabilidad, sancionarla penalmente. Por el contrario, si el ente se dot de controles adecuados, de un eficaz plan de compliance, y el empleado o directivo cometi el delito sorteando esas cautelas, la socie-dad no ser responsable de esos actos ajenos por-que ella actu diligentemente. Ahora bien, acaso los planes de compliance no son concebidos, redac-tados y ejecutados por personas fsicas? 10 Acaso la persona jurdica no necesita de mentes y manos humanas para dotarse de una determinada estructura organizativa? Acaso no son, desde el punto de vista ontolgico, actos ajenos a la socie-dad tanto el delito fiscal cometido a travs de las cuentas falsas aprobadas por el consejo de adminis-tracin como el concreto plan de compliance apro-bado por ese mismo rgano social? Pedir, a fin de salvaguardar el principio de culpabilidad, la identi-ficacin de un acto propio de la sociedad distinto

10 Vid., en este sentido, J-M. SILVA SNCHEZ: El modelo de responsabilidad por hecho propio no requiere una transferencia a la persona jurdica de la responsabilidad de las personas natu-rales que se integran en la estructura organizativa de la empresa. Dicha responsabilidad se trata de fundamentar en la constatacin de una culpabilidad por defecto de organizacin de la propia per-sona jurdica. Ahora bien, de entrada debe sealarse que resulta ms que dudoso si la culpabilidad por defecto de organizacin es expresin de una culpabilidad en sentido estricto de la persona jurdica o, por el contrario, una regla de transferencia de respon-sabilidad a la persona jurdica por el hecho culpable de las perso-nas fsicas que, en el seno de la misma, infringen los deberes de organizacin y vigilancia que recaen sobre ellos (en La reforma del Cdigo Penal: una aproximacin desde el contexto. La Ley, n. 7464, 9 de septiembre de 2010).



responsabilidad penal autnoma de la persona jur-dica, no vicaria de la responsabilidad penal de sus directivos. En este sentido, se destaca: (i) que el artculo 31.bis.3 establece que las circunstancias que atenen o agraven la responsabilidad penal de la persona fsica que materialmente cometi el deli-to (o que no supervis a quien lo cometi) no sern comunicables a la persona jurdica; (ii) que, como se ha dicho, el artculo 31.bis.2 contiene una regla de imputacin penal a la persona jurdica cuando el delito haya tenido que cometerse por un top manager, pero sin necesidad de individualizacin o condena a este; y (iii) por ltimo, y destacadamen-te, que entre las atenuantes previstas especfica-mente para la persona jurdica, se halla, precisa-mente, la elaboracin de planes de compliance penal tras la comisin del ilcito penal con vistas a que este no vuelva a cometerse (art. 31.bis.4.d) CP, de hecho, es el nico lugar donde la reforma remite con claridad al concepto de compliance), de modo que, se dice, en coherencia valorativa, y a fortiori, que esos planes existan antes del delito debera excluir la responsabilidad penal de la entidad 13. Por tanto, descartando un anlisis aislado, e interpre-tando el prrafo primero del artculo 31.bis.1 CP de forma sistemtica, en armona con las normas que lo rodean, se concluira que el legislador no ha ins-taurado un sistema de heterorresponsabilidad, sino de autorresponsabilidad, y que debe enten-derse, de modo implcito, que las personas jurdi-cas que se han dotado de planes idneos de com-pliance no respondern tampoco de los delitos de sus directivos.

A nuestro juicio, cabe alcanzar conclusiones seme-jantes a travs de, an, otro camino hermenutico (tambin distinto del principio de culpabilidad): la interpretacin de la norma a la luz de la finalidad que persigue. Parece claro que el prrafo primero del art. 31.bis.1 CP es una norma penal. Y tambin es comnmente aceptado que uno de los fines del Derecho penal (una de las bases que legitiman el uso de la pena, segn S. MIR PUIG 14) es la prevencin, y entre sus modos se halla la prevencin general, y aun ms especficamente la prevencin general negativa. Esto es, la amenaza de la pena sirve, o debe servir, de elemento de coaccin, de intimida-cin, para que los ciudadanos se abstengan de

13 Vid. C. GMEZ-JARA DEZ, op. cit., pgs. 489-490, donde se emplean, creemos, los tres argumentos citados.14 Vid. S. MIR PUIG: Derecho penal. Parte General. Buenos Aires. 2008, pg. 84.

En conclusin, si bien el modelo de culpabilidad parece mejor a la doctrina (y a nosotros) que el modelo de transferencia, este ltimo, de interpre-tarse que ha sido el elegido por el legislador para los delitos de directivos (primer prrafo del art. 31.bis.1 CP), no resultara, a nuestro juicio, incons-titucional por violacin del principio de culpabili-dad, por hacer responder a la entidad del hecho de otro, pues la entidad siempre acta a travs de un hecho ajeno, de la conducta de una o varias personas fsicas.

2.4 Existen otros argumentos, distintos del respeto al principio de culpabilidad, para interpretar que la reforma penal ha implantado, en alguna medida, un sistema basado en el defecto de organizacin? (Una respuesta a la luz del objetivo de prevencin del Derecho penal)

Si, como hemos defendido, la atribucin de res-ponsabilidad penal objetiva a las personas jurdicas por los delitos de sus top managers difcilmente ser inconstitucional por violacin del principio de cul-pabilidad, cabe preguntarse si existen otros argu-mentos, distintos del descartado, para entender que, pese al tenor literal del prrafo primero del artculo 31.bis.1 CP, el precepto puede ser interpre-tado como instaurador de un sistema de responsa-bilidad penal por defecto de organizacin (y no vicarial). Esto es, si cabe entender, de modo impl-cito, que la norma excluye la responsabilidad penal de las personas jurdicas diligentes. Y en ese pro-ceso hermenutico ser legtimo recurrir a todos los criterios interpretativos del artculo 3.1 del Cdigo Civil.

