Penal Lava Do Compliance

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    J U R I S T A E D I T O R E S E . I . R . L .

    LAVADO DEACTIVOS Y COMPLIANCE

    PERSPECTIVA INTERNACIONALY DERECHO COMPARADO

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    LAVADO DEACTIVOS Y COMPLIANCE

    PERSPECTIVA INTERNACIONALY DERECHO COMPARADO

    COORDINADORESKAI AMBOS / D INO CARLOSCARO CORIA/ EZEQUIEL MALAR INO

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    KAIAMBOSANDYCARRIN ZENTENO

    MANUEL A. ABANTOVSQUEZPABLO GALA IN PALERMO

    DIANA MARISEL A ASMATC OELLO

    JOSA . CAROJOHNMIGUEL POLAINO-ORTSDINO CARLOS CAROCORIALUIS MIGUELREYNAALFAROGUSTAVO URQUIZO VIDELA

    JAIME WINTERETCHEBERRY

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    KAIAMBOS DINOCARLOSCAROCORIA EZEQUIELMALARINO

    LAVADO DE ACTIVOS Y COMPLIANCE PERSPECTIVA INTERNACIONAL Y DERECHO COMPARADO

    J U R I S TA ED I T O RE S E . I . R . L . Jr. Miguel Aljovn N 201 Lima - Per Telfonos: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303

    Edicin: Abril 2015

    Tiraje: 1,000 ejemplares

    Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N: xxxx-xxxxx

    ISBN: xxx-xxx-xxxx-xx-x

    Composicin, diagramacin ydiseo de cartula:Vctor Arrascue C.

    P C E D P P PL (CEDPAL)

    El Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal PenalLatinoamericano (CEDPAL) es una entidad autnoma del Ins-tituto de Ciencias Criminales de la Facultad de Derecho de laUniversidad Georg-August de Gttingen y parte integrante delDepartamento para Derecho Penal Extranjero e Internacional.Fue undado por la resolucin del Rectorado de la Universidadde echa 10 de diciembre de 2013 con base en la decisin delConsejo de la Facultad de Derecho de echa 6 de noviembre de2013. Su objetivo es promover la investigacin en ciencias pe-nales y criminolgicas en Amrica Latina y omentar, a travsde dierentes modalidades de oerta acadmica, la enseanzay capacitacin en esas reas. El Centro est integrado por una

    Direccin, una Secretara Ejecutiva y un Consejo Cientico, ascomo por investigadores adscriptos y externos (ms inormacinen: http://cedpal.uni-goettingen.de).

    Una de las principales actividades del Centro es la coordina-cin y el desarrollo de proyectos de investigacin. En este libropresentamos los resultados del proyecto nacional de investigacinsobre Lavado de Activos y Compliance: Perspectiva internacional

    COORDINADORES

    KAI AMBOS / D INO CARLOSCARO CORIA/ EZEQUIEL MALAR INO

    |

    |

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    |

    |

    KAIAMBOSANDY CARRINZ ENTENO

    MANUELA . ABANTO VSQUEZPABLO GALAI N PALERMO

    DIANA MARISELA ASMATCOELLO

    JOS A. CARO JOHNMIGUEL POLAINO-ORTS

    DINO CARLOS CARO CORIALUIS MIGUEL REYNA ALFAROGUSTAVOURQUIZO VIDELA

    JAIME WINTERETCHEBERRY

    AUTORES

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    y derecho comparado coordinado conjuntamente con el Centrode Estudios sobre Derecho Penal Econmico y de la Empresa(CEDPE) de Per.

    Las versiones preliminares de los trabajos ueron presenta-das y discutidas en un seminario organizado y inanciado porel CEDPAL en conjunto con el CEDPE. El seminario ue lleva-do a cabo en la sede del CEDPAL en la ciudad de Gttingen,Alemania, los das 18 y 19 de septiembre de 2014 y cont conla participacin de proesores, investigadores y doctorandos.

    Las exposiciones estuvieron a cargo de Manuel Abanto, JaimeWinter, Carlos Caro, Jos Caro John, Miguel Polaino Orts, AndyCarrion, Gustavo Urquizo, Diana Asmat y Luis Reyna y ueronmoderadas por Kai Ambos y Ezequiel Malarino.

    Con posterioridad, los autores presentaron la versin deini-tiva de sus trabajos procurando tener en cuenta las observacioneshechas por los participantes del seminario. Esa versin inal uesometida a la evaluacin del CEDPAL.

    En la publicacin se incluyen, adems, dos trabajos pre-sentados luego del seminario; uno de Pablo Galain y el otro deKai Ambos.

    Deseamos agradecer en este lugar a todos quienes han hechoposible la publicacin de esta obra y la realizacin del seminario dediscusin. Adems de a los autores, queremos agradecer especialmentea Gustavo Urquizo, miembro de la Secretara Ejecutiva del Cedpal,y a Carlos Caro, Gerente General del CEDPE, y sin cuyo enormeesfuerzo este proyecto de investigacin no habra tenido lugar.

    Gttingen Buenos Aires, enero de 2015

    K A E M Director General Director Acadmico

    P C E D PE E (CEDPE)

    Este libro rene las ponencias presentadas en el SeminarioLavado de Activos y Compliance: Comparacin Per-Alemaniacelebrado en Gttingen el 18 y 19 de septiembre de 2014 en elmarco del Convenio suscrito entre el Centro de Estudios deDerecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) dela Georg-August Universitt Gttingen y el Centro de Estudiosde Derecho Penal Econmico y de la Empresa (CEDPE) consede en Lima, Per.

    A estas contribuciones se han aadido los trabajos de losProesores Kai Ambos y Pablo Galain, relativos al blanqueo decapitales derivados del delito iscal conorme al Derecho alemn

    y a la visin criminolgica de la criminalizacin del lavado deactivos en Uruguay, respectivamente. En ese sentido, el aportedel Proesor Ambos es un complemento rente al trabajo delProesor Caro Coria, quien tambin analiza la problemtica deldelito tributario como delito uente del lavado de activos, conespecial atencin a la polmica sobre los casos de contaminaciny mezcla de activos de uente lcita e ilcita. A su vez, la contri-

    Lavado de activos y compliance

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    bucin del Pro. Galain resalta y se justiica porque introduce enel libro la necesaria perspectiva criminolgica, poco presente enla literatura hispana en el tratamiento de enmenos delictivospropios del Derecho penal moderno.

    La relevancia de estos estudios en el mbito jurdico peruanose debe a que la legislacin sobre lavado de activos ha suridosigniicativos cambios mediante el Decreto Legislativo N 1106de 2012, no abordados suicientemente por la doctrina y la ju-risprudencia penal, especialmente en torno a la responsabilidad

    vinculada a los agentes del sistema de prevencin del lavado deactivos y inanciamiento del terrorismo (compliance oicers uoiciales de cumplimiento), como da cuenta el trabajo de DianaAsmat. En ese contexto, para el investigador y operador jurdi-co peruano es trascendente conocer por ejemplo el sentido delas directivas de la UE en materia de blanqueo de capitales yinanciamiento del terrorismo, as como su impacto en las le-gislaciones penales internas, especialmente Alemania, como seobserva en los trabajos del Proesor Manuel Abanto y de JaimeWinter, especialmente.

    Como se pone de relieve en dierentes contribuciones, lajurisprudencia alemana se ha pronunciado sobre cuestiones es-pecicas de gran importancia prctica, como la trascendenciade la implementacin de los compliance programs en la deter-minacin de la responsabilidad penal de los altos directivos delas empresas (BGHSt 40, 257; BGHSt 45, 270; BGHSt 48, 331;

    BGHSt 49, 147) y de las propias corporaciones, como se puedever en la contribucin de Andy Carrin y Gustavo Urquizo, ola responsabilidad penal de los abogados por recibir honorariosmaculados (BVerGE 110, 226 (254 y s.), de lo que da cuenta elaporte del Proesor Caro John.

    Esta experiencia puede ser compartida y puesta en contrastecon la jurisprudencia peruana (especialmente con el Acuerdo

    Plenario N 3-2010/CJ-116), como se aprecia en el trabajo delProesor Reyna Alaro, y ms porque la implementacin de sis-temas de cumplimiento normativo (compliance programs) en elPer viene realizndose con gran atencin a los contenidos delsistema norteamericano. En ese contexto, los aportes del libropermiten introducir la perspectiva germana y europea, de parti-cular trascendencia si se observa la rondosa bibliograa que haaparecido en los ltimos aos en torno a estas cuestiones, y mspor la necesidad de revisar, cuando no superar, clsicas inter-

    pretaciones que hoy orman parte de un hay veces cuestionableestado de la cuestin, como da cuenta el trabajo del ProesorMiguel Polaino dirigido a revisar el contenido subjetivo de lostipos de blanqueo de capitales que, redactados en base textos delcommon law, dicilmente comulgan con los clsicos concepto dedolo o culpa y pueden terminar mezclando categoras ontolgicasy normativas en la imputacin subjetiva.

    Coniamos en que esta publicacin pueda impulsar nuevasrespuestas y motivar nuevas investigaciones en torno a este e-nmeno delictivo que ha cobrado la mayor trascendencia tericay prctica dentro del derecho penal econmico y empresarial.

    Last but not least, no puedo culminar esta presentacin sinoagradeciendo el invalorable esuerzo desplegado por los colegas deCEDPAL para el xito del Seminario y la publicacin, en especiala su Director General y Director Acadmico, los Proesores KaiAmbos y Ezequiel Malarino.

    Dino Carlos Caro CoriaGerente General del Centro de Estudios deDerecho Penal Econmico y de la Empresa

    Lima, enero de 2015

    Presentacin del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa (CEDPE)Lavado de activos y compliance

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    ABREVIATURASAO Abgabenordnung (Ley General Tributaria)

    art./arts. artculo/artculos

    BCU Banco Central del Uruguay

    BGBl. Leyes Federales

    BGH (Bundesgerichtsho) Tribunal Federal alemn

    BGHSt. Entscheideungen des BGH in Strasachen(Sentencias penales del Tribunal SupremoFederal Alemn)

    BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung (OrdenanzaFederal de la Abogaca)

    BT-Drucks. Impresos del Bundestag

    BKA Bundeskriminalamt

    BVerfG Bundesverassungsgericht (Tribunal Consti-tucional Federal alemn)

    edit. director, coordinador de la obra

    coords. coordinadores

    C.E. Comunidad Europea

    CP Cdigo penal

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    CPP Cdigo Procesal Penal

    CU Constitucin uruguaya

    CICAD Comisin Interamericana para el Controldel Abuso de Drogas

    D. Leg. Decreto Legislativo

    D. Leg 1106 Decreto Legislativo N 1106, Decreto Le-gislativo de lucha eicaz contra el lavadode activos y otros delitos relacionados a la

    minera ilegal y crimen organizadoDec. Supr. Decreto Supremo

    ej. ejemplo

    eds. Editores

    FS Festschrit (Libro Homenaje)

    GA Goltdammers Archiv r Strarecht (revista)

    FATF Financial Action Task Force

    FIU Financial Intelligence Unit

    GwG Geldwschegesetz

    GAFI Grupo de Accin Financiera Internacional

    GG Grundgesetz (Ley Fundamental Constitucinalemana).

