Silvestri, JoséLuis s/acción de amparo (Unión Cívica Radical)

CNE- M E N D O Z A

FALLO Nº 1513/93

///nos Aires, 30 de abril de 1993.-

Y VISTOS: los autos: "Silvestri, José Luis s/acción de amparo (Unión Cívica Radical)" -

Expte. Nº 2228/93 CNE-, venidos del Juzgado Federal Electoral de Mendoza en virtud del recurso de

apelación interpuesto y fundado a fs. 13/16 contra la resolución de fs. 10/11 vta., obrando el dictamen del

señor Fiscal Electoral actuante en la instancia a fs. 21 y vta., y

CONSIDERANDO:

1º) Que a fs. 1/7 vta. el señor José Luis Silvestri interpone acción de

amparo en los términos de la ley 16.986 por considerarse afectado, en los términos del art. 2º de dicha ley,

por las disposiciones contenidas en los arts. 2 y 5 del decreto Nº 379/93, reglamentario de la ley Nº 24.012.-

Expresa que dicho decreto es abiertamente inconstitucional por cuanto

altera el espíritu de la ley que reglamenta de una manera flagrante, clara y objetiva.-

Sostiene que cuando la ley 24.012 establece que las listas de

candidatos partidarios deben integrarse por el 30% de mujeres, ello es de aplicación cuando los cargos a ser

renovados lo permita, es decir no cuando se deban elegir sólo uno o dos candidatos, por la simple razón de

que el 30% implicaría un acto imposible, como lo es fraccionar la unidad representativa de cada candidato

electo. Continúa diciendo que cuando la mencionada ley ha omitido regular el supuesto de la integración

mínima de mujeres en las listas cuando las bancas a cubrir sean sólo una o dos, dicha omisión tiene el

sentido jurídico de que en tales casos la imposición del 30% de candidatas mujeres no se cumple, pues

dicho porcentaje no puede aplicarse en ningún caso al supuesto de tener que cubrir sólo uno o dos cargos.-

Concluye de ello que al disponer el decreto reglamentario en su art. 5º

que "en el caso de que el partido político, confederación o alianza transitoria renueven dos cargos, al menos

uno de los candidatos propuestos debe ser mujer", el cupo mínimo del 30% establecido por la ley se

convierte en el 50%, lo cual constituye una excepción reglamentaria dispuesta en violación del espíritu de la

ley. Considera que el Poder Ejecutivo se ha convertido de tal modo en poder legislativo, invadiendo la zona

de reserva del Congreso e incurriendo en exceso de poder.-

Tras abundar en diversas consideraciones sobre el punto afirma que el

referido decreto amenaza con producir, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, lesiones a los derechos y

garantías reconocidas por la Constitución Nacional en los arts. 86 inc. 2, 16, 28, 31, 33 y concordantes, y por

las leyes que son su consecuencia, en especial la ley 23.592 que prohíbe toda discriminación fundada en el

sexo, religión, raza, nacionalidad, ideología, opinión pública o gremial, posición económica, condición social

o caracteres físicos.-

Solicita que se resuelva la acción de amparo instaurada dando primacía

a la ley 24.012 por sobre el decreto que la modifica, y se disponga que las listas de candidatos a diputados

nacionales de los partidos políticos que intervendrán en los próximos comicios deben respetar los cupos

femeninos establecidos en la mencionada ley, con prescindencia absoluta de lo que disponen los arts. 5 y 2

del decreto 379/93 y su anexo "A", a cuyo efecto deberá declararse, de ser necesario, la inconstitucionalidad

de dicho decreto, por repugnar al art. 86 inc. 2 de la Constitución Nacional.-

Plantea igualmente la inconstitucionalidad del art. 2 inc. d) de la ley

16.986 en cuanto veda a los magistrados judiciales expedirse sobre la supremacía de la Constitución