En esta lnea, la doctrina ha aportado algunos crite-rios hermenuticos que nacen del contraste entre la norma que tratamos de interpretar y el contexto normativo en el que se halla, esto es, del contraste entre el prrafo primero del artculo 31.bis.1 CP y otros apartados del mismo artculo. As, se ha visto en esos otros apartados rasgos, indicios, de que el legislador ha instaurado realmente un sistema de

sucedera, por ejemplo, en el caso del empleado que comete una estafa en el seno de una persona jurdica que ha sido negligente por no implantar controles suficientes para que ese delito no se cometa. En palabras de J-M. SILVA SNCHEZ: Resulta discutible que lo transferido a la persona jurdica sea una omisin del debido control en principio, imprudente y ello d lugar a una responsabilidad dolosa de la persona jurdica (en op. ult. cit.)


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con la normativa de seguridad en el trabajo (lo que implica un gasto considerable cada ao) y la otra la ignora de forma grosera (lo que, en la prctica, supone un ahorro econmico). Se producen sen-dos accidentes de trabajo con fallecimiento en cada una de ellas y, las autoridades, ya sean administra-tivas o penales, imponen a ambas empresas exacta-mente la misma sancin. Como decimos, al cono-cer el caso de la empresa vecina, no resulta extrao que la empresa cumplidora se cuestione muy seria-mente si est justificado el coste que implica cum-plir la ley (recordemos que se pueden seguir pro-duciendo accidentes en la empresa pese a que esta cumpla con la normativa de prevencin de riesgos laborales).

Lejos de ser un ejemplo de laboratorio, la experien-cia dice que lo anterior sucede cotidianamente en el mbito de los delitos (e ilcitos administrativos) contra la seguridad de los trabajadores. Un mbito, por cierto, que puede servir de referencia en nues-tro pas como entorno donde el binomio complian-ce vs. responsabilidad lleva provocando fricciones, al menos, desde que entr en vigor la Ley 31/1995 (y que, sorprendentemente, no ha sido incluido por el legislador de 2010 entre los delitos que dan lugar a responsabilidad penal de la persona jurdica). Sucedido el accidente de trabajo, en la prctica, en el mbito administrativo se sanciona siempre (o casi siempre) al empleador. Y como el acta de infraccin de la Inspeccin de Trabajo se desliza como prueba pericial de singular peso en el proce-so penal, en muchas ocasiones esa strict liability tambin acaba proyectndose sobre las personas fsicas imputadas (a travs de expedientes de objeti-vacin de la responsabilidad tales como la exacer-bacin de la diligencia debida propiciada por la ambigedad de la normativa laboral o de la asuncin acrtica en el mbito penal de obligacio-nes laborales como la contenida en el artculo 15.4. de la Ley 31/1995, que hace responder al empleador de las negligencias no temerarias del empleado). Por tanto, en la prctica, ante el acaeci-miento de un accidente de trabajo, no pocas veces la empresa o incluso el directivo persona fsica que cumplen con sus profusos deberes de compliance resultan sancionados exactamente igual que los incumplidores. Quiz porque, tambin en la prc-tica, en el nimo de los rganos jurisdiccionales pesa ese objetivo ms o menos inconfesado de la reparacin del dao en todo caso al que tan idnea-mente sirve la responsabilidad objetiva. Pues bien, esta deriva objetivista de la responsabilidad del empleador por accidentes de trabajo ha provocado,

cometer hechos delictivos, para que el nmero de delitos se reduzca, para desincentivar la comisin de ilcitos penales. Pues bien, el fin preventivo est estrechamente asociado, creemos, a un sistema sancio-nador basado en la culpa y difcilmente se ve favorecido por un sistema de responsabilidad objetiva.

Quienes han estudiado esta dialctica (responsabi-lidad por culpa vs. objetiva) en el mbito de la res-ponsabilidad civil ya han sugerido lo anterior. La responsabilidad sin culpa de las compaas, por la mera causacin de un dao, se relaciona ms con fines como la redistribucin social de costes que con el fin preventivo. En efecto, para justificar la existencia de una responsabilidad objetiva, desco-nectada del concepto de culpa, en el caso de activi-dades peligrosas, la jurisprudencia civil, y los comentaristas, suelen citar el aforismo cuius commo-da, eius incommoda; esto es, un criterio de reparto de costes y beneficios sociales, quien se beneficia del producto de la actividad peligrosa debe asumir tambin los costes sociales (en forma de daos a terceros) que produce (adems de criterios de justi-cia, en teora, el anlisis econmico del Derecho lo aconseja: ello resultara socialmente ms eficiente, al provocar que la empresa incorpore esos costes en sus anlisis internos) 15.

Lo anterior (la strict liability) poco tiene que ver, pensamos, con la prevencin general, con la capa-cidad de motivacin de la sancin. Si, ante un resultado daoso, se hace responder a la entidad diligente exactamente igual que a la entidad descui-dada, no parece descabellado pensar que la primera perder incentivos para seguir siendo respetuosa con la ley, especialmente cuando la produccin del resultado daoso no depende enteramente de la voluntad de la empresa o de su diligencia, cuan-do el resultado daoso puede producirse en la rea-lidad pese a los esfuerzos en prevencin de la com-paa. Pinsese en dos empresas, dos fbricas, vecinas en la misma calle del mismo polgono industrial. Una de ellas cumple admirablemente

15 Vid., por ejemplo, V.L. MONTES PENADS: Causalidad, imputacin objetiva y culpa en la concurrencia de culpas, en Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Tomo II. En concreto cuando el autor diferencia dos campos dentro de la responsabilidad extracontractual: El de la culpa y el del riesgo, en que ya no se trata de justicia conmutativa, sino de justicia distributiva, esto es, de la necesidad de distribuir ade-cuadamente la riqueza, poniendo a cargo de determinados agen-tes u operadores las consecuencias que eventualmente lesivas de su actividad no por razn de una sancin del comportamiento sino por necesidad de distribucin de la riqueza.