    LK Leipziger KommentarMKo Mnchener Kommentar

    NK Nomos Kommentar

    nm Nmero/s marginal/es

    ICRG The International Co-operation ReviewGroup

    Jura Juristische Ausbildung (revista)

    JuS Juristische Schulung (revista)

    JZ Juristen Zeitung (revista)

    Ley 27693 Ley N 27693, Ley que crea la Unidad deInteligencia Financiera Per (12.04.2002)

    Ley 28306 Ley N 28306, Ley que modiica artculosde la Ley N 27693(29.07.2004)

    Ley 29038 Ley N 29038, Ley que incorpora la Unidad deInteligencia Financiera del Per (UIF-Per)a la Superintendencia de Banca, Segurosy Administradoras Privadas de Fondos dePensiones.

    LG Tribunal del Land (o Tribunal Estadual)

    LK Leipziger Kommentar

    LO Ley Orgnica

    NJW Neue Juristische Wochenschrit (revista)

    NStZ Neue Zeitschrit r Strarecht (revista)

    OEA Organizacin de Estados Americanos

    OLG Oberlandesgericht (Tribunal Superior de losEstados alemanes)

    OrgKG Gesetz zur Bekmpung des illegalen Raus-

    chgihandels und anderen Erscheinungsor-men der Organisierten Kriminalitt.

    Ley para la lucha contra el trico ilegal deestupeacientes y otras ormas de crimina-lidad organizada.

    ONU Organizacin de Naciones Unidas

    AbreviaturasLavado de activos y compliance

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    SPLAFT Sistema de Prevencin del Lavado de Activosy Financiamiento del Terrorismo.

    StGB Stragesetzbuch (Cdigo Penal alemn)

    STC Sentencia del Tribunal Constitucional deEspaa

    StPO Straprozessordnung (Ordenanza ProcesalPenal alemana)

    StV Straverteidiger (Deensor Penal, revista)

    T. Tomo

    TS Tribunal Supremo espaol.

    UE Unin Europea

    UIAF Unidad de Inormacin y Anlisis Financiero

    UIF/UIF-Per Unidad de Inteligencia Financiera Per

    UIT Unidad Impositiva Tributaria

    Uniting and Strengthening America byProviding Appropriate Tools Required toIntercept and Obstruct Terrorism (USAPATRIOT ACT) Act o 2001

    wistra Zeitschrit r Wirtschats- und Steuerstra-rechts (revista)

    ZIS Zeitschrit r Internationale Strarechtdog-

    matik (revista)ZStW Zeitschrit r die gesamte Strarechtswis-

    senschat (revista)

    USAPatriotAct

    OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz (Ley de contra-venciones alemana)

    p./pp. pgina/pginas

    prr. prrao

    P.E. parte especial

    P.G. parte general

    p. ej. por ejemplo

    REJ Revista Estudios de la Justicia (Universidadde Chile)

    Resolucin SBS N 838-2008, Normas com-plementarias para la prevencin del lavado deactivos y del inanciamiento del terrorismo(28.03.2008)

    Res. SBS N 11695-2008,Modiican las nor-mas complementarias para la prevencin dellavado de activos y del inanciamiento delterrorismo (28.11.2008).

    RGLJ Revista General de Legislacin y Jurispru-dencia

    RN Recurso de nulidad

    ROS Reporte de Operacin Sospechosa

    RPCP Revista Peruana de Ciencias PenalesRPPJ Responsabilidad penal de las personas jur-

    dicas

    s./ss. y siguiente, y siguientes

    SBS Superintendencia de Banca y Seguros

    Res.SBS 838-2008

    Res.

    SBS 11695-2008

    AbreviaturasLavado de activos y compliance

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    G Presentacin del Centro de Estudios de Derecho Penal y

    Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL). ... ... ... ... ... ... . 00

    Presentacin del Centro de Estudios de Derecho Penal Eco-nmico y de la Empresa (CEDPE).. ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    ABREVIATURAS..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    EVOLUCIN DE LA CRIMINALIZACINDEL LAVADO DE ACTIVOS EN LA DOCTRINA

    Y PRCTICA DE PER Y ALEMANIA

    Manuel A. Abanto Vsquez

    1. Contexto internacional de la evolucin histrica. ... ... ... ... . 00

    2. Desarrollo en Alemania ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    2.1. Aparicin del tipo penal ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    2.2. La legislacin extrapenal .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 002.3 El desarrollo ulterior. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    2.4. Doctrina y jurisprudencia ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    3. Desarrollo en Per ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.1 Aparicin histrica ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    a) Primera ase: vaco legal (primeros meses de vigen-cia del C. P. de 1991) ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

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    b) Introduccin del tipo como receptacin especialen el CP (1991-1992)..... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    c) El modelo de la ley especial (Ley 27765 y D. Leg.1106). ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.2 La legislacin extrapenal .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    3.3 Doctrina y jurisprudencia ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    4. Conclusiones y Reflexiones.. ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    LA REGULACIN INTERNACIONALDEL LAVADO DE ACTIVOS Y EL

    FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO

    Jaime Winter Etcheberry

    1. Introduccin.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2. Origen y consolidacin de la lucha contra lavado de activosen el mundo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2.1 Prevencin y Sancin en EE.UU. ...... ...... ...... ...... .... 00

    2.2 Internacionalizacin del concepto de lavado de activosen el contexto del trfico de estupeacientes.. ... ... ... ... . 00

    2.3. Internacionalizacin en el mbito bancario... ... ... ... ... . 00

    2.4 Fusin: Creacin del GAFI .. ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    3. Instrumentos internacionales ms relevantes sobre el lavadode activos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.1. Convencin de las Naciones Unidas Contra el Trfico Ilcito

    de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988. . . . . . .. . 003.2 Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuen-

    cia Organizada Transnacional de 2000 . . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00

    3.3 Las 40 Recomendaciones del GAFI y el GAFISUD.. ... . 00

    3.4 GAFI 1996, 2003 y 2012 y las IX recomendaciones espe-ciales ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.5 Reglamento modelo americano sobre delitos de lavadorelacionados con el trfico ilcito de drogas y delitos co-nexos de 1992.... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.6 La Unin Europea: Directivas.. ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    . Adherencia estatal a las recomendaciones del GAFI: o estscon nosotros o contra nosotros ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    4.1 El alto grado de adherencia y las listas negras, y monitoreo 00

    4.2. La adopcin de medidas contra el lavado de activoscomo resultado de coaccin internacional ... ... ... ... ... . 00

    4.3 Anlisis costo/beneficio: La legislacin anti lavado deactivos en pases en vas de desarrollo ... ... ... ... ... ... ... . 00

    4.4 Bis in dem? Amplitud y gravedad en las provisionespenales ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    4.5 Constitucin, libertades civiles y so law. En especialel caso europeo... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    5. Resumen y conclusiones ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTESDEL DELITO TRIBUTARIO

    Dino Carlos Caro Coria

    1. Introduccin.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2. La cuota tributaria como objeto material .. ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3. Lmites a la contaminacin del patrimonio del deraudador 00

    3.1 Temporales. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 003.2 Individualizacin de los bienes ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    3.3 Tratamiento de los casos de mezcla de bienes ... ... ... ... . 00

    3.4 Descontaminacin ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.4.1 La prescripcin del delito tributario. ... ... ... ... ... . 00

    3.4.2 La regularizacin tributaria ...... ...... ...... ...... .... 00

    ndice GeneralLavado de activos y compliance

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    4. Autonoma del lavado de activos ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    5. Autolavado . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    LOS ABOGADOS ANTE EL LAVADODE ACTIVOS: RECEPCIN DE HONORARIOSSUCIOS Y DEBER DE CONFIDENCIALIDAD

    Jos A. Caro John

    1. Introduccin.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 002. Un caso como punto de partida.. ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    3. El sentido jurdico-penal de la represin del lavado de activos 00

    4. La recepcin de honorarios sucios convierte al abogado enlavador? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    5. Deber de confidencialidad vs. deber de denuncia del abo-gado? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    NORMATIVIZACIN DE LOS TTULOSDE IMPUTACIN EN EL BLANQUEO DE

    CAPITALES: CUESTIONES PROBLEMTICASFUNDAMENTALES DE PARTE GENERAL

    Miguel Polaino-Orts

    1. Planteamiento ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2. La dudosa viabilidad de una Dogmtica tradicional para ladelincuencia econmica y empresarial ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2.1 Una Dogmtica penal ontologista o una Dogmticanormativista?........ ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2.2. Una teora del delito nueva o una teora del delito ac-tualizada? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3. Aspectos naturalistas del blanqueo de capitales ... ... ... ... ... . 00

    3.1 Imputacin imprudente versusimputacin dolosa?.. . 00

    3.2. El conocimiento con undamento de responsabilidadpenal?.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.3 El autoblanqueo como inraccin de un deber?.. ... ... . 00

    3.4 Obligaciones policiales sobrevenidas? ... ... ... ... ... ... . 00

    4. Conclusiones.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    LA DEFRAUDACIN TRIBUTARIA

    COMO HECHO PREVIO DEL LAVADODE DINERO EN ALEMANIA

    Kai Ambos

    1. Introduccin.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2. La deraudacin tributaria como objeto material del lavadode dinero.... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2.1. Gastos ahorrados ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    2.2. Causalidad? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2.3. Impuestos reducidos como parte del patrimonio total? 00

    3. Doble punicin por el hecho previo, relacin... ... ... ... ... ... . 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    LAVADO DE ACTIVOS EN URUGUAY:UNA VISIN CRIMINOLGICA

    Pablo Galain Palermo

    1. Introduccin.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2. El lavado de activos en el orden jurdico penal uruguayo ... . 00

    3. El problema del bien jurdico .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    4. Cul es la estrategia poltico criminal sobre lavado de ac-tivos en Uruguay? Qu se quiere prevenir? Qu y cmose castiga? Cunto se colabora con otras jurisdicciones? ... . 00

    ndice GeneralLavado de activos y compliance

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    5. La praxis judicial ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    6. Conclusiones........ ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    LA RESPONSABILIDAD PENALDEL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO EN EL MBITO

