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REVISTA NOTARIUS Nº 08

REVISTA NOTARIUS Nº 08

Fecha de Publicación: 00/00/0000Fecha Vencimiento: 00/00/0000

» DERECHO NOTARIAL

+ La Deontología Notarial frente a los clientes, al colega y al Estado. Carmen Peralta Tresierra + Libertad de contratación y elección de notario. Rafael Chepote Coquis + El Acta Notarial en el Derecho Notarial Peruano. Elvito Rodríguez Domínguez + Los derechos fundamentales del hombre y la misión del Notario. Igor Sobrevilla Donayre

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La Deontología Notarial frente a los clientes,al colega y al Estado *

CARMEN PERAL7:4 TRES¡J;RRA

"Sint ut suntRut non sint"( «qllc sean lo qlle son o qtl/:no smm»,

frase pronunciada por Lorenzo Riccí, General de los Jesuitas,ante el requcrimienro formulado por Clemente XIV, en el sentí.do dc quc la Compañía reformara su Estatuto, para de esta ma.ncra hacer aceptable la orden cn Francia. Hago alusión a estaexpresión, queriendo resaltar el hecho que la esencial constitu-ye el ser, lo propio de cada uno o de cada institUción, si perdieracualquiera el elemento quc lo caracteriza, dejaría de ser]o quees para con\'ertirse en otra cosa.

Es el caso de! Notariado como insti-tuciÓn, su esencia es la verd.¡d; ya quesiempre la palabra nOtario nos relacionainmediatamenre con la idea de autcntici-,bd. Si cs que el NOtariado, a tra\"Ó ddma] actuar reiterado de alguno de sus

miembros, ql1lebra la esencia de verdad,entOl1o:s la instirución pierde su esencia,lo quc es, ~)Jra convertirse en cualquierotro concepto, con el peligro mayor dedesaparecer al no realizM la misiÓn másimportante que sc le encomienda.

No es mi mtención, con esta reflexión,ingresar al campo de la filosofia. Simple-mente, aprovecho esta ponencia para dara conocer mi pensamiento sobre la insti-tución, la cual frente a "actos irresponsa-bles" puede resquebrajarse con tendencia

a desaparecer, situaciÓn que no sólo se daen el PerÚ, sino también en otros países,J lo (uJ.! algunos tratadistas han coincidi-do el1 Hamar "Crisis del ¡"';otariado"2

;\Hs que correcto, es degante el sei'ia-

lar que el !\'otariado está en crisis; estemaquillaje trata de cubrir que el Notari:!-do está perdiendo es,\ csencia que, no nKcanso de repetir, es su ser, su razón de exis-tir, "La Verdad"; razón por la cual consi-

dero que el Notariado debe repotenciarseen dos áreas: 1) Como instintción, sien-do los Colegios los llamados a la enseflan-za y crecimiento de la formJ.ción ética -cuyo objeto es la 111oral-; y eon clllamado

de J.teJlción pfl1delltc y oportuno a susagremiados; y 2) Como agremiados, a tra.vés dd renacer en nuestra esencia que es la

Ponencia presentada en la Comisión 111del XXII Congreso Internacional del Notariado Latino. Buenos Aires,setiembre.octubrede1998.

'" CARMEN PERALTA TRESIERRA

verdad, identificada concretamente en tresmisiones que realizamos: asesora,legirimadora y autenticadora; así comotambién con una mayor y mejor participa-ción con nuestros Colegios.

Siendo la naturaleza de nuestra mi-sión de contenido altamente moral, vanosería nuestro intento de buscar que por lavía de la normatividad jurídica se restrin-jan las situaciones que obedezcan a un malactuar del notario dentro dd ámbitO mo-ral. Y esto porque existen diferencias mar-cadas entre las normas morales y las jurí-dicas. Estas últimas son impuestas,cntrañan un castigo y son externas al in-dividuo; en tantO las primeras constitu-ycn autolcgislación del sujeto, se acatanen ti:mna libre, su desobediencia entraii.aremordimiento y regulan el comporta-miento interno.3

Un ejemplo que demuestra lo dicho,lo encontramos en nuestra Constituciónque sci'lala "...Nadie está obligado a ha-cer lo que la ley no manda, ni impedidode hacer lo que eHa no prohibe... " (Art.