Nacional en los juicios de amparo.-

Ofrece, por último, prueba informativa a fin de acreditar que es afiliado a

la Unión Cívica Radical -distrito Mendoza- y que tiene antigüedad y residencia en la Provincia que lo habilita

a ser nominado como diputado nacional por dicho partido. Procura, así, demostrar su interés jurídico como

accionante por encontrarse en condiciones de ser nominado por la U.C.R. como candidato a diputado

nacional con posibilidades ciertas de resultar electo si el sistema de "cupos" discriminatorios a aplicar es el

genérico de la ley 24.012, pero sin esa posibilidad si se aplica el sistema "discriminatorio a la inversa" creado

por el decreto 397/93.-

A fs. 10/11 vta. el señor juez de primera instancia se declara

competente para entender en la acción de amparo intentada y resuelve desestimar sin sustanciación dicha

acción, ordenando el archivo de las actuaciones.-

Sustenta su decisión en que la razón de ser del amparo no consiste en

someter a la vigilancia judicial el acaecimiento de un hecho futuro o imaginario, presuntamente cercenador

de un derecho constitucional, agregando que frente a cuestiones de delicada interpretación resulta cuando

menos imprescindible que quien intenta la acción de amparo proceda en virtud de un derecho propio

vulnerado, no bastando actuar como simple afiliado a una expresión política determinada, sin que ni siquiera

se haya probado o intentado probar su calidad de precandidato o candidato afectado por las normas

nacionales cuya inconstitucionalidad pretende. Señala, en tal sentido, que el actor ni siquiera ha invocado su

figuración en una lista de la contienda eleccionaria, de donde concluye que no se encuentra "afectado" en

los términos del art. 5 de la ley 16.986 y que carece, en consecuencia, de legitimación "ad causam".-

Contra esta sentencia apela el amparista, quien presenta el memorial

de agravios a fs. 13/16.-

Expresa allí que se está recién en los trámites preliminares de selección

de precandidatos, por lo que no existen todavía listas conformadas, pero que se encuentra probado en autos

que el actor reúne todos los requisitos estatutarios para figurar en ellas.-

Afirma que "la sola restricción a la indudable posibilidad estatutaria que

le asiste de ser designado como precandidato e, incluso de elegir sus precandidatos, habilita la vía recursiva

del amparo". Alega que "no puede exigírsele figurar en una lista y menos aún acreditar un triunfo, cuando no

está vencido el plazo de presentación de listas y, desde luego, no hay resultados de elección interna;

máxime cuando es ostensible que el acto impugnado condiciona y restringe sus posibilidades de ser

precandidato, ya que es posible colegir que los sectores o núcleos internos verán influido el proceso de

selección de precandidatos por las disposiciones aun inconstitucionales del decreto, dada la espada de

Damocles (no oficialización de las listas) que de él pende".-

A fs. 21 y vta. el señor fiscal electoral solicita la confirmación de la

resolución apelada. Considera que el presentante carece de toda legitimidad para actuar por no surgir de

autos que figure en lista alguna de precandidatos para las elecciones internas de la Unión Cívica Radical, ni

haber siquiera ninguna lista de precandidatos presentada. Expresa que no es competencia del juez

pronunciarse sobre una declaración abstracta sin encontrarse afectado un derecho subjetivo concreto del

accionante y cita jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual no se puede pretender una decisión que

invalide un acto sobre la base de agravios conjeturales y sin que las objeciones formuladas demuestren la

existencia de una situación real y definida que haga perceptible el interés concreto y actual en el

reclamante.-

2º) Que mediante la acción de amparo reglada por la ley 16.986 se

procura asegurar los derechos y garantías individuales protegidos por la Constitución Nacional, vulnerados

por actos de autoridad pública. Tales derechos deben ser propios y debe mediar un directo menoscabo de

ellos (CSJN 303-2-2054). El perjuicio que atiende la ley 16.986 debe así ser real, efectivo, tangible, concreto

e ineludible. El daño que se pretende reparar debe ser, por tanto, cierto (conf. Sagüés, Ley de Amparo,