compaa pequea, y asimilados), el fin preventivo del Derecho penal vendra satisfecho por la norma penal especfica que se dirige a la persona fsica (segn el delito que esta haya cometido), y hablar de la necesidad de motivar a la persona jurdica como algo separado pudiera resultar, como se dijo en apartados precedentes, en exceso artificial, por-que la persona fsica y la jurdica, a estos efectos, son lo mismo (no son sujetos distintos a efectos de su capacidad de motivacin por la norma penal). (2) Ahora bien, para el resto de casos que tambin caben en el prrafo primero del artculo 31.bis.1 CP, es decir, para delitos cometidos por directivos (administradores y representantes) en entidades donde existe una pluralidad de voluntades de per-sonas fsicas, con juegos de poderes y contrapoderes que confluyen, es decir, en la mayora de organiza-ciones complejas, un sistema de responsabilidad penal objetiva de la persona jurdica no servira al fin de prevencin del Derecho penal. El resto de personas fsicas con capacidad decisoria, distintas del directivo autor del delito, no tendran incentivos para evitar la comisin del delito. Por ello, creemos, cabe interpretar, conforme a este criterio teleolgi-co, que la norma, en efecto, cuando se refiere a deli-tos cometidos por directivos distintos del verdadero alter ego (en sentido estricto) de la entidad, exige un requisito adicional para que la persona jurdica res-ponda penalmente: que esta no haya desplegado la diligencia debida, razonable, exigible, para evitar el delito cometido. Si en estos supuestos la entidad fue diligente y pese a ello el delito se cometi, aquella no deber asumir responsabilidad penal so pena de subver-tir el fin de prevencin de la norma penal, pues con un sistema de strict liability la sociedad cumplidora perde-r incentivos para seguir cumpliendo y la incumplidora carecer de ninguno para cambiar de actitud.

Adems, como ha dicho la doctrina, y la propia jurisprudencia constitucional, cabe buscar tambin un anclaje constitucional al fin de prevencin gene-ral de la pena (por ms que el art. 25.2 de la Cons-titucin Espaola parezca referirse de modo expre-so solo a la prevencin especial) 18, con lo que podramos estar, si se mantiene la interpretacin en clave de responsabilidad penal objetiva para la per-sona jurdica, ante la posible inconstitucionalidad

18 Vid. STC 150/1991: Tampoco la Constitucin erige la preven-cin especial como nica finalidad de la pena; antes al contrario, el art. 25.2 no se opone a que otros objetivos, entre ellos la pre-vencin general, constituyan, asimismo, una finalidad legtima de la pena....

creemos, y as se ha dicho 16, una prdida de incen-tivos de las empresas para cumplir con la ley. Esto mismo puede suceder en lo sucesivo con la respon-sabilidad penal de la persona jurdica si esta se interpreta en clave de strict liability.

Por cierto, en el mundo anglosajn, en especial en Estados Unidos, donde la responsabilidad penal de las personas jurdicas ya tiene un pasado a sus espaldas, y donde hasta la fecha se aplica como res-ponsabilidad sin culpa, ya han surgido voces que cuestionan la bondad de continuar por la misma senda. Y se cuestiona, precisamente, a la luz de la finalidad de prevencin (deterrence) del Derecho penal. Se ha dicho que sancionar a la empresa cum-plidora, la que tiene un buen plan de compliance para prevenir delitos, no tiene sentido a la luz del objetivo preventivo del Derecho penal, pues tal entidad no necesita ser motivada para actuar de modo distinto. Sancionar al cumplidor enva el mensaje contrario al deseado: que ninguna buena accin queda sin castigo 17.

Por tanto, creemos que el primer prrafo del artcu-lo 31.bis.1 CP debe interpretarse, tambin, a la luz de un criterio teleolgico, de la especfica finalidad preventiva del Derecho penal. Bajo esta perspecti-va, el sistema de responsabilidad que instaura no debiera ser, a nuestro juicio, un modelo que hicie-ra, de hecho, imposible motivar al sujeto destinata-rio de la norma hacia el cumplimiento del Derecho. Un modelo que desincentive la evitacin del delito. Y en esto, creemos, claramente pueden diferenciar-se dos situaciones en funcin del tipo de persona jurdica (y del tipo de directivo) que se contemple. (1) Si el top manager autor del delito es un verdade-ro alter ego en sentido estricto de la persona jurdica (el caso del administrador nico y socio nico de la

16 Vid. C.L. ALFONSO MELLADO: La culpabilidad como fun-damento de la responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral. Aranzadi Social, n. 14/2003 (Estudio). Pamplona. 2003. En palabras del autor, Si se man-tiene un grado excesivo de objetivacin, las responsabilidades se convertirn en elemento desincentivador de la prevencin, algo que no slo no es deseable sino que contradice abiertamente la finalidad prevencionista de la LPRL [...].17 Vid. A. WEISSMAN y D. NEWMAN: Rethinking Criminal Cor-porate Liability. Indiana Law Journal. Vol. 42:411. 2007. As: Imposition of corporate liability where a corporation has taken all reasonable steps to deter and defect the criminal conduct of its employee furthers none of the goals of the criminal law. Such a corporation does not need to be specifically deterred. [...] If anything, the conviction would send to corporations with effective compliance programs the opposite message, that no good deed on their part will go unpunished. In short, there is nothing to deter, generally or specifically.


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la norma penal (por ejemplo: el caso del socio ni-co y administrador nico de una pequea empre-sa), la compliance difcilmente podr excluir la res-ponsabilidad penal de la entidad.

Ahora bien, la interpretacin relevante ser la que acojan los tribunales. Hasta que estos no adopten y consoliden un criterio, desafortunadamente, impe-rar la inseguridad jurdica. Por ello, y entretanto, como se dice en los apartados siguientes, resultara muy conveniente adoptar alguna solucin, ya sea legislativa o paralegislativa, que resuelva esta incer-tidumbre (entre otras), que expresamente se pro-nuncie sobre si la diligencia de la sociedad servir para excluir su responsabilidad penal y en qu casos. Dada la gravedad de las consecuencias, espe-rar a que exista un criterio jurisprudencial consoli-dado puede ser esperar demasiado.