2° 24-a); siguiendo lo dicho, si el notarioencuentra que su actuar sólo se encuen-tra regulado por el derecho positivo, fácille será justificar un mal actuar, ya que laley por más buena que sea, jamás podráponerse en el caso de todos los supuestosque pudieran darse. Como dice Francis-co Interdonato "no todo lo mora! es]egislable, ni todo lo que es inmoral pue-de ser prohibido por ley""

La moral involucra una conducta delfuero interno, del ser del individuo; elderecho impone un debe ser, del fueroexterno al sujetO, razón por ]a cual meparece genial el distingo que entre la mo-ral y el derecho establece Del Vechio, ensu obra Filosofía del Derecho, citada por

Alzamora Valdéz, al decir: "la moral im-pone al sujeto una elección entre accio-nes que éste puede cumplir; se refiere alsujeto de por sí y en consecuencia contra-pone unos actos frente a Otros del mismosujeto. El derecho, en cambio, contrapo-ne acciones de unos sujetos frente a ac-ciones dc otros sujetos, opera siempre condiversos sujetos". Concluyendo AJzamoraVa!déz, en su libro "La Fílosofia del De-recho" senala: "!a mora! es unilateral; elderecho es bílatera!,'.5

Este distingo es de suma imponan-cia, ya que el sujeto que opera dentro delcampo de la érica, no Ilecesitará de nor-mas externas a él, que regu!cn esta partede su comportamiento, en tanto, el nota-rio que restrinja su actuar a un positi\.is-mo jurídico, basado en el hecho que lanorma no prohibe ciertas actitudes, sesentirá libre)' protegIdo de actuar demrodel campo del derecho al margen del debeser del notario. Debemos buscar!a acciónn:spol1sable)' no la conducta condiciona.d,.

La moral como objeto de la écica nose impone, es natural al hombre. Si primael amor por la profesión, fácilmente sedesarrollará.6

Por otro lado, basados en la deonto-logía -moral profesiona]-, no podemoshacer v¡vir al notario dentro de un mo.nasterio que no se desarrolle de acuerdoa las exigencias actuales del mercado.Debemos establecer un distingo claroentre la función notarial y las comodida-des que brinda un oficio notarial. La pri-mera obedece al fuero interno de! nota.rio y su esencia ha sido, esy será inmuta.ble; en tanto las segundas constituyen fa-cilidades que, a través de servicios pro-pios o de terceros, brinda el oficio nota-

LA DEONTOLOOiA NOTARIAL FRENTE A LOS CLIENTES. AL COLEGA Y AL ESTADO

'"

rial (estacionamiento, persona] uniforma-do, ambientación). La economía de libremercado podrá afectar éstas, haciéndolascompetitivas e innovadoras, pero nuncaaquél!as.

Con estas ideas que establecendistingas entre ]a moral, el derecho, losservicios del oficio notarial y ]a fundón delnotario, procedo a desarrollar]a ponenciaque en esencia Vers.l sobre ]a existencia denormas escritas que manden al cumpli-miento de una acritud ética del notario.

Nuestra legislación a ]a fecha cuentacon cinco dispositivos que norma n la ac-tividad y comportamiento de los notarios,tales son: 1) E] Estatuto Único de losColegios de Notarios del Perú, aprobadopor Decreto Supremo N°: 009.97- JUS,del19 de setiembre de 1997; 2) El Códi.go de Ética del Notariado Peruano, apro-bado por Decreto Supremo N°; 015-85-]V, del 24 de julio de 1985; 3) La Leydel Notariado, aprobada por Decreto Ley

N° 26002, del 7 de diciembre de 1992,la cual ha sido modificada por ]a Ley26662, Ley 26741; 4) Ley de Competen-cia Notaria! en Asuntos No Contencio-sos, aprobada por Ley 26662 vigente des-de el 23 noviembre de 1997; y, 5) Proce-dimiento Únieo de Declaración de Insol-vencia, Decreto Legis]ativo 845.

Asimismo, la vigente legislación no-tarial ha sufrido cambios generados por]a política de libre competencia, consagra-

da en nuestra Constitución y en diferen-tes cuerpos normativos, (a] es el caso delDecreto Legis]ativo N° 701 y susmodificatorias, que disponen la elimina-ción de las prácticas monopólicas,contro]istas y restrictivas de ]a libre com-petencia, como veremos en el desarrollodel trabajo.

APARTADO PRIMEROLA DEONTOWGÍA DELNOTARIO EN RELACIÓN CONLOS DEMÁS COLEGAS

Este tema, 10 considero uno de losmás polémicas a la fecha, en la medidaque los conceptos internacionales de"globalización", "economía de merca-do", que se sustentan en el régimen delibre competencia, no han pasado des-apercibidos para el Derecho Peruano, in-vo]ucrando nuevos supuestos legales queafectan normas deontológicas de conduc-ta del notario.

PRIMERA CUESTIÓN:(EXISTE EN su LEGISLACiÓN SUPUESTOS

DE CONDUCfAS SANCIONABLES POR FALTA

DE LEALTAD CON LOS COMPAÑEROS?

.SUPUESTOS DE COMPETI<:NCIA ILÍCITA:

Invasión de zonas territoriales deotros compañeros:

Nuestra legislación establece que laorganización del Notariado radic:! en eldistrito nOtarial, (que no equivale a] áreadel distrito que señala ]a división políticadel territorio peruano r , ordenando laexistencia de veinte distritos notariales entoda]a repúb]ica.'

