SESIÓN II: DERECHO Y SISTEMA JURÍDICO II

Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Integral junio - septiembre 2021

Teoria General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú P á g i n a 1 | 26

SESIÓN II: DERECHO Y SISTEMA JURÍDICO II

INTRODUCCIÓN:

Esta sección forma parte del tema visto en la clase anterior, pero en este bloque se estudiarán

las fuentes del Derecho a la luz de la historia de las principales familias jurídicas.

Según Jorge Luis Rodríguez, “[l]a mayoría de teóricos y filósofos del derecho han resaltado que

el derecho no es un mero conglomerado de normas, sino que ellas se encuentran organizadas

en sistemas más o menos complejos, esto es, conjunto dotados de una cierta estructura u

orden interno”1.

CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO2:

- Derecho objetivo como sistema: Europa continental, concepción del iusnaturalismo racionalista del siglo XVII retomada por la civilística alemana del Siglo XIX.

No obstante, la afirmación de que el Derecho objetivo sea un sistema, puede ser entendida de

diversas maneras:

- Derecho objetivo como sistema en sentido formal:

▪ El carácter sistemático del Derecho se deriva de la presencia de elementos formales como la existencia de axiomas3, a los cuales se agregarían las conclusiones lógica o teoremas4.

1 ROFRÍGUEZ, Jorge Luis (2015) “Capítulo 26: Sistemas jurídicos”. En: Enciclopedia de filosofía y teoría del Derecho, Volumen dos. México: U.N.A.M., Fondo Editorial. 2 VARIOS AUTORES (2012) Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Lima: Gaceta Jurídica. 3 Enunciados indiscutibles y básicos de un sistema. Proposición asumida dentro de un cuerpo teórico sobre la cual descansan otros razonamientos deducidos de aquella premisa. 4Proposición cuya verdad racionalizada (tesis) se demuestra partiendo de un supuesto (hipótesis). Es una fórmula bien formada, que no es axioma y para la cual existe demostración.

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO



▪ Así entendido, el Derecho objetivo revestiría los rasgos de…

▪ …coherencia (ausencia de contradicción entre sus axiomas), …

▪ …plenitud o completitud (posibilidad de deducir todos los teoremas desde los axiomas del sistema, sin que sea admisible aquel que no pueda ser referido a ellos), e…

▪ …independencia (imposible deducir un axioma de otro).

▪ En esta línea, por ejemplo, Alchourrón y Bulygin definen al sistema jurídico como un “conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias lógicas, y que correlaciona casos genéricos con sus correspondientes consecuencias normativas. Este conjunto, en caso de ser modificado (por ejemplo, mediante la introducción o derogación de una ley), daría lugar a un sistema jurídico distinto, introduciéndose el concepto de ordenamiento jurídico5 para expresar la secuencia de varios sistemas jurídicos que se suceden en el tiempo.

- Derecho objetivo como un sistema en sentido axiológico:

▪ Se basan en un sistema de valores morales o políticos específicos.

▪ El carácter sistemático sería exigencia necesaria para concretar tales valores:

▪ Coherencia valorativa a la hora de interpretar y aplicar normas jurídicas y que puede ser captada por la razón.

▪ Unidad interna del Derecho, al permitir reconducir las unidades que lo conforman y que aparentemente están desconectadas entre sí, a unos pocos principios generales básicos.

- Derecho objetivo como sistema dinámico y autónomo (Kelsen) → Más difundida.

▪ El sistema jurídico es un ordenamiento dinámico que se caracteriza por autorregular su propia producción normativa, a través de delegaciones de poder para producir normas jurídicas.

▪ El Derecho no sería un simple conjunto inconexo de normas jurídicas, sino que estas estarían unidas entre sí a través de una “cadena de validez”, al ser cada norma singular un acto de aplicación de otra norma de rango superior que autoriza su creación, y así sucesivamente hasta llegar a la cúspide de la pirámide normativa, en la que se encuentra la “norma fundante” que regula en última

5 En varias fuentes académicas se considera “ordenamiento jurídico” como sinónimo de “sistema jurídico”, pero técnicamente el concepto de ordenamiento jurídico es más amplio y se compone de un aspecto histórico.



instancia los modos de producción jurídica y que garantizaría la unidad del sistema.

▪ Hans Kelsen vinculó los conceptos “sistema jurídico”, “validez”6 y “norma fundante”7.

▪ Siguiendo las ideas de Kelsen, Jorge Luis Rodríguez señala que “[e]l derecho en un cierto momento puede ser entendido como un macrosistema; el conjunto de las normas que un juez debe tomar en consideración para resolver un cierto problema puede reconstruirse como un microsistema”.

▪ El mismo autor, mediante el empleo de los conceptos de “norma jurídica”, “conjunto estático” y “secuencia dinámica”, describe dos (02) relaciones relevantes a la hora de configurar un sistema jurídico o también llamados “criterios de pertenencia a un sistema jurídico”:

▪ Criterio de deductibilidad: Si y solo si la norma se corresponde con las consecuencias lógicas definidas de manera coherente por el propio sistema jurídico. Este criterio nos informa sobre el carácter estático del sistema jurídico, en tanto se evoca a la pertenencia a un conjunto único, integrado y articulado de normas jurídicas. Tan es así que la modificación de una norma implica un nuevo “conjunto” de normas, distinto del anterior. Entonces, constituye un criterio de pertenencia de normas a un conjunto estático.

▪ Criterio de legalidad: Relaciones de creación normativa regular, es decir, si y solo si la norma fue creada bajo el procedimiento regular impuesto por la primera norma del sistema jurídico. Este criterio nos informa del carácter dinámico del sistema jurídico (apertura a cambios bajo una forma regulada). Entonces, constituye un criterio de pertenencia de conjuntos a una secuencia dinámica.