Acabamos de decir que, a nuestro juicio, la com-pliance penal s sirve de algo, o debiera servir si los tribunales adoptan la interpretacin que considera-mos ms razonable. Con todo, junto a esos efectos positivos, la compliance penal puede generar algu-nos efectos secundarios. Su anlisis pormenorizado excedera de los mrgenes de este trabajo, pero dejamos apuntados algunos de ellos:

(i) Posible fuente de responsabilidad penal para las personas fsicas. Los planes de prevencin del de-lito, a buen seguro, asignarn determinados de-beres a personas fsicas (tpicamente, a los com-pliance officers, pero no solo a ellos), y posiciones de garante, cuya infraccin podr generar, en su caso, responsabilidad penal para las personas fsicas por delitos (en principio) imprudentes. Pinsese en la acusacin por delito medioam-biental negligente dirigida contra el compliance officer de una empresa donde se produce un ver-tido peligroso para el ecosistema porque aquel omiti por descuido su deber de controlar los parmetros de vertido (o en asignar a alguien la responsabilidad de que lo hiciera). Algo similar viene sucediendo en la prctica, de nuevo en el mbito de los delitos contra la seguridad de los trabajadores, con los tcnicos de prevencin de riesgos laborales y cargos asimilados.

(ii) Elevacin del listn de diligencia exigible a la persona jurdica (y a la persona fsica). Como se dir ms adelante, no existe una norma que ilustre sobre cmo deben ser los planes de com-pliance. Por ello, cabe elegir entre un catlogo amplio de soluciones (generalmente la inspira-cin se busca en el Derecho comparado). La empresa que opte por la solucin ms cmoda

del prrafo primero del artculo 31.bis.1 CP no derivada de su oposicin al principio de culpabili-dad sino por esta otra razn.

2.5 A modo de conclusin de lo expuesto hasta aqu: la compliance penal s sirve de algo... o debiera servir (aunque tambin puede producir efectos secundarios)

La reforma penal solo cita expresamente la com-pliance (o algo muy similar) para decir que servir de atenuante si se adopta tras la comisin del ilcito penal.

Y la que se adopt antes de la comisin del delito? Si el delito lo cometi un empleado, un subordina-do, el texto de la reforma permite entender que la compliance puede ser eficaz para excluir la responsa-bilidad penal de la persona jurdica. Pero si el deli-to lo cometi un top manager (un administrador o representante), nada en el tenor literal de la norma sugiere que aqu la diligencia de la persona jurdica pueda excluir su responsabilidad penal.

Segn la literalidad de la ley, por tanto, la complian-ce no desempeara papel alguno en los delitos de directivos. Un importante sector de la doctrina entiende que esta interpretacin no puede ser aco-gida, pues vulnerara el principio de culpabilidad (el ente no respondera de un hecho propio sino de un hecho ajeno, el del directivo), y resultara, por ello, inconstitucional. Para superar esa dificul-tad, se propone entender que en el precepto existe un requisito implcito: para que la persona jurdica responda penalmente del delito de su directivo es necesario que la entidad tenga un defecto de orga-nizacin. La compliance idnea, adecuada, s tendra un efecto excluyente de responsabilidad: la entidad diligente no responder.

Por nuestra parte, estamos de acuerdo con la con-clusin anterior (la compliance idnea debe excluir la responsabilidad penal de la sociedad tambin en el caso de delitos de directivos), pero no porque la interpretacin literal del precepto vulnere el princi-pio de culpabilidad (resulta imposible identificar un hecho propio de una persona jurdica que no necesite el concurso de una persona fsica), sino porque se opone al fin de prevencin del Derecho penal: si la entidad cumplidora recibe la misma sancin que la incumplidora, nadie tendr incentivos para cumplir. Con todo, en supuestos donde no tenga sentido hablar de persona fsica y jurdica como sujetos dis-tintos a efectos de su capacidad de motivacin por



compliance penal? Y hemos dicho que, a nuestro jui-cio, y a juicio de la doctrina, s debiera servir de algo. En concreto, un programa idneo, adecuado, de compliance penal debiera servir, entre otras cosas, para excluir la responsabilidad penal de la persona jurdica en la mayora de los casos (y en los trmi-nos expuestos). Tambin hemos dicho que, pese a la opinin de la doctrina (y pese a que alguno de esos autores ocupa, al mismo tiempo, destacados cargos judiciales), hasta tanto no exista un criterio jurisdiccional consolidado sobre la materia lo que imperar ser la inseguridad jurdica, algo que no es infrecuente en el llamado Derecho penal moder-no 19. Por ello, como defenderemos en esta parte del artculo, resulta deseable, o ms que deseable, que se adopte alguna solucin legislativa o paralegislati-va que aclare los efectos de la compliance penal, que aclare si la diligencia de la persona jurdica puede excluir su responsabilidad penal y en qu casos.

Pero, respondida la primera pregunta, y aceptando que la compliance penal pueda resultar positiva, el cliente formular, a buen seguro, una segunda cuestin: y qu forma le doy? Cmo se hace? La respuesta a las cuestiones acerca de cmo deben ser esos planes de prevencin de delitos, qu forma deben adoptar y cul tiene que ser su contenido para alcanzar plenos efectos exoneratorios, nos sita, de nuevo, en un mbito de vaco normativo, de inseguridad jurdica. La reforma penal de 2010 no ha venido acompaada de la necesaria regula-cin sobre la forma que deberan adoptar los planes de compliance penal. No se ha incorporado a nues-tro ordenamiento una norma positiva que diga si ser bastante con la adopcin de un cdigo de con-ducta escrito por parte de la empresa, o un sistema interno de denuncias annimas (whistleblowing) o si adems har falta un responsable de cumplimiento y prevencin penal (compliance officer), etc.