    EMPRESARIAL. UN BREVE ANLISIS COMPARATIVOENTRE ALEMANIA-PER Y EEUU

    Andy Carrin Zenteno / Gustavo Urquizo Videla

    1. Introduccin.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2. Responsabilidad penal del oficial de cumplimiento enAlemania ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    1.1. La responsabilidad penal del oficial de cumplimientocon base en su posicin de garante. ...... ...... ...... ...... . 00

    1.1.1. Cuestiones generales. Posicin y unciones deloficial de cumplimiento. ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    1.1.2. Sobre la posicin de garante de la direccin de laempresa ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    1.1.3. Posicin de garante del oficial de cumplimiento . 00

    1.1.3.1. Delegacin y deberes del oficial de cumplimiento 00

    1.1.3.2. Observaciones crticas contra una posicin degarante del oficial de cumplimiento ... ... ... ... ... . 00

    1.2. Concurrencia de responsabilidad penal del directivo ydel oficial de cumplimiento.. ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    3. Responsabilidad del oficial de cumplimiento en el Per . ... . 003.1. La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento por

    el delito de omisin de comunicacin de operaciones otransacciones sospechosas del artculo 5 del D. Leg. 1106 00

    3.1.1. Estructura e interpretacin del tipo penal.. ... ... . 00

    3.1.2. Responsabilidad sobreviniente del oficial decumplimiento por lavado de activos?.. ... ... ... ... . 00

    3.1.3. Concurrencia de responsabilidad penal del direc-tivo y del oficial de cumplimiento ... ... ... ... ... ... . 00

    4. Responsabilidad penal del oficial de cumplimiento en EstadosUnidos . . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00

    5. Conclusiones........ ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    SOBRE EL DELITO DE OMISINDE COMUNICACIN DE OPERACIONES

    SOSPECHOSAS EN LA LEGISLACIN PERUANADE LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

    Diana Marisela Asmat Coello

    1. Introduccin.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    2. Concepto de lavado de activos ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    3. El sistema de prevencin y deteccin del lavado de activos . 00

    3.1. Obligacin de comunicacin de operaciones o transac-ciones sospechosas ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.2. Tratamiento de la omisin del reporte de operacionessospechosas ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    4. Tratamiento de la omisin de comunicacin de operacionessospechosas en el mbito del derecho administrativo en lalegislacin peruana ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    5. La omisin de comunicacin de operaciones sospechosascomo ilcito penal.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    5.1. El delito de lavado de activos en comisin por omisin 005.2 El delito de omisin de comunicacin de operaciones

    sospechosas ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    5.2.1 Bien jurdico protegido en el delito de omisin decomunicacin de operaciones sospechosas ... ... . 00

    5.2.2 Sujeto activo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    5.2.3 Conducta tpica.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    ndice GeneralLavado de activos y compliance

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    5.2.4 El tipo subjetivo del delito de omisin de comuni-cacin de operaciones sospechosas. ...... ...... .... 00

    6. Conclusiones.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    IMPLEMENTACIN DE LOS COMPLIANCEPROGRAMSY SUS EFECTOS DE EXCLUSIN

    O ATENUACIN DE RESPONSABILIDADPENAL DE LOS SUJETOS OBLIGADOS

    Luis Miguel Reyna Alfaro

    1. Planteamiento del problema ...... ...... ...... ...... ...... ...... .... 00

    2. Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Presente yuturo en el derecho penal peruano ...... ...... ...... ...... ...... . 00

    3. El compliance.... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.1. Antecedentes..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.2. Contenido del compliance ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.3. Compliance y cultura empresarial... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    3.4. Los compliance programs . . . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 00

    4. La significacin dogmtica de la implementacin de progra-mas de cumplimiento normativo en el contexto de la RPPJ . 00

    5. Validacin criminolgica del compliancecomo sendero haciael cual podra evolucionar la dogmtica de la RPPJ ... ... ... ... .. 00

    6. Conclusiones........ ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    Bibliograa..... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    LOS AUTORES ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 00

    EVOLUCIN DE LA CRIMINALIZACIN DELLAVADO DE ACTIVOS EN LA DOCTRINA Y

    PRCTICA DE PER Y ALEMANIA

    Manuel A. Abanto Vsquez

    [*] Este trabajo se basa en la ponencia Evolucin de la criminalizacindel lavado de activos en la doctrina y prctica del Per y Alemania,presentada en el Seminario Lavado de activos y Compliance:comparacin Per-Alemania, organizado por CEDPAL-CEDPE en laciudad de Gotinga (Alemania) entre el 18 y 19 de setiembre de 2014.

    Lavado de activos y compliance

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    1. CONTEXTO INTERNACIONAL DE LA EVOLUCINHISTRICA

    Para entender la evolucin de la legislacin penal en Alemaniay Per, y los problemas interpretativos que han planteado a ladoctrina y jurisprudencia de los respectivos pases, debe por lomenos hacerse ya aqu una exposicin breve de los documentosde Derecho internacional pblico que motivaron el surgimientodel tipo penal e impulsaron sus sucesivas reormas. Una expo-sicin y anlisis ms amplios son realizados por Jaime WinterEtcheverry en el trabajo publicado ms adelante en este libro.

    A mediados de los aos 80 del siglo XX la poltica inter-nacional antidroga, dominada e impulsada bsicamente porlos EE.UU., entr en crisis y tuvo que replantear su estrategiapara luchar exitosamente contra el trico ilegal de drogas[1]. Enaquella poca se vio que era insuiciente la persecucin policial ypenal dirigida nicamente a conseguir pruebas relacionadas con

    la conducta tpica de trico de drogas u otros delitos vincula-dos directamente (tipos de adelantamiento relacionados con lapreparacin del producto inal, el consumo de la droga, etc.) oindirectamente (delitos violentos como homicidios, extorsiones,

    [1] Cr. c. ms res. Arzt: NStZ1990, 1ss.; Prado Saldarriaga: Criminalidadorganizada,95 ss.

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    coacciones, etc.) con aqulla. Las exorbitantes ganancias generadaspor el delito oreca a los delincuentes, constituidos sobre todoen organizaciones criminales, inmensas posibilidades prcticaslcitas (movimiento de capitales, adquisicin de bienes y serv iciosde todo tipo, p. ej. contrato de abogados, etc.) o ilegales (sobor-nos, inanciamiento de actividades ilcitas de todo tipo dirigi-das a impedir la prueba de los delitos) de evitar la persecucinpenal. Se entendi entonces que precisamente estas gananciasconstituan un punto dbil de la organizacin criminal[2], pues

    para poder utilizarlas en el contexto de las relaciones lcitas senecesita introducirlas antes en el trico inanciero legal [3]. Ypara ello es necesario utilizar la intermediacin de institucionesinancieras o bancarias, adems de distintas conductas previas:la colocacin del eectivo en cuentas bancarias (placement); eldiicultar el seguimiento del movimiento bancario a travs de ungran nmero de operaciones (layering), para inalmente haceraparecer el dinero d israzado de dinero ajeno (terceras personas,empresas icticias, pagos raguados, etc.) en la propia empresa(integration). Es as que la descripcin inicial, de carctercriminolgico, ormulada por los estrategas norteamericanos de

    [2] Se hablaba del lavado de dinero como punto de encuentro, inter-seccin o conexin entre las ganancias ilcitas y el trfico legal decapitales; ver entre otros, Carl: wistra1991, 288, columna izquierda;Otto:Jura1993, 329, columna izquierda; Schmidt/Krause: LK-StGB, 261, Entstehungsgeschichte, 662. No solamente se trata de privar a l as

    organizaciones de (una parte de) sus ganancias ilcitas, sino de hacerque estas incrementen los ondos estatales para reorzar la persecucinpenal; este hecho da ms sentido a la perspectiva econmica que un-damenta la introduccin del nuevo tipo penal; cr. Vogel, quien citatambin voces crticas contra el anlisis econmico del Derecho quesustenta la reorma,ZStW109 (1997), 335, nota al pie 2, al final.

    [3] Se habla por ello de una nueva actitud poltico-criminal de carctereconmico y estratgico; cr. Prado Saldarriaga: Criminalidadorganizada, 96.

    lo que ellos denominaban literalmente lavado de dinero(moneylaundering) y que se plasma luego en las distintas recomendacionesinternacionales, se resume en lo siguiente: ocultar la provenien-cia o la existencia ilegal de ingresos otorgando una acreditacinaparentemente legal de ellos[4]. A ello se suele aadir tambinla inalidad ulterior de reintroducir estos ingresos en el tricoeconmico y inanciero regulares[5].

    El primer paso importante en la lucha contra el lavado deactivos, a nivel mundial, ue la irma de la Convencin de las

    Naciones Unidas contra el Trico Ilcito de Estupeacientes ySustancias Psicotrpicas, suscrita en Viena de 19 de diciembrede 1988. A partir de esta Convencin de Viena de 1988 y delos instrumentos de Derecho internacional pblico posteriores sehan desarrollado tres tipos bsicos de lavado de activos que haninluido decisivamente en las legislaciones penales nacionales [6]:primero, y como el tipo ms caracterstico del lavado de dinero,los actos de ocultamientoo camulaje de la verdadera cualidad,su origen, su disposicin sobre ellos, etc. (tipo de ocultamien-to); en segundo lugar, los actos de conversin o transerencia otransporte de objetos patrimoniales ilcitamente adquiridos conuna inalidad determinada (tipo de intencin); y por ltimo, losactos de adquisicin, posesin o utilizacin de estos bienes (tipode aislamiento). Los instrumentos internacionales recomiendan,adems, penar todo tipo de participacin delictiva, la tentativa,y otros actos relacionados como la incitacin, la induccin,

    [4] La definicin ue dada por la Comisin Presidencial sobre crimenorganizado, VII. Citada por Arzt: NStZ 1990, 1, columna izquierda.

    [5] Ver c. ms res. sobre esta definicin criminolgica en Stree/Hecker:en Schnke/Schrder, StGB, 261, nm. 1, 2469.

    [6] Con una terminologa algo distinta, pero con similar contenido, hacenesta distincin, Vogel: ZStW 109 (1997), 339 ss.; Ambos: ZStW114(2002), 237 (en la versin espaola: p. 185).

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    etc. En lo subjetivo, la actitud del lavador, deducible a partirde hechos objetivos, consistira en haber conocido o haber de-bido suponer (ought to have assumed) que los bienes tenanun origen ilegal.