6 Para este autor “validez” es definida como la “existencia y fuerza obligatoria de una norma” y el criterio para determinar tal validez es que la norma jurídica sometida a evaluación haya sido creada de conformidad con las normas de jerarquía superior (órgano competente, forma y procedimiento de creación). Si descomponemos el concepto de “validez jurídica” concluiremos que a la existencia de la norma jurídica dentro de un sistema jurídico se la denomina “sentido descriptivo de la validez jurídica” y a la fuerza obligatoria se la denomina “sentido prescriptivo de validez jurídica”. Son los dos aspectos de la validez jurídica. 7 “¿Qué tan “positivista” era Kelsen realmente…?” Critican algunos autores (Ross, Nino, Bulygin…). ¿Cómo determinar la validez de la “primera norma” o “norma fundante”? Para no recurrir a una fuente iusnaturalista (norma moral), Kelsen recurre a considerar la “norma fundamental”, no como una norma positiva, sino como una norma presupuesta o norma pensada, que permitiría interpretar el sentido subjetivo del acto que dio origen a la dicha Constitución o norma fundamental y, a la vez, el sentido objetivo del sistema jurídico que se instituye (Jorge L. Rodríguez cita a KELSEN, Hans (1960) Teoría pura del Derecho, 2da Ed. (1970) Roberto Vernengo (trad.), México: UNAM, p. 206).



De modo que las normas jurídicas pertenecen a conjuntos estáticos que, a su

vez, pertenecen a una secuencia dinámica, es el criterio de legalidad el que

señala cuándo admitir un nuevo “conjunto” a esa secuencia mediante

modificación de una de sus normas. Dicho de otro modo, aunque las normas

pertenecen a conjuntos estáticos y éstos pertenecen, a su vez, pertenecen a

una secuencia dinámica, las normas no pertenecen a la secuencia dinámica

porque la relación de pertenencia no es transitiva.

Abelardo Torré8 nos recuerda que “cada derecho estatal constituye un sistema jurídico

singular, pero a ello hay que agregar el sistema jurídico internacional, de análoga estructura,

donde aquéllos se armonizan, constituyendo una unidad que, como ha aclarado Kelsen, es

gnoseológica y no de organización. Esto no impide que, pasando del plano lógico-formal, en el

que trabaja el jurista vienés, al terreno jurídico- positivo, propio de la Ciencia Dogmática,

podamos encarar el estudio del régimen internacional positivo, incluyendo el de la organización

de la comunidad internacional.

No existe una familia, o tradición “pura”, de ordinario los ordenamientos nacionales

contemporáneos se caracterizan por su mestizaje. A pesar de lo cual, en medio de esa

diversidad siempre se manifiesta alguna tendencia preponderante. Por ejemplo, Perú es

preponderantemente un sistema de tradición romana-germánica-francesa, pero cuenta con

algunos rasgos de la tradición anglosajona (precedente vinculante, p. ej.).

• FAMILIA CONTINENTAL O ROMANO-GERMÁNICO (1ra más extendida): Francés o Latino Napoleónico (p. ej. Perú y América Latina). Germánico. Nórdico. Mixto.

• FAMILIA ANGLOSAJONA (2da más extendida): Inglés. Norteamericano.

• FAMILIA MUSULMANA: Parcial (Derecho Civil Extrapatrimonial: personas, familia y herencia). Totalizante o Teocrática (todas las ramas del ordenamiento jurídico).

• FAMILIA SOCIALISTA: Soviética. China. Yugoslava. Cubana.

8 TORRÉ, Abelardo (2003) Introducción al Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot.



FAMILIAS MIXTAS.

• DERECHO CONSUETUDINARIO GENERAL.

(Acercar zoom)

LA FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (René David y Jauffret-Spinosi9):

- DENOMINACIONES:

▪ Derecho Romano-Germánico.

▪ Derecho Continental Europeo.

▪ Derecho Continental.

▪ Derecho Romano-Francés.

▪ Civil Law (en el mundo anglosajón nos denominan así).

- CARACTERÍSTICAS:

9 DAVID. René; JAUFFRET-SPINOSI, Camille (2010) Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos.

México: U.N.A.M., Fondo Editorial.



▪ La fuente jurídica más importante es la legislación escrita (la ley) y codificada.

▪ Milenaria, aunque se difiere mucho de lo que era épocas justinianas. Una de las mayores diferencias frente al common law.

▪ Original, no réplica, elementos no romanos lo hacen particular (elementos germánicos, canónicos y de la ilustración francesa).

▪ De mayor difusión a nivel global (América Latina, buena parte de África y Asia). Dos fueron los factores de difusión:

▪ Colonialismo preindustrial e industrial.

▪ Codificación del siglo XIX, producto de la bonanza económica occidental, el África y Asia se introdujo el sistema en ámbitos mercantiles y penales. → Inicia la confusión entre “Derecho” y “ley”.

▪ Unidad con el resto de familias jurídicas, fenómeno de difícil percepción. Varios mitos desinformaron sobre una supuesta falta de unidad entre los sistemas jurídicos de las diversas familias, pero dicha falta es solo aparente.

▪ Diversidad, existen varias sub-familias del derecho continental europeo.

- PERIODIFICACIÓN: El fin del Imperio Romano de Occidente en 476 supuso el ocaso de la noción de

“Derecho”. Pueblos romanizados y bárbaros convivieron, cada uno con la ley que le

correspondía (sistema de personalidad de las leyes). Con la feudalidad y el mestizaje el

derecho evolucionó prevaleciendo unas costumbres territoriales sobre otras (sistema

de territorialidad de las leyes).

▪ FASE CONSUETUDINARIA (ss. V – XI d. C.):

▪ El fin del Imperio Romano de Occidente en 476 supuso el ocaso de la noción de “Derecho”.

▪ Los pueblos germánicos “romanizados” convivieron, cada uno con la ley que le correspondía (sistema de personalidad de las leyes). Con la feudalidad y el mestizaje el derecho evolucionó prevaleciendo unas costumbres territoriales sobre otras (sistema de territorialidad de las leyes).

