+Rodríguez Ramos, Luis et al. – CÓDIGO PENAL (España); Comentado y con Jurisprudencia (p. 70)...

CódigoPENAL

COMENTADO y con JURISPRUDENCIACOMENTADO y con JURISPRUDENCIA

Luis Rodríguez Ramos, en la actualidad esCatedrático de Derecho penal de la UNED,Abogado ejerciente penalista con más de treinta

años de experiencia, Vicedecano del Ilustre Colegio deAbogados de Madrid, Director de la Revista de Derechopenal y criminología de la UNED y miembro de distin-tas asociaciones nacionales e internacionales de cien-cias penales.

Ha sido Decano en funciones, Vicedecano y Director delDepartamento de Derecho penal de la Facultad deDerecho de la Universidad Complutense. Ha publicadonumerosas obras de Derecho penal: manuales, mono-grafías, comentarios de textos legales y de jurispruden-cia, artículos en revistas y libros homenajes, etc., y haparticipado en numerosos congresos y eventos nacio-nales e internacionales, sobre Derecho penal yCriminología, Derecho ambiental, urbanístico y de trá-fico rodado, y de la abogacía.

Es fundador de RODRÍGUEZ RAMOS ABOGADOS, des-pacho especializado en Derecho penal económico quepresta sus servicios a personas y empresas desde laperspectiva sintetizadora que contempla las normasjurídicas como objeto simultáneo de una ciencia y deun arte, atendiendo a todos los factores influyentes encada uno de los procesos penales que gestiona, y acu-mulando los conocimientos adquiridos por sus aboga-dos en publicaciones y otras colaboraciones institucio-nales, procurando un mejor funcionamiento del ordenjurisdiccional penal.

Este Código Penal comentado y con juris-prudencia y concordancias, es una obra conuna importante base teórica y con gran uti-

lidad práctica.

La jurisprudencia, en particular la del Tribunal

Supremo, tiene una evidente utilidad a la hora de

interpretar las normas jurídicas. De un lado, el ar-

tículo 1.6 del Código civil dispone que la jurispru-

dencia complementará el ordenamiento jurídico

con la doctrina que, de modo reiterado, establezca

el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la

costumbre y los principios generales del derecho.

De otro lado, en la práctica, los Juzgados y

Tribunales que aplican la ley penal vienen acatando

la interpretación que de dicha ley hace el Tribunal

Supremo.

Las completas y actualizadas concordancias facili-

tan la interpretación de las normas penales sustan-

tivas, desde la perspectiva sistemática que impone

la unidad del Ordenamiento jurídico, particular-

mente en la conformación de los bienes jurídicos

protegidos y, de modo especial, en los tipos penales

en blanco o con abundantes elementos jurídico nor-

mativos.

LUIS RODRÍGUEZ RAMOS (Director)

AMPARO MARTÍNEZ GUERRA (Coordinadora)

Gabriel Rodríguez-Ramos LadariaJoaquín Rodríguez de Miguel Ramos

Pedro Colina Oquendo

3.ª EDICIÓN

9 788481 262483

ISBN: 978-84-8126-248-3

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CódigoPENAL

COMENTADO y con JURISPRUDENCIA

LUIS RODRÍGUEZ

RAMOS(Director)

3652

K11

075

3652

K11

075

grupo Wolters KluwerLA LEY

CódigoPENAL

COMENTADO y con JURISPRUDENCIA

LUIS RODRÍGUEZ RAMOS (Director)

AMPARO MARTÍNEZ GUERRA (Coordinadora)

Gabriel Rodríguez-Ramos LadariaJoaquín Rodríguez de Miguel Ramos

Pedro Colina Oquendo

3.ª EDICIÓN

CONSEJO DE REDACCIÓN

Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ (Presidente)José María ASENCIO MELLADO

Julio BANACLOCHE PALAO

Pilar BLANCO-MORALES LIMONES

Antonio CAYÓN GALIARDO

José CORRAL MARTÍNEZ

Guillermo GUERRA MARTÍN

Eugenio LLAMAS POMBO

Blanca LOZANO CUTANDA

José Luis MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ

Francisco PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

Jesús-María SILVA SÁNCHEZ

Enrique ARNALDO ALCUBILLA (Secretario)

CÓDIGO PENAL Y LEYES PENALES ESPECIALES

Y COMPLEMENTARIAS(CONCORDADO Y COMENTADO CON JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA)

DIRECTOR

Luis Rodríguez RamosCatedrático de Derecho penal y Abogado

COORDINADORA

Amparo Martínez GuerraDoctora en Derecho y Profesora UPCO ICADE

AUTORES

Pedro Colina OquendoAbogado

Amparo Martínez Guerra

Joaquín Rodríguez de Miguel RamosTeniente Coronel del Cuerpo Jurídico de la Defensa (reserva) y Abogado

Gabriel Rodríguez-Ramos LadariaAbogado y Licenciado en ADE

Luis Rodríguez Ramos(Miembros de RODRÍGUEZ RAMOS ABOGADOS)

Director General de LA LEY: Alberto Larrondo IlundainDirector de Publicaciones: José Ignacio San Román HernándezCoordinación editorial: Gloria Hernández Catalán César Abella Fernández Miriam Barca SolerDiseño de cubierta: Raquel Fernández Cestero

3.ª edición: Diciembre 2009

Edita: LA LEYEdifi cio La LeyC/ Collado Mediano, 928230 – Las Rozas (Madrid)Tel.: 902 42 00 10 – Fax: 902 42 00 12http://www.laley.es

© Wolters Kluwer España, S.A., 2009

Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expre-sa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modifi cación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográfi cos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasiona-das a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.

ISBN: 978-84-8126-248-3Depósito Legal:Printed in Spain.Impreso en España por: Nueva Imprenta, S.A. Avda. de la Industria, 50 28108 Alcobendas (Madrid)

© LA LEY 7

ÍNDICE SISTEMÁTICO

Presentación ......................................................................................................................... 17Abreviaturas utilizadas ......................................................................................................... 19Reformas del Código Penal de 1995 .................................................................................... 21

CÓDIGO PENAL

§ 1. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ................................ 67

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ........................................................................................... 67

TÍTULO PRELIMINARDE LAS GARANTÍAS PENALES Y DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL ........ 70

LIBRO IDISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS, LAS PER-SONAS RESPONSABLES, LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DEMÁS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN PENAL ........................................................ 94

TÍTULO IDE LA INFRACCIÓN PENAL .......................................................................................... 94

Capítulo I De los delitos y faltas .......................................................................... 94Capítulo II De las causas que eximen de la responsabilidad criminal ................... 114Capítulo III De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal .......... 171Capítulo IV De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal .......... 188Capítulo V De la circunstancia mixta de parentesco ............................................. 226Capítulo VI Disposiciones generales ...................................................................... 229

TÍTULO IIDE LAS PERSONAS CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE LOS DELITOS Y FALTAS .............................................................................................................................. 233

TÍTULO IIIDE LAS PENAS ................................................................................................................. 243

Capítulo I De las penas, sus clases y efectos ........................................................ 243

Sección 1.ª De las penas y sus clases ............................................................... 243

8 © LA LEY

Índice sistemático

Sección 2.ª De las penas privativas de libertad ................................................ 249Sección 3.ª De las penas privativas de derechos .............................................. 256Sección 4.ª De la pena de multa ....................................................................... 279Sección 5.ª De las penas accesorias ................................................................. 288Sección 6.ª Disposiciones comunes ................................................................. 297

Capítulo II De la aplicación de las penas .............................................................. 302

Sección 1.ª Reglas generales para la aplicación de las penas ........................... 302Sección 2.ª Reglas especiales para la aplicación de las penas ......................... 328

Capítulo III De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional .................................................... 378

Sección 1.ª De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad .... 378Sección 2.ª De la sustitución de las penas privativas de libertad ..................... 397Sección 3.ª De la libertad condicional .............................................................. 405Sección 4.ª Disposiciones comunes ................................................................. 409

TÍTULO IVDE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ............................................................................. 410

Capítulo I De las medidas de seguridad en general ............................................. 410Capítulo II De la aplicación de las medidas de seguridad ..................................... 420

Sección 1.ª De las medidas privativas de libertad ............................................ 420Sección 2.ª De las medidas no privativas de libertad ....................................... 425

TÍTULO VDE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS DELITOS Y FALTAS Y DE LAS COSTAS PROCESALES ........................................................................................... 431

Capítulo I De la responsabilidad civil y su extensión .......................................... 431Capítulo II De las personas civilmente responsables ............................................ 454Capítulo III De las costas procesales ...................................................................... 475Capítulo IV Del cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilida-

des pecuniarias .................................................................................... 478

TÍTULO VILAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS ......................................................................... 479

TÍTULO VIIDE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y SUS EFECTOS ..... 485

Capítulo I De las causas que extinguen la responsabilidad criminal ................... 485Capítulo II De la cancelación de antecedentes delictivos ...................................... 495

LIBRO IIDELITOS Y SUS PENAS .................................................................................................. 497

© LA LEY 9


TÍTULO IDEL HOMICIDIO Y SUS FORMAS ................................................................................. 497

TÍTULO IIDEL ABORTO .................................................................................................................... 523

TÍTULO IIIDE LAS LESIONES ........................................................................................................... 531

TÍTULO IVDE LAS LESIONES AL FETO .......................................................................................... 565

TÍTULO VDELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA ....................................... 566

TÍTULO VIDELITOS CONTRA LA LIBERTAD ................................................................................ 568

Capítulo I De las detenciones ilegales y secuestros ............................................. 568Capítulo II De las amenazas .................................................................................. 581Capítulo III De las coacciones ................................................................................ 589

TÍTULO VIIDE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL ..... 593

TÍTULO VIIIDELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES............................. 609

Capítulo I De las agresiones sexuales .................................................................. 609Capítulo II De los abusos sexuales ........................................................................ 632Capítulo III Del acoso sexual .................................................................................. 642Capítulo IV De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual ..................... 644Capítulo V De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores . 648Capítulo VI Disposiciones comunes a los capítulos anteriores .............................. 675

TÍTULO IXDE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO .............................................................. 680

TÍTULO XDELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO ........................................................................... 685

Capítulo I Del descubrimiento y revelación de secretos ...................................... 685Capítulo II Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y esta-

blecimientos abiertos al público .......................................................... 697

TÍTULO XIDELITOS CONTRA EL HONOR ...................................................................................... 704

Capítulo I De la calumnia ..................................................................................... 704

10 © LA LEY


Capítulo II De la injuria ......................................................................................... 714Capítulo III Disposiciones generales ...................................................................... 721

TÍTULO XIIDELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES ................................................ 729

Capítulo I De los matrimonios ilegales ................................................................ 729Capítulo II De la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o

condición del menor ............................................................................ 734Capítulo III De los delitos contra los derechos y deberes familiares ...................... 741

Sección 1.ª Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio ........................................... 741

Sección 2.ª De la sustracción de menores ........................................................ 744Sección 3.ª Del abandono de familia, menores o incapaces ............................. 749

TÍTULO XIIIDELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO .. 779

Capítulo I De los hurtos ...................................................................................... 779Capítulo II De los robos ......................................................................................... 785Capítulo III De la extorsión .................................................................................... 807Capítulo IV Del robo y hurto de uso de vehículos .................................................. 808Capítulo V De la usurpación .................................................................................. 812Capítulo VI De las defraudaciones ......................................................................... 814

Sección 1.ª De las estafas ................................................................................. 814Sección 2.ª De la apropiación indebida ............................................................ 843Sección 3.ª De las defraudaciones de fl uido eléctrico y análogas .................... 864

Capítulo VII De las insolvencias punibles ............................................................... 865Capítulo VIII De la alteración de precios en concursos y subastas públicas ............. 880Capítulo IX De los daños ........................................................................................ 881Capítulo X Disposiciones comunes a los capítulos anteriores .............................. 887Capítulo XI De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mer-

cado y a los consumidores ................................................................... 890

Sección 1.ª De los delitos relativos a la propiedad intelectual ......................... 890Sección 2.ª De los delitos relativos a la propiedad industrial ........................... 899Sección 3.ª De los delitos relativos al mercado y a los consumidores ............. 906Sección 4.ª Disposiciones comunes a las secciones anteriores ........................ 914

Capítulo XII De la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural .......... 915Capítulo XIII De los delitos societarios ..................................................................... 915Capítulo XIV De la receptación y otras conductas afi nes .......................................... 945

TÍTULO XIVDE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURI-DAD SOCIAL ..................................................................................................................... 986

© LA LEY 11


TÍTULO XVDE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES .............. 1047

TÍTULO XV BISDELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS ..... 1063

TÍTULO XVIDE LOS DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LA PRO-TECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y DEL MEDIO AMBIENTE ................... 1065

Capítulo I De los delitos sobre la ordenación del territorio ................................. 1065Capítulo II De los delitos sobre el patrimonio histórico ........................................ 1072Capítulo III De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente ....... 1075Capítulo IV De los delitos relativos a la protección de la fl ora, fauna y animales

domésticos ........................................................................................... 1087Capítulo V Disposiciones comunes ....................................................................... 1093

TÍTULO XVIIDE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA ....................................... 1094

Capítulo I De los delitos de riesgo catastrófi co .................................................... 1094

Sección 1.ª De los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes ....................................................................................... 1094

Sección 2.ª De los estragos ............................................................................... 1096Sección 3.ª De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agen-

tes ................................................................................................... 1098

Capítulo II De los incendios .................................................................................. 1100

Sección 1.ª De los delitos de incendio .............................................................. 1100Sección 2.ª De los incendios forestales ............................................................ 1106Sección 3.ª De los incendios en zonas no forestales ........................................ 1111Sección 4.ª De los incendios en bienes propios ............................................... 1112Sección 5.ª Disposición común ........................................................................ 1113

Capítulo III De los delitos contra la salud pública .................................................. 1115Capítulo IV De los delitos contra la Seguridad Vial ............................................... 1171

TÍTULO XVIIIDE LAS FALSEDADES .................................................................................................... 1184

Capítulo I De la falsifi cación de moneda y efectos timbrados ............................. 1184Capítulo II De las falsedades documentales .......................................................... 1190

Sección 1.ª De la falsifi cación de documentos públicos, ofi ciales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunica-ción ................................................................................................ 1190

Sección 2.ª De la falsifi cación de documentos privados .................................. 1206Sección 3.ª De la falsifi cación de certifi cados .................................................. 1207

12 © LA LEY


Capítulo III Disposición general ............................................................................. 1208Capítulo IV De la usurpación del estado civil ........................................................ 1209Capítulo V De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo ................... 1209

TÍTULO XIXDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................... 1213

Capítulo I De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comporta-mientos injustos ................................................................................... 1213

Capítulo II Del abandono de destino y de la omisión del deber de perseguir deli-tos ........................................................................................................ 1224

Capítulo III De la desobediencia y denegación de auxilio ..................................... 1227Capítulo IV De la infi delidad en la custodia de documentos y de la violación de

secretos ................................................................................................ 1232Capítulo V Del cohecho ......................................................................................... 1240Capítulo VI Del tráfi co de infl uencias ..................................................................... 1247Capítulo VII De la malversación .............................................................................. 1251Capítulo VIII De los fraudes y exacciones ilegales ................................................... 1263Capítulo IX De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pú-

blicos y de los abusos en el ejercicio de su función ............................ 1267Capítulo X De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales interna-

cionales ................................................................................................ 1275

TÍTULO XXDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ........................................ 1275

Capítulo I De la prevaricación ............................................................................. 1275Capítulo II De la omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su

persecución .......................................................................................... 1287Capítulo III Del encubrimiento ............................................................................... 1288Capítulo IV De la realización arbitraria del propio derecho ................................... 1297Capítulo V De la acusación y denuncia falsas y de la simulación de delitos ........ 1301Capítulo VI Del falso testimonio ............................................................................ 1306Capítulo VII De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional .................. 1317Capítulo VIII Del quebrantamiento de condena ........................................................ 1327Capítulo IX De los delitos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal

Internacional ........................................................................................ 1334

TÍTULO XXIDELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN ...................................................................... 1335

Capítulo I Rebelión .............................................................................................. 1335Capítulo II Delitos contra la Corona ...................................................................... 1341Capítulo III De los delitos contra las Instituciones del Estado y la división de po-

deres .................................................................................................... 1350

Sección 1.ª Delitos contra las Instituciones del Estado .................................... 1350Sección 2.ª De la usurpación de atribuciones ................................................... 1359

© LA LEY 13


Capítulo IV De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas ............................................................................... 1362

Sección 1.ª De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los dere-chos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución ............................................................................... 1362

Sección 2.ª De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos .............................................. 1380

Sección 3.ª ....................................................................................................... 1385

Capítulo V De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las ga-rantías constitucionales ....................................................................... 1386

Sección 1.ª De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la libertad individual .......................................................................... 1386

Sección 2.ª De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad ...... 1391

Sección 3.ª De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra otros derechos individuales .................................................................... 1395

Capítulo VI De los ultrajes a España ...................................................................... 1402

TÍTULO XXIIDELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO .................................................................... 1403

Capítulo I Sedición ............................................................................................... 1403Capítulo II De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios

públicos, y de la resistencia y desobediencia ...................................... 1407Capítulo III De los desórdenes públicos ................................................................. 1419Capítulo IV Disposición común a los capítulos anteriores ..................................... 1426Capítulo V De la tenencia, tráfi co y depósito de armas, municiones o explosivos y

de los delitos de terrorismo ................................................................. 1426

Sección 1.ª De la tenencia, tráfi co y depósito de armas, municiones o explosivos .. 1426Sección 2.ª De los delitos de terrorismo ........................................................... 1440

TÍTULO XXIIIDE LOS DELITOS DE TRAICIÓN Y CONTRA LA PAZ O LA INDEPENDENCIA DEL ESTADO, Y RELATIVOS A LA DEFENSA NACIONAL ................................................ 1458

Capítulo I Delitos de traición ............................................................................... 1458Capítulo II Delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado ........ 1462Capítulo III Del descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativos

a la defensa nacional ........................................................................... 1464

TÍTULO XXIVDELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ......................................... 1468

Capítulo I Delitos contra el derecho de gentes ..................................................... 1468

14 © LA LEY


Capítulo II Delitos de genocidio ........................................................................... 1469Capítulo II bis De los delitos de lesa humanidad ........................................................ 1475Capítulo III De los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de con-

fl icto armado ........................................................................................ 1479Capítulo IV Disposiciones comunes ....................................................................... 1485

LIBRO IIIFALTAS Y SUS PENAS ..................................................................................................... 1487

TÍTULO IFALTAS CONTRA LAS PERSONAS ............................................................................... 1487

TÍTULO IIFALTAS CONTRA EL PATRIMONIO .............................................................................. 1495

TÍTULO IIIFALTAS CONTRA LOS INTERESES GENERALES ...................................................... 1498

TÍTULO IVFALTAS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO ...................................................................... 1508

TÍTULO VDISPOSICIONES COMUNES A LAS FALTAS ............................................................... 1516

DISPOSICIONES ADICIONALES ................................................................................... 1517DISPOSICIONES TRANSITORIAS ................................................................................. 1517DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA ......................................................................... 1520DISPOSICIONES FINALES.............................................................................................. 1522

LEYES PENALES ESPECIALES

Delitos relativos al control de cambios

§ 2. Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios ........ 1527

Delitos de contrabando

§ 3. Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando ............... 1533

Delitos electorales

§ 4. Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General ..................... 1545

Delitos relativos a la navegación aérea

§ 5. Ley 209/1964, de 24 de diciembre, por la que establece la Ley penal y procesal, en materia de navegación aérea ...................................................................................... 1551

Delitos de los jurados

§ 6. Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado ................................. 1563

© LA LEY 15


LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA

Ley Orgánica General Penitenciaria

§ 7. Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria ........................... 1567

Reglamento penitenciario

§ 8. Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Peni-tenciario ..................................................................................................................... 1591

Ley reguladora de la gracia de indulto

§ 9. Ley de 18 de junio de 1870, de Reglas para el ejercicio de la Gracia de indulto ...... 1689

Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores

§ 10. Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores ...................................................................................................................... 1697

§ 11. Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, por la que se modifi ca la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores...................................................................................................................... 1745

Legislación especial protectora de las víctimas

§ 12. Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual .......................................................................... 1749

Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género

§ 13. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ............................................................................................... 1759

ÍNDICE ANALÍTICO ......................................................................................................... 1815

© LA LEY 17

PRESENTACIÓN

Las cada vez más lejanas expectativas de una próxima y profunda modifi cación del Código Penal, que aún no ha superado su fase de Anteproyecto y que ya se vio frustrada hace dos años cuando la LO 15/2007 limitó la reforma a los delitos contra la seguridad vial, aconsejan no dilatar más la tercera edición de este Código, cuya autoría sigue correspondiendo a los penalistas que conforman RODRÍGUEZ RAMOS ABOGADOS.