    En Europa, con una recepcin casi literal de la Convencinde Viena, se emitieron inicialmente el Convenio del Consejo deEuropa sobre el blanqueo, identiicacin, embargo y comiso delos productos del delito, de 8 de noviembre de 1990, as como laPrimera Directiva de la Comunidad Europea [7]sobre lavado de

    dinero de 10-06-1991[8]. A la Segunda Directivaque hizo algu-nos ajustes a la Primera directiva en el 2001 sigui cuatro aosms tarde la an vigente Tercera Directiva sobre Blanqueo deCapitales de 2005 que tiene por objeto impedir la utilizacindel sistema inanciero a eectos de blanqueo de capitales y inan-ciacin de terrorismo, adems de la inanciacin del terrorismo(Considerando 46).

    La evolucin legislativa comunitaria, en lo concerniente alblanqueo de capitales ha tenido por tendencia la de ampliartanto la descripcin tpica como el crculo de autores. Es as quepaulatinamente ha ido reconociendo que las conductas descritas

    [7] Sobre los antecedentes que, tras arduas discusiones sobre cuestionespolmicas hasta el final (entre ellas l a definicin del lavado de dineroy su punibilidad as como el deber de denunciar de las entidades credi-

    ticias), llevaron a esta Directiva, ver c. res. Carl: wistra1991, 288 ss.[8] Estos tres primeros documentos internacionales, as como su influencia

    en la legislacin penal europea, han sido sometidos a un proundoanlisis dogmtico-penal por Vogel:ZStW109 (1997), 337 ss. Cincoaos ms tarde, ya bajo la vigencia de la Segunda Directiva (2001),y tras varias modificaciones en distintas leyes europeas, incluyendola alemana, Ambos realiz un anlisis similar y, en el ondo, llega aresultados similares: ZStW 114 (2002), 236 ss. (en la versin espaola:p. 181 ss.).

    podan provenir de cualquier otro delito cometido bsicamentepor organizaciones criminales; es decir, adems del trico de dro-gas, el trico de armas, los juegos ilegales, el trico de personasy la prostitucin; y lt imamente (despus del atentado a las torresgemelas de Nueva York en 2001) tambin el terrorismo. Y, enuna segunda oleada de ampliaciones, tambin se reconoci que,en lo que se reiere al incumplimiento de deberes especicos,no solamente las entidades bancarias y inancieras (o, mejordicho, su personal) podan colaborar con actos de lavado sino

    tambin muchas otras personas de proesiones libres: abogados,titulares de cuentas bancarias, etc. La tendencia legislativa co-munitaria es similar a la internacional, y ambas han inluido enla legislacin penal nacional porque se busca conscientementeuna homogenizacin de la respuesta penaltanto a nivel europeocomo a nivel internacional; algo que en el dinmico sector de laUnin Europea ha merecido distintas evaluaciones [9]. La erceraDirectivatambin es consciente de ello y tiende en esa direccin(ver Considerando 5).

    2. DESARROLLO EN ALEMANIA

    2.1. Aparicin del tipo penal

    En Alemania, el tipo penal de lavado de dinero (traduccinliteral de Geldwsche) apareci relativamente tarde, recin en1992 con la Ley para la lucha contra el trico ilegal de estu-

    peacientes y otras ormas de criminalidad organizada de 15 dejulio de 1992[10]. Alemania haba suscrito (al igual que Per) la

    [9] Vogel: ZStW109 (1997), 335 ss.; Ambos: ZStW114 (2002), 236 ss. (enespaol: 181 ss.); Stree/Hecker: en Schnke/Schrder, Stragesetzbuch, 261, nm. 1.

    [10] Publicado en 1992 en BGBl. I, 1302-1312.

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    Convencin de Viena de 1988. Y aunque la suscripcin alemanase hiciera ya el 19 de enero de 1989, airmando su pronto cum-plimiento (BR-Drucks. 506/92), la ratiicacin recin se hizo el22 de julio de 1993 (BGBl., tomo II, p. 1136), o sea casi 4 aosdespus de la irma del Convenio pero un ao despus de haberintroducido el tipo de lavado de dinero.

    Esto no quiere decir que el legislador alemn no hubieraintentado adecuar prontamente la legislacin penal alemana alcompromiso internacional. As, ya el 13.12.1988, el gobierno ale-

    mn haba creado un grupo de trabajo sobre lavado de dinero(Geldwscherei), aunque en ello resultara evidente la presinque haba ejercido el gobierno estadounidense[11]. Y tambin elllamado Grupo de los 7 haba conormado un grupo de trabajo(Financial Action Task Force on Money Laundering o FATF) quehaba emitido recomendaciones en ebrero de 1990[12].

    En lo criminolgico haba consenso en el incremento de lacriminalidad reerida al trico de drogas (sta era la preocupa-cin principal de entonces)[13]. Incluso, se haba identiicado yaentonces la existencia de una red muy estrecha de instalacionesde lavado de dinero que operan a nivel mundial, y que acilitano posibilitan la adquisicin real de ttulos-valores, inmuebles,

    [11] Cfr. las refs. y crticas a las presiones hechas por el jefe norteamericanode la direccin de aduanas (falta de educacin diplomtica y

    impertinencia) en Arzt: NStZ1990, 1, columna derecha s.; Heinrichen: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf: Strarecht BT, 25, nm. 13s. Tal influencia ha permanecido hasta la actualidad e impulsado lasulteriores reformas, al respecto cfr. tambin Fischer: StGB, 261, nm. 4.

    [12] Cr. Schmidt/Krause: LK-StGB, 261, Entstehungsgeschichte, 662;Schnabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 371, nm. 1.

    [13] Ver las ciras reeridas a la poca anterior a la ley que proporciona,c. ms res. Carl: wistra 1991, 288, columna izquierda. Ciras msrecientes, c. ms res., orece Fischer: StGB, 261, nm. 4.

    metales preciosos, participaciones en empresas, etc. o la reali-zacin de operaciones icticias[14]. Y se pensaba que el controldel trico inanciero sera innecesario y no contribuira a so-lucionar el problema. En lo dogmtico-penal, si bien algunosargumentaban que las conductas que pretenda englobar el nuevotipo penal de lavado de dinero podran ser abarcadas por lostipos vigentes que describan conductas similares, tambin habadoctrina[15] que sealaba que, de lege lata, slo existiran muycontados casos que podran subsumirse en los tipos vigentes

    como el favorecimiento real(Begnstigung, art. 257 StGB), elfavorecimiento personal(Stravereitelung, art. 258 StGB), o lareceptacin (art. 259 StGB).

    En los trabajos de reformase haba discutido si sera pree-rible introducir el tipo penal, con una descripcin amplia, en elCdigo penal, o una descripcin ms detallada de las conductasen una ley especial reerida al trico ilcito de drogas (la Leysobre estupeacientes: BtMG). En discusin estaban el proyectopresentado por el Partido Social-Demcrata (SPD) para introducirun nuevo art. 257a StGB, y el proyecto de los reerentes que reco-mendaban dos grupos de conductas detalladas dentro de la Leyde Estupeacientes (art. 29 BtMG). Adems, existan proyectospresentados por los Estados de Baviera y Baden-Wurtemberg paradar una ley de lucha contra el trico ilcito de estupeacientesy otras ormas de la criminalidad organizada.

    Al inal se combinaron las dos propuestas de tipiicacin:

    se introdujo dentro del propio StGB (propuesta del SPD) un tipoespecico (propuesta de los reerentes) pero no limitado a delitos

    [14] Otto:Jura1993, 329, columna izquierda; Mhrenschlager: wistra1992,286, columna izquierda.

    [15] Ver, entre otros, antes de la introduccin del art. 261, Arzt: NStZ 1990,2 ss.

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    de trico de drogas como hechos antijurdicos de reerencia.Y se aprovech la emisin de la Ley contra la CriminalidadOrganizada(Ley lucha contra el trico ilegal de estupeacientesy otras ormas de criminalidad organizada, por sus siglas enalemn: OrgKG) para consumar la reorma penal y, entre otrasmedidas materiales y procesales, introducir el tipo penal delavado de dinero[16]. De la discusin en el Parlamento Alemn(Bundestag) del Proyecto de la ley presentado por el Bundestag yla exposicin de motivos de la ley aprobada [17]se puede apreciar

    cul era la mayor preocupacin del legislador a la hora de darla ley: encontrar nuevos instrumentos legales para una luchaexitosa contra las organizaciones criminales, especialmente lasdedicadas al trico de drogas[18].

    En lo que respecta tan solo al lavado de d inero, las ventajastcnicasdel lamante art. 261 StGB, en relacin con la situacinanterior (o sea hasta julio de 1992) habran sido las siguientes [19]:abarcar conductas de receptacin que iban ms lejos incluso que lareceptacin de reemplazo, la superacin de problemas de prueba(a travs, p. ej. del tipo de imprudencia grave), y la previsin

    [16] Ver amplios comentarios sobre esta ley en Rie: NJ 1992, 491 ss.;Mhrenschlager:wistra1992, 281 ss.; Hilger: NStZ 1992, 457 ss., 523ss.

    [17] Ver en BT-Drucks. 12/989, 1-51, 52-62, respectivamente.[18] Despus de constatar la grave incidencia de la criminalidad

    organizada cuyo ncleo bsico sera el trfico de drogas y su

    finalidad bsica la bsqueda de ganancias (Gewinnstreben) reconoceque se necesitaran nuevas disposiciones legales, entre ellas unas quela priven de recursos financieros y que prevean penas ms gravespara incrementar el eecto intimidante; cr. el objetivo del proyectopresentado por el Bundesrat, BT-Drucks. 12/1989, 1. Ver tambinsobre la perspectiva criminolgica de esta situacin que motiv laOrgKG, Hilger: NStZ1992, 457, c. res. en la nota 1.

    [19] Hetzer: wistra1993, 286, columna izquierda; Maiwald: Festschrif rHirsch, 631, 639 s.

    de ms hechos previos (no solamente reeridos a delitos contrael patrimonio) y la apertura del objeto del delito a bienes nosolamente corporales sino a valores patrimoniales en generale incluso si hubieran sido cambiados sucesivamente por otros.

    En la OrgKG tambin se introdujo una regulacin espec-ica de la llamada pena patrimonial(Vermgensstrae: art. 43aStGB) que autorizaba a, adems imponer la pena de privacin delibertad de ms de dos aos, establecer el pago de una suma dedinero cuyo monto estar limitado por el valor del patrimonio

    del autor.... Para ello, la disposicin permita ... hacer una esti-macin del valor del patrimonio .., excluyendo de esto, adems,los valores patrimoniales cuyo decomiso se hubiera dispuesto.Esta disposicin, muy dierente de la pena de multa (tambinprevista en el C. P. alemn), ue criticada desde el principio porser considerada violatoria del principio de culpabilidad y con-sistir ms bien en una medida coniscatoria del patrimonio[20].Por tal motivo, el Tribunal Constitucional alemn, en el ao2002 la consider inconstitucional y nula[21].