▪ El Derecho Romano de esa época se evidenciaba en:

• Compilaciones de Justiniano (Código, Digesto o Pandectas, Institutas y las Novelas), en Oriente y hasta cierto punto en Italia, publicadas de 529 a 534 d. C.



• Lex Romana Wisigothorum o “Brevario de Alarico”, en Francia e Iberia visigótica, promulgada en 506 d.C.

▪ Documento que representa la legislación germánica:

• Monumenta Germaniae Historica, compilación de leyes bárbaras desde el siglo VI hasta el XII, para pueblos germánicos y eslavos.

▪ Dominó el derecho romano vulgar. El derecho de Justiniano I era demasiado erudito y originó su vulgarización. Ejemplos de sintetización en materia de Derecho Público:

• Edicto de Teodorico (500 d.C.) en la Italia ostrogótica, llegó a su fin con la invasión lombarda en 565.

• Fuero Juzgo (654/694), en la Hispania visigótica, vestigios democráticos que llegó a su fin con la invasión árabe en 711.

▪ El Derecho retrocedió a un estado casi primitivo, se impuso “la ley del más fuerte” o en el capricho de jefes tribales. Las autoridades no disponían de la fuerza para poner sus resoluciones y sentencias a servicio de los victoriosos. Las controversias se ganaban dependiendo de los siguientes medios “probatorios”10:

• Juicio de Dios.

• Juramento de las partes.

• Compurgación (sacerdotes juramentados).

• Prueba de las ordalías.

La idea de una sociedad que garantizara los “derechos de cada

individuo” era por lo demás, repudiada. Las sociedades cristianas

debían fundarse en la fraternidad y la caridad (“caridad en lugar de

justicia”; San Pablo, Corintios 1). Se instaba a recurrir al arbitraje de los

pastores o de hermanos cristianos antes que a tribunales. San Agustín

defendía la misma tesis en “Ciudad de Dios”. Por eso el arbitraje fue la

figura jurídica privilegiada en el alto medioevo.

o FASE DOCTRINARIA (ss. XII - XVIII):

▪ Renacimiento del Derecho a inicios de la Baja Edad Media (siglo XII), coincidió con el renacimiento de las ciudades y del comercio, con la aparición de la burguesía y con el inicio de la crisis del feudalismo;

10 En 1215, luego del Cuarto Concilio Ecuménico de Letrán, se prohibieron estos medios probatorios sobrenaturales, o al menos que los clérigos participen en éstos. Se renovó el interés práctico por el Derecho y por toda Europa continental se adoptó un método que, si bien estaba basado en el Derecho Canónico, fue más racional.



gérmenes del Humanismo y el Renacimiento. Cambio de mentalidad, memorias del pasado grecolatino, el derecho deja de ser mal percibido, ahora “garantiza el orden, la seguridad y el progreso” que los nuevos poderes civiles necesitaban (burguesía). Las ideas cristianas de caridad y fraternidad van siendo desplazadas, la condena de la usura se flexibiliza, la misma iglesia comienza a distinguir entre “lo temporal” y “lo divino”. Se comienza a formar un Derecho Privado Canónico.

La vieja idea romana de que el Derecho debía regular la sociedad

(primero asuntos privados, luego políticos). Revolución: el Derecho y el

Orden Civil irán ganando autonomía (Derechos Civiles y Políticos contra

arbitrariedades), característica primordial en sociedades occidentales.

Los pensadores se apoyaron en las ideas de grecolatinas sobre la

justicia. Repudio de análisis sobrenaturales a favor de la ciencia.

Causa principal: Para el siglo XIII Europa Continental no era una unidad

política, a diferencia del centralizado mundo anglosajón11. Las

pretensiones del Papado y del Imperio de reconstruir el Imperio

Romano fracasaron. La familia jurídica continental se funda en una

cultura occidental común de toda esa parte de Europa (la más

extensa), existió y seguirá existiendo al margen de cualquier proyecto

político.

Los medios de divulgación que favorecieron el renacimiento jurídico

fueron las universidades de Europa Occidental, quienes formaron un

derecho erudito común a toda Europa Continental. La primera y

también la más ilustre fue la Universidad de Bolonia, Italia.

▪ “Derecho Común” en las universidades de Europa Continental: (Al final está el concepto de Derecho Común)

• Modelo de organización social: No era una enseñanza práctica, era teoría para extraer normas justas (morales y útiles). La práctica procesal judicial quedaría marginada a reglamentos administrativos y al estilo de cada jurista. La moral teológica y la filosofía brindaba a los jueces soluciones prudentes. Moral es igual a Derecho en esta fase.

• Prestigio del Derecho Romano: Italia y Francia, donde surge el movimiento jurídico universitario, carecían de derecho nacional (derecho feudal), todavía no surgía un soberano incontrovertible. Tampoco en la Hispania, en donde los señores feudales formaban coalición contra los musulmanes. En Inglaterra el common law comenzó a desplazar las costumbres locales inglesas. El Derecho Romano y su concepto de justicia

11 Poder real y tribunales reales centralizados.



vendrían para superar el caos local y las costumbres sobrenaturales.

• Enseñanza de los Derechos Nacionales: Fue secundaria, las universidades se enfocaron en el Derecho Canónico. El Derecho sueco en Upsala y el francés en la Sorbona serían los primeros en ser enseñados en 1620.

• El “usus modernus pandectarum”: Es el nombre del curso sobre las “Pandectas” justinianas, evolucionó con varias escuelas que se sucedieron unas a otras, cada una con preguntas y métodos distintos:

o Los Glosadores se propusieron reencontrar y explicar el sentido originario de las leyes romanas mediante notas al margen de los textos estudiados (de ahí glosa). Abandonaron algunos textos justinianeos sobre instituciones ya inexistentes (la esclavitud) o sobre materias reguladas por el Derecho Canónico (matrimonio, herencia). Su apogeo se ubica en el siglo XIII con la “Gran Glosa” de Accurse, compilación de glosadores anteriores.

o Los Postglosadores o “bartolistas” de los siglos XIV y XV con su método escolástico (cristiano aristotélico) adaptaron el sistema de Derecho Romano a las necesidades de su época:

▪ Lo vincularon con el Derecho Canónico de corte escolástico, como el que opinó Tomás de Aquino.