Astrea, p. 92 y citas).-

En el caso, se deduce que el derecho subjetivo constitucional que el

amparista considera afectado por el decreto que impugna -pues en ningún momento lo dice expresamente-

es el de ser elegido. Ello se colige del punto V de la demanda, cuando se dice allí que los informes que se

solicitan tienden "a demostrar el interés jurídico del actor como accionante de este proceso, pues se

encuentra en condición de ser nominado por la UCR como candidato a Diputado Nacional para participar en

los comicios de este año con posibilidades ciertas de resultar electo...", y también de las manifestaciones

vertidas en el memorial de agravios, cuando afirma que "la sola restricción a la indudable posibilidad

estatutaria del recurrente de ser designado como precandidato...".-

Ninguna de las normas constitucionales invocadas expresamente por el

amparista (arts. 86 inc. 2, 16, 28, 31 y 33), en cambio, le otorga derechos subjetivos de los cuales pueda ser

titular.-

En cuanto al derecho de elegir a "precandidatos que no tengan

posibilidades menguadas" (confr. fs. 15), que considera amenazado al verse "restringido con la elevación del

cupo femenino al cincuenta por ciento" (confr. fs. 14 "in fine" y vta.), tratase ésta de una cuestión que no fue

objeto de la acción interpuesta a fs. 1/7 vta., por lo que al no haber sido sometida a consideración del señor

magistrado de primera instancia no le cabe entonces a esta Cámara pronunciarse al respecto (art. 277 del

CPCC).-

La cuestión se ciñe entonces a determinar si es procedente el presente

amparo con base en que las disposiciones del decreto 379/93 vulnerarían el derecho constitucional del

accionante de ser elegido.-

3º) Que no existe lesión concreta y actual de tal derecho, toda vez que

no se ha acreditado que por aplicación del decreto impugnado el demandante haya sido excluido de ocupar

un lugar en la lista de candidatos del partido "con posibilidades ciertas de resultar electo", en los términos de

la ley 24.012. El propio recurrente así lo reconoce implícitamente al decir que "si se pretende exigir que la

lesión sea actual, concreta y efectiva se incurre en un excesivo rigorismo que trasciende el texto del art. 1 de

la ley 16.986...".-

4º) Que sentado ello, débese entonces considerar si existe lesión o

restricción, alteración o amenaza inminente del referido derecho (art. 1º de la ley 16.986), y si, de arribarse a

una conclusión afirmativa, tal lesión o restricción provendría de una autoridad pública.-

Alega el recurrente, procurando contestar el argumento del a quo de

que el actor no ha invocado su figuración en una lista de la contienda eleccionaria interna, que no existen

aún listas conformadas porque "se está recién en trámites preliminares de selección de precandidatos que

integrarán las listas que confronten en las elecciones internas ya convocadas", y sostiene que existe una

lesión potencial, figura ésta que la mencionada norma admitiría a través de la utilización de la palabra

"inminente".-

Ahora bien, la amenaza de lesión inminente debe ser, además, precisa

y concreta (Enrique Martínez Paz, citado por Sagüés, op. cit. p. 93), grave (Bielsa, idem) y cierta y actual

(José Luis Lazzarini, idem, y CSJN, 245:93). En definitiva, el amparo, desde este ángulo, busca prevenir

toda lesión cuando ello resulta de indudable cometido (confr. op. cit., p. 94).-

Estas condiciones no se verifican en autos, pues no se encuentra

demostrado que vaya a producirse tal lesión en forma efectiva.-

En efecto, para que pudiera considerarse que en el caso se halla

configurada una situación de tal naturaleza, debería al menos haberse acreditado que se ha iniciado el

procedimiento interno tendiente a lograr la nominación del recurrente como precandidato "con posibilidades

ciertas de resultar electo" y poderse advertir que existe la amenaza de una cierta, concreta e inminente

frustración de ese objetivo como consecuencia de la aplicación del decreto que se impugna. Mas el

recurrente no ha siquiera demostrado de algún modo -ni ofrecido hacerlo- que cuenta con posibilidades

concretas de ser nominado como precandidato a diputado nacional, no ya "con posibilidades ciertas de

resultar electo" sino simplemente integrando una lista en cualquier puesto. No aparece en autos elemento de

juicio alguno que permita vislumbrar mínimamente que en el ámbito partidario el accionante tiene el apoyo

necesario para postularse y ser incluido en una lista de precandidatos en una posición ventajosa que pudiera

permitirle, hipotéticamente, ocupar la candidatura a diputado nacional en segundo término por la Unión