    En cambio, aunque tambin uera criticado en su momento,todava tiene vigencia la medida de comiso ampliado introdu-cida como nuevo art. 73d. La intencin del legislador era la dellenar vacos del comiso de ganancias en aquellos casos en loscuales no pudiera veriicarse la adquisicin conorme a ley deobjetos patrimoniales que tuvieran los intervinientes en hechos

    [20] Cr. entre otros, Arzt: JZ 1993, 917; ya antes dem: NStZ 1990, 6,columna izquierda.

    [21] TCA, tomo 105, 135 ss. Ya antes haba habido una sentencia del Tri-bunal Federal Supremo que restringa los alcances de esta disposicin;BGH en NStZ1994, 429 s., 1995, 333 s. Sobre esta sentencia ver tam-bin Roxin: La teora del delito II, IV, 2. Como representativo de ladoctrina crtica de entonces, cr. Perron:JZ1993, 925.

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    delictivos, que con gran probabilidad hubieran provenido dela comisin de delitos y que, por razones de la medida de laculpabilidad, no pudieren verse aectados por la imposicin deuna pena patrimonial[22]. Las crticas contra esta medida sonsimilares a las dirigidas contra la pena patrimonial[23]: viola-cin del principio de culpabilidad, peligros para la presuncinde inocencia y la libertad de expresin, y la alta de prueba dela relacin entre el delito y la ventaja patrimonial decomisa-ble. Los argumentos a avor eran que no habra violacin del

    principio de culpabilidad por no tratarse de una pena, sinode la eliminacin de un estado antijurdico provocado porun delito; que no habra inversin de la carga de la prueba(atentado contra el principio de culpabilidad) si las autoridadesencargadas de la persecucin penal hicieren todo lo posible poresclarecer el origen de los bienes aectados con el resultado deuna elevada probabilidad del origen ilcito; y que, por ltimo,la necesidad de luchar contra ormas de criminalidad exigi-ra esta medida. Entonces, y esta es la doctrina actualmenteaceptada[24], la medida solamente puede ser, entonces, adopta-da cuando, tras investigar procesalmente de manera acuciosacmo se adquirieron los bienes no se pudiera comprobar elorigen lcito y, tras una valoracin global en relacin con lasituacin del autor y su vida previa, tal origen [el ilcito] casisea de deduccin obligatoria para un observador objetivo, esdecir que para l, este origen sea, de todas las posibilidades,de lejos la ms probable[25].

    [22] Cr. c. ms res. Mhrenschlager: wistra1992, 285, columna izquierda.[23] Cr. Mhrenschlager: wistra1992, 285, columna izquierda y derecha.[24] As Arzt:JZ 1993, 917, columna derecha.[25] Cr. Mhrenschlager: wistra1992, 286, columna izquierda.

    La OrgKG de 1992 tambin contena importantes cambiosreeridos al proceso penal. En este marco no puede proundi-zarse el estudio de esto, pero baste con decir que la intencindel legislador ue, omitiendo conscientemente resolver problemasconstitucionales que se haban argumentado contra la prcticapolicial de emplear una serie de instrumentos novedosos en lalucha contra la criminalidad organizada[26], dar una coberturalegal, o sea legalizar estos instrumentos con la modiicacinde disposiciones existentes o la introduccin de disposiciones

    nuevas[27]

    : la proteccin de testigos (art. 68 StPO), la bsque-da selectiva (art. 98a, 98b StPO), la comparacin de datos (art.98c StPO), la vigilancia telenica (art. 100a StPO), el empleode medios tcnicos (art. 100, 100c, 100da StPO), la intervencinde agentes encubiertos (arts. 110a a 110e StPO), la observacinpolicial (art. 163e). Esto implic un cambio de orientacin delOrdenamiento Procesal Alemn que pas de ser un ordenamientoreerido tan solo al procedimiento, la proteccin y la libertad delos procesados, a ser tambin una ley operativa de las autoridadesencargadas de la proteccin penal[28].

    [26] La aplicacin de estos medios de investigacin se basaba en unainterpretacin analgica de los arts. 94 (objeto del secuestro), 110(revisin de papeles), 161 (investigaciones de la Polica) y 163 (tareasde la Polica) StPO, lo cual haba provocado crticas sobre su dudosa

    constitucionalidad. Cr. Hilger: c. ms res. NStZ 1992, 458, columnaizquierda.[27] Ver sobre el origen (procesal) de la OrgKG de 1992, y ampliamente sobre

    cada una de las novedades procesales, Hilger: NStZ1992, 458 ss., 523 ss.[28] As, y saludando esta transormacin porque Las medidas coercitivas

    estatales deben ser calculables y transcurrir por vas ordenadasy controlables, Hilger: NStZ 1992, 526, columna izquierda. Lasnovedades constituiran un buen compromiso entre eectividad yproteccin del individuo; ibdem.

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    2.2. La legislacin extrapenal

    Por otro lado, el legislador penal dej para una ley especialel tratamiento de los deberes de las instituciones crediticias yfinancieraspara evitar su uso en el lavado de dinero. As, el 25 deoctubre de 1993 se emiti la Ley sobre la deteccin de gananciasprovenientes de delitos graves, conocida resumidamente comoLey sobre Lavado de Dinero (GwG), que uera tambin modii-cada varias veces, ha sido ltimamente reemplazada por la Leyde Complementacin de la Lucha contra el Lavado de Dinero y

    el Financiamiento Terrorista de 13-08-2008 (publicada en BGBl.I, 1690)[29]. La ltima modiicacin a esta ley la realiz el art. 1de la Ley para la Optimizacin de la Prevencin del Lavado dedinero de 22-12-1011 (BGBl. I, p. 2959).

    Tras un ao de vigencia del nuevo tipo penal de lavado dedinero (art. 261), se completaba as por in el instrumental parala lucha contra este tipo de conductas ilcitas haciendo practicablela persecucin penal en cuanto a la omisin de deberes espe-ciales que podran generar un reproche de imprudencia grave(prrao quinto): la conminacin penal no poda uncionar siantes no estaba claro cmo deba uncionar el trico de dineroy qu deberes deban cumplir sus actores (empleados bancariosy inancieros)[30]. Esto tambin ue visto as por algunos crticosde la situacin alemana. No podan uncionar las regulaciones deDerecho material mientras no existieran normas adecuadas queregularan los presupuestos para el descubrimiento (y la prueba)

    de la conducta punible[31]

    .

    [29] Ver sobre la evolucin de esta ley, Schnabl: en Wabnitz/Janovsky,Handbuch, 377 ss.

    [30] En este sentido cr. Hetzer: wistra 1993, 286, columna izquierda;Schnabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 377, nm. 19.

    [31] Cr. Hetzer: wistra1993, 286, columna izquierda.

    La ley extrapenal complementaria estableci deberes decontrolar, registrar y comunicar. Tambin estos deberes, cuyainraccin puede llevar a la aplicacin de tipos penales (p. ej. elde avorecimiento personal, art. 258 StGB, por inraccin deldeber de comunicar), se han ampliado poco a poco para incluirms destinatarios de la norma (p. ej. proesionales independientescomo notarios)[32].

    En primer lugar, los destinatarios de la GwG son insti-tuciones crediticias y inancieras, abogados, notarios, asesores

    tributarios, auditores (Wirtschatsprer), agentes inmobiliarios.A todos ellos se les imponen deberes de identiicar, archivar yconservar datos en el caso de iniciar una relacin comercial o,si no se tratare de una transaccin inanciera, a partir de 15,000euros, o, en caso de casinos, en la compra o la venta de ichas apartir de 2000 euros. En caso de sospechade lavado de dinero,no interesar el monto de la transaccin para tener que cumplircon los deberes de identiicacin y de denuncia. Adems,algunas empresas tambin debern adoptar medidas internaspara garantizar no ser utilizadas para lavar dinero, etc. Para losasesores jurdicos en general existen regulaciones expresas sobreel alcance de sus deberes, su cumplimiento, su exclusin, etc.

    2.3 El desarrollo ulterior

    El art. 261 StGB ha tenido mltiples cambios desde el aode su aparicin en 1992. La tendencia ha sido siempre la de

    ampliar la punibilidadabarcando ms conductas tpicas posibles,agrandando el crculo de autores, o incluso incrementando lapena. Y aunque el tipo inicial uera criticado desde el principio

    [32] Al respecto, ver las res. Schmidt/Krause: LK-StGB, 261,Entstehungsgeschichte, 663 s.

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    por su complejidad[33], comparado con el tipo actual, era muchoms sencillo. En eecto, en la versin inicial de 1992 la lista dedelitos del primer prrao solamente consista en una enumeracindirecta de tres grupos de delitos (y no en una remisin ea dela primera rase de dicil lectura[34]): N 1: delitos graves (no hasido modiicado); N 2: delitos menos graves segn el art. 29,prrao 1 N 1 de la Ley de Estupeacientes (ha experimentadomuchos cambios) y delitos menos graves cometidos por unmiembro de una organizacin criminal segn el art. 129 StGB

    (ha tenido varios cambios). Adems, no se penaba al autor deldelito previo (reerencia al delito de otro en el primer prrao)y la pena bsica slo tena un mximo (privacin de libertad dehasta 5 aos o multa) pero no un mnimo, lo cual haca que setratara de un delito menos grave.

    Siguiendo el orden que asumen las modiicaciones en elpropio tipo penal, las reormas ocurridas hasta ahora han sidolas siguientes[35]:

    a) Una primera reestructuracin del tipo penal ocurricon el art. 1, N 17 de la Ley de Lucha contra el cri-men de 28-10-1994 (BGBl. I 3186). En primer lugar, semodiic el nomen juris: de llamarse solamente lavadode dinero (Geldwsche) pas ahora a denominarse: la-

    vado de dinero; ocultamiento de valores patrimonialesilegtimos (Geldwsche; Verschleierung unrechtmi-ger Vermgenswerte). Con ello se quera aclarar que el

    [33] Fahl,Jura 2004, 60, columna derecha; Arzt,JZ1993, 913.[34] Como ormula Fahl,Jura 2004, 160, columna derecha.[35] Ver sobre los diversos cambios legislativos, Stree/Hecker: en Schnke/

    Schrder, Stragesetzbuch, 261, observacin previa, 268 s.; Lackner/Khl: Stragesetzbuch, 261, Fassung, 1275; Schmidt/Krause: en LK-StGB, 261, Entstehungsgeschichte, 662 s..

    objeto del delito no solamente sera el dinero sinotambin cualquier otro valor patrimonial[36].