Esta tercera edición no se ha reducido a la correspondiente actualización legislativa y juris-prudencial, pues se ha revisado su contenido en la mayoría de las áreas (en particular en aquellas en las que ha cambiado el autor), completando las concordancias y la doctrina jurisprudencial y adecuando los comentarios a una mayor homogeneidad formal.

Se mantienen las Sentencias del TC y de la Sala 2.ª del TS como base prioritaria de la doc-trina jurisprudencial, pero en atención a la ausencia de pronunciamientos de este último órgano respecto a algunos delitos menos graves que resultan excluidos del recurso de casación, se han incrementado las Sentencias procedentes de las AA.PP. e incluso, en algunos casos, de los JJ.PP.

Los destinatarios de este Código siguen siendo tanto los prácticos del Derecho penal (Magis-trados y Jueces, Fiscales, Abogados) como los académicos (docentes y discentes), presentando una panorámica completa y rápida de los aspectos sobre los que se ha pronunciado en cada caso el orden jurisdiccional penal interpretando los preceptos punitivos, además de ofrecer una selección y clasifi cación de los contenidos de las resoluciones judiciales, reproduciendo literalmente las partes más relevantes de sus textos.

Se mantienen como apéndice de este Código los textos legales especiales y complementarios plenamente actualizados.

Finalmente, la autoría de las concordancias y resúmenes jurisprudenciales se ha distribuido del siguiente modo, siempre bajo la dirección y coordinación que fi guran en la portada:

— Pedro COLINA OQUENDO: arts. 27 a 31, 95-108; 163 a 177, 472-580, 629-637.

— Amparo MARTÍNEZ GUERRA: arts. 195-196, 197-233, 270-289, 351-358, 471, 581-616 bis y 622.

— Joaquín RODRÍGUEZ DE MIGUEL RAMOS: arts. 109 a 126, 137-162, 234 a 269, 359-378, 404 a 445 bis, 617 a 620, 621 y 623-628.

18 © LA LEY

Presentación

— Gabriel RODRÍGUEZ-RAMOS LADARIA: Relato de reformas y artículos reformados, arts. 19-23, 32 a 94, 70-94, 290-318 bis, 446-471, recopilación de leyes penales especiales y com-plementarias, e índice analítico.

— Luis RODRÍGUEZ RAMOS: arts. 1-18, 319-350, 379-385, 386-403, 638-639 y Disposiciones Adicionales, Transitorias, Derogatoria Única y Finales.

Madrid, 30 de septiembre de 2009

© LA LEY 19

ABREVIATURAS UTILIZADAS

A AutoAp. ApartadoArt. ArtículoArts. ArtículosATC Auto del Tribunal ConstitucionalATS Auto del Tribunal SupremoCC Código Civil (RD 24 de julio de 1889)CDFUE Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, (CE) 2000/C

364/01CE Constitución EspañolaCEDH Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades

fundamentalesCP Código Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre)CPM Código Penal Militar (LO 13/1985, de 9 de diciembre)DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948Disp. Adic. Disposición AdicionalDisp. Tran. Disposición TransitoriaEOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (L 50/1981, de 30 de diciembre)ET Estatuto de los Trabajadores (L 8/1980, de 10 de marzo)FGE Fiscalía General del EstadoJG Junta General (pleno no jurisdiccional) de la Sala Segunda del Tribunal

SupremoL LeyLC Ley de represión del contrabando (LO 12/1995, de 12 de diciembre)LCCh Ley cambiaria y del cheque (L 19/1985, de 16 de julio)LCS Ley de contratos de seguro (L 50/1980, de 8 de octubre)LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal (RD de 24 de septiembre de 1882)LGP Ley General Presupuestaria (RDLeg. 1091/1988, de 23 de septiembre)LGT Ley General Tributaria (L 58/2003, de 17 de diciembre)LI Ley del indulto (L de 18 de junio de 1870)LMV Ley del Mercado de Valores (L 24/1988, de 28 de julio)LO Ley OrgánicaLOCFS Ley Orgánica de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado (LO 2/1986, de 13

de marzo)

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Abreviaturas

LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria (LO 1/1979, de 26 de septiembre)LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio)LOPJM Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LO 1/1996, de 15 de enero)LOPSC Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LO 1/1992, de 21 de

febrero)LOREG Ley Orgánica de régimen electoral general (LO 5/1985, de 19 de junio).LORPM Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores (LO 5/2000, de 12 de

enero)LPJDFP Ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona

(L 62/1978, de 26 de diciembre)LPL Ley de Procedimiento Laboral (RDLeg. 1568/1980, de 13 de junio)LPPNA Ley penal y procesal de la navegación aérea (L 209/1964, de 24 de diciembre)LRCSCVM Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor

(Texto Refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo)LRJAP Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento

administrativo común (L 30/1992, de 26 de noviembre)LRJCC Ley de régimen jurídico del control de cambios (L 40/1979, de 10 de

diciembre)LSA Ley de Sociedades Anónimas (Texto refundido aprobado por RDLeg. 1564/1989,

de 22 de diciembre)PIDCP Pacto Internacional de Derechos civiles y políticosRP Reglamento Penitenciario (RD 190/1996, de 9 de febrero)S SentenciaSS Sentencias SiguientesSTS Sentencia del Tribunal SupremoSTC Sentencia del Tribunal ConstitucionalTC Tribunal ConstitucionalTS Tribunal Supremo

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REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL DE 1995

I. RELACIÓN DE SUCESIVAS REFORMAS

• Ley Orgánica 2/1998, 15 de junio, por la que se modifi ca el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. BOE de 16 de junio de 1998, núm. 143/1998, página 19789.

• Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, que modifi ca el Código Penal suprimiendo las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obli-gatorio y prestación social sustitutoria y rebajando las penas de inhabilitación para dichos supuestos. BOE de 6 de octubre de 1998, núm. 239/1998, página 33194.

• Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que modifi ca el Título VIII del Libro II del Código Penal, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. BOE de 1 de mayo de 1999, núm. 104/1999, página 16099.

• Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, por la que se modifi ca el Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. BOE de 10 de junio de 1999, núm. 138/1999, página 22251.

• Ley Orgánica 2/2000, de 7 de enero, que modifi ca el Código Penal en materia de prohi-bición del desarrollo y empleo de armas químicas. BOE de 10 de enero de 2000, núm. 8/2000, página 881.

• Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, que modifi ca el Código Penal en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales in-ternacionales. BOE de 12 de enero de 2000, núm. 10/2000, página 1139.

• Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en Espa-ña y su integración social. BOE de 12 de enero de 2000, núm. 10/2000, página 1139.

• Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los meno-res. BOE de 13 de enero de 2000, núm. 11/2000, página 1422.

• Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo. BOE de 23 de diciembre de 2000, núm. 307/2000, de 22 de diciembre, página 45503.

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Reformas del Código Penal de 1995

• Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social. BOE de 23 de diciembre de 2000, núm. 307/2000, página 45508.

• Ley Orgánica 3/2002, de 22 de mayo, que modifi ca el Código Penal y la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar, en materia de delitos relativos al servicio militar y a la prestación social sustitutoria. BOE de 23 de mayo de 2002, núm. 123/2000, página 18360.

• Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, que modifi ca el Código Penal y el Código Civil, sobre sustracción de menores. BOE de 11 de diciembre de 2002, núm. 296/2002, página 42999.

• Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, sobre la garantía de la democracia en los Ayunta-mientos y la seguridad de los Concejales. BOE de 11 de marzo de 2003, núm. 60/2003, página 9456.

• Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas. BOE de 1 de julio de 2003, núm. 156/2003, página 25274.

• Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, sobre medidas concretas en materia de segu-ridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. BOE de 30 de septiembre de 2003, núm. 234/2003, página 35398.

• Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que modifi ca el Código Penal. BOE de 26 de noviembre de 2003, núm. 283/2003, página 41842.

• Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modifi cación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal. BOE de 26 de diciembre de 2003, núm. 309/2003, página 46096.

• Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. BOE de 29 de diciembre de 2004, núm. 313/2004, página 42166.

• Ley Orgánica 2/2005, de 22 junio, de modifi cación del Código Penal. BOE de 23 de junio de 2005, núm. 149/2005, página 21846.

• Ley Orgánica 4/2005, de 10 de octubre, de modifi cación del Código Penal en materia de delitos de riesgo provocados por explosivos. BOE de 11 de octubre de 2005, núm. 243/2005, página 33222.

• Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de la lucha contra el dopaje en el deporte. BOE de 22 noviembre de 2006, núm. 279, página 40856.

• Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifi ca la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial, BOE de 1 diciembre de 2007, núm. 288, página 49505.

© LA LEY 23

Reformas del Código Penal de 1995

II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS, ADICIONA-LES Y FINALES DE LAS REFORMAS MÁS RECIENTES

Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifi ca la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia

de seguridad vial

BOE 1 diciembre

LA LEY 11996/2007

JUAN CARLOS I REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y yo vengo en sancionar la siguiente ley orgánica

PREÁMBULO

Entre las resoluciones aprobadas como consecuencia del debate sobre el Estado de la Nación de 2006 se incluye la número diecinueve, en la que se declara, entre otros aspectos, que el Congreso de los Diputados considera oportuno impulsar la modifi cación del Código Penal [LA LEY 3996/1995], teniendo en cuenta las distintas propuestas que se están estudiando en la Comisión de Seguridad Vial del Congreso de los Diputados, con el objetivo de defi nir con mayor rigor todos los delitos contra la seguridad del tráfi co y los relacionados con la seguridad vial, evitando que determinadas conductas califi cadas como de violencia vial puedan quedar impunes.

La reforma sobre los delitos contra la seguridad vial cuenta con un amplio consenso de los grupos parlamentarios en torno a las propuestas formuladas ante la Comisión sobre Seguridad Vial. Por ello, se presenta esta Proposición de Ley Orgánica de reforma del Código Penal en materia de Seguridad Vial, cuyo contenido básico persigue, de una parte, incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de excesos de velocidad que se han de tener por peligro-sos o de niveles de ingesta alcohólica que hayan de merecer la misma consideración. A partir de esa estimación de fuente de peligro se regulan diferentes grados de conducta injusta, trazando un arco que va desde el peligro abstracto hasta el perceptible desprecio por la vida de los demás, como ya venía haciendo el Código. Las penas y consecuencias se incrementan notablemente, en especial, en lo concerniente a la privación del permiso de conducir, y a ello se añade la no menos severa posi-bilidad de considerar instrumento del delito al vehículo de motor o ciclomotor, en orden a disponer su comiso.

Al igual que sucede en el derecho vigente, se ofrece una específi ca regla para salvar el concur-so de normas cuando se hubiera ocasionado además del riesgo prevenido un resultado lesivo. En tal caso se apreciará tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado. La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio, pierde su innecesario califi cativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada.

Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados, ju-dicial o administrativamente, del derecho a hacerlo por pérdida de vigencia del mismo. Cierto que

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Artículo 196 § 1. CÓDIGO PENAL

Artículo 196.

El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u ofi cio, por tiempo de seis meses a tres años.

CONCORDANCIAS

CE: art. 43.

CP: arts. 11, 12, 20.5.ª, 77, 347, 350, 371, 379 a 385.

Conducta típica

Según la Sentencia 2252/2001, de 29 de noviembre [LA LEY 2228/2002], la conducta típica del novedoso subtipo agravado del art. 196 del Código Penal vigente de 1995 se desdobla en dos, pues consiste, según la clara dicción del precepto, en denegar auxilio o abandonar los servicios sanitarios. En la fi gura del art. 196 CP en la que se contempla la denegación de asistencia sanitaria cuando de la misma se derive un riesgo grave para la salud de las personas. La omisión coincide en su desarrollo y exteriorización con el tipo general, pero, en el caso específi co del profesional sanitario se conecta su conducta con el riesgo grave para la salud de las personas (56/2008, de 28 de enero [LA LEY 12965/2008]).

Faltan los elementos del tipo de este delito en la auxiliar de clínica que confunde un bote de enema con otro de alcohol de apariencia similar, sin perjuicio de ser constitutivo de una falta de imprudencia (1701/2002, de 15 de octubre [LA LEY 86/2003]).

En el caso presente, se trata de una denegación de auxilio para asistir externamente a una perso-na que se encontraba en situación de riesgo para su salud a unos 50 metros del centro médico donde el acusado desempeñaba sus funciones. La única justifi cación que podría alegar, derivada de la no exigibilidad de otra conducta, sería la de encontrarse, en el momento de ser requeridos sus servicios, realizando un acto médico cuyo abandono pudiera, a su vez, suponer un riesgo para el paciente que estaba atendiendo. Este supuesto no se da en el caso presente, ya que, según los datos, cuando el celador le avisó informándole de la situación que se vivía a escasos metros del centro, el acusado no estaba realizando ninguna actividad médica (56/2008, de 28 de enero [LA LEY 12965/2008]).

Elementos subjetivos

Dolo

Su conducta es evidentemente antijurídica y culpable no pudiendo escudarse en la existencia de un delito imposible porque precisamente por su condición de técnico en medicina sabía que, por lo me-nos, era exigible la prestación de auxilio, sin perjuicio de que sus esfuerzos pudieran resultar inútiles debido al fallecimiento objetivo e irreversible de la persona que necesitaba la asistencia. Conoció per-fectamente lo que sucedía y en ningún momento tuvo la certeza de que su auxilio era inútil. Dispuso de la percepción detallada de los elementos que confi guraban la situación crítica y no obstante, teniendo conciencia de la necesidad y exigibilidad de su aportación médica no hizo nada, permaneciendo inac-tivo e indiferente a lo que estaba sucediendo (56/2008, de 28 de enero [LA LEY 12965/2008]).

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§ 1. CÓDIGO PENAL Artículo 197

Error de tipo

El recurrente centra su alegación en el hecho de que desconocía, en el momento de ser re-querido, que la persona estaba ya fallecida y que era inútil cualquier actuación médica. Para que esta circunstancia fáctica pueda excluir la existencia del delito es necesario que esté plenamente constatada, por datos indubitados que disipen cualquier duda sobre la insolidaridad de la conduc-ta o la dejación del cumplimiento de sus funciones médicas (56/2008, de 28 de enero [LA LEY 12965/2008]).

Consumación y tentativa

Se consuma al realizarse, respectivamente, sus verbos rectores, denegar o abandonar y concu-rran otros dos requisitos, ambos de naturaleza normativa, el primero es que la conducta comporte un riesgo grave para la salud y el segundo que el sujeto activo sea un profesional, obligado por normas extrapenales. El dolo debe abarcar el conocimiento de ese riesgo (2252/2001, de 29 de noviembre [LA LEY 2228/2002]).

TÍTULO X

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

CAPÍTULO I

Del descubrimiento y revelación de secretos

Artículo 197.

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consenti-miento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artifi cios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cua-tro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifi que, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en fi cheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refi eren los núme-ros anteriores.

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Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubri-miento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

4. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las per-sonas encargadas o responsables de los fi cheros, soportes informáticos, electrónicos o tele-máticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior.

5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

6. Si los hechos se realizan con fi nes lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.

CONCORDANCIAS

CE: art. 18.CP: arts. 413 a 418.CPM: arts. 52 a 56.L 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y

familiar y a la propia imagen.LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y RD 1332/1994,

de 20 de junio, por el que se desarrolla.LOPJM.L 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio elec-

trónico.LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identifi cadores

obtenidos a partir del ADNL 56/2007, de medidas de impulso de la sociedad de la información.Instrucción de FGE 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protección del derecho al

honor, intimidad y propia imagen de los menores.

Aspectos generales

Es evidente que este tipo entronca en el derecho fundamental a la intimidad personal y fa-miliar reconocido en el art. 18.1 CE y como establecen la STC núm. 134/1999, de 15 de julio [LA LEY 10041/1999] y la Sentencia del Tribunal Supremo 358/2007, de 30 de abril [LA LEY 51946/2007], lo que tal precepto constitucional garantiza es un derecho al secreto, a ser descono-cido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particu-lares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio y pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o pro-

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hibir su difusión no consentida, lo que ha de encontrar sus límites en los restantes derechos fun-damentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Indican las SSTC núm. 186/2000, de 10 de julio [LA LEY 9715/2000] y núm. 119/2001, de 24 de mayo [LA LEY 3644/2001] que el derecho a la intimidad garantiza la existencia de un ámbito propio y necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de vida. Este derecho fundamental, como dicen las SSTC núm. 156/2001, de 2 de julio [LA LEY 4591/2001] y la núm. 121/2002, de 20 de mayo [LA LEY 5741/2002], se halla estrechamente vinculado a la propia personalidad y deriva de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce, de tal suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar dicho ámbito frente a la divulgación del mismo por terceros y frente a una publicidad no querida.

Elementos objetivos

Conducta típica (apartado 1)

La Sentencia 694/2003, de 20 de junio [LA LEY 2776/2003], hace un completo análisis del tipo contemplado en el núm. 1 del art. 197 recogiendo la doctrina de la Sala Segunda al respec-to. Así, afi rma que en ese precepto se contempla el tipo básico de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal —que es el bien jurídico protegido—, garantizado por el art. 18.1 CE —derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen—, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, materializado en el concepto de secreto que imperaba en el Código Penal derogado, art. 497.

La misma Sentencia describe la conducta típica del art. 197, en la que se pueden distinguir dos modalidades:

a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros do-cumentos o efectos personales, y

b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artifi cios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comu-nicación. Esta última cláusula general trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna.