Cívica Radical, ni tampoco que, de contar con tal apoyo, su nominación para ese puesto pueda verse

frustrada internamente por considerarse en el ámbito partidario que el decreto Nº 379/93 no la permite.-

Falta así la suficiente determinación de la posibilidad de ser

precandidato a través de alguna actividad intrapartidaria, por lo que el agravio que alega el apelante aparece

como meramente conjetural e hipotético, lo que priva a la acción intentada de un presupuesto fundamental,

como lo es la demostración del interés substancial que permita admitir que se da un caso concreto en justicia

(conf. consid. 4º del fallo recaído en la causa "Baeza, Aníbal R. c. Estado Nacional", Fallos CSJN 306:1125,

y Fallo CNE Nº 14/84).-

En tales condiciones tampoco puede considerarse que exista

inminencia de lesión o restricción al derecho de ser elegido, en los términos del art. 5º de la ley 16.986, en

función de su artículo primero.-

5º) Que, por otra parte, toda sentencia en un juicio de amparo debe

contener "la determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su

debida ejecución" (art. 12, "b").-

Tiene dicho en este sentido la Corte Suprema de Justicia que es

improcedente la impugnación de inconstitucionalidad cuando se persigue la sola declaración de invalidez de

una norma legal o reglamentaria; pues se requiere, además, la posibilidad del dictado de una sentencia de

condena que reconozca un derecho concreto a cuya efectividad obsten las normas impugnadas (Fallos

CSJN, 307:2337).-

En igual sentido señala Rivas ("El Amparo", Ed. La Rocca, Bs.As. 1990,

p. 131) que todo amparo importa una pretensión y una solución de condena, pues apunta a fulminar el acto

o la pasividad del poder público, pero imponiendo al mismo un deber de hacer o de abstención, tal como

resulta del art. 12 inc. "b" de la ley 16.986, de modo que por más que se llegue a un pronunciamiento de

inconstitucionalidad, el mismo, a diferencia de una sentencia "mere declarativa" importa el establecimiento

de un "plus" susceptible de ser ejecutado.

Y se ve claramente así que en el caso, si se acogiera el amparo y se

declarara la inconstitucionalidad del decreto 379/93, no sería posible determinar conducta alguna a cumplir

por parte de ninguna autoridad, pues no existiría derecho vulnerado concreto y actual del amparista que

pueda ser restablecido. No se podría ordenar, en efecto, la oficialización de una lista del partido que

contuviera la candidatura del recurrente en una ubicación que, aunque ajustada a la ley 24.012 según la

interpretación del recurrente, no respetara las disposiciones del art. 5º del decreto 379/93, puesto que tal lista

no existe. Tampoco se podría disponer la inclusión del amparista en una lista de precandidatos en una

ubicación que le brinde "posibilidades ciertas de resultar electo", ya que no se ha demostrado que en el

ámbito interno partidario se le haya negado tal inclusión con base en lo normado por el decreto de marras.-

Tampoco sería posible disponer, como lo solicita el amparista, "que las

listas de candidatos a diputados nacionales de los partidos políticos que intervendrán en los próximos

comicios de setiembre de 1993 (sic) ... deben respetar los cupos femeninos establecidos en la ley 24.012

con prescindencia absoluta de lo que dispone el art. 5 y 2 del decreto 379/93...", pues una decisión de ese

tenor importaría emitir una declaración puramente abstracta, lo cual le está vedado a la Justicia según

jurisprudencia que, por conocida, resulta innecesario citar.-

En mérito de lo expuesto, oído el señor fiscal actuante en la instancia, la

Cámara Nacional Electoral RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide, por los

fundamentos de la presente.-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los

autos a su origen. RODOLFO E. MUNNE - HECTOR R. ORLANDI - ENRIQUE V.

ROCCA - (Sec. FERNANDO J. PASCUAL).-