▪ Dieron nuevos desarrollos (derecho mercantil, derecho internacional privado12).

▪ Sistematizaron el caos del Digesto y el espíritu casuístico (empírico) de los jurisconsultos clásicos de Roma.

Sus exponentes fueron Bartolo, Baldo, Azo, etc.

Enseñaron esta versión de Derecho Romano en un

curso llamado usus modernus pandectorum. El derecho

se va tornando más doctrinario.

o Ius commune: La obra de las universidades solamente puede explicarse en referencia al concepto de Derecho

12 Que regula las relaciones de Derecho Privado en donde existe algún elemento extranjero.



Natural: con auxilio de los textos legales romanos, las escuelas de derecho intentaron descubrir reglas de derecho más justas y conforme a un Orden Natural (todo derecho estricto tenía que ser necesariamente equitativo). No se formularon obras de Derecho Positivo, eso era asunto de cada país. Es importante resaltar que toda pretensión de construir un Derecho Continental Europeo (ius commune13) siempre ha tenido que considerar esta diversidad.

o Escuela del Derecho Natural o ius positivismo racionalista o iusracionalismo… surgida entre los ss. XII y XIII, sistematizado y adaptado a las necesidades de la sociedad moderna, cada vez más alejados del Derecho Justinianeo y del método escolástico de los posglosadores; cada vez más cerca de una racionalidad con vocación universal basada en la lógica y la razón, ya no en derechos naturales metafísicos. Los derechos naturales del individuo, para esta escuela, provienen de la personalidad racional de cada uno (surge la idea de Derecho Subjetivo14). La Ilustración y el Código Napoleónico de 180415 siguieron esta concepción del Derecho. La ley adquirió una nueva función, se amalgamaron las costumbres locales y comenzó el periodo de codificación en el siglo XIX. Dividieron la reflexión jurídica en dos grandes ámbitos, inspirados en el Derecho Romano:

▪ Derecho Privado: No revolucionaron, Grocio, Domat, Stair y Hugo siguieron las soluciones de los postglosadores, tomadas por racionales. Se impuso un método de aplicación más “progresista” del Derecho Romano.

13 Diferente del common law inglés, que representaba un derecho positivo, más uniforme y rígido, aplicado por las Cortes del Rey, tribunales reales centralizados. Dicha rigidez, de hecho, hizo necesaria la elaboración de reglas destinadas a complementar y rectificar el common law, aquellas reglas con el tiempo recibieron el nombre de equity (para los Europeos Continentales el Derecho Natural era implícitamente equitativo). La equity con el tiempo se transformó en un sistema paralelo y de control del common law anglosajón. 14 Ideas reforzadas por el filósofo racionalista y matemático francés René Descartes (1596 - 1650) con su idea del cogito cartesiano o ego cartesiano (yo-pensando). 15 Primer Consulado de Napoleón, se propuso eliminar la estructura jurídica del Antiguo Régimen. En Santa Elena Napoleón declaró:

“Mi verdadera gloria no está en haber ganado batallas; Waterloo eclipsará el recuerdo de tantas victorias… Lo que no será borrado, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil”.



▪ Derecho Público: La perspectiva varió totalmente. El Derecho Romano nunca constituyó un modelo para el Derecho Público16, sino que fue producto de obras seculares de las universidades en materia de Constitución, Derecho Administrativo y Derecho Penal, muchas de ellas inspiradas en el common law o en el pensamiento político inglés, más al corriente de esos temas. Las universidades acogieron el Derecho Inglés, más capaz de garantizar los Derechos Naturales de las personas.

• Derecho Procesal romano-germánico: La aceptación por parte de las autoridades europeas de las enseñanzas jurídicas universitarias se debió a que en 121517 se decidió que la sociedad civil no debía ser gobernada por un derecho probatorio sobrenatural. No obstante, no se respondía a la pregunta sobre… cómo acceder a la idea de Derecho. Para ello se propusieron soluciones:

o Restablecer el sistema romano y adaptarlo al contexto europeo medieval (vía continental, universidades).

o Desarrollar sobre su base un nuevo derecho basado en la costumbre o, en su defecto, en la jurisprudencia (vía inglesa)18.

o Sustituir el derecho romano por uno nacional (vía lombarda, escuela de Pavía).

• Concepto final de “Derecho Común”: Es la versión justiniana del Derecho Romano adaptada al Derecho Canónico y enseñada en las universidades medievales europeas por doctrinarios como lo Glosadores o los Postglosadores.

▪ FASE LEGISLATIVA (s. XVIII – Hoy):

▪ Con influencia de la Escuela de Derecho Natural (iusnaturalismo racionalista), la doctrina jurídica sentaría las bases para un siguiente

16 A las élites romanas no les parecía conveniente regular las relaciones gobernante-gobernados. Tal regulación convenía seguir formando parte del Derecho Consuetudinario. Pocas fueron las reglas romanas extraídas de esta gran rama jurídica. 17 4to Concilio Ecuménico de Letrán (ver p. 5 ut supra). 18 En efecto, las jurisdicciones reales (Cortes de common law), tenían una competencia restringida (moral y políticamente) a la hora de considerar al sistema jurídico.



periodo, dominado por la legislación, la doctrina seguía teniendo protagonismo.

▪ Elaboración del Derecho Público: Como se explicó anteriormente, por influencia de Inglaterra. Respecto a los derechos penal, administrativo y constitucional, durante los siglos XIX y XX, los juristas lograron construir paulatinamente un edificio comparable al edificio tradicional del derecho privado.