Establece también, que el ámbito te-rritoria] del ejercicio de la función notariales provincia]9 no obstante !a localizacióndistrital que]a ley determine; obligando al.notario a abrir su oficina en el distrito qucha sido ]ocalizado, y prohibiéndo]e ejercerla función fuera de los límites de la provin-cia para la cual ha sido nombrado, o tenermás de una oficina notarial. Así lo estable-cen los artículos 4°, 160 a), 17° f) Yg} dela Ley del Notariado.

'" CARMEN PERAL TA TRESIERAA

Tradicionalmente el notario postulapara un determinado distrito notarial ydentro de éste, para un distrito política-mente demarcado.1O A la fecha en formaexcepcional y por mandato de ley, se harealizado una convocatoria a través delMinisterio de Justicia para cubrir plazasen todo el PerÚ, distritos políticos que enesta oportunidad serán cubiertos a elec-ción del postulante por orden de mérito.La norma establece que las vacantes con-vocadas no cubiertas serán cubiertas pordesignación del Consejo del Notariado,situación que no es acorde a las n:comen-daciones que ordena los principios delnotariado latino.

Por mandato de ley, la invasión dezonas territoriales de otros compañeros,está tipificada como taita, mereciendo san-ción. La norma no señala el tipo de san-ción a imponer.

Este ordenamiento aparentementeclaro, se debilita ante el imperio de lasnormas de libre competencia, que nacenpor mandato constitucional11, específica.mente por el Decreto Legislativo 701 quedispone ]a eliminación de las prácticasmonopólicas, controlistas y restrictivas dela libre competencia.

En una interpretación de estas nor-mas y a mérito de ]a revisión de un casopresentado, el Instituto Naciona] de De-fensa de la Competencia y de la Protec-ción de ]a Propiedad Intelectual, en ade-lante "INDECOPI", expresa: "... La presotación independiente de servicios profe-sionales se encuentra incluida dentro delámbito de aplicación de la normas queregulan la competencia, en tanto que di-cha actividad constituye una actividad eco-nómica de índole empresaria] ,.."12, másaún, ésta sostiene que los miembros de

un Colegio, como es el caso de los Cole-gios de Notarios, son "empresas miem-bros", concluyendo que las normas de li-bre competencia los sujetan,u 14

Siguiendo estc orden de ideas, el su-puesto de competencia ilícita de invasiónde zonas territoriales se encuentra resque-brajado, ya que bajo interpretación delINDECOPI, a] asimilar a los notarios den-tro del concepto de empresarios, la deli-mitación territorial no sólo constituye unacto atentatorio al libre ejercicio profe-sional, sino también controlista y restric-tivo a la libre compctencia, tallo expresaal señalar: "acciones desarrolladas por elColegio tales como la determinación o re-comendación del precio por los serviciosprofesionales -honorario profesional-, el

establecimiento de restricciones territo-

riales al ejercicio de la profesión, así comoal desarro]lo y contenido de la publicidad,pueden ser objeTO de las sanciones esta-b]ecidas en el Decrero Legis]ativo 701 0",

Conclusiones:l. El notario LÍcnccompetencia dentro de

la provincia donde se ubique su oficionotarial.

2, El notario no puede abrir más de unoficio notarial.

3. Siguiendo e] criterio de INDECOPI,la norma que establece que el oficionotarial sólo puede estar ubicado den-tro del distrito político en el quc hasido localizado, a] ser una normaControJísta y restrictiva al ejercicio pro-fesional, atenta al mandato constitucio.nal que ordena la libre competencia.

Captación de dientes de manera re-probable:

¿En base a qué criterio determinar laforma reprobabJe de captar cliemes~, ¿en

LA DEONTOLOGiA NOTARIAL FRENTE A LOS CLIENTES, AL COLEGA Y AL ESTADO

base a las normas éticas?, <en base a la]c-gislación/, <ambas~_

Estos cllestionamielltos, los formuloa mérito que el Perú, al haberse abiertoa la economía social del mercado comolo consigna la Constitución (Art. 58°)15ha dado ingreso ala política de libre mer-cado, eliminando prácticas monopólicas,controlistas y restrictivas de la libre com-petencia en la producción y comerciali-zación de bienes y en la prestación deserVICIOS.

La Constitución ha consagrado dosartículos, que seí'ialan: Artículo 61°: "elEstado r.,cilita y vigila ]a libre competen-cia, combate toda práctica que la limite yel abllso de posiciones dominantes omonopóJicas. Ninguna ley ni concertaÓónpuede autorizar ni establecer monopo-lios..."; Artículo 65°: "el Estado defiendeel interés de los consumidores y usuarios,para tal efecto garantiza el derecho a lainformación sobre los bienes}' serviciosque se encuentran a su disposición en dmercado ...". Estas normas de rango cons-titucional, han dado origen a leyes talescomo: 1) Decreto legislativo 70] o y susmodificatorias, que dispone la eliminaciónde las prácticas monopóJicas, controlistasy restrictivas de la libre competencia; y,2) Decreto Ley 26122 Ysus modificatoriasque dispone la represión de la competen-cia desleal.