Nos parece que esta situacin de inseguridad jur-dica afectar negativamente a la labor de los opera-

19 J. M. SILVA SNCHEZ: Aproximacin al Derecho penal con-temporneo. Segunda edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, 2010, pg. 406: Una de las expresiones ms significativas de las tendencias desformalizadoras de los tiempos actuales es el significativo incremento de las leyes indeterminadas: leyes con conceptos vagos o porosos, con trminos de fuerte contenido valorativo, con clusulas generales, que de modo implcito con-llevan una renuncia de legislador a su misin de definir los com-portamientos punibles y una remisin al juez para que proceda a tal labor. [...] La seguridad jurdica se pierde, y se favorece la introduccin de elementos diferenciadores posteriores a la comi-sin del hecho.

(digamos, limitarse a elaborar un cdigo de conducta) se arriesga a que los tribunales, el da de maana, la juzguen insuficiente. Pero la en-tidad que se imponga a s misma obligaciones muy ambiciosas estar elevando por s misma el estndar de diligencia por el que ser evaluada en el futuro (y ello en ausencia de una norma jurdica positiva que imponga ese estndar). Adems, como se ha dicho, ese estndar servir, nos tememos, para medir la responsabilidad de las propias personas fsicas a las que los planes de compliance asignen deberes.

(iii) Conflictos de inters. No es difcil imaginar que, en primer lugar, habr casos en que la enti-dad decida que su mejor defensa pasa por de-mostrar que el directivo o empleado que come-ti el delito lo hizo sorteando los controles dispuestos por la entidad. Si esto es as, el po-tencial conflicto de intereses entre las defensas del directivo o empleado y la sociedad est ser-vido (hasta ahora ello era, quiz, ms difcil: la posicin clsica de la entidad como responsable civil subsidiario haca que, normalmente, sus intereses corrieran paralelos a los del imputado persona fsica, pues la inexistencia del delito era buena defensa para ambos). En segundo lugar, otro tipo de conflicto tal vez pueda presentarse si la entidad externaliza la elaboracin de los planes de compliance. En el mbito de la seguri-dad en el trabajo (que de nuevo sirve, creemos, de test de laboratorio), no es infrecuente que la empresa se defienda alegando que encarg el plan de prevencin a un especialista externo y que con ello salv su deber de diligencia (si el plan est mal confeccionado ser, en su caso, responsabilidad del especialista externo). Cabe esperar, pensamos, que las personas jurdicas que externalicen la elaboracin de sus planes de compliance penal recurran a argumentos pareci-dos y, por tanto, que puedan plantearse conflic-tos entre las defensas de quien encarg el plan y quien lo elabor.

3 Y QU FORMA LE DOY? (CMO DEBE REALIZARSE E IMPLEMENTARSE UN PROGRAMA DE COMPLIANCE PENAL PARA QUE TENGA EFECTOS JURDICOS?)

3.1 Situacin actual: inseguridad jurdica

Nos hemos ocupado hasta aqu de la primera pre-gunta del cliente, sirve de algo un programa de


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pues, en todo caso, disponen de competencias y herramientas para reaccionar de forma ms o menos eficaz ante la inseguridad jurdica. Por el contrario, los nuevos sujetos pasivos del sistema penal nacidos al albor de la LO 5/2010, esto es, las empresas de nuestro pas que desarrollan su activi-dad en los mercados nacionales e internacionales, se ven desde ya obligados a navegar en la incerti-dumbre normativa en este concreto mbito. Esas empresas, que operan en un trfico mercantil que impone cada vez ms obligaciones de base regula-toria 23, se ven ahora abocadas a un nuevo campo de responsabilidad corporativa carente de parme-tros preestablecidos que permitan adaptar su deve-nir a las exigencias de esta nueva rea del ordena-miento y sobre todo, y en ello radica el ncleo de la seguridad jurdica que todo sistema penal debe perseguir, prever con un cierto grado de certeza la reaccin de ese ordenamiento ante el cumplimiento o incumplimiento de esas exigencias (cmo deben realizarse los programas de compliance penal para que puedan tener plenos efectos jurdicos?)

3.2 Necesaria bsqueda de seguridad jurdica: quin y cmo puede proporcionarla?

Sin lugar a dudas, la solucin ideal a esta situacin de incertidumbre jurdica consistira en legislar positivamente esta concreta materia, introducir o modificar preceptos del recin reformado Cdigo penal para establecer la forma y contenido mnimos que debe adoptar un programa corporativo de pre-vencin de delitos para que surta efectos exonera-torios si se estableci antes de la comisin de un ilcito penal. Buena parte de los autores que han tenido ocasin de pronunciarse sobre el nuevo rgi-men de responsabilidad penal de la persona jurdi-ca han abogado por la necesaria regulacin expresa del alcance, configuracin y efectos de los progra-mas de compliance penal 24 y han propuesto mode-

23 Con independencia de su tamao u objeto social, cualquier sociedad mercantil que opere en nuestro pas se ver sometida a la regulacin societaria, fiscal, laboral, y administrativa propia de su mbito de actividad que conllevar obligaciones preestablecidas en normas positivas, cuyo cumplimento o incumplimiento permitir a la sociedad mercantil prever la reaccin del ordenamiento.24 Vid. especialmente en este sentido: S. BACIGALUPO SAGES-SE: Los criterios de imputacin penal de los entes colectivos y de sus rganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 CP). La Ley, n. 7541, 5 de enero de 2011; C. GMEZ JARA DEZ: La responsa-bilidad penal de las personas jurdicas en la reforma del Cdigo Penal. La Ley, n. 7534, 23 de diciembre de 2010; J. M.