Sujeto activo

Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera: «el que», dice el texto legal; y sujeto pasivo ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el objeto material del delito, pues el concepto que examina utiliza el posesivo «sus» referido a papeles y también al otro supuesto, intercepta «sus telecomunicaciones». La precitada Sentencia rechaza que el sujeto pasivo no pueda serlo el cónyuge respecto a sus secretos o intimidad «repeliendo rotun-damente» que exista una intimidad familiar o de dimensión familiar que pudiera autorizar a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia. Por eso, porque las relacio-nes familiares o conyugales no excusan ni justifi can la conducta, la Sentencia 1641/2000, de 23 de octubre [LA LEY 10878/2000], confi rma la condena de la acusada como autora de este delito tras declarar probado que aquélla, que se hallaba separada de su marido por Sentencia judicial, con quien mantenía malas relaciones, recogió y abrió una carta remitida a éste por el

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Instituto Nacional de la Seguridad Social, y tras comprobar que en la misma constaba una noti-fi cación de revalorización de la pensión del marido, procedió la acusada a quedársela y a apor-tarla como documental en la demanda de alimentos presentada contra el esposo. Lo relevante, concluye dicha resolución, no es la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento, que es lo que constituye la conducta típica sancionada por el legislador (Tribunal Supremo 358/2007, de 30 de abril [LA LEY 51946/2007]).

Invade también la privacidad el trabajador que accede al ordenador de un compañero, hurga en su agenda personal y aprovechándose de ello envía e-mails de contenido que llevan un gran componente erótico. Existe en consecuencia un plus de antijuridicidad que la perjudicada no tiene la carga de soportar, máxime cuando obedece a una línea de conducta repetitiva, dado que no sólo envía mensajes molestos y perjudiciales para ella, que se insiste no tiene la carga de soportarlos de manera además casi continuada en el tiempo. Si a eso añadimos que no se limitó ahí la extensión de un hurgar en la agenda personal de la perjudicada, sino que se exten-dió igualmente según reza el propio hecho probado de la Sentencia apelada a otras personas compañeros del acusado averiguando datos de carácter personal sin su consentimiento, con-cluiremos que la conducta antijurídica debe ser digna de reproche penal (STC 34/2009, de 9 de febrero [LA LEY 3096/2009]).


Dolo

El elemento subjetivo de este delito está constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al art. 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la fi nalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición «para».

La Sentencia 694/2008, de 8 de octubre [LA LEY 175939/2008], determina que la parte sub-jetiva o interna del tipo contenido en el art. 197 CP, no sólo abarca el dolo, la voluntad de apo-deramiento de los secretos transmitidos a través del correo, sino también un especial elemento subjetivo del injusto: la intención de descubrir aquéllos.

La SAP de Madrid, Sección 17.ª, de 7 de diciembre de 2005 [LA LEY 236673/2005], re-cuerda que la conducta típica debe ser dolosa, pues el tipo no recoge expresamente la conducta imprudente, y ha de llevarse a cabo con la fi nalidad de descubrir secretos o vulnerar su intimi-dad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición «para». La acción del agente ha de estar encaminada a conocer secretos de la persona espiada sin el consentimiento de ésta, invadiendo y violentando el ámbito de su intimidad personal como medio de acceso a dichos secretos, entendiendo por éstos lo desconocido u oculto, es decir, todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.

Error

Error de prohibición

Ya en Sentencia 2684/1992, de 2 de diciembre [LA LEY 12869/1992], se dice que es un delito que sólo admite la forma dolosa, aunque cabe el error de prohibición, vencible o invencible.

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Iter criminis

Respecto al iter criminis, siempre siguiendo la Sentencia 694/2003 [LA LEY 2776/2003], es una fi gura que se integra en la categoría de delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artifi cios técnicos, unido a otro elemento subjetivo adicional: el dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior (descubrir el secreto o vulnerar la intimidad de otro), sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del art. 197.1 se consuma con el apoderamiento, in-terceptación, etc., sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución: tentativa acabada o inacabada. Tesis que mantiene la Sentencia 224/2004, de 31 de marzo [LA LEY 1037/2004], confi rmando en este aspecto la Sentencia de instancia de la Audiencia Provincial de Vitoria, que establece que acreditándose que la instalación del sistema de escuchas llegó a ser completa, el delito quedó consumado, sin necesidad, por tanto, de que se lleguen a descubrir los secretos buscados o vulnerar la intimidad del otro, por lo que se cierra el círculo del dolo propio de este tipo delictivo.

Apartado 2

La Sentencia 1461/2001, de 11 de julio [LA LEY 6768/2001], considera que existe el de-lito previsto en este apartado 2 del art. 197, en el acusado, funcionario que, prevaliéndose de su cargo, obtiene usando las claves de otros compañeros, hojas del padrón correspondientes a diversas personas con destino que se ignora. La misma Sentencia razona que el acusado no ha acreditado que tuviese autorización del titular de los datos, o fuera de las personas que, tratándose de los casos previstos en la normativa vigente en el momento de la comisión de los hechos (LO 5 de regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal de 29 de octubre de 1992), tuvieran competencia para recabarlos y obtenerlos, ni lo hizo en la forma reglamentariamente establecida. Además, añade, en cuanto a la conciencia de la ilicitud, sabía que tales datos no se suministraban a cualquier persona que deseara conseguirlos. Si hubiera sido así, no se hubiera valido para su obtención de procedimientos de acceso subrepticios. También la Sentencia de 11 de junio de 2004 considera encajable en este precepto la conducta del funcionario que revela el lugar de trabajo de una persona contenido en los archivos de la SS, pues es un dato de carácter personal en el sentido que prevé el tipo, al referirse a uno de los ámbitos en los que la persona desarrolla y realiza su personalidad. No son datos a disposición de cualquiera y, como es obvio, no es un elemento con el que los funcionarios puedan comer-cializar libremente.

En esta misma línea, la anterior Sentencia 234/1999, de 18 de febrero [LA LEY 2231/1999], también considera típica la conducta del periodista que publica en el periódico que dos internos de un Centro Penitenciario padecen sida y que trabajan en la cocina de la prisión, obteniendo esta información del archivo informático al que el periodista tuvo acceso.

No existe, en cambio, este delito en la tramitación de una solicitud de licencia ante el Ayun-tamiento que conlleva la exigencia de información pública, según la Sentencia 1287/1999, de 20 de septiembre [LA LEY 303/2000].

La Sentencia 1219/2004, de 10 de diciembre [LA LEY 252/2005], recoge, referido al su-puesto concreto de la grabación y difusión de un vídeo de contenido sexual que afecta a un conocido director de periódico, la doctrina de la Sala Segunda sobre el tipo del art. 197. Así,

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recuerda que dicho delito no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secre-to o de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilización del sistema de grabación o re-producción del sonido o de la imagen —elemento objetivo— junto con la fi nalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad —elemento subjetivo—. El tipo básico se consuma por el solo hecho de la captación de las imágenes del denunciante con la fi nalidad de vulnerar su inti-midad, por ello se ha califi cado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si dichas imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros, dando lugar entonces a un tipo compuesto. La misma Sentencia se ocupa del problema del error de prohibición en este delito. Respecto al error sobre la ilicitud del hecho, la Sala Segunda mantiene que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar sufi cientemente acreditado, empleando criterios que se refi eren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información se presenta como de fácil acceso no se trata de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. Y, como en el caso con-creto de la Sentencia, al tratarse de una actuación subrepticia que forma parte de un plan para llevar a cabo un negocio ilícito, la aceptación del mismo es incompatible con la concurrencia de un error sobre la ilicitud del hecho, es decir, que no esté prohibido por la norma vulnerar la intimidad de una persona.

La Sentencia 725/2004, de 11 de junio [LA LEY 1787/2004], perfi la el concepto de privaci-dad a propósito de los datos que de los administrados manejan o disponen los funcionarios. Y, confi rmando la Sentencia de instancia, admite que la Audiencia ha estimado que las mesas de los funcionarios no son lugares donde éstos desarrollen su privacidad, sobre todo cuando no se ha acreditado qué elementos personales guardaban en los cajones de sus mesas, ni tampoco cuál era el contenido del sobre que se fotocopió.

La cuestión del alcance del derecho de privacidad de los funcionarios se debe considerar en relación a los derechos de privacidad de otras personas que pueden resultar afectadas por su fun-ción pública. En efecto: el derecho al respeto de la privacidad asegura al ciudadano una esfera en la que éste pueda desarrollar y realizar su personalidad. Este derecho puede ser limitado, y lo está allí donde el individuo entra en contacto con legítimos intereses de terceros, legalmente protegidos, desde una función pública que lo convierte en garante de derechos de terceros. En tales supuestos, su actuación funcionarial no está cubierta por el derecho a la intimidad, pues ello sería tanto como excluir todo control efi caz sobre su actividad de garante. Este límite del dere-cho a la privacidad, por lo tanto, se deriva directamente del contenido del derecho fundamental y de la naturaleza específi ca de la competencia del funcionario. Dicho de otra manera: el lugar de trabajo de funcionarios que tienen el deber de custodiar la privacidad de los administrados no constituye un ámbito de privacidad del funcionario, dado que tal función requiere la existencia de rigurosos controles internos, si no se quiere poner en peligro de manera intolerable la privacidad de todos los titulares de datos personales protegidos de un archivo público. Es claro que este riesgo de la generalidad no es necesario para el desarrollo y la realización de la personalidad del funcionario.

Consecuentemente, los funcionarios públicos que tienen a su disposición la posibilidad de entrar en conocimiento de datos protegidos de terceros no pueden alegar que el manejo de tales datos se produce dentro del ámbito de la esfera reservada al desarrollo y realización de su perso-nalidad, pues este límite de su privacidad surge directamente del derecho de múltiples ciudadanos que pueden verse afectados por una extensión del derecho de los funcionarios que impida todo control de una tarea que afecta de manera muy sensible a derechos de terceros.

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Apartados 3, 4 y 5

3.º A la revelación de los secretos en relación a las conductas previstas en los números 1 y 2.

La citada Sentencia de 10 de diciembre de 2004 [LA LEY 252/2005] describe el delito au-tónomo del apartado 3.º como el que consiste en difundir, revelar o ceder a terceros imágenes captadas, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su captación. Se califi ca como autónomo porque el sujeto activo del mismo no ha intervenido en el tipo básico contra la intimidad y responde a razones de política criminal, cuales son evitar la impunidad de ciertas conductas ajenas a la vulneración directa del derecho fundamental, pero que igualmente atentan contra el mismo.

4.º A la cualifi cación del autor.

5.º Y a la revelación o descubrimiento de datos sensibles referidos a la ideología, religión, vida sexual, etc., o pertenecientes a menores o incapaces.

Respecto a este apartado, las Sentencias 1461/2001, de 11 de julio [LA LEY 6768/2001] y 1444/2004, de 10 de diciembre [LA LEY 440/2005], destacan que este subtipo tiene como funda-mento la especial protección de lo que se denomina el núcleo duro del derecho a la intimidad.

La SAP de Toledo, Sección 1.ª, de 17 de octubre de 2005 [LA LEY 128/2006], considera típica la divulgación pública de los datos de fi liación de una menor de edad, víctima de un delito contra la libertad sexual, que constaban en un informe forense.

Sin embargo, el Auto de la AP de Álava, Sección 2.ª, de 28 de noviembre de 2005 [LA LEY 48/2006], considera atípica la conducta del Médico que informa de la enfermedad que padece un candidato a policía municipal, lo que motivó la exclusión del afectado del proceso selectivo por padecer una diabetes prevista como causa excluyente. La resolución considera que la atipicidad de tal proceder porque se realizó en cumplimiento de la obligación deontológico de informar, con la fi nalidad de evitar un peligro al enfermo y terceras personas.

Apartado 6

6.º Y en cuanto al supuesto agravatorio del apartado 6, la Sentencia 1532/2000, de 9 de octubre [LA LEY 2665/2001], indica que supone el apoderamiento de secretos de otro con el fi n de utilizar éstos en el propio benefi cio del agente, cuya fi nalidad lucrativa constituye un incremento del injusto.

Finalmente, sobre las diferencias y similitudes entre el delito de revelación de secretos —art. 197— y el de violación de secretos —art. 417—, ver la Sentencia de 11 de junio de 2004 ya citada.

Artículo 198.

La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin me-diar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conduc-tas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas

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en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 197, 534 y ss. y 584 y ss.LECrim.: art. 301.LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas

y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos y su Reglamento, aprobado por RD 596/1999, de 16 de abril.

LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de In-teligencia (CNI).

Elementos objetivos

Conducta típica

Este precepto recoge una modalidad agravada del delito de descubrimiento o revelación de secretos del art. 197, atendiendo a la cualidad del autor como funcionario que se vale de su cargo para realizar la conducta típica descrita en aquel artículo. Así, comete este delito el funcionario de Policía que informa a un amigo de los antecedentes penales de diversas personas a cambio de precio, con el fi n de valorar su contratación para la empresa de éste (713/2003, de 16 de mayo [LA LEY 10432/2004]). O también el funcionario que, utilizando las claves de acceso de otros compañeros, obtiene cerca de cuarenta hojas del Padrón correspondientes a diferentes personas, cuyo destino fi nal se ignora (1461/2001, de 11 de julio [LA LEY 6768/2001]).

La Sentencia 725/2004, de 11 de junio [LA LEY 1787/2004], perfi la el concepto de privaci-dad a propósito de los datos que de los administrados manejan o disponen los funcionarios. Y, confi rmando la Sentencia de instancia, admite que la Audiencia ha estimado que las mesas de los funcionarios no son lugares donde éstos desarrollen su privacidad, sobre todo cuando no se ha acreditado qué elementos personales guardaban en los cajones de sus mesas, ni tampoco cuál era el contenido del sobre que se fotocopió. Esta conclusión es correcta.

La cuestión del alcance del derecho de privacidad de los funcionarios se debe considerar en relación a los derechos de privacidad de otras personas que pueden resultar afectadas por su fun-ción pública. En efecto: el derecho al respeto de la privacidad asegura al ciudadano una esfera en la que éste pueda desarrollar y realizar su personalidad. Este derecho puede ser limitado, y lo está allí donde el individuo entra en contacto con legítimos intereses de terceros, legalmente protegidos, desde una función pública que lo convierte en garante de derechos de terceros. En tales supuestos, su actuación funcionarial no está cubierta por el derecho a la intimidad, pues ello sería tanto como excluir todo control efi caz sobre su actividad de garante. Este límite del dere-cho a la privacidad, por lo tanto, se deriva directamente del contenido del derecho fundamental y de la naturaleza específi ca de la competencia del funcionario. Dicho de otra manera: el lugar de trabajo de funcionarios que tienen el deber de custodiar la privacidad de los administrados no constituye un ámbito de privacidad del funcionario, dado que tal función requiere la existencia de rigurosos controles internos, si no se quiere poner en peligro de manera intolerable la privacidad de todos los titulares de datos personales protegidos de un archivo público. Es claro que este

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riesgo de la generalidad no es necesario para el desarrollo y la realización de la personalidad del funcionario.

Consecuentemente, los funcionarios públicos que tienen a su disposición la posibilidad de entrar en conocimiento de datos protegidos de terceros no pueden alegar que el manejo de tales datos se produce dentro del ámbito de la esfera reservada al desarrollo y realización de su perso-nalidad, pues este límite de su privacidad surge directamente del derecho de múltiples ciudadanos que pueden verse afectados por una extensión del derecho de los funcionarios que impida todo control de una tarea que afecta de manera muy sensible a derechos de terceros.

Tipo subjetivo

Dolo

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo 587/2007, de 28 de junio [LA LEY 95015/2007], resulta evidente que la funcionaria conocía el modo legal y regular de desempeño de su función, puesto que asiduamente lo practicaba; no cabe la menor duda de que era asimismo consciente de la calidad de los datos que obraban a su alcance; así como de que su obtención estaba sujeta a determinadas formalidades que, además, ella observaba en sus actuaciones dentro de la ofi cina.

Y siendo todo eso cierto, lo es también: que la entrega de los datos recabados por el funcio-nario del CESID se llevaba a cabo fuera del lugar de trabajo, más precisamente, en una cafetería; en régimen de absoluta informalidad, o mejor, de clandestinidad; evitando refl exivamente que de tal modo de operar pudiera desprenderse alguna constancia delatora; y, además, contra la recep-ción de un dinero opaco, entregado con el mismo sigilo. Este modo de proceder, desde luego, no sugiere falta de conocimiento de la calidad de las correspondientes acciones, sino más bien todo lo contrario. Por la gruesa obviedad del carácter penalmente antijurídico de las mismas y porque la forma de llevarlas a cabo se adecua con plena funcionalidad a la conciencia de la necesidad de ocultarlas.

Consumación y tentativa

De hacerse uso del verbo «inducir» en el sentido del diccionario, habría habido inducción o instigación a la realización de un delito, que no pasó de ese estadio por la rigurosa falta de dispo-sición a delinquir del interpelado en tal sentido; que no dio comienzo en absoluto a la realización de la clase de acciones que se le reclamaba: es más, ni siquiera consideró la incitación de que había sido objeto a otro efecto que el de denunciarla. Así, todo lo más, podrá hablarse de una inducción intentada o una tentativa de inducción, y de Ricardo como frustrado inductor, dado que fracasó en su propósito de corromper. Pero, hay que insistir, sólo en el sentido del diccionario o en un plano jurídico-abstracto, que no es el del Código Penal. Porque en sentido legal, el art. 18, 2 infi ne de éste condiciona la existencia de la inducción punible a la perpetración del delito inducido, sólo en el supuesto de que antes hubiera mediado provocación, además mediante el uso de ciertos medios (los del art. 18.1.º CP), que aquí no se dieron. De modo que no concurre ninguno de los presupuestos normativos de aquélla.

La Audiencia descartó la hipótesis de la proposición por considerar que habría llegado a darse comienzo al delito, que es la razón de que se decantase por la tentativa. Pero el planteamiento no es aceptable, ya que, como se ha dicho, el funcionario concernido no dio comienzo a la clase de acciones que se le requería; y hacer tal cosa, dadas las circunstancias del caso, sin contar con

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esa contribución, es algo que no estuvo al alcance de Ricardo, que, es claro, no llevó a cabo, ni siquiera pudo iniciar, acción alguna por sí misma apta para incidir en el ámbito de los «secretos» o de la «intimidad» que trataba de vulnerar. Con lo que, es obvio, ni éste ni aquél dieron comienzo a la realización de alguno de los actos nucleares del tipo de referencia (587/2007, de 28 de junio [LA LEY 95015/2007]).

Artículo 199.

1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su ofi cio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiem-po de dos a seis años.

CONCORDANCIAS

ET: arts. 279, 466 y 467 y 5.º.a); 54.2.º.d) y 65.2.ºL 11/1986, de 20 de marzo, sobre Patentes.L 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Bien jurídico protegido

Así, la Sentencia 574/2001, de 4 de abril [LA LEY 3385/2001], declara que este núm. 2 pro-tege la intimidad y la privacidad como manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de las personas. Se trata de un delito especial propio, con el elemento especial de autoría derivado de la exigencia de que el autor sea profesional, esto es, que realice una activi-dad con carácter público y jurídicamente reglamentada. Añade dicha Sentencia que «la acción consiste en divulgar secretos de otra persona con incumplimiento de su obligación de sigilo». Por secreto, continúa, «ha de entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad, que sólo es conocido por su titular o por quien él determine». De ahí que la posterior Sentencia 417/2002, de 18 de febrero, considere que existe este delito cuando el acusado (Abogado) contaba con la autorización de uno de los fi rmantes del documento para su utilización donde estimase oportuno, porque entonces «mal puede existir la acción típica exigida al no concurrir una infracción de los deberes profesionales de aquél».