Para el notario, estas normas de na-tmaleza lega!, se enfrentan a las normasde naturaleza moral, permitiendo en lotocante a captación de dientes, formularlas inrerroganres planteadas a] abordar eltema.

Agrupándolas en dos, podemos es-tablecer los siguientes límites sobre con-

ductas reprobables de captaci6n de dien-tes: 1) aquéllas que atentan contra la fun-ción notarial per se, tales como: legalizarfirmas sin revisar el contenido del docu-mento, o sin identificar plenamente al in-terviniente, realizar protestos fuera detérmino, otorgar fotocopias legalizadassin tener los originales; y, 2) aquéllas queatentan contra la deontología del nota-rio, tales como: pagar comisiones o bo-nificaciones, otorgar compensacioneseconómicas, hacerse de colaboradoresque sírven de ganchos. Las primerasmerecerán una sanción legal al encontrar-se tipificadascn la ley como f.1Iras;en tan-to, las segundas, que antes podían mere-cer una sanción lega], ahora sólo mere-cen una sanción moral.

El Decreto Legislativo 701 disponela eliminación de las prácticas monopóJi-cas, controlistas y restrictivas de ]a librecompetencia, establecicndo en su articu-lo 5° b)}' 6° e) que, no constituye prac-tica resuicti\-a de la libre competencia, niabuso de posición de dominio el oturgR-

miento de descuentos y bonificRcioncsquc

correspondan a prácticas comerciales ge-neralmente aceptadas; sancionando aquienes limiten, restrinjan o distorsionenla libre competencia.

Por Reso!ución 229-97-TDC, de fe-cha 12 de setiembre de 1997, expedidapor el Tribunal de Defensa de la Compe~tencía y de la Propiedad Intelectual, Salade Defensa de la Competencia deINDECOPI, se ha ratificado el hecho quelos Colegios Profesionales del Perú seencuentran comprendidos dentro delámbito de aplicación del Decreto Legis-Jari\'o 701; siendo así, las normas que enla Ley del Notariado y en el Código deÉtica del Notariado Peruano se opongan,quedan derogadas.

,., CARMEN PERALTA TRESIEARA

Conclusiones:l. La norma expresa de la Ley del Nota-

riado que establecía como falta el ofre-cer dádivas para captar dientes, ha que-dado derogada frente a la Ley de LibreCompetencia.

2. Las formas de captar clientes que aten-ten contra principios éticos, mereceránsolo sanción moral.

3. Las formas de captar clientes que aten-ten contra la función notarial, merece-rán sanción por incumplimiento de unafunción publica.

Cobrar honorarios por debajo de losoficiales:

La Ley del Notariado establecía comouna obligación del notario el cobro dehonorarios en base a un arancel aproba-do, norma que iba en contra del DecretoLegislativo 70116 promulgado el 05 denoviembre de 1991.

Tal es así, que siendo la existencia dearancel una practica controlista y restric-tiva de la libre competencia, fue deroga-da textualmente por Decreto Legis]ativo872 vigente a partir del 04 de noviembrede 1996, derogado a su vez por Ley26741 vigente a partir del 12.01.97. Estaúltima norma, en su artículo sétimol7 es-tablece que ]a determinación de los pre-cios de los servicios notariales se rige porla libre competencia; estableciendo unaformula controlista por parte del Estadoal señalar que el gobierno podrá estab]e-cer un monto máximo para el cobro delos servicios notariales.

Conclusiones:1. En el Perú no existe arancel oficial.2. Estab]ecer un arancel oficial, o estable-

cer en forma concertada un arancel, escontravenir una norma y hacerse me-

recedor de una sanción pecuniaria dehasta mil unidades impositivastributarias o más, siempre que no su-pere e] 10% de los ingresos brutospercibidos a] ejercicio inmediatamenteanterior.11

3. E] gobierno ha dejado abierta la posibi-�idad de establecer el cobro de un mon-[Q máximo por los servicios notariales.

A criterio de la ponente, a] ser una nor.ma controlista, poner en vigencia talsupuesto, atenta contra el mandatoconstitucional a [a libre competencia.

.PUBLICIDAD NO PERMITIDA:

Disposiciones que regulan la formade dar publicidad a la profesión no-tarial:

La Ley del Notariado Peruano, sena-]a que la publicidad debe limitarse a] anun-cio de nombre y dirección, estableciendoel Código de Ética como acto de compe-tencia desleal toda clase de publicidad, porcualquier medio de comunicación, conexcepción del escrito que se limite a anun-ciar el nombre del notario, su dirección yhorario de trabajo.

Nuevamente, bajo!a interpretación delas normas de libre competencia, encon-tramos que INDECOPI al consideradaque constituye una practica contralista yrestrictiva de la libre competencia, aparen-temente la derogaría. Recordemos la in-terpretación dada por INDECOPI "... Ac-ciones desarrolladas por el Colegio talescomo la determinación o recomendacióndel precio por los servicios profesionales-honorarios profesionales-, el estableci-miento de restricciones territoriales al ejer-cicio de Ja profesión así como a] desarro-llo y contenido de la publicidad, puedenser objeto de las sanciones establecidas enel Decreto Legislativo 701°..."