    Tambin se reestructur todo el primer prrao, el cualse dividi en tres rases:

    - Primera rase: describa ahora las conductas tpicas deocultar un objeto, enmascarar su origen o rustrar oponer en peligro las investigaciones, etc., remitiendo a laoracin siguiente para la determinacin del objeto al

    cual se reiere y ijando la pena (solamente el mximo). Segunda rase. Ella contena de manera ms detallada

    y ordenada la lista de hechos antijurdicos, tambinllamado catlogo de delitos (esto es lo que suele mo-diicarse peridicamente): delitos graves en general en elN 1 [no ha tenido ms cambios], y delitos menos gravesen los nmeros 2 a 5, de los cuales el N 2 se reera adelitos de corrupcin (a) [no ha tenido ms cambios]y al trico de drogas (b) [ha tenido un ligero cambiopara agregar un nuevo hecho previo vinculado con elart. 35 de la Ley de Vigilancia de Insumos], el N 3, adelitos tributarios [ha tenido cambios importantes]; elN 4 a distintos delitos del Cdigo penal (a) [ha tenidomuchos cambios] y en la Ley de Extranjera y la Leysobre procedimiento de asilo (en b) [se ha ampliadoposteriormente a muchos otros delitos situados en le-

    yes especiales de carcter econmico], y el N 5 delitoscometido por miembros de organizaciones criminales yterroristas [se ampli luego a organizaciones terroristasy a delitos contra el Estado].

    [36] BT-Drucks. 12/6853, 27.

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    - Y en una tercera rase se precisaba que en los casos dela segunda rase nmero 3 (delitos tributarios) el bienpoda tratarse de uno cuyos tributos hubieran sido de-raudados. Esta rase ue luego totalmente reestructurada

    b) Una segunda reestructuracinimportante ue la introdu-cida por el artculo 1 de la Ley de Mejora en la Luchacontra la Criminalidad Organizada de 04 de mayo de1998 (BGBl. I, p. 845). Aparte de precisiones lingusti-cas (p. ej. en el nomen juris se cambi ilegales por

    obtenidos ilegalmente), se introdujo la punibilidad delautor del hecho previoas como la pena mnimade tresmeses para todos los casos del tipo bsico del prrao 1del art. 261 StGB. Pero tambin se introdujo la polmicaliberacin de pena en el prrao 9.

    c) Despus en el primer prrafo reestructurado, frase 2,N 2 , letra b, tan solo se cambi la reerencia a la nuevaLey de control de insumos: ahora se reiere al art. 19,prrao 1, N 1 de tal ley (y no al art. 29).

    d) En el primer prrafo, f rase 2, N 3, se han producidoalgunos cambios conjuntamente con los de la rase 3(ver abajo en g).

    e) En el primer prrafo, frase 2, N 4, la lista, subdivididaen los grupos a) y b), y cuya separacin sistemtica sefundamenta segn si los delitos estn contenidos en elCdigo penal o en una ley especial, se ha ampliado repe-tidas veces para incluir nuevos delitos. P. ej. la 35ta. Leyde Reforma Penal de 22-12-2003 (BGBl. I, p. 2715) agre-g en a) la referencia al art. 152a StGB (falsificacin detarjetas de pago, cheques y letras de cambio). Y tambinla Ley Complementaria en la Lucha contra el Lavado deDinero y el Financiamiento Terrorista (BGBl. I, 1690), de

    13-08-2008, aparte de modif icar el prrafo 7, introdujo eneste prrafo 1, N 4, letra a), la referencia a los arts. 271(falsificacin mediata de documentos) y 348 (falsificacinde documentos por parte del funcionario pblico) StGB.

    Tambin la letra b) tuvo modiicaciones importantes,sobre todo para agregar diversos delitos econmicos enla lista. As, especialmente la Ley de lucha contra elDinero Negro de 28 de abril de 2011 (BGBl I p. 676)introdujo varios hechos previos: art. 38, prraos 1 a 3

    y 5 de la Ley de Ttulos Valores, arts. 143, 143a, 144 dela Ley de Marcas, arts. 106 a 108b de la Ley de Derechosde Autor, art. 25 de la Ley de Modelos de Utilidad, arts.51 y 65 de la Ley de Modelos artsticos de aplicacinindustrial, art. 142 de la Ley de Patentes, art. 10 de laLey de Proteccin de Semiconductores y art. 39 de laLey de Especies Protegidas.

    f) En el primer prrafo reestructurado se produjeron suce-sivos cambios, motivados por la lucha antiterrorista, enla frase 2, N 5 en repetidas ocasiones: con la 34ta. Leyde Modificacin penal de 22.08.2002 (BGBl. I 3390) queintroduce la vinculacin con el art. 129b StGB (asocia-ciones criminales y terroristas en el extranjero); con laLey de Lucha contra el Terrorismo de 22-12-2003 (BGBl.I p. 2837) que introdujo el art. 129a, prrafo 3 (formacinde asociaciones terroristas para amenazar una serie

    de delitos); con la 37ma Ley de Reforma Penal de 11 defebrero de 2005 (BGBl. I p. 240) que ampli la referenciaal tipo del art. 129a, prrafo 3 y prrafo 5; y la Ley parala Persecucin de graves delitos violentos que ponen enpeligro el Estado de 30.07.2009 (BGBl. I p. 2437) con laque introdujo la vinculacin al art. 89a StGB (preparacinde un hecho violento grave para el Estado).

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    g) En elprimer prrafo,frase 3, se introdujeron cambios conla Ley Tributaria, de 23-07-2002 (BGBl. I 2715, 2722) y, en

    vinculacin con el N 3, la Ley de 21.12.2007 (BGBl. I 3198)y ahora, adems de la ampliacin del concepto de objetoa bienes cuyos tributos se hubieran defraudado (reforma de1998), tambin se incluyen gastos ahorrados y devolucio-nes y reembolsos tributarios conseguidos ilegalmente

    h) Los prrafos 3, 4, 5 y 6no han surido ninguna modi-icacin.

    i) El prrafo 7 ha sido modiicado en cuanto a su ree-rencia a la pena patrimonial que haba sido declaradainconstitucional por el TCA (ver abajo en 2.4).

    j) Elprrafo 8ha tenido una precisin mediante la reormaintroducida por la Ley de Mejora de la lucha contra lacriminalidad Organizada de 04 de mayo de 1998 (BGBlI p. 845 y s.). En la versin original se equiparaba losobjetos a los que se reieren los tipos penales dolosos eimprudentes (prraos 1, 2 y 5) a objetos provenientesde hechos (se sobreentiende: dolosos y culposos) cometi-dos uera del mbito de vigencia espacial de esta ley ysiempre que ueran considerados all como delitos. Ahorala equiparacin rige en cuanto a objetos provenientesde un hecho cometido en el extranjero del tipo sealadoen el primer prrao, siempre que el ste tambin uerapunible en el lugar de los hechos.

    k) Elprrafo 9tuvo su ltima modiicacin con la Ley deMejora en la Lucha contra la Criminalidad Organizadatal como se vio arriba en b).

    l) El prrafo 10 [reerido a la atenuacin o exencin depena por el juez] ue derogado por el art. 143 de la Leyde Reorma Penal de 29-07-2009 (BGBl. I, p. 2288).

    2.4. Doctrina y jurisprudencia

    La doctrina y jurisprudencia alemanas han tenido un im-presionante desarrollo en los ltimos aos. Para la comparacincon el Derecho peruano, en este reducido marco, se tomarntan solo uno de los aspectos ms polmicos que aecta a la legi-timidad y el alcance de los tipos penales: la discusin en tornoal bien jurdico tutelado y cmo ste aecta la coniguracin delos dierentes tipos penales de lavado de dinero.

    En la doctrina, el art. 261 StGB ha sido sometido a durascrticas desde su aparicin[37]. Uno de los puntos ms discutidosha girado en torno al bien jurdico tutelado, donde las posturashan variado desde las que no reconocen ningn bien jurdico,hasta los que lo asimilan con el de los delitos contra la admi-nistracin de justicia o, incluso, sugieren, en el sentido de losdelitos econmicos, una inalidad protectora de la conianza enel uncionamiento del sistema econmico y inanciero. La doc-trina tal vez dominante se decanta por la plurioensividad: seprotegera la administracin de justicia(el inters en decomisarlos bienes manchados) y, adems el bien protegido en el corres-

    pondiente hecho previo[38]. ambin el ribunal Federal alemn seha aunado a este entendimiento [39]. Un sector minoritario excluye

    [37] Maiwald afirma, sin embargo, que por los datos empricos de los aos80 del siglo XX y los compromisos internacionales, la introduccin deltipo habra sido u na necesidad poltico criminal, Festschrif r Hirsch,

    631. Tambin Schnabl destaca positivamente que el tipo de lavado deactivos constituira una complementacin de la receptacin con mirasa llenar los vacos de punibilidad de ste (p. ej. al referirse solamente aobjetos corpora les): en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 371, nm. 3.

    [38] BT-Drucks. 12/989, 27; Mhrenschlager: wistra 1992, 287, columnaizquierda; Stree/Hecker: en Schnke/Schrder,Stragesetzbuch, c. msres. 261, nm. 2.

    [39] Entre otros en BGH, coleccin de sentencias penales, tomo 50, 347 ss.,354. As lo entienden tambin Schmidt/Krause: en LK-StGB, 261, nm. 4.

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    como bien jurdico el correspondiente al hecho previo y solamentereconoce el inters en la preservacin de la seguridad interna enel sentido ms concreto de la paz jurdica (y no la seguridada cualquier precio) pues el nico punto comn de los distintosprraos es que tienen por inalidad evitar la comisin de hechosdelictivos uturos aislando al poseedor de dinero sucio y evitandolos peligros de que la criminalidad organizada se iniltre en lasociedad[40]. Adicionalmente tambin se proporcionan mediosinvestigativos para poder captar al autor de los hechos previosde conexin del art. 261[41] y, en el primer prrao, se protegedirectamente el inters especico de la administracin de justiciade decomisar e incautar los bienes del lavado[42]. Otro sectoralemn suele sostener la tesis de que el bien jurdico deendidosera el de la limpieza del trico econmico y inanciero o laconianza de la generalidad en esta limpieza[43].

    Por ltimo tambin, de manera algo ms concreta, algunosconsideran que los tipos solamente seran explicables a partir delinters de proteger las pretensiones (econmicas) del Estadoa travsdel comiso de medios y ganancias del delito[44]. Dentro de estaperspectiva, que tiende a airmar como nico inters protegido un

    [40] Cr. Barton: StV1993, 160, columna izquierda y derecha; aunndose al, Schmidt/Krause: en LK-StGB, 261, nm. 4.