▪ Codificación: Culminación natural de la obra emprendida durante siglos en las universidades. Desde hacía seis siglos, las universidades se enseñaban un derecho que exponían como un modelo de justicia. El Código Civil Francés (Napoleónico) de 1804 influyó en Europa y sus colonias, fortaleciendo la unidad del sistema europeo continental. Del mismo modo, influyó en su expansión. Lo negativo fue que se redujo la especulación filosófica sobre “lo justo”, ya que el Derecho fue tomado como obra de la razón y, por lo tanto, perfecto. Otro aspecto negativo fue la pérdida de practicidad y sesgo cientificista. Retorno a “la glosa”. Quizá el más peligroso aspecto negativo fue la actitud positivista y nacionalista, promovió clima bélico en Europa (detrimento de la supranacionalidad del fenómeno jurídico).

▪ Relación soberanía-derecho: Exponer los principios de la ley natural, anterior a toda ley escrita, establecer un “código de la naturaleza sancionado por la razón y garantizado por la libertad”.

▪ Últimas tendencias:

• Crisis en vía de resolverse. El envejecimiento de los códigos ha atenuado, para no decir eliminado, la actitud del positivismo legislativo dominante en el siglo XIX.

• Importancia a la jurisprudencia y doctrina: Se reconoce de manera cada vez más abierta la función de la doctrina y de la jurisprudencia en la formación y evolución del derecho; ningún jurista piensa ya que sólo a través de los textos legislativos se accede al conocimiento del derecho.

• Vuelta a los jueces: Las atribuciones cada vez más amplias conferidas a los jueces colocan nuevamente al derecho bajo la dependencia del ideal profesado por éstos.

• Interés por el Derecho Comparado: La multiplicación de las convenciones internacionales y el desarrollo del derecho comparado obligan o incitan a los jueces a interesarse cada vez más en la forma en que el derecho se concibe o interpreta en países extranjeros.

• La presencia del derecho comunitario. El nacionalismo jurídico está en franca regresión y es de esperarse que la crisis suscitada



por el movimiento de codificación de los siglos XIX y XX sea rápidamente superada. La situación de la Unión Europea determinará el éxito.

• Búsqueda de una moralidad universal: El renacimiento de la idea de derecho natural y los intentos actuales de unificación que se pueden observar en la actualidad dentro de algunos ámbitos del derecho hacen propicio el renacimiento de la idea de derecho común.

- FASE EXPANSIVA (s. XVI – XX):

o Las colonias españolas, portuguesas, francesas y holandesas de América recibieron de manera natural las concepciones jurídicas características de la familia romano-germánica.

o Un derecho nativo pudo en un principio imperar en la práctica, sobre todo fuera de las ciudades y de algunos centros, a consecuencia de la sub-administración del país y la ausencia de juristas.

o Conforme se fueron desarrollando, el derecho práctico se aproximó al derecho erudito:

▪ En un primer momento, derecho doctrinal impartido en las universidades de América o de la metrópoli.

▪ Posteriormente, derecho incorporado en códigos redactados a imagen y semejanza de los códigos europeos.

- DIVISIONES Y CONCEPTOS:

▪ RAMAS:

▪ Derecho Público: Regula la relación gobernante-gobernados.

▪ Derecho Privado: Regula la relación entre particulares, puede incluir al Estado siempre y cuando haya condiciones de igualdad jurídica. El derecho privado orbita sobre la Teoría del Negocio Jurídico y la Teoría de las Obligaciones.

▪ ORIGINALIDAD: Ya sea en un ámbito sistémico general o en un ámbito nacional, el sistema europeo continental ha gestado instituciones no encontradas en otros sistemas:

▪ Derecho común Vs. Derecho Foral (como el de España)

▪ Derecho federal Vs. Derecho de entidades federativas.



▪ Ombudsman (Defensoría del Pueblo).

▪ Derecho mercantil, que en realidad es un derecho civil mercantilizado, la codificación le hizo perder carácter internacional.

▪ El derecho del consumidor, perfeccionado desde el common law de EE.UU al romanismo de la UE.

- ESTRUCTURA:

▪ CONCEPCIÓN DE REGLA DE DERECHO (entiéndase “norma jurídica”):

▪ Construcciones lógicas, abiertas a la interpretación (a diferencia del Common law), obliga a una minuciosa examinación de los hechos.

▪ Unidad del sistema propia de su generalidad normativa, no extraen reglas de casos particulares como los jueces del common law.

▪ La elaboración de la regla de derecho: Legislativo (político). Protagonismo del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo en asuntos de Derecho, a veces por encima del Poder Judicial (hecho que ha venido cambiando notablemente).

▪ Previsibilidad del derecho (generalidad).

▪ Importancia real de las reglas “secundarias” para la jurisprudencia.

- FUENTES DEL DERECHO CONTINENTAL: Según Pradier-Foderé, fuente de Derecho es todo instrumento que descubre una norma jurídica. En nuestra tradición europea continental, las fuentes son:

▪ LEY O LEGISLACIÓN:

• La primacía actual de la legislación (Constitución, leyes, decretos, resoluciones, voluntad).

• Tratados internacionales, su jerarquía varía de país en país.

• Códigos, que es la compilación de normas jurídicas sobre una materia extensa y con cierta autonomía.

• El estilo de las leyes puede afectar su acceso al público, suele reservarse a técnicos o eruditos, algo poco democrático.



• Un problema de interpretación de las leyes por vacío u oscuridad legal es resuelto por los jueces en sus sentencias (jurisprudencia):

o Jurisprudencia francesa (importa más la exposición de motivos parlamentarios).

o Jurisprudencia alemana (importan más las fórmulas generales de los jueces).

• Principios comunes de interpretación:

o Interpretación ante las incoherencias del ordenamiento jurídico.

o Integración de la norma por analogía o principios generales ante la incompletitud del ordenamiento jurídico.

▪ COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO: Normas no legisladas, sostenidas en el tiempo en un espacio generalizado y bajo la convicción social de estar ante un fenómeno jurídico obligatorio.

• La concepción sociológica de la costumbre: Infraestructura del Derecho, directriz para legislar.