dores jurdicos del proceso penal, pues recaer sobre los miembros del Ministerio Fiscal y, muy especialmente, sobre los Jueces y Magistrados una tarea, ya no de desarrollo continuador del Derecho penal 20, sino de creacin jurdica ex novo de catego-ras y conceptos sustitutivos de la norma inexisten-te en esta materia. Es esa una tarea ms propia de los jueces que operan bajo los principios del Com-mon Law que de aquellos sometidos histricamente al principio de legalidad, que acta como clave de bveda de los sistemas penales continentales 21. Tal labor creativa deber, adems, concretarse a travs de las sentencias que inicialmente dicten los rga-nos de enjuiciamiento en primera instancia y que no alcanzarn la consideracin de jurisprudencia unificadora de criterios hasta que, al cabo de los aos, el Tribunal Supremo empiece a pronunciarse en casacin. La caracterstica laboriosidad y lenti-tud del desarrollo jurisprudencial en nuestro siste-ma relativizar, a buen seguro, su valor y eficacia 22 en este campo, dado que su aportacin lo ser a largo plazo, cuando las necesidades de seguridad jurdica en esta materia son perentorias e inmedia-tas tras la entrada en vigor de la LO 5/2010.

Sin embargo, a nuestro juicio, no son los operado-res del proceso penal los ms gravemente afectados,

20 Sobre el desarrollo continuador del Derecho, vid. F. BALD LAVILLA: La construccin de la teora del delito y el desarrollo continuador del Derecho, en Cuadernos de Doctrina y Jurispru-dencia Penal, n. 6, Buenos Aires, 1997.21 J. M. SILVA SNCHEZ, en op. ult. cit.; pgs. 409 y 410: Hay un fundamento determinante, que obliga a la mxima precisin en los mensajes normativos del legislador y a la mxima vinculacin del juez al tenor de dichos mensajes a la hora de adoptar sus decisio-nes. Se trata del principio de legitimacin democrtica de las inter-venciones jurdico-penales como garanta de la libertad de los ciudadanos derivada del principio de divisin de poderes. As resul-ta que quien no posee la legitimacin democrtica directa necesita, para intervenir en la esfera de la libertad de los ciudadanos, apo-yarse en la legitimacin material que le presta el legislador como expresin de la voluntad general. [...] Pues bien, tal legitimacin slo se halla garantizada cuando el legislador promulga leges certae y el juez se atiene a ellas como leges strictae.22 J. REMN PEALVER: La lucha por la seguridad jurdica, en Actualidad Jurdica Ura Menndez. Homenaje al profesor D. Rodrigo Ura Gonzlez en el centenario de su nacimiento. Nme-ro extraordinario, Madrid, 2006; pg. 72: La jurisprudencia va as decantando un Derecho judicial, que sirve como factor inte-grador del ordenamiento y uniformador de su aplicacin. Pero lo cierto es que esa misin se ha visto relativizada por distintas cir-cunstancias. Por un lado, la lentitud en la decisin de los recursos de casacin (sobre todo, en el orden civil y en contencioso admi-nistrativo) hace que pierda eficacia la doctrina jurisprudencial, que recae cuando los problemas se han solucionado o sustituido por otros nuevos y distintos. Por otra parte, el exceso de trabajo dificulta la tarea de coordinacin de las lneas de decisin y pro-voca el fenmeno patolgico de la jurisprudencia a la carta.



No obstante, y a pesar de que la actividad de modi-ficacin legislativa penal ha resultado prolfica en los ltimos aos 27, dada la proximidad en el tiempo y la extensin de esta ltima reforma, as como la situacin poltica y econmica que afronta nuestro pas al inicio de esta segunda dcada del siglo XXI, no parece plausible que el legislador espaol vaya a situar entre sus prioridades en el corto o medio pla-zo la de emprender un nuevo proceso de codifica-cin penal que clarifique los requisitos, alcance y efectos de los programas de prevencin de delitos.

Asimismo, el escenario de inseguridad jurdica en que se encuentran actualmente los sujetos pasivos de este nuevo rgimen de responsabilidad a la hora de adoptar e implementar programas de preven-cin de delitos aade una nota de urgencia a la necesidad de aportar criterios de general aceptacin o, por lo menos, con valor interpretativo sobre la forma y efectos de la compliance penal. Quiz en este contexto el trmite legislativo no sea el mtodo ms gil (aunque s el ms deseable) para dar la respuesta rpida que parece requerir la situacin.

(v) La entidad dar los pasos necesarios para comunicar peri-dicamente y de forma prctica sus estndares y procedimientos, y cualesquiera otros aspectos de su programa de tica y cumpli-miento, a los miembros del rgano de gobierno, el personal de alto nivel, el personal con autoridad sustancial en esta materia, los empleados y, en su caso, los agentes y representantes. Esta tarea se realizar por medio de programas efectivos de forma-cin y, asimismo, proveyendo a cada individuo con la informa-cin apropiada teniendo en cuenta sus respectivos roles y res-ponsabilidades.(vi) La entidad dar los pasos necesarios para: (a) asegurar que el programa de tica y cumplimiento se cumple de forma efec-tiva, incluyendo el seguimiento y auditoria para la deteccin de conductas criminales; (b) evaluar peridicamente la efectividad del programa de tica y cumplimiento; y (c) instaurar y publici-tar un sistema, que podr incluir mecanismos que aseguren el anonimato y la confidencialidad, a travs del cual los emplea-dos, agentes y representantes puedan reportar (denunciar) o pedir asesoramiento respecto de una potencial o actual conduc-ta criminal sin temor a represalias.(vii) El programa de tica y cumplimiento ser promovido y eje-cutado de forma consistente en el seno de la entidad por medio de: (a) un sistema de incentivos apropiado para el desarrollo la actividad propia de acuerdo con el programa de tica y cumpli-miento; y (b) un sistema de medidas disciplinarias que sancione la comisin de conductas delictivas y la no realizacin de los pasos razonables para prevenir o detectar la conducta criminal.(viii) Una vez la conducta criminal ha sido detectada, la entidad dar los pasos razonables para responder de forma apropiada a dicha conducta y para prevenir conductas similares en el futu-ro, incluyendo la implementacin de las modificaciones necesa-rias en el programa de tica y cumplimiento.27 La LO 5/2010, que entr en vigor el 23 de diciembre de 2010, ha significado la 23. reforma del Cdigo penal desde su entrada en vigor en mayo de 1996, lo que significa una reforma penal aproximadamente cada 215 das.

los claramente inspirados en aquellos que ya se aplican en Derecho comparado, particularmente en los ordenamientos italiano 25 y norteamericano 26.