LA DEONTOLOGíA NOTARIAL FRENTE A LOS CLIENTES, AL COLEGA Y AL ESTADO

Bajo esta interpretación y el concep-tO genérico que tiene INDECOPI, al con-siderar a] notario un "profesional empre-sa", le estaría permitido todo tipo de pu-blicidad, sea esta radial, televisiva, a tra-vés de la prensa, Internet u otros; restrin-gir el ejercicio de este derecho frente aINDECOPI nos convertiría en intractoressujetos a altas sanciones pecuniarias.

La ponente no coincide con esta in.terpretación genérica que haceINDECOPI para todos los Colegios Pro-fesionales; ya que existe una norma ex-presa en la Ley del Notariado que esta-blece como falta el uso de publicidad queno se limite al anuncio de su nombre ydirección, norma que se encuentra ampa-rada por el Decreto Legislativo 6910"Normas de Publicidad en Defensa delConsumidor", dispositivo que fundamen-tado en el principio de legalidad estable.ce "los anuncios deben respetar la Cons-tiwción ~llas leyes", más aun,]a Ley delNotariado no prohibe la publicidad, lapermite sujeta a cierra información.

Conclusiones:l. Constituye falta el uso de publicidad

que no se limite al anuncio del nom-bre y dirección del notario.

.CAPTACIÓN DE EMPLEADOS:

En el Perú, no existe norma escritaque restrinja la contratación de emplea-dos de otros notarios de la misma plaza;el comportamiento que asume el notariofrente a este supuesto obedece más quetodo a factores de formación personal.

En la práctica, existe respeto sobre estetipo de contrataciones, no siendo norma!que un notario tome los servicios de per-sonal que labora en otras notarías. En el

'"

supuesto que empleados hábiles de nota-rías, se presenten en forma voluntaria asolicitar trabajo, es frecuente que el nota-rio comunique el hecho al notarioempleador a fin de informarse.

En los supuestos que los solicitanteshayan sido ex trabajadores de notarías, esnormal que el notario indague sobre lascalidades morales y personales del postu-1ante; siendo política de muchos nOtariosno trabajar con ex trabajadores de otrasnotarías.

En este tema, merece hacer menciónel hecho que a nivel de agremiados, nosinformamos sobre actos de inmoralidado deshonestidad cometidos por nuestrostrabajadores, a fin de advertir al gremio yevitar sorpresas.

SEGUNDA CUESTIÓN:CUANDO UN NOTARIO RECIBE A UN CLIENTE

QUE PREVIAMENTE HA INICIADO SU TRABAJO

CON OTRO NOTAIUO ¿SE LE ADVIERTE Al,

CLIENTE QUE DEBE CONTINUAR SU TRABAra

CON EL NOTARIO CON QUIEN LO INICIÓ?

Frente a este supuesto, es conductageneral del notariado peruano, que alusuario se ]e aconseje ]a conveniencia decontinuar el trabajo con el notario origi-nario; siendo ya decisión del cliente esta-blecer con quién desea finalizar el traba-jo.

El nOtario no puede inhibirse de co-nocer este tipo de trabajo, ya que pormandato de ley, debe prestar sus serviciosprofesionales a cuantas personas lo requie-ran, con las únicas excepciones: 1) que elacto sea contrario a ]a moral o a las bue-nas costumbres; 2) se le cause agravio pro-fesional o personal; 3) exista discrepancia

""CARMEN PERALTA TRESIERRA

respecto de la calificación jurídica del aCto;y, 4) cuando no se sufrague los honora-rios profesionales y gastos.

Ratificando esta posición la ley esra-blece que en los casos que un notario dis-tinto extienda instrumentos pClbJicosprotocolarcs que contenga la aclaración,adición o modificación de otro instrumen-to, deberá comunicar esta circunstancia alprimero. Esta comunicación no se realizacon el ánimo de cumplir con el notariooriginario, sino con el fin que éste dejeconstancia en el instrumento pÚblicoemitido que se ha extendido otro instru-memo que lo aclara, adiciona o modifica.

TERCERA CUESTIÓN:¿EXISTE LA PRACflCA HAJUTOAL DE COMU.

NICARSE ENTRE LOS COMPAÑF.ROS LAS so-

LUCIONES y FORMULARlOS SURGIDOS PARA

LA RESOLUCIÓN DE NUEVOS I'ROBLF.MAS JV-

RÍDICOS, Así COMO DE ADVERTIRSE RECÍ-

I'ROCAMENTE DE LOS DEFECTOS OBSERVA-

DOS EN SUS 'ESCRITURAS?

Este tipo de prácticas existen, pero noen forma habitual y ]a mayor parte sonpropiciadas por el Colegio de Notarios,en cumplimiento a fines declarados en elEstatuto Único de los Colegios de Nota-riosdcl PerÚ.