Elementos objetivos

Conducta típica

La conducta típica que contempla el núm. 1 de este precepto consiste en «revelar», esto es, en divulgar o poner en conocimiento de terceros, los secretos que se conozcan por razón del «ofi cio» o «relación laboral»; por eso, ya en la Sentencia de 24 de abril de 1989 [LA LEY 114746-JF/0000], en relación al precedente art. 499 del CP de 1973, considera que tal ofi cio o relación laboral debe existir en el momento de la comisión, es decir, que los actos precisos para la dinámica comisiva

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tuvieron necesariamente que ser ejecutados vigente la relación laboral y que la consumación dada por la acción típica «revelar» también de manera forzosa se produjo durante tal vigencia. Si se trata de la prestación de servicios profesionales, habría que acudir al núm. 2 de este artículo.

La tipicidad radica no tanto en la especial condición de profesionales cuanto en la actividad típica del incumplimiento de su obligación profesional que le imponía abstenerse de utilizar los contenidos secretos que se le habían encomendado por razón de su actividad profesional. La más elemental dignidad ética les obligaba a disuadir a su cliente de la utilización de estos medios frau-dulentos, no hacerlo así e integrarse voluntariamente en la cadena de transmisión de los secretos les convierte en autores del delito por el que han sido condenados (STS 302/2008, de 27 de mayo [LA LEY 61786/2008]).


Dolo

Existe un verdadero dolo de divulgar cuando, a la vista de los hechos probados resulta incues-tionable que los Letrados, conociendo por su condición de profesionales que los datos no podían ser utilizados para chantajear a una persona, sin grave quebranto de sus deberes deontológicos, los recibieron, los conocieron, no rechazaron su utilización y además valiéndose de su condición profesional, elemento típico del art. 199.2.º, los utilizaron sin reparos, conscientes de la ilegalidad que estaban cometiendo para conseguir unos fi nes absolutamente ilícitos sobre la conminación de difundir los secretos conocidos exclusivamente por su actividad profesional (STS 302/2008, de 27 de mayo [LA LEY 61786/2008]).

Artículo 200.

Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dis-puesto en otros preceptos de este Código.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 278, 279 y 285.

Aspectos generales

Como toda la doctrina pone de manifi esto, sólo impropiamente puede hablarse de intimidad de las personas jurídicas; la intimidad, como tal, sólo es predicable de las personas físicas, pues es una derecho de la personalidad cuyo ámbito propio de proyección es la vida personal y familiar.

Esa intimidad, o mejor, este derecho a la intimidad, es lo que protegen los arts. 197 y ss. del Código Penal, siquiera en ellos se trate de delimitar ese concepto vago y difuso, de complicada delimitación conceptual y práctica, mediante la alusión al «secreto» o los «datos reservados», a veces en abstracto, a veces a través de la protección de los objetos típicos en que la intimidad se manifi esta, como es el caso de la correspondencia, comunicaciones, etc., y, además, como co-rresponde al Derecho penal, la tutela no abarca todas las manifestaciones de la intimidad o todos

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los ámbitos de ésta que podrían catalogarse, sino tan sólo su aspecto más esencial defi nido por la norma penal por el concepto de «secreto», pues existe una paralela protección civil del derecho fundamental de la intimidad bastante a otros muchos efectos.

Para mayor garantía de ese derecho a la intimidad de las personas físicas, el legislador de 1995 tipifi có como delito la vulneración de la «intimidad» de las personas jurídicas, adelantando así la barrera de protección; no porque éstas en sí mismas puedan gozar de ese derecho, sino porque en la medida en que pueden guardar y manejar datos que aun refi riéndose a sí mismas afecten también a personas físicas, deben gozar de la protección penal en el uso «secreto» de esos datos; se trata, por tanto, de una protección de su «intimidad» instrumental, pero precisamente por su regulación legal ha de reconocerse la confi guración de un ámbito de secreto también en las per-sonas jurídicas.


La extensión de ese ámbito de intimidad debe delimitarse en función del propio bien jurídi-co protegido por la norma, que es la intimidad de personas físicas; y así, a la hora de fi jar sus límites debe atenderse en todo caso a la trascendencia de los datos respecto de personas físicas evitando, como exige la mejor doctrina, una interpretación extensiva. Por lo demás, la fi gura delictiva del art. 200 CP tiene también sus límites marcados por la existencia de otras fi guras delictivas que protegen los secretos propiamente industriales, comerciales y mercantiles, los arts. 278 y 279 del Código Penal (AP Cantabria, Sec. 1.ª, Auto 9/2001, de 1 de febrero [LA LEY 27634/2001])

Conducta típica

Valorando a la luz de lo expuesto la información que el autor de los hechos, sea quien fuere, trasmitió a la Hacienda Pública, ha de negarse en criterio de este Tribunal su carácter típico. Se trata de datos relativos a cuestiones tales como la incorrección del porcentaje de retención del IRPF en la nómina del gerente de la empresa, la no declaración por la sociedad como ingreso del gerente, el uso de un vehículo adquirido por la empresa, la deducción como gasto de los consumos de ese vehículo y el no cómputo de esto como ingreso del gerente y el pago por la empresa de los viajes privados del gerente. Obviamente, esas conductas eran mantenidas «en secreto» por la sociedad, pero no por ello pueden considerarse sin más amparadas por la pro-tección penal de la intimidad, so pena de admitir una concepción absolutamente subjetiva de ésta y proteger la impunidad de conductas ilícitas penal o administrativamente. Lo decisivo es que se trataba en todo caso de datos relativos a las relaciones, laborales o de servicios, de la sociedad con el gerente y a su tratamiento fi scal y en las cuentas sociales, y tal materia no puede considerarse que pertenezca a la intimidad de la persona física, pues no afecta al núcleo de su vida privada y familiar, aquel ámbito en que se da una exclusión absoluta del conocimiento de terceros y es dependiente únicamente de la voluntad del titular, y en esa medida tampoco puede considerarse que esos datos constituyan secretos de la sociedad cuya revelación deba conside-rarse delictiva; y, desde luego, la mera referencia al uso de un automóvil y al destino de unos viajes en avión tampoco. Ciertamente, la Audiencia Provincial de Alicante, en la Sentencia antes citada, consideró delictiva la revelación de un documento «informativo de riesgos» de una entidad bancaria, pero ni este Tribunal está obligado a compartir ese criterio, ni es asimila-ble el supuesto de hecho de esa Sentencia con el aquí enjuiciado (AP Cantabria, Sec. 1.ª, Auto 9/2001, de 1 de febrero [LA LEY 27634/2001]).

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Artículo 201.

1. Para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4.º del artículo 130.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 25, 86 y 130.4.º.

CAPÍTULO II

Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público

Artículo 202.

1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

CONCORDANCIAS

CE: arts. 18.2, arts. 40 y 41 respecto al concepto de domicilio.LECrim.: art. 553.LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (§ 2.5): art. 1.


En el delito de allanamiento de morada, con el que se pretende salvaguardar bienes persona-lísimos como la inviolabilidad del domicilio, que «constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido (…) para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exen-to o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública»,

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exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada Sentencia del TC «un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima». El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP, de suerte que el elemen-to objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse «puesto» siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consenti-miento expreso o tácito (STS 2/2008, de 16 de enero [LA LEY 17703/2008]).

Elementos objetivos

Conducta típica (apartado 1)

El apartado 1 de este precepto recoge el tipo básico del delito de allanamiento de morada en el que destaca como concepto normativo el de «domicilio». Según constante jurisprudencia que recoge la Sentencia 1344/1998, de 12 de noviembre [LA LEY 1083/1999], el «domicilio» que protege el tipo es un concepto más amplio que el que proporciona el Código Civil, y así se ex-tiende a todo espacio cerrado en el que el individuo pernocte y tenga guardadas sus pertenencias, aunque la utilización del mismo sea temporal, accidental u ocasional (así, habitación de un hotel). De otro lado, tampoco la protección penal se limita al lugar donde el sujeto reside, pernocta y, en general, realiza la vida doméstica (art. 202 CP), sino también comprende el ámbito cerrado donde desarrolla privadamente su actividad laboral —ofi cinas—, comercial —tiendas— o profesional —despachos, bufetes— (art. 203 CP), siempre que se trate de lugares sobre los que los moradores sean competentes para excluir de ellos a terceras personas.

De tal manera que la entrada u ocupación de un inmueble que no reciba acomodo en el des-crito amplio concepto de domicilio no sería constitutiva de un delito de allanamiento, sino, en su caso y dándose los elementos del tipo, de un delito de usurpación del art. 245.2 CP.

Lo decisivo es entrar o permanecer en el domicilio o morada sin la autorización o consenti-miento expreso o tácito en contra de su titular. Así, la Sentencia 1499/2002, de 16 de septiembre [LA LEY 10193/2003], declara que lo que realmente excluyó el delito es que la entrada en la vivienda se produjo con el consentimiento del único morador que en aquella ocasión pudo con-sentirlo. En ese caso, los acusados junto con el ofendido, que se hallaba retenido en el coche, decidieron dirigirse al domicilio del mismo con el fi n de comprobar si en su interior se hallaban los efectos que aquéllos decían sustraídos. El ofendido accedió a que los acusados entrasen a su vivienda con el fi n de buscar los citados efectos, sin que, de esta manera, prosperara la tesis del Ministerio Fiscal de que dicho consentimiento no tendría valor porque se trataba de una persona detenida contra su voluntad, ya que, insiste la Sentencia citada, desde el momento que el ofen-dido accedió a que entraran a su vivienda y el mismo le abrió la puerta a uno de ellos, el delito de allanamiento quedó excluido, por existir aquiescencia precisa de su morador, que elimina la antijuridicidad del hecho.

Por el contrario, la más reciente Sentencia 805/2003, de 18 de junio [LA LEY 12763/2003], admite la existencia de este delito cuando se penetra por una ventana rompiendo un cristal, lo que acredita que el acusado conocía perfectamente que ya no disponía de la vivienda para su uso. También cuando se entra en morada ajena aunque la llave se hubiera obtenido sin vulnerar norma

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alguna e, incluso, cuando el titular le entregó su llave, pero se había sacado una copia sin su con-sentimiento (Sentencia 371/2001, de 12 marzo [LA LEY 4374/2001]). O cuando esta voluntad contraria del morador se deduce tácitamente de los empujones y daños que sufrió (Sentencia 1775/2000, de 17 de noviembre [LA LEY 1464/2001]).

También, según la Sentencia 1087/2003, de 21 de julio [LA LEY 128151/2003], se da el tipo cuando el acusado a pesar de haber entrado muchas veces en la morada de la víctima de la agre-sión sexual, nunca se hizo con su consentimiento.

La Sentencia 2011/2004, de 29 de septiembre [LA LEY 2370/2004], considera la existencia del delito de allanamiento de morada porque el acusado aprovechó la ausencia de la que fuera su «pareja de hecho», para presentarse en el domicilio de ésta y dado que había cambiado las cerra-duras, avisó a los bomberos diciendo que vivía en la casa y que se había dejado las llaves dentro. Constatado este hecho por algún vecino, con ayuda de los bomberos consiguió introducirse en la vivienda, en que esperó hasta el regreso de aquélla sobre las 21,30 horas de ese día. Además, razona la Sentencia, se acreditó en el juicio que el acusado conocía que su novia, que había aban-donado la vivienda tras la ruptura, había regresado a la misma y había cambiado la cerradura para mostrar su voluntad de que aquél no entrara, pese a lo cual éste penetró en el piso incluso con la ayuda de los bomberos a quienes engañó haciéndoles ver que allí vivía él, lo que algún vecino pudo corroborar (también engañado).

En el mismo sentido, la Sentencia 723/2004, de 4 de junio [LA LEY 13024/2004], que aprecia el delito en el ex compañero sentimental que, tras romper la relación, y mudarse a otra vivienda penetra en dos ocasiones en la de la denunciante. Y la anterior Sentencia 1682/2003, de 15 de diciembre [LA LEY 1598051/2003], declara la existencia de este delito para agredir a la víctima en tanto en cuanto supone la intromisión en vivienda ajena y contra la voluntad de su morador, cualquiera que fuere la intención o fi nalidad con la que se lleva a cabo.


Sujeto activo

El sujeto activo puede serlo cualquier particular que no habite en la morada en cuestión que, por tanto, ha de ser «ajena».

Sujeto pasivo

Es el morador que legítimamente utiliza la morada y tiene el derecho de admisión y exclu-sión.

Tipo agravado (apartado 2)

El apartado 2 contempla el tipo agravado en consideración a ejecutar en la conducta descrita en el anterior apartado, «con violencia o intimidación». Así, la Sentencia 496/2003, de 1 de abril [LA LEY 12590/2003], declara la existencia de este delito en el supuesto de la fractura de la puerta de la vivienda de la compañera sentimental cuando no convivían ambos en ella. La más reciente 474/2004, de 13 de abril [LA LEY 1522/2004], confi rma la condena por este núm. 2 al acusado que blandiendo una navaja e introduciendo un pie para evitar que se cerrara la puerta empuja a la víctima para penetrar en la vivienda.

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El subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se ha-yan ejercitado para entrar o mantenerse en la morada ajena y comprende también los supuestos de vis in re, entendiendo la jurisprudencia equiparable la violencia o intimidación en las personas con la ejercitada in rebus siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecu-ción de allanamiento, esto es, que se trate de fuerza material o real y no la prevista en los números 1 y 4 del antiguo art. 504 (actual art. 238).

En el caso que se analiza en el relato fáctico sólo se señala que los acusados «habían llegado hasta la casa chalet y se habían introducido en el jardín, donde, enfundadas las cabezas en una prenda que dejaba a la vista sólo los ojos y empuñando dos pistolas (…) y dos cuchillos aborda-ron al propietario que, de vuelta de cenar fuera, entró en aquella zona en primer lugar, y después a su esposa a la que sujetaron y taparon la boca para que no gritase», relatando a continuación todos los actos violentos ejecutados y actos depredatorios cometidos, así como la inmovilización de las dos personas con el cable de un aparato del jardín. Consecuentemente no se describe de que forma penetraron en el jardín y la violencia ejercitada fue única y exclusivamente encamina-da, no a permanecer en la vivienda, sino a la realización del delito contra la propiedad. Estimar la misma, además, como cualifi cadora del subtipo agravado art. 202.2 supondría infracción del principio non bis in idem al valorarse doblemente la misma circunstancia (STS 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007]).


Dolo

El art. 202 del CP no exige un específi co ánimo subjetivo en la fi gura del allanamiento domici-liario, si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con el dolo genérico (STS 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007]).

El tipo no exige un elemento subjetivo específi co: es sufi ciente con que se «ponga» el tipo ob-jetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justifi cante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha concien-cia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad. La conducta positiva —en-trar o permanecer en morada ajena— ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta: no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otras antecedentes (STS 2/2008, de 16 de enero [LA LEY 17703/2008]).

Concursos

La cuestión del concurso con el delito de robo con violencia o intimidación es resuelta por la Sentencia 479/2003, de 31 de marzo [LA LEY 61585/2003], que entiende que existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto al primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el art. 202 del CP vigente exija un específi co ánimo subjetivo en la fi gu-ra del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con un dolo genérico. Esta conclusión, continúa dicha Sentencia, viene además avalada por la inexistencia de agravación alguna que contemple y otorgue alguna relevancia a la circunstancia de que el delito de robo violento se ejecute en la

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morada del ofendido, tal como ocurre con el delito de robo con fuerza en las cosas cuando se comete en casa habitada. En consecuencia, no cabe la absorción del delito de allanamiento de morada por el de robo y ambas fi guras son compatibles. En el mismo sentido, las Sentencias 1634/2001, de 7 de noviembre [LA LEY 1674/2002], 372/2003, de 14 de marzo [LA LEY 1653/2003] y 580/2003, de 21 de abril [LA LEY 73392/2003], que manifi esta que el robo con intimidación no absorbe el delito de allanamiento si la intención inicial del acusado no era el apoderamiento.

La STS 179/2007, de 7 de marzo [LA LEY 10723/2007], sí apreció un concurso medial entre el delito de allanamiento de morada, delito de robo con violencia y uso de armas y un delito de detención ilegal, y otro concurso medial entre el delito de robo con violencia y uso de armas y el segundo delito de detención ilegal. Igualmente, las Sentencias TS 144/2008, de 27 de febre-ro [LA LEY 31964/2008], 66/2008, de 23 de enero, TS 114/2008, de 27 de febrero [LA LEY 31964/2008], TS 85/2009, de 6 de febrero [LA LEY 2662/2009].

Por su parte, la STS 667/2008, de 5 de noviembre que los hechos sucedidos son constitutivos de un único delito de agresión sexual —arts. 178, 179, 180.1.5—, uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 en concurso medial con un delito de allanamiento morada del art. 202.1 CP (STS 667/2008, de noviembre [LA LEY 175949/2008] y STS 581/2008, de 8 de octubre [LA LEY 152144/2008]).

Artículo 203.

1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u ofi cina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u ofi cina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 202 y 635.

Elementos objetivos

Conducta típica

La Sentencia TS 1048/2000, de 14 de junio [LA LEY 121953/2000], señalaba la necesi-dad de no aplicar tal doctrina a casos distintos de aquellos para los que se había establecido, al señalar que «lo que se expresa en esta doctrina de la Sala es que, protegiéndose en el art. 203 ciertas formas de intimidad profesional o mercantil, aunque con una menor intensidad punitiva que la empleada para la protección de la intimidad personal y familiar» (S de 5

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May. 1999) —y siendo esta privacidad de menor rango la que debe servir para interpretar correctamente los delitos previstos en el art. 203 CP— Sentencia de 13 Jun. 1998 [LA LEY 7938/1998] la entrada en uno de aquellos locales con ánimo depredatorio, fuera de las horas de apertura, no integrará el nuevo delito de allanamiento, sino cuando conscientemente se lesione o ponga en peligro la privacidad profesional, mercantil o de otra parecida índole que en dichos locales se encuentre reservada (SAP Pontevedra, Sec. 5.ª, 17/2008, de 22 de enero [LA LEY 8461/2008]).

El art. 203 CP se refi ere a quien entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional, ofi cina o establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura. En nada afecta a esta resolución si las actividades que lleva a cabo la entidad denunciante se permiten o no por la administración, pues bastaría la existencia de diligencias penales abiertas en diversas sedes judiciales para legitimar la investigación de los agentes (AP La Coruña, Sec. 6.ª, Auto 298/2008, de 18 de diciembre [LA LEY 318577/2008]).

Concursos

Los principales problemas que han sido tratados por la jurisprudencia en torno al tipo del art. 203 se refi eren al concurso con otros delitos y, particularmente, a la compatibilidad con los delitos contra el patrimonio cometidos en estos establecimientos o locales abiertos al público. Se acoge mayoritariamente la tesis de la absorción del delito de allanamiento por el ataque al patrimonio, pues el ánimo de sustraer absorbe y excluye el ánimo de allanar.