ZUGALDA ESPINAR: Societas delinquere potest (Anlisis de la reforma operada en el Cdigo Penal espaol por la LO 5/2010, de 22 de junio), La Ley Penal, n. 76, noviembre 2010; E. BACIGALUPO ZAPATER, en op. cit.; N. GONZLEZ-CULLAR SERRANO y A. JUANES PECES, en op. cit., etc.25 El Decreto Legislativo italiano n. 231 de 8 de junio de 2001 regula la responsabilidad administrativa de las personas jurdi-cas derivada de la comisin en su seno de ilcitos penales. En su artculo 6 establece el alcance, efectos y requisitos mnimos de los planes de prevencin de delitos, de tal forma que la entidad resultar eximida de responsabilidad si es capaz de acreditar que haba adoptado tales planes de forma efectiva antes de la comisin del hecho, que haba designado un rgano competen-te para su control y supervisin y que los autores actuaron vul-nerando dicho sistema de prevencin. Ese mismo artculo 6 establece los requisitos mnimos del sistema de prevencin de delitos para poder desplegar efectos exoneratorios. As, la enti-dad deber instaurar un modelo de prevencin que permita (i) identificar las reas de actividad en el seno de las cuales podran cometerse delitos; (ii) implementar protocolos especficos para la formacin del personal y la toma de decisiones corporativas respecto a la prevencin de delitos; (iii) destinar los recursos financieros idneos para prevenir ilcitos penales; (iv) establecer canales de informacin hacia el rgano encargado del control y supervisin de la prevencin penal; y (v) introducir un sistema disciplinario efectivo para sancionar el incumplimiento de las medidas de prevencin.26 El Captulo 8 del United States Sentencing Comission Guide-lines Manual (USSG) establece los criterios de enjuiciamiento criminal de las organizaciones/personas jurdicas ante los tribu-nales federales de los Estados Unidos. Segn estos criterios, la implantacin con carcter previo al delito de un programa efectivo de tica y cumplimiento destinado a la prevencin de ilcitos penales (effective compliance and ethics program) per-mitir al juez federal reducir significativamente la sancin o incluso exonerar a la entidad. La seccin 8B2.1 del USSG esta-blece los requisitos bsicos del programa de tica y cumpli-miento:(i) La entidad establecer, a travs de cdigos de conducta por escrito, estndares y procedimientos para prevenir y detectar la conducta criminal.(ii) El rgano de gobierno de la entidad estar plenamente informado sobre el contenido y funcionamiento del programa de tica y cumplimiento y ejercer una supervisin razonable sobre su implementacin y efectividad.(iii) Miembros especficos del personal de alto nivel (administra-dores, altos directivos, etc.) tendrn asignada responsabilidad general sobre el programa de tica y cumplimiento.(iv) Personal especfico dentro de la entidad tendr delegada la responsabilidad operacional del da a da respecto del progra-ma de tica y cumplimiento. stos reportarn peridicamente sobre la efectividad del programa al personal de alto nivel antes mencionado y, cuando resulte necesario, al rgano de gobier-no. Para el ejercicio de esta responsabilidad operacional, la entidad deber proveer a este personal de los recursos necesa-rios, la autoridad sustancial apropiada y acceso directo al rga-no de gobierno. La entidad realizar un esfuerzo razonable para no incluir dentro del personal con autoridad sustancial en esta materia a ningn individuo del cual conozca, o haya debido conocer, que ha estado involucrado en actividades ilcitas o cua-lesquiera otras conductas incompatibles con un programa efec-tivo de tica y cumplimiento.


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de instrucciones o circulares de la FGE 29 que con-tienen sus criterios interpretativos unificados sobre el nuevo texto legal. Sera deseable, por tanto, que la instruccin o circular de la FGE interpretativa de esta reforma penal, y que, muy probablemente se encuentre en proceso de confeccin 30, se pronuncie expresamente (i) sobre el valor y efecto jurdico de los programas de prevencin de delitos efectiva-mente implementados por la persona jurdica antes de la comisin del ilcito penal y (ii) sobre la forma y contenido mnimo que deberan adoptar esos programas de compliance para surtir efectos exone-ratorios.

Con independencia del mayor o menor acierto con el que puede ser juzgada una circular de la FGE, lo cierto es que su propia emisin constituye un ele-mento de seguridad jurdica, pues garantiza cierta uniformidad en la respuesta del defensor de la lega-lidad en una cuestin no resuelta por el legislador.

(ii) Por medio de un acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

Una segunda solucin que tambin podra resultar, creemos, eficaz a estos fines, sera un acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tri-bunal Supremo que fijase los criterios interpretati-vos vinculantes sobre esta materia 31 para todos los rganos de enjuiciamiento que conforman la juris-diccin penal.

Histricamente, los acuerdos del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo han respondido a la necesidad de unificar criterios interpretativos de las normas penales por concurrir en la jurisprudencia menor (audiencias provinciales), o incluso en la

29 A la reforma del Cdigo penal operada por LO 15/2003 le siguieron la Circular 1/2004 sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003 y la Circular 2/2004 sobre aplicacin de la reforma del cdigo penal operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre.30 El 23 de diciembre de 2010, con ocasin de la entrada en vigor de la reforma penal, la FGE public la Circular 3/2010 sobre el rgimen transitorio aplicable a la reforma del Cdigo penal operada por Ley Orgnica 5/2010 de 22 de junio. Ello, sin duda, constituye una clara muestra de que la FGE estar en dis-posicin de emitir sus criterios interpretativos sobre el fondo de la reforma penal en un plazo relativamente breve, probable-mente la circular sobre la reforma penal de 2010 sea ya una realidad cuando este trabajo vea la luz.31 El propio Tribunal Supremo ha declarado la naturaleza vin-culante de estos acuerdos en el segundo punto del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda adoptado el 18 de julio de 2006: Los acuerdos de la Sala General (Pleno no Juris-diccional) son vinculantes.