Uno de los fines declarados en el Es-tanlto, es propender al perfeccionamien-to de la legislación notarial, formulandoiniciativas legales, promoviendo el perfec-cionamiento profesional y cultural asícomo el espíritu de solidatidad y unidaddentro de los notarios.

En cumplimiento a este mandato, losColegios Profesionales, desarrollan cursos,seminarios o talleres; solicitan la partici-

paci6n activa de notarios para comentaru observar proyectos de leyes a entrar envigencia.

Es en los talleres que propicia el Co-legio, donde los notarios vuelcan sus ex-periencias, inquietudes, las que son co-mentadas por el gremio, asumiendo re-comendaciones para el mejor ejercicioprofesional.

Asimismo, es política entre losagremiados, advertirse por escrito sohresituaciones ocurridas, a fin de evitar quelos colegas por desconocimiento partici-pen en hechos que pueden ser apareme-

mente legales, pero en el fondo ilícitos.

En cuanto a ]a existencia de defectosen el trabajo realizado, tales como escri-turas o demás legalizaciones; existe Utlnivel de comunicación, siendo en el ma-yor número de casos a través de un dialo-go personal emre el notario involucradoy el que deteCtó la falla.

De manera formal, anualmente losnotarios estamos sujetOs a una Visita deInspección Notarial, como medio a tra-vés del cual se lleva a cabo la vigilancia deldesempeño funcional de! notario.

CUARTA CUESTIÓN,,¡LA ACEPTACiÓN 01, LOS CARGOS DE 01-

RECCIÓN DEL NOTARIADO, SE CONSIDERA

OIlUGA"fORIA PARA LOS PROPUESTOS? ¿EXIS.

TEN NORMAS DEONTOLÓGICAS ESPECÍFICAS

PARA LOS MISMOS?

El Estatuto Único de los Colegios deNotarios del Perú establece que la JuntaDirectiva, órgano de dirección, se COI11"pone de: Decano, Secretario, Tesorero yFiscal, pudiéndose establecer los cargos de

LA DEONTOLOGÍA NOTARIAL FRENTE A LOS CUENTES. AL COLEGA Y AL ESTADO '"Vicedecano y Vocales, con un mandatode dos años.

Si bien existe una norma deontológicaque involucra]a obligación del notario deaccptar estos cargos, la consecuencia qui-zá no podría materializarse, en la medidaque ]a forma de acceder a estos cargosdirectivos es a través de listas preparadas,en ¡as cllales voluntariamente las persa.nas aceptan participar.

Sin embargo, la Junta DireCtiva pue-de nombrar las comisiones que considerepertinente, ya sea en forma permanente opara asuntos determinadm, Ilominando asus miembros. Para esto si existe normaexpresa en el CÓdigo de f:tica del Nora-riado que scfia!a como deber del notario:"aceptar cargos directi\'os, comisiones yprestar con dedicación Sll nmeurso per-sonal para el mejor éxito de los fines co-lectivos del Colegio al que pertenece, dela Junta de Decanos de los Colegios deNotarios del PerÚ, del Consejo del Nota-riado y Archivos)' de la UniÓn Interna-cional del Nmariado Latino". (Anícu!o5° g)dd Decreto Supremo OI5-85.}US).

Asimismo, !a Ley del Notariado esta-blece que es obligación de! notario cum-plir con las comisiones y responsabilida.des que el Consejo del Notariado)' elColegio de Notarios le asigne conforme aley, estatuto o convenio (Art. 16° f).

APARTADO SEGUNDO.DEONTOWaÍA EN RELACIÓNCON LOS CLIENTES.

PRIMERA CUESTIÓN,OBLIGACIÓN DE SECRETO l'ROFESIONAL.

. ,¡ESTÁ l'ROTEGIDO EL SECRETO rROFE-

SIONAL DEL NOTARIO l'OR I S LEYES?

Si se encuentra protegido y por man-dato constitucional que ordena que todapersona tienc derecho a guardar el sccre-to profesional (Art. 2°, 18), Constitucióndel Perú).

Asimismo, una de las obligaciones quetiene el notario es]a de guardar el secretoprotesional, así ]0 consagra la Ley delNotariado (Artícu]o 16°, e).

E] secreto profesional es UIl deber y

un derecho de! notario, así lo establece elCÓdigo de Ética del Notariado. Debermoral en relaciÓn a las personas que soliocitan SllS servicios y que persiste aun nose haya presTado el servicio o éste hayasido concluido. Es a su vez un derechoque debe ser invocado ame quien fuere,pues e! secreto profesional en sí es invio-lable.

Reiterando, e! aniculo 71 ° de la Leydel Notariado prohibe al notario informar{) manifestar el contenido o existencia delos testamentos mientras viva el testador.