    [41] Schmidt/Krause: en LK-StGB, 261, nm. 4 al final.[42]

    Solamente aqu reconoce Barton la existencia de una vinculacin conla administracin de justicia como bien jurdico tutelado: cr. StV1993, 160, columna izquierda.

    [43] Lampe:JZ1994, 123, 125; ms res. en Vogel: ZStW109 (1997), 350.[44] Vogel: ZStW 109 (1997), 335, 350 ss.; Arzt: JZ1993, 914. Este ltimo

    dice tajantemente (y en este sentido analiza consecuentemente todaslas modalidades tpicas): El art. 261 protege la pretensin estatal dedecomisar contra el autor previo que ha surgido a travs del hechoprevisto en el catlogo.

    aspecto del uncionamiento de la administracin de justicia (suspretensiones de acceder al patrimonio de bienes contaminados),tambin hay quienes sostienen que no bastara con un interspblico en la persecucin penal sin mayor concrecin y porello, en realidad, no habra ningn bien jurdico propio del art.261[45]. Incluso el Tribunal Constitucional alemn ha criticadola amplitud y ambigedad de los posibles bienes jurdicos quepodran derivarse del tipo[46].

    En cuanto a la conducta tpica,en primer lugar se destaca

    que todos los tipos del art. 261, al igual que los tipos penales dela seccin 21 de la parte especial del StGB (avorecimiento yreceptacin), constituyen delitos de conexin o de reerencia: laaccin tpica va conectada o reerida a un hecho antijurdicocometido previamente por otro. Estos delitos presentan caracte-rsticas especiales que tienen consecuencias en la interpretacinde los tipos y en la aplicacin de distintos conceptos dogmtico-penales[47]. Adems, en el caso concreto del lavado de dinero,la descripcin tpica se reiere ampliamente a cualquier objeto(o sea, no solamente bienes materiales, corporales) y solamenteexige que ste provenga del hecho previo (el llamado principiode la proveniencia). Esto es criticado mayoritariamente por ladoctrina pero tambin suele ser considerado como un costoconscientemente asumido por el legislador penal para poder llenar

    [45] Heinrich en: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendor, Strarecht B, 25,nm. 15.

    [46] BVerG en NJW2004, 1305, 1307.[47] Sobre los delitos de conexin, ampliamente: Heinrich en: Arzt/Weber/

    Heinrich/Hilgendor, Strarecht B, 25, nm. 1 ss.; para el mbitohispano-americano (donde se le conoce como delito de reerencia),ver Muoz Conde: Derecho penal. Parte especial, 945 s. (al tratar eldelito de encubrimiento).

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    los vacos que dejaba el tipo de receptacin[48]. En la prctica, losproblemas de limitacin del tipo se centran bsicamente en loscasos de mezcla de bienes limpios y sucios y en la aplicacinde la clusula de la buena e (art. 261, prrao 6) para inte-rrumpir, con eectos excluyentes de penal, la cadena causal dereconversiones del bien inicialmente sucio[49].

    Por lo dems, la doctrina dominante identiica tres tipospenales bsicos distintos en el art. 261[50]. Elprimer prraocon-tiene a su vez dos subtipos: uno de ocultamiento y puesta en

    peligro (Verschleierungstatbestand) y otro de atentado contrala administracin de justicia (Vereitelungstatbestand), pues san-ciona, por un lado, la conducta de aquel que oculta o encubreel origen del bien y tambin a quien rustra o pone el peligroel decomiso (Verall), la coniscacin (Einziehung) o el asegura-miento por embargo (Sicherstellung) de los bienes. A estos tiposse aade un tercer tipo (en Alemania, el segundo prraodel art.261), concebido como tipo residual y destinado a proteger tantolos bienes jurdicos de los hechos previos como la administracinde justicia en cuanto a sus pretensiones de decomisar los bienesilcitos, es conocido como tipo del aislamiento (Isolierungs-tatbestand), pues no se dirige a las maniobras de ocultamiento

    [48] Cr. Schnabl: en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 373, nm. 7 ss.[49] En el primer caso se han ensayado varias rmulas; p. ej. la de

    imputacin objetiva de Barton (significancia); ver Barton: NStZ 1993,

    161 ss.; similar, Schnabl (rol totalmente subordinado): en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 373, nm. 9; tambin la rmula del BGH de quelos bienes sucios deben superar a los limpios. Crticamente, Maiwald:Festschrif r Hirsch, 641 s.

    [50] As y en lo que sigue, por todos, Stree/Hecker: en Schnke/Schrder,Stragesetzbuch, 261, nm. 3. En esto habra coincidencias con lospreceptos de Derecho internacional pblico; cr. Ambos, ZStW 114(2002), 237, 242 ss. (en espaol: p. 185, 190 ss.); similar, haciendo unanlisis sobre la naturaleza de cada uno de el los, Barton: StV 1993, 159.

    sino a cualquier otro que entrare en contacto con el bien suciopara evitar que ste entre de manera subrepticia en el circuitoeconmico legal e incremente el poder econmico de los autores(generalmente organizaciones criminales). El tipo de oculta-miento es considerado como la tpica maniobra clandestina ymanipulativa de blanqueo de capitales[51]y el tipo de puestaen peligro tiene su legitimacin en la necesidad de que el Estadoacceda a los bienes sucios. Pero tanto el tipo de rustracincomo el de aislamiento son criticados como innecesarios: el tipo

    de puesta en peligro absorbe (se adelanta) al primero pues elresultado de rustracin presupone conceptualmente la anteriorpuesta en peligro[52]mientras que el tipo de aislamiento puedeser abarcado, sin problemas por el tipo de receptacin en sumodalidad de receptacin patrimonial y de uso [53].

    Por otro lado, la regla del art. 261, prrao 9 al inal, queexcluye de punibilidad a quien ya uera punible por los tipos(dolosos e imprudentes) de lavado de activos ha sido interpretadamayoritariamente como una consagracin del carcter residualdel lavado de activos en relacin con el delito previo: es impunepor lavado quien ya uera punible por el delito previo como au-tor o partcipe. Al revs, si no quedara clara la punibilidad porel hecho previo, segn la jurisprudencia alemana ya cimentada

    [51]

    Esta es la opinin general. Entre otros, ver Vogel: ZStW114 (2002), 339s.; c. ms res. tambin Ambos: ZStW 114 (2002), 242 s. (en espaol:191 s.). El primero refiere as que lo especficamente peligroso dellavado de dinero estara en el elemento manipulativo y de engao, noen la inclusinpor s mismaen el trfico comercial y financiero lcitosino en la inclusin como si procedierade este trfico (los resaltadosson del autor); ibdem p. 339.

    [52] Lackner/Khl:Stragesetzbuch, 261, nm. 7[53] Vogel: ZStW 109 (1997), 345.

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    habra una postpendencia que permitira al juez procesar ycondenar por lavado de activos[54].

    Como los compromisos internacionales obligan a Alemania amantener el tipo de lavado de dinero[55], y como no es discutibletampoco la existencia y peligrosidad de las organizaciones cri-minales relacionadas con algunos delitos, ahora ya no se discuteel derecho de existencia del tipo de lavado de dinero. Pero unsector de la doctrina todava tiene una postura escptica ; desdeel inicio se haba considerado que el art. 261 StGB, o bien sera

    totalmente innecesario o por lo menos lo sera en gran parte[56].La crtica resalta no solamente problemas dogmtico-penales(bien jurdico tutelado, superposicin con otros tipos penales,problemas sistemticos con la medida de comiso y comisoampliado, imposibilidad de delimitacin con las conductascotidianas)[57], sino tambin la aparente inefectividaddel tipo[58].La nica justiicacin prctica que se ha encontrado (cuyo intersse atribuye adems a la poltica norteamericana) es la identiica-cin de dinero negro y la lucha contra la evasin tributaria [59].

    [54] Cr. c. ms res. Schnabl en Wabnitz/Janovsky, Handbuch, 375, nm. 16.,segundo prrao.

    [55] Al respecto Vogel: ZStW109 (1997) 342 s., especialmente nota al pie32 y p. 349.

    [56] En este sentido las crticas iniciales de Lampe:JZ1994, 123, 129 s.; yOtto:Jura1993, 329 ss., 332, columna derecha. ltimamente tambinHelmers: ZStW 121 (2009), 509 ss.

    [57] Ver con una variada exposicin crtica sobre estos problemas,Heinrich en: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendor: Strarecht B, 28,nm. 7, segundo prrao. Ya antes Arzt: JZ1993, 914 s., 915, columnaizquierda.

    [58] As Otto:Jura1993, 332, al final.[59] Cr. Heinrich en: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendor: Strarecht B,

    25, nm. 16 al final; Arzt en ibdem, 29, nm. 2

    El Tribunal Constitucional Alemn (BVerG), en su allo de20.03.2002 (BGBl I 3922, 3924), ha declarado la reerencia al art.43a [pena patrimonial] StGB que haca el art. 261 en su prrao7, oracin 2. Tambin se ha pronunciado repetidas veces sobrela punibilidad del abogado deensor por la recepcin de dinerosucio por concepto de honorarios[60]. Este polmico tema esextensamente analizado ms adelante por Jos Antonio Caro John.

    3. DESARROLLO EN PER

    3.1 Aparicin histrica

    A dierencia de la situacin alemana, la evolucin de la po-ltica criminal peruana en lo concerniente al lavado de dinero,conocido all como lavado de act ivos, ha cambiado varias vecesde modelo. Para una mejor comprensin se har a continuacinla exposicin de esta evolucin por ases [61]:

    a) Primera fase: vaco legal (primeros meses de vi-gencia del C. P. de 1991)

    En el CP de 1991 se tom la decisin de incluir un captuloespecico sobre trico ilcito de drogas en el propio Cdigopenal (hasta entonces se tena una ley especial al respecto) den-tro de los delitos contra la salud pblica. Pero, en contra dela tendencia de entonces y de los compromisos internacionales,

    [60] BVerG en NJW 2004, 1305; en NStZ 2005, 443 y en NJW 2006,2974. Al respecto, con comentarios, Schnabl: en Wabnitz/Janovsky,Handbuch, 376 s.

    [61] Sobre el desarrollo de la legislacin penal peruana antilavado ver, entreotros y con otra sistematizacin, Prado Saldarriaga: Lavado de activos,91 ss.; Hinostroza Pariachi: El delito de lavado de activos , 97 ss.; GarcaCavero: El delito de lavado de activos, 35 ss.; Salazar Snchez: en Polticacriminal y dogmtica penal, 332 ss.