• Concepto jurídico: el aforismo romano “inveterata consuetudo vel opinio iuris sive necesitatis” nos informa sobre sus elementos conceptuales:

o Elemento Objetivo nos evoca a su continuidad temporal y generalidad espacial.

o Elemento subjetivo se refiere al ámbito psicológico y social (opinio iuris o convicción).

• La función práctica de la costumbre consiste en dos funciones:

o Suplir vacíos en el ordenamiento jurídico (costumbre praeter legem).

o El Derecho Romano fue construido fundamentalmente sobre la costumbre, entonces todavía vivimos costumbres romanas.



▪ JURISPRUDENCIA: En principio. son las sentencias o fallos o resoluciones o decisiones de los jueces, debidamente motivados (elemento reciente), que solucionan casos concretos (no son generales). Una excepción es la sentencia que declara inconstitucionalidad a posteriori, es decir, luego de sancionada por el Congreso (control jurisdiccional concentrado de la constitucionalidad de las leyes es el nombre técnico).

• Criterio para evaluar su rol: En ningún momento no sobreestimar la prevalencia de la Ley, el juez está limitado por ella.

• Relación de sumisión a la ley: Jueces dan precisión a la ley (interpretan) para resolver casos concretos sin salirse del texto. Para ello, crean normas jurídicas en sus sentencias que dan sentidos a las leyes.

• Organización judicial:

• Jueces de primera instancia (aspectos de fondo, diversas competencias).

• Tribunal de apelación o de alzada (aspectos de forma y de fondo).

• Corte Suprema (aspectos de forma).

• Tribunales Constitucionales (control difuso y control concentrado).

• El estilo de las decisiones: La motivación. “Considerandos” se llaman en el método francés (escueto); el método alemán es más riguroso, jurisprudencial y doctrinario (más similar a sus “primos” ingleses).

• Precedentes obligatorios (excepción a la independencia judicial), son generales. Regla de 5 (a veces 7) sentencias con el similar caso y el mismo resultado.

▪ PRINCIPIOS GENERALES:

• Se desentrañan de la misma Ley, en general (delegación de poderes al juez).

• Son las fórmulas más generales en la legislación y en los tratados.

• Ya hemos visto en otra sesión la distinción entre “regla” y “principio”.



▪ DOCTRINA:

• La doctrina: fue la fuente más importante en la historia de esta familia jurídica al ofrecer una comprensión amplia del Derecho desde la teoría y desde la práctica.

• Hablamos de investigación jurídica, no simples “compilaciones” de leyes y jurisprudencia.

• El derecho francés (románico) privilegia los Códigos comentados para abogados, los Tratados, los Manuales…

• El derecho alemán (germánica) privilegian los Códigos comentados para todos, con lenguaje accesible. Mostró mayor éxito, aunque a veces se haya usado de propaganda política.

• Países latinos adolecen de tendencia dogmática, a veces los principios se tomas por axiomas inamovibles defendidos por la doctrina. La ley, cuanto menos “modificable” permanezca, mejor por parte de los doctrinarios latinos. Así coincide la doctrina con la ley de manera “perfecta”.

▪ AUTONOMÍA PRIVADA:

• Cada vez fuente más aceptada entre los doctrinarios contemporáneos.

• Sus normas son reguladas por el Derecho Privado (ver Sesión 3).

• A pesar de tener un ámbito autónomo en el ordenamiento, existe sujeción del ámbito privado al orden público.

FUENTES EN EL DERECHO PERUANO (Alejandro Guzmán)19:

- MARCO LEGAL:

▪ El art. 146, inciso 1 de la Constitución → “…los jueces sólo están sometidos a la Constitución y a las leyes…”

19 GUZMÁN, Alejandro (1985) Las Fuentes del Derecho en el nuevo Código Civil peruano. Lima:

U.N.M.S.M., Fondo Editorial.



▪ El art. 139, inciso 8, de la Constitución→ “…jueces no deben dejar de administrar justicia por deficiencia o vacío de la ley…principios generales del Derecho…derecho consuetudinario…”

▪ Título Preliminar del Código Civil peruano de 1986 artículos I, IV, VII y VIII (sobre la analogía, el iura novit curia y obligación de los jueces de administrar justicia, respectivamente).

▪ Código Procesal Constitucional arts. V, VI y IX.

▪ Código Procesal Civil, art. 400.

▪ Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 22° y art. 116°.

- SISTEMÁTICA DESCRITA EN EL CÓDIGO CIVIL:

▪ Por defecto de la ley se aplica la analogía.

▪ En su defecto de la analogía, aplicar principios generales que inspiran el Derecho peruano.

▪ En defecto de lo anterior, los demás principios generales.

▪ En defecto de lo anterior, la costumbre. Sólo está prohibida la costumbre, jurisprudencia o doctrina contra legem, estando permitidas las secundum legem y las praeter legem.

▪ En defecto de lo anterior, la jurisprudencia. La jurisprudencia que constituye precedente vinculante (TC, Salas Supremas) es de observancia obligatoria, el resto es referencial, pero fuente de derecho para sus respectivos casos. Los acuerdos plenarios o plenos jurisdiccionales son obligatorios, en principio, siempre que no contradiga los Plenos Casatorios.

▪ Por último, y en defecto de lo anterior en su defecto, la doctrina.

- CARACTERÍSTICAS:

▪ Norma jurídica no es sinónimo de Ley.

▪ La legislación sigue siendo el centro del sistema de fuentes peruano y la encabeza la Constitución.



LA FAMILIA DEL COMMON LAW (René David y Jauffret-Spinosi20):

- DENOMINACIÓNES:

▪ Derecho anglosajón, inexacto en tanto no es preponderantemente proveniente de costumbres de los pueblos anglos ni sajones. Además, excluye, celtas, jutos, vikingos, romanos…

▪ Common Law, no confundir con su traducción “Derecho Común”, concepto de la tradición europea continental (civil law).

- CARACTERÍSTICAS:

▪ La fuente jurídica principal es la jurisprudencia.

▪ No existe la división continental entre Derecho Público y Derecho Privado.