Existe tina norma adjetiva,]a Ley Pro-cesal Civil, que obliga a toda persona ca-paz a testificar, eximiendo de esra obliga-ción a los que tuvieran excusa o estuvie-ran prohibido de hacer]o (Art. 2220 delCódigo Procesal Civil). Norma que mc-jora a su antecesora (Art. 4570 Códigode Procedimientos Civiles) que sólo exi-mía de testificar a los eclesiásticos, aboga-dos, apoderados, médicos y matronas so-bre hechos conocidos en ejercicio de suprofesión.

Norma sustantiva que sanciona!a re-velación del secreto profesional la encon-tramos en el Código Pena], e] cual la con-

'" CARMEN PERALTA TREStERRA

sidcra delito cuando ]a revelación causedaño o se realice sin consentimiento delinteresado (Art. 165°).

Las normas mencionadas se refieren alsecreto profesional, pero ninguna plantealos casos en los cuales mantener en reservael secreto profesional enfrentara al notariocon jUicios de valor, tales como: 1) deter-minar cuál es dlímite del secreto profesio-nal; 2) qué actitud tomar si por mantenersilencio se van a perjudicar bienes mayorescomo]a vida, la salud, el honor; es decir, elsecreto apareja la comisión de un delito;3) que el mantener esta reserva perjudi-que directamente al nOtario.

Sería oportuno considerar estos su.puestos en los Códigos de Ética, cornolímites al secreto profesionaL

.¿A QUE MATERIA SE EXTIENDJ.;?

Podríamos encontrar definido el ám-bito de aplicación del secreto profesionalpor]o que manda el Código Penal, a] se-ñalar que constitu}'e delito cuando causedaño al interesado; éste podría ser el úní-co límite ímpuesto al secreto profesional,que aunque escueto, tiene un alcance bas-tante amplio.

Ap]icando esta norma a ]a funciónnotariaJ encontraremos que sólo se violael secreto profesional cuando se causadaño a] revelar confidencias sin consenti-miento del interesado, o sin que medieun interés superior; pero, ¿cuál es ellími-te del secreto profesional?

Entendido en sentido amplio el secre-to profesional será toda información re-servada que nos ha sido revelada. Pero,en sentido restringido, considero que seextiende a toda aquella confidencia ver-

bar, escrita o recibida por otro medio, quenos ha sído dada a conocer directamentepor el interesado en ejercicio de nuestrafunción, bajo el signo de la confianza }'que su manifestación ocasiona daños alusuario o su entorno.

De esta manera quedaría delimitadala extensión del secreto profesional; perocabe una interrogante. ¿las confidenciasque reciba no ejerciendo la función, de-berán guardarse bajo el rótulo de secretoprofesional? ¿la existencia de lIn interéssuperior, establece un límite? Si bien aveces es dificil esrablecer el límite hom-bre-notario, considero que bajo nuestralegis]ación solo será responsable y plausi.ble de sanción todo aquél que de infor-mación coniidencia] recibida en el ejerci-cio de su servicio; en tanto aquella otrainformación dada a conocer fuera del ejer-cicio profesional, será plausible de unasanción moral. La segunda interrogante,aspecto de mucha importancia para !adeontología, crea su propio límite a] en-contrarnos frente a conHictos de valores,donde el norario deberá elegir en funciónal deber superior.

. (LA OBLIGACrÓN DE. SECRETO PROFESIO-

NAL SE APLICA TAMBIÉN A LOS EMPLEADOS

DEL NOTARIO?

La obligación de secreto profesionalno alcanza a los empleados de un oficionorarial. De materializarse el hecho seap]icaría]a legis]ación laboral, bajo la cualse harían merecedores a una sanción la-boral cuya graduación se establecerá enbase al grado de responsabilidad y dañoocasionado. Es de advertir, como ya ma-nifestara, que el secreto profesional im- .plica un deber y un derecho. De acuerdoa nuestras normas imperativas, a los em-pleados no les alcanza la dispensa a reve-

LA DEONTOLOGíA NOTARIAL FRENTE A LOS CUENTES, AL COLEGA Y AL ESTADO

'"lar la información que conozcan, pudien-do scr citados como testigos, en cuyo casose encuentran bajo la obligación de dar aconocer la información confidencial deque hayan tomado conocimiento.

Debemos tomar en consideración que"secreto" implica reserva, conocimientopersonal, exclusivo, y como tal no debeser propalado.

Pueden existir casos en que algunosempleados se encuentren sujetos al secre-to profesional, y esto exclusivamente pore! ejercicio de su trabajo; tal es el caso delos abogados que trabajen en el oficionotarial, a quienes el secreto profesionalse les hace extensivo como un deber y underecho, bajo el amparo dd Código deÉtica de! Abogado (Artículos 200 y 21 0).

SEGUNDA CUESTIÓN:DILIGENCIA DEL NOTARIO EN EL CUMPLI-

MIENTO DEL TRABAJO REQUERIDO:

. CON INDEPENDENCIA DE LA RES1'ONSA-

BILIDAD CIVIL A QUE DA LUGAR LA DEFI-

CIENTE ACTUACIÓN I'ROFESIONAL DEL NO-

TARIO, ¿EXISTE SANCiÓN DEL COLEGIO POR

DICHA CONDUCTA?