Concurso medial o instrumental

La Sentencia 757/1999, de 14 de mayo [LA LEY 5766/1999], admite que pese a que la acusada entró en un local abierto al público (una peluquería), durante las horas de apertura, contra la voluntad de su titular, empleando la intimidación en el momento de entrar y tanto la intimidación como la violencia durante su permanencia en el local, no puede ser aprecia-do el delito de allanamiento de local abierto al público junto con el de robo porque no nos encontramos ante un solo hecho que constituye dos infracciones, sino ante dos infracciones —el allanamiento del local y el robo—; la primera como medio necesario para cometer la segunda. Nos encontramos ante un concurso medial o instrumental cuyo presupuesto es que cada uno de los delitos se encuentre realizado en su integridad de forma autónoma, sin que quepa que alguno de sus elementos constitutivos sirva para integrar al mismo tiempo más de un tipo delictivo, so pena de incurrir en clara vulneración del principio non bis in idem.En el supuesto enjuiciado, la violencia e intimidación utilizada por la acusada en el acto de-predatorio convirtió éste en delito de robo, pero no pudo tener simultáneamente la función de convertir en penalmente típicos la entrada y el mantenimiento en el local. El único delito realmente perpetrado, por haber sido el único tipo íntegramente realizado, fue el delito de robo con violencia e intimidación.

En esta misma línea, la Sentencia 119/2000, de 28 de enero [LA LEY 5790/2000], conside-ra que la entrada en el establecimiento bancario se hizo con la exclusiva fi nalidad de obtener un lucro económico, apoderándose de dinero, sin que en modo alguno se hubiera proyectado sobre bienes jurídicos atinentes a la intimidad o privacidad del titular o usuario del estableci-miento que no ha resultado más de lo imprescindible para materializar el ataque al patrimonio ajeno.

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Concurso material

Sin embargo, las más recientes Sentencias admiten la compatibilidad del delito de allana-miento con el delito de robo y con otros. Así, la Sentencia 372/2003, de 14 de marzo [LA LEY 1653/2003], citando otras Sentencias anteriores (Sentencias 1634/2001, de 7 de noviembre [LA LEY 1674/2002]; 591/1997, de 16 de junio; 741/1998, de 28 de abril; 858/1999, de 26 de mayo [LA LEY 8823/1999]), considera compatible el delito de robo con violencia e intimidación y el allanamiento de morada atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra fi gura delictiva protegen —el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento— y ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, y valorada también la desi-gualdad que supone que la agravante de casa habitada se ha previsto en el Código Penal de 1995, para el robo con fuerza en las cosas, en el art. 241, y no para el robo con violencia e intimidación. En defi nitiva, carece de sentido atribuir un plus de penalidad al robo con fuerza en casa habitada, y conceder un trato privilegiado al robo violento en morada ajena. Y la Sentencia 234/2003, de 19 de febrero [LA LEY 1271/2003], rechaza que el delito de allanamiento de una ofi cina se encuen-tre embebido en el delito de detención ilegal, pues no sólo no era imprescindible para la comisión de este delito, que podría haberse ejecutado en distinto lugar, sino que, además, vulnera un bien jurídico diferente del protegido por aquél.

En cambio, la Sentencia 776/2000, de 4 de mayo [LA LEY 7486/2000], rechaza la existen-cia de este tipo cuando la entrada en las dependencias a las que se refi ere lo es con el ánimo de sustraer objetos del establecimiento, porque, explica, la diversidad de bienes jurídicos protegidos por los tipos penales de los arts. 237 y 203 es manifi esta y son, respectivamente, el patrimonio y la privacidad. Únicamente cuando el culpable, al penetrar en el establecimiento mercantil o local abierto al público, pretenda no sólo el apoderamiento de las cosas muebles ajenas sino que persi-ga también otras fi nalidades —como, por ejemplo, examinar documentos u obtener información comercial— se lesionaría específi camente un ámbito de privacidad legalmente protegido distinto del patrimonio y se estaría en el escenario propio del concurso de delitos al vulnerarse clara-mente, en ese caso, dos bienes jurídicos diferentes, lo que es llano que en el presente caso no se produjo pues la introducción en el local la hizo el acusado con el exclusivo «ánimo de obtener un benefi cio económico», apoderándose de efectos y dinero sin que, como en el caso contemplado en la Sentencia 44/1999, de 18 de enero se hubiera proyectado sobre bienes jurídicos atinentes a la intimidad o privacidad del titular o usuario del establecimiento, que no ha resultado afectada más allá de lo imprescindible para materializar el ataque al patrimonio ajeno.

Las Sentencias 194/2000, de 16 de febrero, 244/2000, de 15 de febrero, 375/2000, de 11 de marzo y la 400/2000, de 14 de marzo, todas ellas descartan la existencia de este tipo por absorción por un delito de robo con fuerza en las cosas.

Artículo 204.

La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos ar-tículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

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CONCORDANCIAS

CP: arts. 24 y 534.1.

Conducta típica

La Sentencia 1744/2000, de 14 de noviembre [LA LEY 892/2001], declara inexistente este tipo en la conducta del Alcalde que ordena cumplimentar el desalojo de una vivienda cuando ya el morador se había trasladado de domicilio. Los funcionarios municipales, concluye, entraron en un inmueble destinado a vivienda, pero no en la vivienda que servía de domicilio al recurrente. No concurre, en consecuencia, un elemento esencial e indispensable para que se pueda entender integrado el tipo penal de allanamiento inconsentido del domicilio.

TÍTULO XI

DELITOS CONTRA EL HONOR

CAPÍTULO I

De la calumnia

Artículo 205.

Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o teme-rario desprecio hacia la verdad.

CONCORDANCIAS

CE: arts. 10, 18 y 20.1.CP: arts. 30, 57, 131.1, 456, 458 a 462, 490.3, 491 y 504.LOPJDFP.LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia

imagen.LOPJM 1/1996.


Tanto en el delito de calumnia como en el de injuria, es el derecho al honor (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001] y TC 185/2002, de 14 de octubre [LA LEY 7870/2002]), que garantiza el art. 18 CE junto a los derechos a la intimidad y a la propia imagen, derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados de la «dignidad de la persona» que reconoce el art. 10 CE (SSTC 107/1988, de 8 de junio [LA LEY 3675-JF/0000] y 231/1988, de 2 de diciembre [LA LEY 1166-TC/1989]), debiendo entenderse como «honor» la pretensión de respeto que corresponde a las personas como consecuencia del reconocimiento de su dignidad (AP Madrid, de 23 de septiembre de 2002 [LA LEY 154950/2002]), pero teniendo en cuenta que se trata de un concepto jurídico indeterminado y cambiante (TC 297/2000, de 11 de diciembre [LA LEY 3901/2001]) que depende de las normas, ideas y valores vigentes en cada

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momento (TC 46/2002, de 25 de febrero [LA LEY 4476/2002] y 127/2003, de 30 de junio [LA LEY 2544/2003]).

El honor es un derecho fundamental que protege frente al «desmerecimiento en la consi-deración ajena», pues lo perseguido por el art. 18.1 CE «es la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los demás», confi riendo a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás (TC 297/2000, de 11 de diciembre [LA LEY 3901/2001], 204/2001, de 15 de octubre [LA LEY 8640/2001] y 127/2003, de 30 de junio [LA LEY 2544/2003]).

También lo es la fama y la dignidad de las personas (TC 148/2001, de 27 de junio [LA LEY 6805/2001]) que debe ser protegida de las expresiones y mensajes que puedan hacerla desmerecer de la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio (TC 9/2007, de 15 de enero [LA LEY 217/2007]; TC 49/2001, de 26 de febrero [LA LEY 3251/2001]), siendo límite del derecho a la información y libertad de expresión (TC 78/1995, de 22 de mayo [LA LEY 13079/1995]) consagrados en el art. 20 CE.

Incluye el prestigio profesional (SSTC 282/2000, de 27 de noviembre [LA LEY 22/2001] y 180/1999, de 11 de octubre [LA LEY 11908/1999]) porque los califi cativos formalmente injurio-sos o innecesarios para el mensaje que se desea transmitir, la crítica vejatoria, descalifi cadora y afrentosa de una persona que se dirige contra su comportamiento en el ámbito en el que desempe-ña su labor u ocupación, pueden hacerle desmerecer ante la opinión ajena con igual intensidad y daño que si la descalifi cación fuese directamente de su persona (TC 223/1992, de 14 de diciembre [LA LEY 2065-TC/1993]). Y ello es así porque la actividad profesional suele ser una de las for-mas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalifi cación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su activi-dad como en la imagen personal que de ella se tenga (TC 180/1999, de 11 de octubre [LA LEY 11908/1999]). Pero la simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no es, sin más, un atentado al honor (SSTC 180/1999, de 11 de octubre [LA LEY 11908/1999] y TC 40/1992, de 30 de marzo [LA LEY 1883-TC/1992]) sin perjuicio de que esa crítica, o la difusión de hechos directamente relacionados con el desarrollo o ejercicio de una actividad profesional, pueda lesionar el derecho al honor cuando exceda de la libre evaluación y califi cación de una la-bor profesional ajena, para encubrir, con arreglo a su naturaleza, características y forma, una des-califi cación de la persona misma (SSTC 223/1992, de 14 de diciembre [LA LEY 2065-TC/1993] y 46/1998, de 2 de marzo [LA LEY 2875/1998]), lo que en modo alguno debe confundirse con el daño patrimonial que pueda ocasionar la censura de la actividad profesional. El no ser en la consideración de un tercero un buen profesional o el idóneo para realizar determinada actividad, no siempre es un ataque contra el honor del así considerado (TC 180/1999, de 11 de octubre [LA LEY 11908/1999]).

Cuando con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información reconocidos en el art. 20.1 CE o del ejercicio del derecho de defensa resulte afec-tado el derecho al honor, el órgano jurisdiccional ha de realizar un juicio ponderativo de las cir-cunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fi n de determinar si la conducta del agente está o no justifi cada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]), debiendo resolver el confl icto latente entre

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tales derechos (TC 204/1997, de 25 de noviembre [LA LEY 11571/1997]) siendo los criterios fundamentales que han de tomarse en consideración para la realización de dicha ponderación, los siguientes (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]):

a) El valor preponderante de las libertades garantizadas en el art. 20 CE sólo puede ser apre-ciado y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés gene-ral, por las materias a que se refi eren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces un máximo nivel de efi cacia justifi cada frente a los derechos garantizados por el art. 18.1 CE en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática (SSTC 172/1990, de 12 de noviembre [LA LEY 1569-TC/1991], 3/1997, de 13 de enero [LA LEY 2023/1997] y 204/1997, de 25 de noviembre [LA LEY 11571/1997]). Prevalecerá el derecho a la información frente al derecho al honor cuando se trate de una información de relevancia pública y social, esto es, referida a asuntos públicos de interés general, siempre que las personas implicadas tengan el carácter de personajes públicos, entre los que se incluyen las autoridades y funcionarios públicos (STC 54/2004, de 15 de abril [LA LEY 1209/2004]). El criterio a utilizar en la comprobación de la relevancia pública de la información incluye tanto la materia u objeto de aquélla, que debe referirse a asuntos públicos de interés general que contribuyan a la formación de la opinión pública, como las personas implicadas en los hechos relatados, que deben tener el carácter de personaje público o con notoriedad pública (SSTC 112/2000, de 5 de mayo [LA LEY 93734/2000] y 136/2004, de 13 de septiembre [LA LEY 13895/2004]). Sin embargo, la relevancia pública de la información no puede confundirse con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena (TC 20/1992, de 14 de febrero [LA LEY 1895-TC/1992] y 134/1999, de 15 de julio [LA LEY 10041/1999]).

b) Es diferente la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 CE según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afi rmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (TC 3/1997, de 13 de enero [LA LEY 2023/1997]), así como de aquellas manifestaciones que contra-vengan otros valores constitucionales o derechos fundamentales, como la igualdad, la dignidad o el derecho a la intimidad.

c) Los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que a quien ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opera el límite interno de veracidad (SSTC 107/1988, de 8 de junio [LA LEY 3675-JF/0000] y 204/1997, de 25 de noviembre [LA LEY 11571/1997]).

d) Por lo que se refi ere a los límites de la crítica, como manifestación de la libertad de expre-sión y opinión, el ejercicio de la libertad de expresión —también el derecho a la información— no puede justifi car sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de personas con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto (SSTC 42/1995, de 13 de febrero

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[LA LEY 13042/1995], 78/1995, de 22 de mayo [LA LEY 13079/1995], 176/1995, de 11 de di-ciembre [LA LEY 720/1996], 204/1997, de 25 de noviembre [LA LEY 11571/1997] y 204/2001, de 15 de octubre [LA LEY 8640/2001]).

e) La información ha de ser veraz. Este requisito no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino que se dirige a negar protección constitu-cional a la que transmite como hechos verdaderos, rumores, simples invenciones o insinuaciones sin comprobar, entendiéndose cumplido el requisito cuando existe una previa labor de averigua-ción de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación se ha efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la información, debiéndose apreciar la diligencia exigible dependiendo de las circunstancias de cada caso, no siendo objeto de la prueba los hechos en sí objeto de narración, sino aquellos datos o fuentes de la información empleados de los que se pueda inferir la verosimilitud de los hechos narrados (SSTC 54/2004, de 15 de abril [LA LEY 1209/2004], 61/2004, de 19 de abril [LA LEY 1196/2004], 136/2004, de 13 de septiembre [LA LEY 13895/2004] y 1/2005, de 17 de enero [LA LEY 249/2005]). No es canon de la veracidad la intención de quien informa, sino su diligencia, de manera que la forma de narrar y enfocar la noticia no tiene que ver ya propiamente con el juicio de la veracidad de la información, por más que sí deba tenerse en cuenta para examinar si, no obstante ser veraz, su fondo y su forma pueden resultar lesivos del honor de un tercero (SSTC 61/2004, de 19 de abril [LA LEY 1196/2004], 1/2005, de 17 de enero [LA LEY 249/2005] y 69/2006, de 13 de marzo [LA LEY 480/2006]). Así, tratándose de una información relevante públicamente y que no infringe el límite absoluto de la prohibición constitucional de insultos, la legitimidad del ejercicio de la libertad de información viene determinada por la diligencia mostrada por el periodista en la comprobación, mediante fuentes solventes, de la conducta atribuida al protagonista de la noticia. En este sentido hay que concluir que en esta ocasión «la información publicada se elaboró a partir de los datos proceden-tes de fuentes informativas serias y solventes y no con la endeble base de simples rumores o más o menos fundadas sospechas impregnadas de subjetivismo (STC 29/2009, de 26 de enero [LA LEY 1738/2009]).

Para comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible también debe valorarse cuál sea el objeto de la información, pues no es lo mismo «la or-denación y presentación de hechos que el medio asume como propia» que «la transmisión neutra de manifestaciones de otro». No hay que descartar, además, la utilización de otros criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos, como son «el carácter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc.» (SSTC 21/2000, de 31 de enero [LA LEY 215535/2000] y 69/2006, de 13 de marzo [LA LEY 480/2006]).

Por lo que se refi ere al concepto de reportaje neutral, excluye el ataque del derecho al ho-nor, con prevalencia del derecho a la información. Estaremos ante un reportaje neutral cuando el medio de comunicación se haya limitado a cumplir su función transmisora de lo dicho por otro, aunque él haya provocado esa información, siempre que no la manipule mediante su artero fraccionamiento en el seno de un reportaje de mayor extensión, interfi riendo en su discurrir con manifestaciones propias, componiéndolo con textos o imágenes cuyo propósito sea, precisamen-te, quebrar la neutralidad del medio de comunicación respecto de lo transcrito, de suerte que la información haya dejado de tener su fuente en un tercero, para hacerla suya el medio de comuni-cación que la reproduce y difunde (STC 136/2004, de 13 de septiembre [LA LEY 13895/2004]).

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El Tribunal Constitucional ha ido desarrollando el concepto de «reportaje neutral» en los siguientes términos (SSTC 76/2002, 8 de abril [LA LEY 4164/2002], 136/2004, de 13 de sep-tiembre [LA LEY 13895/2004], 171/2004, de 18 de octubre [LA LEY 14259/2004] y 1/2005, de 17 de enero [LA LEY 249/2005]):

1) El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas, de modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones (STC 190/1996, de 25 de noviembre [LA LEY 211/1997]).

2) El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrar-las sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia (STC 41/1994, de 15 de febrero [LA LEY 2483-TC/1994]), de modo que si se reelabora la noticia, no hay reportaje neutral (STC 144/1998, de 30 de junio [LA LEY 1579/1998]), y tampoco lo hay cuando es el medio el que pro-voca la noticia, esto es, en el llamado periodismo de investigación (STC 6/1996, de 16 de enero [LA LEY 2102/1996]), sino que ha de limitarse a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido.

3) En los casos de reportaje neutral propio la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración, quedando el medio exonerado de responsabilidad respecto de su contenido (STC 232/1993, de 12 de julio [LA LEY 2259-TC/1993]). Consecuentemente, la mayor o menor proximidad al reportaje neutral propio modula la responsabilidad por el contenido de las declaraciones (SSTC 240/1992, de 21 de diciembre [LA LEY 2101-TC/1992] y 144/1998, de 30 de junio [LA LEY 1579/1998]).

Se excluyen del reportaje neutral (STC 6/1996, de 16 de enero [LA LEY 2102/1996]) aque-llos supuestos en los que el medio de comunicación, al transmitir la información, haga suya una versión de los hechos. En la STC 52/1996, de 26 de marzo [LA LEY 3936/1996], se distinguen aquellos casos en los que el periodista se limita a dar cuenta de declaraciones o afi rmaciones de un tercero —reportaje neutral— de aquellos en los que asume una determinada versión de unos hechos con base en una determinada fuente, en los que claramente no nos encontramos ante esta fi gura. Y en la STC 136/1999, de 20 de julio [LA LEY 9614/1999], se afi rma que no cabrá hablar de reportaje neutral cuando quien lo difunde no se limita a ser un mero transmisor del mensaje, es decir, a comunicar la información, sino que utiliza el mensaje, no para transmitir una noticia, sino para darle otra dimensión. Por fi n, en la STC 134/1999, de 15 de julio [LA LEY 10041/1999], se recuerda que «estaremos ante un reportaje neutral si el medio de comunicación se ha limitado a cumplir su función transmisora de lo dicho por otro, aunque él haya provocado esa información, siempre que no la manipule mediante su artero fraccionamiento en el seno de un reportaje de mayor extensión, interfi riendo en su discurrir con manifestaciones propias, componiéndolo con textos o imágenes cuyo propósito sea, precisamente, quebrar la neutralidad del medio de comu-nicación respecto de lo transcrito, de suerte que esa información haya dejado de tener su fuente en un tercero, para hacerla suya el medio de comunicación que la reproduce y difunde; es decir, cuando el medio haya permanecido o no ajeno a la generación de la información, no lo fuera, y esto es lo que importa, respecto de la forma en la que lo ha transmitido al público».

La libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de la actividad de defensa es una manifestación cualifi cada del derecho reconocido en el art. 20.1.a) CE, porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte (art. 24 CE) y al adecuado

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funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye (art. 117 CE), razón por la cual se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro con-texto habrían de operar (SSTC 38/1988, de 9 de marzo [LA LEY 964-TC/1988], 205/1994, de 11 de julio [LA LEY 13676/1994], 157/1996, de 15 de octubre [LA LEY 10186/1996], 113/2000, de 5 de mayo [LA LEY 9169/2000] y 184/2001, de 17 de septiembre [LA LEY 7412/2001]).

No obstante, este reforzamiento de la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado, es decir, la especial cualidad de la libertad ejercitada en tales casos, ha de valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las fi nalidades que justifi can su privilegiado régimen, sin que ampare el descono-cimiento del respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, que el art. 10.2 CEDH erige en límite explícito a la libertad de expresión (SSTC 205/1994, de 11 julio [LA LEY 13676/1994], 157/1996, de 15 de octubre [LA LEY 10186/1996] y 184/2001, de 17 de septiembre [LA LEY 7412/2001]; STEDH, de 22 de febrero de 1989, caso Barford [LA LEY 789406/1989]).

El reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial que asiste a todos los ciu-dadanos (art. 24.1 CE) y el carácter esencial que para el funcionamiento de la Justicia reviste la fi gura del Abogado, impone que en su actuación ante los Jueces y Tribunales los Abogados sean libres e independientes, gozando de los derechos inherentes a la dignidad de su función, por lo que deberán ser amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa (SSTC 205/1994, de 11 de julio [LA LEY 13676/1994] y 113/2000, de 5 de mayo [LA LEY 9169/2000]).

Tipo básico

La imputación a otro de un delito preciso (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]), perseguible de ofi cio, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, estando excluida la imputación de faltas (856/1997, de 14 de junio [LA LEY 90811-JF/0000]). El ataque debe estar dirigido contra una persona concreta e inconfundible, de indudable identifi cación, aunque no se cite expresamente el nombre del ofendido. No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su signifi cación y catalogable criminalmente. La aseveración ha de ser radical, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asigna-ción los elementos requeridos para la defi nición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una califi cación jurídica por parte del autor (90/1995, de 1 de febrero [LA LEY 14313/1995]). La imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifi esto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud (856/1997, de 14 de junio [LA LEY 90811-JF/0000]; AP Madrid, Sección 4.ª, 577/2008 [LA LEY 211457/2008],AP Teruel, Sec. 1.ª, 8/2008, de 27 de marzo; 10 de junio; AP Madrid, Sección 4.ª, 339/2003, de 9 de octubre [LA LEY 158559/2003], AP Madrid, Sección 17.ª, 179/2004, de 2 de marzo [LA LEY 53316/2004]).

Sujeto activo

Es quien efectúa directa y materialmente las imputaciones o manifestaciones (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]), siendo mayor el derecho a la crítica en los periodistas cuando actúan por los cauces formales de formación de la opinión pública (TC 165/1997, de 27 de octubre [LA LEY 10761/1997]).

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Sujeto pasivo

Es el titular del derecho al honor, valor referible a la persona individual, tanto en vida como tras su muerte (SSTC 176/1995, de 11 de diciembre [LA LEY 720/1996] y 190/1996, de 25 de noviembre [LA LEY 211/1997]), incluyendo niños y enajenados (AP Valladolid, 426/2001, de 12 de junio [LA LEY 118435/2001]), pero que no excluye a la persona jurídica (SSTC 183/1995, de 11 de diciembre [LA LEY 777/1996] y 139/1995, de 26 de septiembre [LA LEY 2596-TC/1995]), ni a los grupos con identidad histórica, sociológica, étnica o religiosa (TC 176/1995, de 11 de di-ciembre [LA LEY 720/1996]), ni a las colectividades en que el honor trasciende de sus miembros (TC 214/1991, de 11 de noviembre [LA LEY 1830-TC/1992]).

Las personas que ejercen funciones públicas, o los personajes que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimien-tos de su vida privada, o que adquieren un protagonismo circunstancial al verse implicados en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública, pueden ver limitados sus derechos con mayor intensidad que los restantes individuos como consecuencia, justamente, de la publicidad que adquiera su fi gura y sus actos, y deben soportar un cierto mayor riesgo de injerencia en sus derechos de la personalidad que las personas privadas (SSTC 136/1994, de 9 de mayo [LA LEY 13200/1994], 132/1995, de 11 de septiembre [LA LEY 13121/1995] y 99/2002, de 6 de mayo [LA LEY 5500/2002]) por hallarse sometidas a la crítica propia de un Estado democrático, aunque ello no signifi ca que queden privadas de ser titulares del derecho al honor constitucionalmente garantizado (TC 190/1992, de 16 de noviembre [LA LEY 2041-TC/1992]).

Conducta típica

Se trata de un delito de mera actividad (1172/1995, de 17 de noviembre [LA LEY 261/1996]), estando excluida la comisión por omisión.


Se precisa el ánimo de infamar o intención específi ca de difamar, vituperar o agraviar al desti-natario; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandi revelador del malicio-so propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con fi nalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que afl ore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar (856/1997, de 14 de junio [LA LEY 90811-JF/0000]). No es apreciable ese dolo específi co de difamar en el sujeto que pone en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial unos hechos sobre la actuación profesional de un Magistrado para que investigue si existen irregularidades, pues no afi rmó en su escrito que el Magistrado había cometido delito de prevaricación (AP Alicante, Sección 1.ª, 214/2005, de 18 de marzo [LA LEY 1995319/2005]).

Es necesario que se aprecie en la actuación del sujeto activo el propósito de calumniar como fi n directo de su acción, es decir, un ánimo tendencial difamatorio que se ponga de relieve en toda su conducta, y que resulta susceptible de ser contradicho por circunstancias manifi estas que la eliminen (529/1994, de 18 de marzo [LA LEY 2945/1994]). Por ello han de valorarse y ponderarse las circunstancias coexistentes a fi n de determinar si el ejercicio de un derecho fundamental ha podido actuar como causa excluyente de la voluntad criminal y,

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en consecuencia, de la antijuridicidad (1172/1995, de 17 de noviembre [LA LEY 261/1996]). La decisión de utilizar la agresión como método de defensa mediante la pública imputación a través de los medios de comunicación de los delitos de «encubrimiento de asesinato» o «estafa procesal» al Magistrado-Juez Instructor, al Inspector-Jefe de la Policía Judicial encargado de la investigación y a la totalidad de los agentes policiales intervinientes en el caso, no sola-mente constituye una manifestación desaforada y absolutamente extralimitada del ejercicio de defensa, sino que al adoptarse sin fundamento racional alguno que permitiese sustentar míni-mamente esta gravísima y fantasiosa confabulación universal, es claro que se efectuó como medio deliberado de descrédito personal y profesional de las Autoridades actuantes y, defi niti-va, de forma deliberadamente inveraz (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]).

Dolo

Requiere el conocimiento de la falsedad (dolo directo) de la imputación o el temerario despre-cio a la verdad (dolo eventual), elementos amparados por la presunción de inocencia sin necesidad de acreditar la verdad de las imputaciones (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]) ni de invocar la exceptio veritatis (TC 2/2001, de 15 de enero [LA LEY 313/2001]). La creencia fundada en la veracidad de lo imputado es sufi ciente para afi rmar la atipicidad de la conducta al faltar el elemento subjetivo del injusto (AP Madrid, de 27 diciembre de 2001).

Error

Error de hecho

Aunque se exige el requisito de la veracidad, el error en la información excluye la apreciación del delito (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]) porque las afi rmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio. En re-lación con el requisito de veracidad de la información, el Tribunal Constitucional rechaza tanto su identifi cación con la objetividad como su equiparación con la «realidad incontrovertible», que constreñiría el cauce comunicativo al acogimiento de aquellos hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados. Cuando la Constitución requiere que la información sea veraz no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas —o sencillamente no probadas en juicio—, cuanto estableciendo un específi co deber de diligencia sobre el infor-mador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos hayan sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así de la garantía constitucional a quien, defrau-dando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible (SSTC 41/1994, de 15 de febrero [LA LEY 2483-TC/1994] y 28/1996, de 26 de febrero [LA LEY 3530/1996]).

Que la información pudiera ser ilegítima por haber sido obtenida con quebranto del secreto de sumario (reportaje periodístico que da cuenta de unas declaraciones obrantes en un sumario abierto por un Juzgado de Instrucción) es cuestión distinta al concepto de información veraz, pues el hecho de que pudiera ser ilegítima no la convierte en inveraz (STC 54/2004, de 15 de abril [LA LEY 1209/2004]).

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Autoría y participación

En la transmisión neutral de manifestaciones ajenas no asumidas como propias, sólo es responsa-ble el autor material de la declaración transmitida y por ello debe estar identifi cado (TC 76/2002, de 8 de abril [LA LEY 4164/2002]). No es autor del delito el periodista cuando actúa como mero trans-misor de la noticia (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]), limitándose a reproducir la información facilitada por un tercero («reportaje neutral»), sin variarla ni asumirla (SSTC 240/1992, de 21 de diciembre [LA LEY 2101-TC/1992], 232/1993, de 12 de julio [LA LEY 2259-TC/1993] y 41/1994, de 15 de febrero [LA LEY 2483-TC/1994]). Sí lo es, por el contrario, cuando no se limita a ser un mero transmisor de la noticia (STC 1/2005, de 17 de enero [LA LEY 249/2005]).

No se aprecia participación delictiva del delegado del periódico en el que se publicó la noticia no conlleva por sí su participación culpable a título doloso como exige el tipo aplicado. Tales fun-ciones únicamente constituyen el presupuesto base de carácter objetivo para entrar en la relación de los posibles responsables en cascada del art. 30, es decir, defi nen su cometido dentro del medio periodístico, pero ese cometido en sí mismo considerado no conforma la concreta culpabilidad exigible y que haya tenido en este caso, salvo que éste elemento subjetivo se objetivice en la función, lo que como venimos diciendo proscribe nuestro sistema penal (AP Pontevedra, Sec. 2.ª, Sentencia 148/2008, de 24 de julio [LA LEY 162211/2008]).

Concursos

De Leyes

Muy relacionadas con la acusación y denuncia falsas (154/1993, de 22 de mayo), de las que se diferencia por el órgano ofi cial receptor de la imputación (417/1992, de 26 de febrero [LA LEY 1520/1992]) y porque en ésta también se lesiona el buen hacer de la Administración de Justicia (753/1997, de 21 de mayo [LA LEY 8006/1997]).

El concurso con otros preceptos que recogen las calumnias a personas determinadas, se re-suelve aplicando el criterio de especialidad a favor de estos últimos (490.3, 491, 504 CP), porque este tipo penal en vez de los comunes, porque el art. 490.3 es ley especial, no un delito especial, con relación a los tipos comunes de los arts. 205 y siguientes (AN Sentencia de 5 de diciembre de 2008 [LA LEY 175898/2008]).

Continuidad delictiva

Procede su apreciación (856/1997, de 14 de junio [LA LEY 90811-JF/0000], 192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]) cuando el delito imputado es el mismo y se realizó la imputación contra la misma persona y en las mismas circunstancias. Si a la calumnia se añaden expresiones injuriosas, éstas quedan absorbidas por aquélla si guardan relación entre ellas. Si no guardan esta relación, se penan por separado.

Prescripción

El delito de calumnias, como el de injurias, prescribe en el plazo de un año de conformidad con el art. 131.1 CP, que se interrumpe cuando se dirige el procedimiento contra el culpable y, tratándose de un supuesto de paralización del mismo, cuando el órgano judicial dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza. Paralizado el procedimiento por dos

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años, el delito contra el honor, ya sea calumnia o injuria, ha prescrito (AP Madrid, Sección 16.ª, 136/2003, de 28 de febrero [LA LEY 1448197/2003]).

Al ser obligatorio el acto de conciliación de acuerdo con el art. 804 LECrim., éste forma parte del proceso y su promoción debe interrumpir la prescripción (AP Castellón, Sec. 2.ª, Auto núm. 1/2007, de 4 de enero [LA LEY 73465/2007]).

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo 748/1998, de 11 de junio, la realización de actuaciones civiles no interrumpe la prescripción penal.

Artículo 206.

Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses.

CONCORDANCIAS

CP: art. 211.

La actual redacción de este artículo procede de la reforma introducida por la LO 15/2003, siendo la versión derogada la siguiente:

«Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de cuatro a diez meses».

Tipo agravado

El fundamento de la agravación cuando interviene la publicidad está en el mayor contenido del injusto que lleva consigo la mayor potencialidad difusora de estos medios, que agrava el daño al honor. El concepto de «publicidad» se asocia al de «efi cacia en la difusión». En el caso de publicaciones escritas, el delito se consuma en el momento de la distribución, siendo el lugar donde ésta se produce el que sirve para fi jar la competencia de los Tribunales. La agravación de los delitos de calumnia e injurias viene determinada por su propagación mediante el escrito y la publicidad, y tal propagación no existe mientras no se halle distribuido el correspondiente perió-dico, revista, etc. (1596/1994, de 19 de septiembre [LA LEY 5338-JF/0000]).

No es necesaria la propagación por escrito para la apreciación del tipo agravado. Basta con que sean difundidas a través de cualquiera de los medios de comunicación (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]).

Remisión

Ver comentario al art. 211 CP.

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Artículo 207.

El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho cri-minal que hubiere imputado.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 210 y 504.

Ratio legis

La exceptio veritatis opera como una causa de justifi cación, excluyendo la pena cuando el hecho imputado sea cierto, recayendo el onus probandi sobre quien imputa a otro el delito. Constituye una manifestación de la aplicación del principio de presunción de inocencia a la víctima de la calumnia, trasladando al confl icto entre la víctima y quien le acusa, las reglas generales de dicho principio que es-tablecen que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario y que la carga de la prueba de dicha demostración no pesa sobre quien resulta acusado, sino sobre quien efectúa la acusación. Esta regulación no vulnera el derecho a la presunción de inocencia del supuesto calumniador porque éste no necesita acudir a la exceptio veritatis para sostener su inocencia, pues aunque carezca de pruebas para acreditar el hecho delictivo que hubiese imputado le basta afi rmar que desconocía la falsedad de la imputación y que no actuó «con temerario desprecio a la verdad», para que automáticamente le ampare su propia presunción de inocencia y la carga de la prueba de la concurrencia de dichos ele-mentos típicos subjetivos recaiga sobre la acusación. En defi nitiva, cuando se ha acreditado —por la acusación— la concurrencia del elemento objetivo del tipo de calumnia —la imputación a otro de un delito— el acusado puede acudir a dos medios de defensa, que son compatibles. Si se acude a la excep-tio veritatis, sólo la demostración de la veracidad de la imputación permitirá el amparo de esta causa de justifi cación, pues de otro modo entra en juego la presunción de inocencia de los calumniados, que determina la falsedad de una imputación delictiva no acreditada. Pero en todo caso queda a salvo la vía de la negativa de la concurrencia del otro elemento que integra el tipo delictivo (el elemento subjetivo) que determina necesariamente la carga para la acusación de probar —a través de los medios adecuados para la acreditación de los elementos subjetivos— el conocimiento de la falsedad o la actuación con temerario desprecio a la verdad (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]).

No puede considerarse que el art. 207 CP signifi que una inversión radical de la carga de la prueba, con la consecuencia de que cualquier elemento no probado por el acusado conlleve ne-cesariamente a su condena. El principio in dubio pro reo no puede, del mismo modo, operar a favor del ofendido de forma que los supuestos en que no se haya logrado probar con fehaciencia la ausencia de temeridad del acusado en relación con la verdad, o la actuación conociendo la fal-sedad, supongan automáticamente un fallo condenatorio para el acusado (AP Barcelona, de 20 de noviembre de 2002 [LA LEY 194275/2002]).

CAPÍTULO II

De la injuria

Artículo 208.

Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

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Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y cir-cunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

CONCORDANCIAS

CE: arts. 10, 18 y 20.1.CP: arts. 30, 57, 131.1, 456, 490.3, 491, 496, 504, 505 y 620.2.º.LOPJDFP.LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia

imagen.LOPJM.


Ver delito de calumnia.

Tipo básico

Consiste en ofender o vejar gravemente (183/2000, de 15 de febrero [LA LEY 37477/2000]), en un concepto amplio que incluye tanto imputaciones de hechos (que no constituyan delito por-que en este caso estaríamos en presencia de un delito de calumnia) como acciones o expresiones, que pueden ser imprecativas (insultos o juicios despectivos de valor) o iliativas (cuando incluyen cálculo y meditación), pero con clara fi nalidad difamatoria.

Sujeto activo


Sujeto pasivo


Conducta típica

La acción típica puede realizarse por medio de la palabra (384/2002, de 27 de febrero [LA LEY 4201/2002] y 1281/1997, de 20 de octubre [LA LEY 10670/1997]; AP Alicante, Sección 3.ª, 122/2005, de 10 de marzo, AP Alicante, Sección 1.ª, 460/2005, de 14 de junio) o de cualquier otro tipo de actos de los que resulte posible deducir un contenido signifi cativo lesivo para el honor: el escrito (1775/2002, de 28 de octubre [LA LEY 10690/2003], AP Alicante, Sección 2.ª, 481/2005, de 19 de julio), las caricaturas (TC 176/1995, de 11 de diciembre [LA LEY 720/1996]), el gesto, los mensajes a móvil (AP Albacete, Sección 1.ª, 48/2005, de 28 de mayo), siempre que tales actos o expresiones tengan en sí la sufi ciente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona.

Elementos objetivos

Deben haberse inferido contra otro actos o expresiones que tengan en sí sufi ciente potencia ofensiva para lesionar su dignidad, menoscabando su fama o atentando contra su propia estima-

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ción, debiendo tener un signifi cado objetivamente ofensivo según los parámetros sociales en los que se efectúe (AP Madrid, 23 de septiembre de 2002 [LA LEY 154950/2002]).

Puede consistir en la imputación de hechos que no sean constitutivos de delito (2130/1993, de 4 de octubre [LA LEY 1836/1994]), pero no se considerarán graves, salvo cuando se hayan proferido con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (60/2001, de 27 de enero [LA LEY 3230/2001]). Y también en la formulación de juicios de valor despectivos, in-sultos (2278/2001, de 21 de diciembre [LA LEY 231138/2001]) o expresiones con capacidad para lesionar el honor, la fama, crédito o prestigio (841/1999, de 28 de mayo [LA LEY 6986/1999] y AP Madrid, Sección 16), 650/2004, de 27 de julio).

El término «mercenario» con el que se defi nió al Médico en un programa de televisión, cons-tituye, en su acepción más vulgar, una imputación objetivamente afrentosa por cuanto conlleva la atribución de un comportamiento profesional censurable y desmerecedor en el concepto pú-blico que afecta la reputación y buen nombre profesional del ofendido (AP Madrid, Sección 1.ª, 364/2004, de 3 de septiembre [LA LEY 235/2005]).