En este estado de cosas, creemos, deberan ser otras instituciones directamente involucradas en la apli-cacin y ejecucin de la responsabilidad penal de la persona jurdica quienes tomen el testigo del legis-lador y emprendan iniciativas paranormativas que permitan una integracin de las lagunas que surgen en este nuevo rgimen (por lo menos hasta tanto no sean integradas por el propio legislador a medio o largo plazo). Desde esta perspectiva, considera-mos que podran ser varias las vas de actuacin de estas instituciones, de forma alternativa o conjunta, para eliminar o aliviar, al menos en parte, la incer-tidumbre jurdica bajo la cual operan en el trfico mercantil las empresas de nuestro pas desde el pasado 23 de diciembre de 2010:

(i) Por medio de una instruccin o circular de la Fisca-la General del Estado

En un primer nivel institucional y de proximidad al problema, se sita, a nuestro juicio, el rgano de persecucin penal pblica, esto es, el Ministerio Fiscal representado por la Fiscala General del Esta-do (FGE). La configuracin unitaria y jerrquica del Ministerio Fiscal, derivada de su estatuto org-nico, ha permitido la creacin de un amplio cuerpo de doctrina interna que unifica los criterios segui-dos por todos sus miembros en la persecucin penal y que se concreta en las instrucciones y circu-lares emitidas peridicamente por la FGE. El papel central que desempea el Ministerio Fiscal en el ejercicio del ius puniendi estatal ha dotado a esas instrucciones y circulares de un notable valor inter-pretativo de las normas penales 28, ya no slo para los propios fiscales sino tambin para el resto de operadores jurdicos del proceso penal: abogados, jueces, etc.

Suele ser habitual que reformas legislativas del cala-do de la operada por la LO 5/2010 vengan seguidas

28 A modo de ejemplo cabe citar la Circular 1/2006 sobre los delitos contra la propiedad industrial e intelectual tras la reforma de la Ley Orgnica 15/2003, cuya interpretacin restrictiva del nimo de lucro en el delito contra la propiedad intelectual (art. 270 CP) ha permitido la destipificacin de hecho de las conduc-tas de intercambio entre particulares de obras sujetas a dere-chos de propiedad intelectual a travs de redes telemticas Peer to Peer. Otro ejemplo paradigmtico es la Circular 2/2009 sobre la interpretacin del trmino regularizar en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del artculo 305 y 3 del artculo 307 del cdigo penal, que ha fijado de for-ma definitiva los requisitos para que la regularizacin tributaria tenga efectos de exoneracin de la responsabilidad penal en casos de delito contra la Hacienda Pblica.



Judicial (CGPJ), el Ministerio de Justicia, el Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales y la FGE. Otro ejemplo paradigmtico en esta materia lo constitu-ye el Protocolo de actuacin de las fuerzas y cuerpos de seguridad y de coordinacin con los rganos judiciales para la proteccin de las vctimas de violencia domsti-ca y de gnero 34, suscrito el 10 de junio de 2004 por, entre otras instituciones, por el Ministerio de Justicia, el CGPJ, la FGE, el Consejo General de la Abogaca, el Consejo General de Procuradores y diversas Comunidades Autnomas.

La participacin de las diversas instituciones (CGPJ, FGE, Ministerio de Justicia, Ministerio de Economa, etc.) y actores (CEOE, Consejo General de la Abogaca, etc) que operan en este mbito en la confeccin de un protocolo que interpretara esta materia enriquecera en gran medida su contenido con aportaciones propias del know how de cada sec-tor (fiscala, judicatura, abogaca, empresa, etc.). As, el protocolo podra configurarse a travs de un proceso consultivo y deliberativo similar al que se viene aplicando en ordenamientos como el norte-americano 35 o el britnico 36 para la preparacin y publicacin de guas de enjuiciamiento o de cum-

34 El texto de este Protocolo conjunto sobre violencia de gne-ro puede consultarse en http://www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1182341620_PROTOCOLO_ACTUA-CION_POLICIA.pdf 35 La United States Sentencing Comission, encargada de elabo-rar y actualizar las guidelines norteamericanas (USSG - vid. Nota 9) que incluyen los criterios para el enjuiciamiento penal de personas jurdicas, encabeza cada nueva edicin del manual de las USSG con el siguiente mensaje Como siempre, la Comisin anima a jueces, oficiales de libertad condicional, fiscales, aboga-dos defensores y cualquier otra persona interesada a aportar sugerencias para la mejora y desarrollo de las guidelines.36 En abril de 2010 entr en vigor en el Reino Unido la Bribery Act, ley penal de lucha contra la corrupcin, que incluye un rgimen de responsabilidad penal de la persona jurdica, as como una serie de obligaciones de cumplimiento normativo en materia de prevencin corporativa de la corrupcin. A fin de concretar la forma y contenido de los planes de prevencin de la corrupcin que deben adoptar las entidades britnicas para cumplir con la Bribrey Act, evitando as la responsabilidad penal, el Ministerio de Justicia del Reino Unido inici un proceso de consultas abiertas a particulares y empresas (basadas en un cuestionario de 5 preguntas sobre esta materia). Este proceso finaliz con la elaboracin y publicacin en noviembre de 2010 de la Consultation on guidance about commercial organisa-tions preventing bribery (section 9 of the Bribery Act 20

¿Sirve de Algo Un Programa de Compliance Penal Articuloum

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