▪ Más parecido al antiguo sistema jurídico romano, réplica de evolución autónoma:

▪ Importancia de las formas de acción judicial-procesal.

▪ Normas casuísticas, particulares, no generales.

▪ Escepticismo a las fórmulas generales (siempre aparecen excepciones).

▪ Sistematización.

- PERIODIFICACIÓN EN INGLATERRA:

▪ FASE ANGLOSAJONA:

▪ Leyes bárbaras (no en latín). Ejemplo:

• Leyes de Aethelbert (600).

• Leyes de Canuto (1030).

▪ Cuatro siglos de dominación romana hasta el año 410, no dejó mayor influencia, solo bases.

20 Ibidem, p. 4.



▪ Tribus germánicas dan inicio al Derecho Inglés (sajones, anglos, jutos y vikingos daneses).

▪ Conversión al cristianismo en 596 por San Agustín de Canterbury.

▪ Es un derecho local, todavía no es común a toda La Isla.

▪ FASE FORMATIVA:

▪ Conquista normanda de 1066 (Guillermo el Conquistador), ducado de poder centralizado cuya familia titular descendía de vikingos (que tanto había saqueado a la Isla). A pesar de su origen proclamó el derecho anglosajón.

▪ Feudalidad inglesa, diferente del continental. Limitó el poder de los barones (Estatuto Quia Emptores de 1290).

▪ Definición de common law: Derecho común a toda Inglaterra (Cortes Reales y Señoriales→ interés en los procesos, en ellos nace esta familia jurídica).

▪ Disminución del Derecho Privado a causa de la ausencia de una jurisdicción (jueces y tribunales) especializada. La autorización para actuar procesalmente (derecho de demanda o writ) era un mandato imperativo de hacer cumplir el common law. El derecho romano fue preponderantemente de Derecho Privado, por lo cual fue casi imposible adoptar sus instituciones.

▪ FASE DE RIVALIDAD CON LA EQUITY:

▪ Dependencia de formas procesales y la ausencia de jurisdicciones diversas le presentó problemas de adaptación, y por ello surge un sistema rival: la equity. En Canciller podía, en nombre del Rey, corregir a las Cortes Reales si acaso advertía abusos o irregularidades.

▪ Compromiso entre el common law y la Equity (1616) Se formalizó un acuerdo tácito para preservar el statu quo. La jurisdicción del Canciller subsistiría, pero debía ser cauto de no expandir su competencia a expensas de las cortes del common law; éstas por su parte deberían de resolver de acuerdo a sus precedentes, y con ello debían liberarse del reproche de arbitrariedad que le se les había atribuido; se convino por otra parte que el monarca se abstendría en lo sucesivo de emplear su prerrogativa de justicia para crear nuevas jurisdicciones,



▪ Surge la estructura dual del derecho inglés (common law + equity).

▪ La absorción del derecho comercial por el common law sucederá en el XVIII.

▪ FASE MODERNA:

▪ Reformas del siglo XIX estuvieron influenciadas por el utilitarismo de Jeremy Bentham, y el desarrollo de legislación (inaudito hasta entonces).

▪ La Judicature Act de 1873 crea nueva Corte Suprema de Judicatura (unifica jurisdicciones de common law y de equity o correctivas)

▪ Abolición de normas obsoletas. En los años noventa se abola el requisito de ser noble para ser parte de la Cámara de los Comunes (sólo unos pocos curules simbólicos).

▪ Durante el siglo XX ocurrió el debate entre el lliberalismo y el welfare-state, el Estado Británico presentó dificultades desde ambos modelos.

- COMMON LAW EN EEUU:

▪ El derecho norteamericano en el siglo XVII. Fundación de las colonias

por los ingleses:

▪ Jamestown, en Virginia (1607). No existirá desde aquí un vínculo

fuerte entre las futuras colonias hasta 1722.

▪ Plymouth, en Massachussets (1620). En 1634 se sancionó su 1er

código legal.

▪ Maryland (1632).

▪ Nueva York, fundada inicialmente por los holandeses, pero que se

convirtió en inglesa en 1664.

▪ Pennsylvania, cuyo origen fue sueco, se convirtió en inglesa en

1681. Su 1er código legal sumario fue en 1682.

Es en esta forma como emergen las trece colonias que fueron

constituidas en 1722.

El common law de Inglaterra es aplicable a los súbditos ingleses, lo

porten con ellos, especialmente en terra nullus o tierra de nadie, en la

medida en que estas reglas fuesen apropiadas a las condiciones de vida



coloniales (Caso Calvin, 1608). Y sucedió así, el common law inglés no

fue apropiado para los colonos: (1) requería erudición y (2) era de

naturaleza feudal (distanciamiento entre centros urbanos trajo

problemas).

Entonces, fue un derecho rudimentario, muy al pie de textos bíblicos, sin

técnica moderna. Consideraron mejor que la ley sea escrita y conste de

fórmulas generales (los ingleses la consideraban arbitraria e iliberal).

▪ El siglo XVIII mejoraron las condiciones de vida de los colonos.

▪ El common law era debatible: podía ser utilizado para defenderse

en contra del absolutismo real, por otro lado, era considerado como

un vínculo con todo lo que era inglés y un obstáculo contra la

amenaza francesa en Lousiana y Canadá.

▪ Aún se nota la ausencia de juristas por lo que no se perciba claramente la medida en que el common law fue aplicado.

▪ Las Cortes Americanas manifestaron su intención de aplicar derecho inglés, sobre todo comercial y liberal (Statute of Frauds, 1977 o los “Comentarios sobre el common law” de Blackstone).

▪ La independencia norteamericana (proclamada en 1776; lograda en 1783)

y siglo XIX:

▪ La amenaza francesa cesa con la adquisición de EEUU de Lousiana (1803). Se vuelven aliados.

▪ El ideal republicano y las nociones de derecho natural debían favorecer la codificación. La Declaración de Derechos y la Constitución de EEUU de 1787 (vigente al día de hoy con 27 enmiendas) fueron acopladas en códigos. Nueva Orleans (escindida de Lousiana) adoptó la costumbre francesa de codificar su Código Civil en 1808. Jeremy Bentham ofreció sus servicios para redactar un Código para los EEUU.