Como delito tendencial, se exige el animus iniuriandi, desplazable por otros ánimos como el iocandi, criticandi (STS de 29 de febrero de 1989; AP Barcelona, auto 458/2006, de 24 de abril [LA LEY 122963/2006]; AP Madrid, 12 de abril 2002 [LA LEY 71447/2002]), narrandi, defen-dendi (AP Madrid, Sección 23.ª, 898/2002, de 21 de enero [LA LEY 1172700/2002]) o retor-quendi (TC Auto 69/2007, de 27 de febrero; 387/1994, de 21 de febrero [LA LEY 2775/1994] y 278/1995, de 28 de febrero [LA LEY 2209/1995]), de forma que sólo se confi gura cuando se haya acreditado su realización de manera intencionada con un específi co ánimo de injuriar u ofender (841/1999, de 28 de mayo [LA LEY 6986/1999]), con una intención de causar un ataque a la dignidad ajena, con un propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de las personas o atentar contra su propia estima (AP Madrid, de 23 de septiembre de 2002 [LA LEY 154950/2002], AP Burgos, 14/2005, de 28 de enero [LA LEY 1995760/2005] y AP Cádiz, Sección 2.ª, 17/2005, de 8 de febrero), ánimo que se diluye y desaparece cuando el sujeto activo actúa impulsado por móviles diferentes (1321/1995, de 29 de diciembre [LA LEY 1931/1996] y 318/1996, de 20 de abril [LA LEY 5848/1996]). Perteneciendo la intención de injuriar al ámbito del psiquismo humano, hay que deducirlo del hecho y circunstancias que puedan orientar en la búsqueda del sentido que hay que atribuir a las expresiones o acciones, habiendo de inferirlo a partir de las manifestaciones externas de la conducta debidamente acreditadas y, por tanto, aten-diendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven para investigar el ánimo de injuriar, como la gravedad de la injuria (AP Madrid, de 23 de septiembre de 2002 [LA LEY 154950/2002]).

El reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modi-fi cado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del confl icto hace insufi ciente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamien-to de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina del TC, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias (SSTC 19/1996, de 12 de febrero [LA LEY 3144/1996], 232/1998, de 30 de diciembre [LA LEY 49/1999], 297/2000, de 11 de diciembre [LA

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LEY 3901/2001], 2/2001, de 15 de enero [LA LEY 313/2001], 127/2004, de 19 de julio [LA LEY 13455/2004] y 39/2005, de 28 de febrero [LA LEY 808/2005]). No existe intención calumniosa cuando el querellado hace expresa protesta de la obligación de respetar la presunción de inocen-cia del querellante (Auto del TC 100/2009, de 23 de marzo).

Las imputaciones o expresiones que pudieran objetivamente ser consideradas como injuriosas por afectar, en abstracto, a la fama, crédito o interés del agraviado, deben ponerse necesariamente en relación con el momento, ocasión o circunstancias temporo-espaciales o personales en que son proferidas (807/1995, de 24 de junio [LA LEY 14592/1995] y 1282/1997, de 20 de octubre [LA LEY 10670/1997], y STC 39/2005, de 28 de febrero [LA LEY 808/2005]), si bien en ocasiones las expresiones y palabras utilizadas llevan tal carga ofensiva que excluyen cualquier otro ánimo que no sea el propósito de deshonrar, desacreditar y menospreciar (1674/1994, de 27 de septiem-bre [LA LEY 1507/1995]), debiendo ser consideradas graves cuando se realizan de tal forma que denotan la búsqueda de enfrentamiento público en una actitud provocadora (465/1995, de 28 de marzo [LA LEY 14431/1995]).

La apreciación del delito de injurias no puede limitarse a valorar aislada y objetivamente las expresiones que hayan podido proferirse (AP Madrid, Sección 23.ª, 898/2002, de 21 de enero [LA LEY 1172700/2002]).

El carácter molesto o hiriente de una información no constituye de suyo una ilegítima intro-misión en el derecho al honor, siempre que lo divulgado no sean expresiones insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen el descrédito de la persona: el reportaje periodístico se limitó a señalar que el despacho de Abogados será investigado en un sumario en curso, sin incor-porar ningún juicio de valor ni utilizar expresiones insultantes (STC 158/2003, de 15 de septiem-bre [LA LEY 2826/2003]).

Cuando las expresiones controvertidas surgen en el curso de una discusión pública que versa sobre asuntos de interés público y que atañen a personas con relevancia pública, se amplían los límites de la crítica permisible, ya que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo las críticas inofensivas o indiferentes, sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar (STC 127/2004, de 19 de julio [LA LEY 13455/2004]). Sin em-bargo, la extensión de forma injustifi cada, innecesaria y equívoca de la crítica a un funcionario municipal por parte de quienes, como Concejales, formaban parte de la corporación municipal, imputándole la comisión de unos hechos que resultaron ser inciertos, no queda amparado por el ejercicio de la libertad de expresión e información, pues la veracidad de tales hechos (que podían constituir, de ser ciertos, una infracción administrativa) era fácilmente comprobable por quienes los difundieron (STC 266/2005, de 24 de octubre [LA LEY 14285/2005]).

Se excluye otro ánimo distinto del difamatorio cuando existe exceso verbal, pues para el ejer-cicio de la crítica no es necesaria la utilización de expresiones o conceptos vejatorios o menospre-ciantes (2130/1993, de 4 de octubre [LA LEY 1836/1994] y 1135/1992, de 21 de mayo [LA LEY 2162/1992]; SSTC 165/1987, de 27 de octubre [LA LEY 896-TC/1988], 105/1990, de 6 de junio [LA LEY 55897-JF/0000], 172/1990, de 12 de noviembre [LA LEY 1569-TC/1991], 85/1992, de 8 de junio [LA LEY 1915-TC/1992] y 112/2000, de 5 de mayo [LA LEY 93734/2000]; AP Madrid, Sección 2.ª, 44/2004, de 30 de enero [LA LEY 1764592/2004]).

Son constitucionalmente ilícitos los llamados «excesos informativos», los apelativos formal-mente injuriosos o las frases de descalifi cación personal en supuestos en que resultan innecesarios

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para la labor informativa, esto es, en casos en los que no resultan meras repeticiones abreviadas de los hechos declarados veraces, sino que añaden un plus lesivo del honor (SSTC 192/1999, de 25 de octubre [LA LEY 964/2000] y 297/2000, de 11 de diciembre [LA LEY 3901/2001]).

Cuando de opiniones se trata, el Tribunal Constitucional (SSTC 115/2005, de 12 de julio y 127/2004, de 19 de julio [LA LEY 13455/2004]) insiste en la necesidad de que el Juez penal examine, en los casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1.a) y d) CE, si los hechos probados han de encuadrarse dentro de su ejercicio, lo que impone comprobar la ausencia de expresiones manifi estamente injuriosas e innecesarias para lo que se desea manifestar y, al tratarse de información, que sea veraz, ya que la jurisdicción penal debe tener en cuenta que la aplicación del tipo penal no debe resultar desalentadora del ejercicio de las libertades de expresión e información, ni desproporcionada (STC 266/2005, de 24 de octubre [LA LEY 14285/2005]).

Si lo que se imputan son hechos, además han de proferirse con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad. En el delito de injuria, la falsedad de la imputación de hechos ha pasado a ser un elemento del tipo de la injuria punible, dado que sin la falsedad (o el temerario desprecio de la verdad) el hecho no constituye delito, debiendo proporcionar el ofendido la prue-ba de este elemento (causa especial TS 2690/2000, de 10 de enero de 2001, y AP Toledo, Sección 1.ª, 17/2005, de 21 de marzo).

Autoría y participación


Concursos

De Leyes

Guarda cierta similitud con la conducta descrita en el art. 173 CP (infl igir un trato degradante que menoscabe la integridad moral de la víctima), pues cabe sostener que «dar un trato degradan-te» es «humillar, deshonrar, despreciar o envilecer, afectando la dignidad de la persona» existien-do una superposición de la «integridad moral» con el «honor», estribando la diferencia en que la degradación de la víctima en el delito de injuria no tiene que ser notoria y persistente (2101/2001, de 14 de noviembre [LA LEY 2685/2002]).

Absorbe la amenaza cuando es parte del exceso verbal para lesionar la dignidad del contrario (841/1999, de 28 de mayo [LA LEY 6986/1999]).

El concurso con otros preceptos que recogen las injurias a personas determinadas se resuelve aplicando el criterio de especialidad a favor de estos últimos (490.3, 491, 496, 504.2 y 505 CP). Así por ejemplo, la diferencia entre las injurias comunes y el tipo del art. 490.3 conformará, entre otras cosas, distintos límites en el ejercicio de derechos fundamentales concurrentes. El tipo objetivo defi nido en el art. 490.3 CP —delito contra la Corona como especie de los delitos contra la Constitución—, nos revela que este delito exige que aquellas se produzca en un con-texto determinado: «en el ejercicio de sus funciones [la de los sujetos pasivos del delito] o con motivo o con ocasión de éstas». Por lo tanto, el tipo objetivo del art. 490.3 CP es más restrictivo que el de el art. 208 CP, pues exige una expresión o acción que atente contra la dignidad, fama o estimación de las personas que menciona con menoscabo de la Institución, de modo que a través

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de la protección de la persona se protege la Corona como institución del Estado. Como la injuria contra el Rey no protege bienes jurídicos individuales sino colectivos no es un delito privado, que exige la petición de restitución del honor del ofendido a través del ejercicio de la acción penal —querella— por éste, sino que es un delito público, perseguible incluso contra la voluntad ex-presa del Rey. Al tutelarse intereses públicos, el perdón del ofendido es irrelevante y no extingue ni la acción, ni la pena impuesta ni la que se esté ejecutando. La protección del interés público institucional y la intensidad de ésta acarrea la inefi cacia de la exceptio veritatis en los delitos del art. 490.3 CP, a diferencia de lo que ocurre, no sólo en los tipos comunes, sino con las calumnias o injurias contra otras instituciones del Estado (AN Sentencia de 5 de diciembre de 2008 [LA LEY 175898/2008]).

El delito de calumnias y el de injurias son homogéneos (AP Álava, Sección 2.ª, 1/2005, de 5 de enero [LA LEY 1940328/2005]).

Diferencias estructurales entre los tipos de injurias y calumnia

El automatismo con el que es posible sostener el atentado al derecho al honor del afectado si se prueban los presupuestos fácticos del delito de calumnias, no se puede apreciar respecto al delito de injurias, modalidad delictiva de reputada circunstancialidad en la que unas mismas ex-presiones pueden o no considerarse típicas según a quien se dirijan, según el contexto en que se profi eran y según sean los usos y costumbres imperantes en el marco social de referencia. Incluso la gravedad de las injurias, imprescindible para que puedan ser califi cadas de delito, exige una referencia a esos condicionantes sociológicos que en modo alguno requiere el delito de calumnia. El propio derecho fundamental a la libertad de expresión no tiene el mismo margen de actuación en la calumnia que en las injurias, ya que, como es lógico, una vez confi rmada la presencia de todos los elementos componentes de la parte objetiva y subjetiva del primero de dichos tipos penales, esto es, de la falsa imputación de un delito con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, no podrá afi rmarse que dicha conducta falsaria está amparada por el legítimo derecho al ejercicio de la libertad de expresión. En cambio, cuando se imputan hechos no constitutivos de delito, el conocimiento por parte del autor de la falsedad de dicha imputación, o la realización de la misma con temerario desprecio hacia la verdad, no siempre determinará la existencia de una responsabilidad por delito de injurias, dado que este tipo penal exige pre-viamente que tales hechos sean objetivamente dañinos para la fama o autoestima del afectado y que, en todo caso, de ser esas manifestaciones objetivamente injuriosas, puedan ser tenidas en el «concepto público» por graves en atención a su «naturaleza, efectos y circunstancias». Finalmente, ni siquiera el bien jurídico protegido lo está con la misma amplitud en el delito de injurias que en el de calumnia, ya que, a diferencia de aquél, este último no ofrece ningún resqui-cio para la protección del «honor aparente», dada la relevancia exoneratoria que en él adquiere la exceptio veritatis, cuyo alcance, por otra parte, también es distinto y más amplio que el que tiene en relación con las injurias, ya que, en tal caso, únicamente surte ese efecto de exención de la responsabilidad criminal cuando las imputaciones de hechos no constitutivos de delito hayan sido dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas (STC 35/2004, de 8 de marzo [LA LEY 987/2004]).

Diferencia entre delito y falta de injurias

Ver comentario al art. 620.2.º CP.

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La diferenciación con la falta (injurias livianas) es eminentemente circunstancial (481/1996, de 21 mayo [LA LEY 7410/1996] y AP Burgos, 14/2005, de 28 de enero [LA LEY 1995760/2005]), considerando la cultura del autor y el medio en que se produce, así como la sensibilidad, for-mación y relaciones de la víctima y la naturaleza de las expresiones o acciones, sus efectos y alcance y atendiendo al contenido de las expresiones (2278/2001, de 21 de diciembre [LA LEY 231138/2001]) y a las circunstancias de personas, de tiempos, de lugar, de ocasión, etc., corres-pondiendo al ponderado criterio judicial trazar la línea delimitadora. La diferencia entre la falta y el delito estriba en la mayor o menor entidad de la ofensa o atentado al honor y a la dignidad de la persona a la que se dirigen las palabras o expresiones injuriosas, siendo idéntico el bien jurídico protegido en ambos tipos de infracción penal (AP Badajoz, Sec. 3.ª, Sentencia 99/2007, de 14 de mayo [LA LEY 125293/2007]).

Aunque los insultos proferidos en una carta dirigida a un Abogado fueron numerosos y gra-ves, la mayor parte de las expresiones utilizadas, objetivamente injuriosas, obedecen a una clara y única intención de criticar un determinado comportamiento profesional, ánimo que atenúa la gravedad del hecho, por lo que los hechos son constitutivos de falta de injurias y no de delito (AP Barcelona, Sección 10.ª, de 22 de mayo de 2002 [LA LEY 1236390/2002]).

La distribución de pasquines insultando al rival político en el marco de unas elecciones muni-cipales es una «burda y nada elegante protesta política», pero la circunstancia de que los hechos tuvieran lugar en el contexto de una contienda política obliga a aminorar la gravedad de las inju-rias y reputarlas como falta (AP Madrid, Sección 23.ª, 716/2004, de 3 de septiembre).

Artículo 209.

Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 30 y 211.LOPJDFP.

Aunque estén hechas con publicidad, si no son graves constituyen una falta y no un delito (AP Baleares, 68/2000, de 4 de abril [LA LEY 74715/2000]).

Remisión

Ver comentario al art. 211 CP.

Artículo 210.

El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputa-ciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejerci-cio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.

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CONCORDANCIAS

CP: arts. 24, 207 y 504.

Si no concurre uno de los elementos del tipo, es irrelevante la apreciación de la exceptio veri-tatis, pues si no se ha cometido delito, no precisa justifi carse su conducta en la verdad (AP Toledo, Sección 1.ª, 17/2005, de 21 de marzo).

Remisión

Ver comentario al art. 207.

CAPÍTULO III

Disposiciones generales

Artículo 211.

La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de efi cacia semejante.

CONCORDANCIAS

CP: art. 30.LECrim.: arts. 816 a 823.LOPJDFP.

Se entienden hechas con publicidad y, por tanto, merecen un mayor reproche penal, cuando se pro-duce una difusión amplia y generalizada utilizando medios de comunicación, como prensa, radio (AP Madrid, Sección 2.ª, 44/2004, de 30 de enero [LA LEY 1764592/2004]) o televisión (1910/1993, de 21 de julio [LA LEY 32307-JF/0000] y AP Madrid, Sección 1.ª, 364/2004, de 3 de septiembre [LA LEY 235/2005]), considerándose también que así es cuando se utilizan «medios de semejante efi cacia», como la distribución de una carta privada entre los socios de una sociedad a la que remitente y destina-tario de la misma pertenecían (2161/1994, de 14 de diciembre [LA LEY 1965/1995]), la propagación mediante folletos en un vecindario (AP Salamanca 80/2000, de 15 de septiembre) o cuando se realiza una campaña de desprestigio con escritos ante diferentes órganos judiciales y facilitándolo a medios de comunicación (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]).

Lo fundamental no es tanto —o sólo— el medio de difusión utilizado como la amplitud que ésta pueda llegar a tener en el sentido de comunicación a un número potencialmente muy nume-roso de destinatarios (AP Madrid, de 28 de octubre de 2002 [LA LEY 178293/2002]).

No se entienden hechas con publicidad las efectuadas en una querella (957/1995, de 3 de octubre [LA LEY 17083-R/1995]), ni en un recurso (AP Almería, 394/2000, de 9 de noviembre [LA LEY 419581/2000]), ni en un informe de detective privado (1636/1992, de 1 de julio [LA LEY 14873-R/1992]).

No existe publicidad cuando no hay divulgación del agravio entre terceras personas, al no constar que la ofensa se propagara más allá de la propia agraviada y de sus familiares más cerca-nos (AP Madrid, Sección 6.ª, 165/2004, de 18 de marzo).

722 © LA LEY


Artículo 212.

En los casos a los que se refi ere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propa-gado la calumnia o injuria.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 30, 109, 110.3 y 120.2.L 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta: art. 65.2.LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia

imagen: art. 9.3.

La responsabilidad civil solidaria, que procede de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, constituye una excepción al régimen general de responsabilidad civil subsidiaria esta-blecido en el art. 120.2 CP y, en consecuencia, el perjudicado tendrá acción para exigir la respon-sabilidad civil derivada de delitos de calumnia o injuria contra el autor del delito o contra el titular del medio, indistintamente (AP Barcelona, de 13 de noviembre de 2000 [LA LEY 205498/2000], AP Madrid, de 12 de junio de 2001 [LA LEY 117943/2001] y AP Madrid, de 14 de diciembre de 2002 [LA LEY 210161/2002]).

La responsabilidad civil solidaria, entre otros, del Director del medio periodístico y de la propia empresa editora o de la cadena de televisión donde se emite el programa se justifi ca en la culpa in eligendo o in vigilando del Editor o del Director, dado que ninguno de ellos son ajenos al contenido de la información y opinión que el periódico difunde (TC 172/1990, de 12 de noviem-bre [LA LEY 1569-TC/1991]; AP Madrid, Sección 4.ª, 339/2003, de 9 de octubre).

En la valoración del daño moral importan la publicidad, difusión y circunstancias periféri-cas, el agravio producido y el medio a través del cual se cometió. El daño moral tiene un amplio espectro para acoger también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el des-prestigio, la deshonra o el descrédito consecutivo a la injuria, siendo una consecuencia que ha de inferirse de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la fi gura delictiva (1695/1992, de 7 de julio [LA LEY 1560-5/1993]). Los perjuicios morales son evidentes por el tono violento utilizado, profi riéndose los insultos a plena luz del día, a grandes voces y en el propio negocio de los denunciantes (AP Cádiz, Sección 8.ª, de 13 de marzo de 2002 [LA LEY 1129971/2002]).

Ciertamente el insulto, la afrenta, la amenaza, producen un sufrimiento que es susceptible de valoración pecuniaria y, por ello, el daño moral acoge también el sentimiento de dignidad lasti-mada o vejada, el deshonor, la deshonra o el descrédito sucesivo a la injuria, pero el daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio moral basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, por lo que deberá atender especialmente a la gravedad del hecho teniendo en cuenta los valores afectados en el supuesto concreto (AP Castellón, Sec-ción 1.ª, 362/2005, de 29 de julio).