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    no se incluy all ningn tipo penal relacionado con el lavadode dinero. La explicacin radica en que el legislador peruano,de espaldas al contexto internacional y sin haberse actualizadosuicientemente, sigui ielmente una uente hispana desasadaen relacin con la Convencin de Viena [62]. Poco tiempo despus,el pas volvi a tomar parte en convenios internacionales y or-maliz la ratiicacin de la Convencin de Viena (ResolucinLegislativa del Congreso de 23.09.1991), con lo cual se hacaurgente la introduccin del tipo penal.

    b) Introduccin del tipo como receptacin especialen el CP (1991-1992)

    As, el 08.11.1991 (7 meses despus del comenzar a regirel nuevo CP), se promulg el Decreto Legislativo N 736 queintrodujo, en el CP, despus del tipo penal de promocin o a-

    vorecimiento al trico ilcito de drogas (art. 296) los artculos296 A y 296 B. Por un lado, se penaba el lavado de dinerocomo una orma de receptacin especial de bienes provenientesdel trico ilcito de drogas (art. 296 A) y, por otro lado, sinconexin con el tipo anterior, se tena un tipo de lavado dedinero en la modalidad de intermediacin inanciera o repa-triacin de capitales reerida a bienes provenientes del tricoiicito de drogas o del narcoterrorismo (art. 296 B).

    Como undamentacin el legislador enatizaba en la no-vedad de las conductas y la necesidad de t ipiicarlas y penarlas;

    estas nuevas conductas delictivas estaran vinculadas con losbienes, productos o beneicios ilegales que se obtienen comoconsecuencia del proceso de comercializacin de drogas, as

    [62] Al respecto ver la explicacin que hace Prado Saldarriaga: Lavadode activos, 91 s.; tambin Hinostroza Pariachi: El delito de lavado deactivos, 98.

    como el movimiento de estos capitales y que los delincuentesbuscaran reciclar al volver a ingresar al circuito econmico delpas mediante operaciones de lavado de dinero. Ms adelantese reairma este objetivo cuando se dice que el trico ilcitode drogas (es) un delito de accin mltiple que menoscaba lasbases culturales, polticas y econmicas de la sociedad y que porello sera necesario atacarlo desde sus estructuras inancieras ylogsticas, privando a las personas dedicadas a esta actividad delas ganancias o productos derivados del narcotrico, eliminando

    as su principal incentivo, cual es el nimo de lucro[63]

    .En lo dogmtico-penal, el modelo introducido utilizaba una

    descripcin tpica que permita entrever una uente distinta de losinstrumentos de Derecho internacional pblico (Convencin deViena, Reglamento Modelo de la Comisin Interamericana parael Control del Abuso de Drogas (CICAD)-OEA): la ley argentina23.737 de 21-09-1989[64].

    Pero en el marco de la lucha poltica entre Parlamento yPoder Ejecutivo de entonces se consider que el D. Leg. 736,emitido con una avalancha de otros decretos sobre dierentesmaterias, habra constituido un abuso de acultades legislativaspor parte del segundo y por ello ue reemplazado por la Ley25404 de 25.02.1992[65] que sigui un modelo distinto: el de

    considerar el lavado de activos, en un artculo separado,como una modalidad agravada de la receptacin(art. 195). In-dependientemente de la legitimidad de la actitud del Parlamento

    [63] Citado en Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 93 s.[64] Al respecto, citando tambin crtica al modelo argentino, Prado

    Saldarriaga: Lavado de activos, 94 s.[65] Cr. Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 97.

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    contra el abuso del Ejecutivo[66], y aunque este cambio tuvierapoca vigencia (apenas dur 2 meses pues ue eliminado por elDecreto Ley 25428 de 11-04-1992), el nuevo modelo ilustrabade manera impresionante la mala tcnica legislativa entoncesadoptada[67] pues la escasa inormacin tcnica del legisladorle hicieron cometer diversos errores. El menor de ellos era elmodelo elegido de querer asimilar el lavado de activos a lareceptacin; ms grave ue dejar uera del tipo los casos de usodel sistema inanciero para cometer el delito (cuya inclusin

    en el tipo conllevaba medidas como el levantamiento del secretobancario y la reserva tributaria), vincular los actos de lavado slocon bienes provenientes del trico ilcito de drogas y, en general,dejando de lado las recomendaciones y compromisos asumidosen instrumentos de Derecho internacional pblico[68].

    Tras el autogolpe del gobierno de entonces el 5 de abrilde 1992, se reestableci la situacin anterior derogndose la Ley25404 mediante el Decreto Ley 25428 de 11 de abril de 1992,el cual aprovech para retocar los reintroducidos arts. 296-A y296-B (aument la penalidad del primero con un mnimo de 8 yun mximo de 18 aos de privacin de libertad) aunque pecarapor exceso al derogar sin ms todo el art. 195 dejando con elloa la recepcin (art. 194) sin ninguna modalidad agravada [69].

    [66] Sobre el peculiar entendimiento del principio de reserva de la leypenal en el Per me he pronunciado crticamente en RPCP N 13(2003), 197 ss.

    [67] Sobre estas crticas y ms reerencias sobre la doctrina penal peruanade entonces ver Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 97 ss.

    [68] Ms res. sobre las crticas de la doctrina peruana en Prado Saldarriaga:Lavado de activos, 98 s.

    [69] Crtica de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 100.

    Con esto, y con algunos cambios posteriores (Ley 26223 de20.08.1993 que introdujo la cadena perpetua en el art. 297 B, yla Ley 27225 de 17-12-1999 que introdujo el prrao inal en elmismo artculo) se lleg al modelo deinitivo dentro del Cdigopenal que tuvo vigencia hasta el 2002. Como caractersticas deeste rgimen penal del lavado de activos se tena lo siguiente[70]:

    a.- Se trataba de tipos autnomos sin conexin (directa) conel tipo reerido al trico ilcito de drogas del art. 296,y sin dependencia normativa entre ambos supuestos de

    lavado de activos.

    b.- Solamente se perseguan las ormas dolosas de lavadode activos. La sospecha a la que se reiere el primertipo penal (lavado de activos en general, art. 296 A) erainterpretada como un caso de dolo eventual.

    c.- La conexin del lavado de dinero solamente se hacacon delito de trico ilcito de drogas y el narcote-rrorismo. Este ltimo concepto ue introducido por ellegislador nacional atendiendo a una situacin polticadel momento, desconocida en la uente argentina.

    En resumen, antes de la siguiente etapa evolutiva en la polticacriminal peruana sobre lavado de activos (o sea antes de juniode 2002), los tipos denominados lavado de dinero (as era ladenominacin en el art. 296B) se reeran solamente de maneraexpresa al trico de drogas (art. 296 A) y, en el supuesto msgrave (que no era un tipo agravado del primero) se establecauna relacin con el llamado narcoterrorismo. Adems, en elmismo Cdigo penal existan tipos de receptacin simple (art.194), encubrimiento personal (art. 404) y encubrimiento real

    [70] As el anlisis de Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 101 ss.

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    (art. 405), adems de escasas y deicientes reglas sobre comisode los objetos del delito (arts. 102 y ss.). La doctrina nacionalcriticaba uertemente este modelo porque no compatibilizaba conlas recomendaciones internacionales ni tampoco encajaba dentrodel sistema jurdico-penal peruano[71].

    c) El modelo de la ley especial (Ley 27765 y D. Leg.1106)

    A principios del nuevo milenio se observ, en los procesos

    penales contra distintos miembros del gobierno saliente, que lostipos de lavado de activos tenan una serie de vacos que hacannecesaria una prounda reorma[72]: la alta de conexin de losbienes lavados con delitos de corrupcin (en los procesos seaplicaban por ello los tipos de encubrimiento real o recep-tacin), la impunidad del incumplimiento de reportar transac-ciones sospechosas cuando las operaciones eran realizadas ueradel sistema de intermediacin inanciera, la alta de supervisiny sancin en caso de omisin de reportar transerencias sospe-chosas, alta de una organizacin especializada y dedicada a lainvestigacin y seguimiento de operaciones de lavado de dinero(unidades de inteligencia inanciera), la imposibilidad prcticapara decomisar los bienes ilcitos (solamente posible cuando elpropio implicado lo hiciera voluntariamente para acogerse alprograma de colaboracin eicaz).

    Debido a esto, el Ministerio de Justicia del gobierno de

    transicin del allecido presidente Valentn Paniagua conormuna Comisin de Expertos para la revisin de la legislacin penalantidrogas. El 17.06.2001 se public en el diario oicial el An-

    [71] Cr. c. ms res. Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 129 ss.[72] Recojo a continuacin el anlisis de Prado Saldarriaga: Lavado de

    activos, 110 ss.

    teproyecto de Ley que modiica la legislacin penal en materiade trico ilcito de drogas y tipiica el lavado de actos, en elcual, de manera ms tcnica se prev todo un ttulo en la parteespecial del Cdigo penal, dedicado, en tres artculos, al delitode lavado de activos, independizado del trico de drogas ycomo una orma de delito contra la uncin jurisdiccional [73].Aparte de este Anteproyecto, dos comisiones parlamentarias (laComisin de Justicia y Derechos Humanos y la Comisin deDesarrollo Alternativo contra el trico ilcito de drogas y el la-

    vado de dinero) presentaron proyectos con aportes interesantes:la primera sugera una ley especial y ampliar la vinculacin adelitos previos distintos del trico de drogas, la segunda sugera,dentro del Cdigo penal, introducir un ttulo autnomo sobrelavado de activos con un tipo culposo por violacin de deberesde control preventivo antilavado, la autonoma del delito delavado respecto del delito previo, y otras normas procesales[74].Finalmente el Congreso aprob la Ley 27765, Ley Penal contrael Lavado de Activos, promulgada el 26.06.2002. Tambin sehaba trabajado en el mbito extrapenal y meses antes se habapromulgado la Ley 27693 (11.04.2002) para mejorar el controlpreventivo extrapenal (ver abajo en 3.2).

    Pese a las bondades de la Ley 27765, la cual por in (msde 10 aos despus de la suscripcin de la Convencin de Vienaen 1988 y un ao despus de su ratiicacin en el 2001), habaacercado la legislacin penal peruana sobre lavado de activos alos estndares internacionales y regionales[75], ella tena algunas

    [73] Sobre este proyecto, ver los comentarios de uno de los miembros de laComisin, Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 113 s.

    [74] Al respecto ver Prado Saldarriaga: Lavado de activos, 114 s.[75] As tambin la evaluacin de Prado Saldarriaga: Lavado de activos,

    185; Criminalidad organizada, 194 ss.

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