▪ En el debate para la Constitución de Nueva York de 1846, la posición a favor del common law tenía las de perder, situación agravada por la inmigración de personas de tradición europea continental y de irlandeses (que odiaban a los ingleses). El historiador de derecho inglés, sir Henry Maine, consideraba en esta época a EEUU como de tradición romana-germánica.

▪ Triunfo del common law: Los Estados Unidos de América, sin embargo,

terminaron por adoptar el common law, a excepción del territorio de Nueva

Orleáns, que se convirtió en 1812 en el Estado de Lousiana.



Los otros territorios que se anexaron a la Unión americana bien podían,

por lo menos en teoría, haber sido sometidos a las leyes francesas,

españolas o mexicanas: en los hechos estas leyes eran totalmente

desconocidas; en esa forma se adoptó en principio el common law

vigente en Inglaterra a partir de 1840:

▪ 1840: Texas,

▪ 1850: California, que conservaron ciertas instituciones particulares

(regímenes matrimoniales, régimen de la tierra).

La lengua inglesa y la población originaria inglesa en los Estados Unidos

de América mantuvieron a ese país en la familia del common law.

Las obras magistrales de ciertos juristas aseguraron la adhesión de

Estados Unidos de América a esta familia:

▪ Kent con sus Comentarios (1826-1830)

▪ Story.

El triunfo del common law en los Estados Unidos de América ha sido

difícil. Por otro lado, tampoco ha sido completo; muchas de las reglas del

common law nunca fueron recibidas en los Estados Unidos de América

ya que no se adaptaban a las condiciones prevalecientes en territorio

americano.

Lo más relevante es que se aplica el common law de Inglaterra en

tiempos coloniales. Inglaterra, y su derecho en la actualidad, son

profundamente diferentes, desde múltiples enfoques de la Inglaterra y su

derecho del siglo XVIII (lo mismo para EEUU).

A pesar de lo anterior, Inglaterra representó siempre para los juristas

americanos el modelo más inmediato. El avance que Inglaterra tenía

sobre el doble plano económico y cultural, la falta del desarrollo de las

universidades y la doctrina americanas, llevaron a los jueces y juristas de

los Estados Unidos de América a inspirarse en el modelo inglés.



A semejanza de Inglaterra, en diversas entidades federativas de la Unión

americana, se desecharon las antiguas formas de acción para adoptar un

procedimiento mucho menos formalista

Los vínculos entre el common law y la equity se reexaminaron, y cuya

consecuencia, en la mayoría de las entidades federativas de la Unión

culminó con la abolición de la dualidad de jurisdicciones del common

law y la equity.

Ya para el siglo XX, tanto en UK como en EEUU, el derecho deja de ser

visto como el simple medio para resolver una controversia y aparece cada

vez más a los ojos de la ciudadana e incluso de los juristas, como el

instrumento idóneo, en la creación de una nueva sociedad. Se habla del

surgir de un “poder administrativo” al lado de la clásica tríada de poderes

del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial).

- ESTRUCTURA DEL DERECHO EN EL COMMON LAW:

▪ CARACTERÍSTICAS:

▪ Tanto Inglaterra como los Estados Unidos de América comparten

la misma concepción del derecho y de su función; en Inglaterra y

en los Estados Unidos de América se observan las mismas

clasificaciones del derecho; se emplean las mismas nociones, se

tiene una misma manera de concebir la regla de derecho. Las

categorías jurídicas como common law, equity, torts, bailment,

trusts, son categorías que resultan familiares tanto para un jurista

de Estados Unidos, como para un jurista inglés.

Una diferencia fundamental, que amerita ser estudiada, es la

relativa a la distinción, que se hace en EEUU, pero no en

Inglaterra, entre el derecho federal y el derecho de las entidades

federativas.

▪ No hay división entre Derecho Público y Privado.

▪ Derecho jurisprudencial antes que consuetudinario, pero el factor “costumbre” sigue siendo importante.

▪ RAMAS:



▪ Common law (recordando su distinción del “Derecho Común” europeo).

▪ Equity (salvo algunos Estados de EEUU), como sistema correctivo ante deficiencias del common law.

▪ Derecho federal (EEUU).

▪ Derecho de las entidades federativas (EEUU).

▪ NORMA JURÍDICA Y LEGAL RULE:

▪ Elaboración jurisprudencial, las reglas jurídicas están en las sentencias de los jueves.

▪ Generalidad menor, se enfoca en casos particulares, con sus rasgos únicos.

▪ No hay distinción entre normas imperativas y normas dispositivas, todo el derecho se entiende público.

▪ No existe codificación, al menos es muy escasa.

▪ FUENTES DEL DERECHO:

▪ JURISPRUDENCIA:

▪ Ratio decidendi (motivación) y obiter dictum (aspectos secundarios).

▪ No sólo aplican la Ley, crean normas jurídicas. ▪ La regla del precedente es general y de tendencia estática. ▪ Manera de citar las decisiones judiciales (ejemplo): Read v. Lyons

[1947] A.C. 156. ▪ El equivalente de Ministerio Publico es la Crown Prosecution

Service.

▪ LEGISLACIÓN:

▪ Statutes, Acts of Parliament. ▪ Su importancia es primaria. ▪ Son “rectificaciones” del common law. ▪ Tienden a ser suspicaces con las “generalizaciones”. Son casuísticas. ▪ Estilo (ejemplo): Local Government Act (1948).

▪ COSTUMBRE:



▪ Debe abandonarse toda idea a la que con frecuencia se recurre, que el derecho inglés es un derecho consuetudinario.

▪ Su importancia es secundaria al lado de la jurisprudencia y de la Ley. ▪ Hay convenciones constitucionales no escritas ni en leyes ni en

jurisprudencia.

SESIÓN II: DERECHO Y SISTEMA JURÍDICO II

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