El art. 9.3 de la LO 1/1982 establece que la existencia de perjuicios se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima, previniendo que la indemnización se extenderá al daño moral, el cual se valorará atendiendo las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente

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producida, teniéndose en cuenta, para ello, la difusión del medio en que se haya producido y el benefi cio que haya obtenido el causante de la lesión (1154/1993, de 22 de mayo). Siendo los perjuicios morales de difícil valoración económica, hay que ponderarlos tomando en cuenta tanto el no dejar sin una satisfacción razonable a los ofendidos públicamente cuanto evitar que tal in-cidencia desagradable se convierta en ocasión de un enriquecimiento desproporcionado, pues es bien sabido que el honor no tiene precio, sino en el terreno comparativo atendiendo de un lado el valor ambiental del dinero en su época y con referencia a las indemnizaciones usuales por lesio-nes físicas no invalidantes, por ejemplo (2130/1993, de 4 de octubre [LA LEY 1836/1994]).

La indemnización debe declararse en favor de los directamente ofendidos, sin que haya que extenderla en vida a causahabientes suyos por muy legítima que sea su indignación por la ofensa a sus progenitores (2130/1993, de 4 de octubre [LA LEY 1836/1994]).

El medio informativo no es responsable civil en un reportaje neutral (TC 41/1994, de 15 de febrero [LA LEY 2483-TC/1994]).

Ejercicio de la acción penal y la acción civil

El art. 24.1 CE comprende el derecho a elegir la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos, lo que es de aplicación a casos como el deter-minado por los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley Orgánica 1/1982, que posibilitan una doble vía procesal (civil y penal) de protección al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Por ser de persecución privada la infracción penal relativa a esta materia de delitos contra el honor, el perjudicado tiene opción para acudir a la vía civil o a la penal y, si elige la primera, como es renunciable la segunda (art. 106, párrafo segundo, LECR), el ejercicio exclusivo de la acción civil supone la extinción de aquélla, tal y como preceptúa el art. 112, párrafo segundo, de la misma Ley Procesal.

Así lo viene entendiendo la Sala civil del Tribunal Supremo desde su Sentencia 862/1998, de 28 de septiembre:

El ejercicio de la acción penal lleva consigo el efecto de la extinción de la civil y ello por los siguientes argumentos: a) como se trata del ejercicio de un derecho de opción, no tendría sentido que, realizada ésta, cupiera instar posteriormente la acción no elegida; b) la concesión de una petición de esta clase por la vía civil, después de agotado el curso de la exteriorizada por el otro cauce, equivaldría a mantener indefi nidamente la posibilidad reclamatoria, y esto «es contrario al espíritu de la propia Ley 1/1982, que, por cierto, emplea el rígido instituto de la caducidad y no de la prescripción para regular el plazo de ejercicio de las acciones» que cobija; c) la práctica forense acredita que la postulación indemnizatoria se une de ordinario a la reclamación penal en supues-tos del honor, la intimidad y la propia imagen, y, en todo caso, siempre permanecería abierta la factibilidad de esa conjunción, con lo que no se perturba el principio de la tutela judicial efectiva y no existe indefensión; y d) igualmente, la seguridad jurídica aboga a favor de esta posición, toda vez que, ante una eventualidad de esta naturaleza, el ciudadano tiene derecho a conocer la actitud de ataque procesal que puede sobrevenirle cuando ésta se encuadra en una dualidad a resolver mediante la voluntaria elección (Sala de lo Civil TS 862/1998, de 28 de septiembre).

Si se ejercitó la acción civil juntamente con la penal mediante la interposición de querella, fra-casado el procedimiento penal no cabe el ejercicio de la acción civil, pues no cabe acudir a ambas

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jurisdicciones (civil y penal) ni simultánea ni sucesivamente (Sala de lo Civil TS 804/2000, de 31 de julio [LA LEY 10556/2000] y 95/2004, de 18 de febrero [LA LEY 806/2004]).

Ahora bien, es preciso diferenciar entre hechos que, de entenderse delictivos, sean persegui-bles de ofi cio o a instancia de parte, pues, caso de tratarse de ofensas contra funcionario o auto-ridad (que convierte el hecho en delito público), nada obsta para que, concluso el proceso penal, pueda continuar con el ejercicio de la acción civil de protección de su derecho al honor, la inti-midad personal y familiar y la propia imagen establecida en la Ley Orgánica 1/1982, siempre y cuando haya resultado suspendida por la tramitación de la causa penal (SSTC 241/1991, de 16 de diciembre [LA LEY 1842-TC/1992] y 77/2002, de 8 de abril [LA LEY 4464/2002]), dada la preferencia de esta vía por la naturaleza pública que adquiere el delito en atención a la cualidad del ofendido, aunque sin que ello quiera decir que el funcionario o autoridad cuyo derecho al honor resulte vulnerado tenga necesariamente que optar por acudir a la jurisdicción penal, pues permanece inalterable su derecho a elegir la vía judicial que estime más adecuada consagrado en el art. 24.1 CE. A partir de la STC 241/1991, de 16 de diciembre [LA LEY 1842-TC/1992], la jurisdicción ordinaria viene acomodando sus resoluciones a ella en los supuestos en los que los hechos pretendidamente lesivos del derecho al honor pueden ser constitutivos de delito público, de lo que son buena muestra las Sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1992 [LA LEY 2999/1992], 8/1993, de 26 de enero, 187/1996, de 12 de marzo, 186/1996, de 14 de marzo y 542/2001, de 4 de junio [LA LEY 4278/2001].

En cambio, cuando los hechos lesivos del derecho fundamental son sólo perseguibles a ins-tancia de parte (el agraviado es un particular que no ostenta la condición de autoridad o funciona-rio público) la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido, en una línea constante, que, ejercitada la opción por una u otra jurisdicción por el perjudicado, se somete al régimen jurídico establecido para cada una de ellas (730/1992, de 13 de julio).

Si se ejercitó la acción penal por delito contra el honor mediante querella y el agraviado se reservó el ejercicio de la acción civil, según el art. 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982, el dies a quopara el cómputo del plazo de ejercicio de la acción es aquel en el cual el legitimado pudo ejercer las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas. Como el agraviado pudo elegir la vía civil al conocer la intromisión, pero optó por la vía penal, y han transcurrido cinco años cuando fi nalizó el procedimiento penal por Auto de sobreseimiento, el ejercicio de la acción civil ha caducado (STC 77/2002, de 8 de abril [LA LEY 4464/2002]).

Artículo 213.

Si la calumnia o injuria fueren cometidas mediante precio, recompensa o promesa, los Tribunales impondrán, además de las penas señaladas para los delitos de que se trate, la de inhabilitación especial prevista en los arts. 42 o 45 del presente Código, por tiempo de seis meses a dos años.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 22.3.ª, 42, 45 y 67.

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Se trata de una regulación específi ca de la agravante genérica de precio del art. 22.3.ª CP, que aumenta la culpabilidad del autor cuanto el precio es el móvil del hecho, el motor de la acción criminal (1834/1992, de 14 de septiembre), no pudiendo apreciarse en los casos en que el hecho se ejecuta por motivos distintos al móvil económico, por lo que no puede ser apreciado en la retribución económica que percibe el profesional de la información.

Sólo se aplica a los delitos, no a las faltas (AP Barcelona, 202/2000, de 22 de junio).

Artículo 214.

Si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior.

El Juez o Tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en el mismo medio en que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquel en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el Juez o Tribunal sentenciador.

CONCORDANCIAS

CP: art. 21.5.LO 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectifi cación.

Contempla una atenuación específi ca de la pena para los casos de retractación, cuyo funda-mento es tratar de estimular comportamientos posteriores del autor que contribuyan efi cazmente a restablecer el honor previamente lesionado, guardando relación con la atenuante genérica del apartado 5.º del art. 21 CP (arrepentimiento). La retractación ha de producirse ante la autoridad judicial y ha de ser incondicional, tajante, inequívoca y sin ambigüedades (AP Sevilla, 152/2000, de 6 de marzo [LA LEY 132064/2000]).

Artículo 215.

1. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de ofi cio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernien-tes al ejercicio de sus cargos.

2. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria, vertidas en juicio sin previa licen-cia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido.

3. El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal me-diante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjui-cio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4.º del art. 130 de este Código.

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CONCORDANCIAS

LECrim.: arts. 104, 105, 106, 278, 279 y 804 a 820.LOPJDFP.CP: arts. 24, 130.5.º y 639.

El primer párrafo de este artículo ha sido modifi cado por la LO 15/2003. Decía el derogado:

«Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos».

Naturaleza jurídica

Es delito privado cuando el ofendido es un particular (60/2000, de 27 de enero [LA LEY 3230/2001]), y público cuando es un funcionario siempre que la calumnia o la injuria se refi era a hechos concernientes al ejercicio de su cargo, pues en estos casos se trata de delitos de lesión de signifi cación pública en los que lo que está en juego no es el honor personal, sino la autoridad de las instituciones públicas, cuya función se ve entorpecida u obstaculizada cuando, injustifi cada-mente o con ligereza, se ataca la honorabilidad o se pone en cuestión la honestidad de sus titulares (TC 143/1991, de 1 de julio [LA LEY 55912-JF/0000]).

Con anterioridad a la reforma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, los delitos contra el honor de los funcionarios eran de naturaleza semipública, estando su persecución condi-cionada a la interposición de denuncia (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]).

Es exigible querella sólo para las calumnias e injurias contra particulares, por ser delitos privados, mientras que si éstas están dirigidas contra funcionarios, no como particulares, sino en virtud del cargo que ostentan, se convierten en semiprivados y basta la denuncia, con intervención del Ministerio Fiscal (AP Madrid, Sección 2.ª, 44/2004, de 30 de enero [LA LEY 1764592/2004] y AP Alicante, Sección 2.ª, 481/2005, de 19 de julio).

Procedimiento para la persecución de delitos contra el honor cometidos frente a parti-culares

Cuando el ofendido es un particular, dada su naturaleza privada, se exige la interposición de querella. Es cierto que el art. 4.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sustituyó la exigencia de querella por la mera denuncia y sin necesidad de acto de conciliación cuando se tratase de injurias o calumnias realizadas con publicidad, es decir, a través de los medios enumerados en el art. 3.1 de la citada Ley. Pero tal previsión en lo que se refi ere a la no necesidad de querella, quedó tácita-mente derogada por el art. 215 del Código Penal. La contundencia del art. 215.1 obliga a entender que el punto 2 de la Disposición Derogatoria alcanza a esa especialidad, debiendo darse preva-lencia en este caso a la ley general posterior (criterio cronológico) sobre la Ley especial anterior (criterio de especialidad). En consecuencia, ante la derogación del particular del art. 4.1 de la Ley 62/1978 que consideraba sufi ciente la simple denuncia y, congruentemente, exigirse querella para la persecución de los delitos de injuria o calumnia contra particulares, la jurisprudencia de la Sala Segunda que venía estimando que estos delitos cuando se cometían a través de medios de publi-cidad se habían transformado en semiprivados, fue sometida a revisión (60/2001, de 27 de enero

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[LA LEY 3230/2001]) en este sentido: los arts. 104 y 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que servían de soporte legal a aquella interpretación, conducen hoy al entendimiento justamente contrario, es decir, el Ministerio Público no es parte en estos procesos, dada la conceptuación privada que ha dado a esas infracciones el vigente Código Penal, conceptuación que es también predicable respecto de la falta de injurias del art. 620.

La misma interpretación fue asumida por la Fiscalía General del Estado en la Circular 2/1996, de 22 de mayo, y en la Consulta 7/1997, de 15 de junio, que extendía la pérdida sobrevenida de legitimación del Fiscal a los procesos seguidos por hechos anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1995.

El procedimiento aplicable para el enjuiciamiento de estos delitos es el procedimiento abre-viado con las especialidades contenidas en los arts. 804 y siguientes LECrim., cuestión que aclaró la S 79/1994, de 24 de enero, a la vez seguido por la Consulta 2/1994, de 28 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado.

Será necesaria la interposición de querella por parte del agraviado o de su representante legal (en caso de menores o incapacitados) antes de que transcurra el plazo de prescripción, que es de un año (art. 131.1 CP), debiendo acreditarse el intento de conciliación previo (arts. 278.1 y 804 LECrim.), siendo sus trámites los previstos en la LEC. La falta de acreditación de intento de cele-bración de la conciliación sólo producirá la paralización del procedimiento penal hasta su subsa-nación, sin que la solicitud de conciliación interrumpa el cómputo de la prescripción, pues dicho efecto sólo lo produce la interposición de querella entendiéndose entonces que el procedimiento penal se ha dirigido contra el culpable y no una mera reclamación de carácter civil (740/1998, de 11 de junio [LA LEY 7805/1998]).

La iniciación del proceso por injurias y calumnias entre particulares se encuentra supeditada a la celebración o intento de celebración de acto de conciliación entre querellante y querellado, según los arts. 278 y 804 LECR. La razón de esta exigencia está íntimamente vinculada a la na-turaleza privada de este tipo de delitos, estableciendo mediante el mismo un mecanismo tendente a conseguir una reparación satisfactoria que evite el proceso penal, aunque desgraciadamente la práctica demuestre que en la mayoría de los casos el acto de conciliación no alcanza su objetivo. Debe quedar aportada a la causa penal la certifi cación acreditativa de que se ha celebrado o inten-tado el acto de conciliación y la papeleta de conciliación, a fi n de comprobar su correspondencia con el hecho imputado. La falta de tal documentación es subsanable, así que no puede llevar a una Sentencia absolutoria o al sobreseimiento, sino que debe concederse a la parte un plazo para apor-tarlo y, entre tanto, suspender el Juzgado el curso del procedimiento, pues al tratarse de un defecto subsanable así lo impone el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva (AP Madrid, Sección 4.ª, 4/2002, de 10 de enero [LA LEY 1045128/2002] y AP Alicante, Sección 2.ª, 481/2005, de 19 de julio).

Cuando la calumnia se hubiese vertido en juicio, para proceder contra su autor es necesaria, además, la previa licencia del Juez o Tribunal que hubiere conocido o estuviere conociendo del pleito. Con ello se pretende proteger a quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa pudiera originarles como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresio-nes vertidas en la misma para la defensa de sus intereses y pretensiones, siendo su fundamento cons-titucional «asegurar la defensa en términos adecuados sin temor de la incoación de un proceso penal indebido» (TC 100/1987, de 12 de junio [LA LEY 828-TC/1987]). El otorgamiento de la licencia no

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es una facultad discrecional del Juez en cuanto debe su concesión o denegación estar motivada pues, de lo contrario, podría entenderse vulnerado el art. 24 CE (TC 36/1998, de 17 de febrero [LA LEY 4929/1998]), y su otorgamiento no constituye prueba bastante de la imputación a tenor de lo estable-cido en el art. 805 LECrim. La necesidad de obtener licencia del Juez o Tribunal para poder presentar querella por presuntos delitos de calumnia o injuria causadas en juicio es, por tanto, una limitación razonable que opera como garantía del ejercicio efectivo de ese mismo derecho fundamental por parte de terceros. Desde este ángulo, la tutela judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no pueden resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustifi cada potencialidad disuasoria o colectiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción. Con esta única fi nalidad aparece con-fi gurada legalmente la autorización de que se trata, la competencia de cuyo otorgamiento se atribuye precisamente a aquel órgano judicial que, por haber entendido del caso, está en la mejor situación para apreciar la relevancia, signifi cado e intención de las manifestaciones efectuadas o de las expre-siones vertidas en el curso del proceso. A todo lo cual debe añadirse que la singular peculiaridad de esta autorización exige que el órgano judicial disponga de ciertos márgenes de apreciación, sin poder abundar en prolijos razonamientos, que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal, de suerte que, tanto si otorga como si deniega la licencia, no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto calumniador o injuriante (AP Valencia, Sentencia 369/2008, de 23 de junio [LA LEY 111928/2008]; AP Guadalajara, Sentencia 150/2007, de 27 de septiembre [LA LEY 327142/2007]; AP Huesca, Sentencia 169/2005, de 22 de septiembre [LA LEY 183280/2005]; AP Tarragona 205/2004, de 19 de mayo [LA LEY 118200/2004]).

No constituyen delito de calumnia las expresiones vulgares proferidas por persona lega en de-recho en ejercicio de su derecho de defensa libremente expresado al autodefenderse en un procedi-miento judicial (AP Madrid, Sección 23.ª, 898/2002, de 21 de enero [LA LEY 1172700/2002]).

Procedimiento para la persecución de delitos contra el honor cometidos frente a funcio-narios públicos

Con anterioridad a la reforma, era necesaria la denuncia del funcionario público ofendido para la persecución del delito (192/2001, de 14 de febrero [LA LEY 37095/2001]). En la actualidad es un delito público y, en consecuencia, perseguible de ofi cio.

Perdón del ofendido

Extingue la responsabilidad criminal de conformidad con lo que establece el art. 130.5.º CP, debiendo estar otorgado de forma expresa y antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena im-puesta. Tratándose de menores e incapacitados, los Jueces y Tribunales pueden rechazar la efi cacia del perdón otorgado por los representantes legales de aquéllos, ordenando la continuación del pro-cedimiento o el cumplimiento de la condena y oído el Ministerio Fiscal, que tiene estatutariamente asignada la función de velar por los menores e incapaces a tenor del art. 3 de su Estatuto.

Artículo 216.

En los delitos de calumnia o injuria se considerará que la reparación del daño compren-de también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado

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por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fi n, oídas las dos partes.

CONCORDANCIAS

CP: arts. 86, 110 y 112.LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia

imagen: art. 9.2. LO 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectifi cación.

Se trata de una consecuencia accesoria de la condena, pues en los delitos contra el honor queda excluida, por su propia índole, la restitución, siendo la reparación únicamente posible a través de la publicidad del fallo, aunque habrá de valorarse si tal publicidad es susceptible más bien de remover el tema dándole nuevos ecos, lo que puede ser mejor valorado por los interesados (2130/1993, de 4 de octubre [LA LEY 1836/1994]).

El precepto es de aplicación tanto si las injurias o calumnias se cometieron con publicidad como si se transmitieron a través de dos cartas con dos destinatarios individuales, en cuyo caso se cumple con la divulgación de la Sentencia dentro del mismo ámbito y por el mismo medio que se cometió la conducta injuriosa, es decir, que si se transmitieron a través de dos cartas con dos destinatarios individuales y perfectamente determinados, el mismo medio ha de utilizarse para la divulgación de la Sentencia para que tenga su repercusión en las mismas personas conocedoras de las injurias, pues su publicación por un medio de comunicación excede del precepto legal y del ámbito donde se produjo el daño, provocando así un exceso en su reparación (AP Madrid, de 4 de octubre de 2001 [LA LEY 175747/2001]), debiendo ser en la Sentencia donde se contenga el pronunciamiento respecto de la reparación o divulgación de la misma.

TÍTULO XII

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

CAPÍTULO I

De los matrimonios ilegales

Artículo 217.

El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.

CONCORDANCIAS

CE: art. 32.CP: art. 219.CC: arts. 46.2, 73, 85 y ss. y 98.LECrim.: art. 103.

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