Sobre este particular, [a Ley del No-tariado es clara cuando en principio esta-blece que el notario es responsable civil ypenalmente de los daños y perjuicios que,por dolo o culpa, ocasione a [as partes oterceros en el ejercicio de la función (Art.145°).

Continuando, la norma en su artículo149° h) señala que constituye falta el in-cumplimiento de los deberes del notarioestablecidos en la ley, normas reglamenta-rias o conexas y estatuto. La norma habla

de incumplimiento que no es lo mismoque deficiente actuación profesional.

El Reg[amento de Visitas de Inspec-ción notarial que tiene por finalidad lavigilancia en el desempeño de la funciónnotarial, establece que realizadas las visi-tas, las observaciones que se recojan queimporten transgresiones legales y/o éti-cas estarán sujetas a las normas discip[i-narias aplicables, las que como hemosvisto no establecen el caso de actuacióndeficiente.

La actuación deficiente como [a in-competencia, constitu}'en formas de in-moralidad que atentan contra los usua-rios, el Estado y los compafleros, por ende,debe merecer una sanción escrita en elCódigo de Ética, no siendo así, la sanciónqueda en el campo de la moral.

Una salida al respecto, podría estable-cer el EstatutO Único de [os Colegios dcNotarios del PerÚ, al seiialar como unode sus fines el vclar por el respetO y digni-dad de la función notarial, así como ase.gurar el respetO a [os derechos humanosde los notarios, de los usuarios y de todoslos que ocupen los servicios notariales.Siendo que un trabajo deficiente consti-tuye un acto que atenta contra la moral yel derecho de respetO a los usuarios, esteacto bien podrá merecer una amonesta-ción privada.

.LA ACYUACIÓN PROFESIONAL DEL NOTA-

RlO, ¿SE LIMITA A LA FIRMA DEL DOCUMEN-

TO o SIGUE LA VIDA DEL MISMO DESDE SU

CRF.A.CIÓN HASTA su ENTRliGA AL INTERE-

SADO? EN TAL CASO éASUME TAMBIÉN RES-

PONSABILIDAD EL NOTARIO EN CADA UNO

DE LOS MOMENTOS DE SU TRAMITACIÓN?

La actuación profesional no se limita

'" CARMEN PERALTA TAESfERRA

a la simple firma del documemo, estable-cer como cieno este supuesto es limitar lafunción notarial. Por mandato de ley, elnotario es el profesional del derecho queestá autorizado para dar fe de los actos ycontratos que ante él se celebran. Para elloformaliza la voluntad de los otorgantes,redactando los instrumentos a los queconfiere autenticidad, conserva los origi-nales y expide los traslados correspondien-tes. Su función también comprende lacomprobación de hechos y la tramitaciónde asuntos no contenciosos previstos en]a ley (Art. 2° Ley del NOtariado).

La Ley del Notariado, comulgando conlos principios del Sistema del NotariadoLatino, reconoce en el notario su calidadde profesional del derecho, como orienta-dor, conductor, intérprete, rcdactor de lavoluntad de laspancs, así como per.;ona quetiene bajo su cargo la tramitación de algu-nos asuntos no contenciosos; y no sólocomo un autemicador o fedatario.

Tal es así, que en el contexto de la leyencontramos que el notario al momentode realizar cualquier actuación, así sea unalegalización de firma, deberá tomar cuentaque estos documentos contienen un he-cho lícito no contrario a la moral o a lasbuenas costumbres. La responsabilidaddel notario se inicia desde Ja formacióndel documento pasando por la conserva-ción, reproducción y autenticación del do-cumento notarial. En los casos que Jos do-cumentos no constituyan parte del pro-tocolo notarial, la responsabilidad delnotario culmina con la entrega del docu-mento al interesado; en el supuesto queJos documentos ingresen al protocolonotarial, el notario no cumple su funcióncon e] traslado del mismo, sino seresponsabiliza de la conservación del ins-trumento.

.¿SE INCLUYE LA MOR.OSIDAD ENTRE LOS

SUPUESTOS DE FALTA DE DILIGENCIA SAN-

CIONABLE DISCII'LINARIAMENTE?

La diligencia, es uno de los principiosque consagra el Código de Ética del No-tariado Peruano (Art. 2° e).

Pcse a quc esta conceptualización larecoge nuestro Código de Ética, ]a dili-gencia la establece como una orientaciónque debe tener el notario en su actuar.

Al igual que la deficiente actuaciónprofesional, la morosidad, no sc encuen-tra comprendida dentro de las supuestasfaltas quc merezcan llna sanción discipli-naria; mereciendo los comentarios quc alrespecto realice al tratar la ineficiencia.

TERCERA CUESTIÓN:COBRO DE JUSTOS HONORARIOS

.(EXISTEN ARANCELES OfICIALES OBLIGA-

TORIOS PARA TODOS LOS NOTARIOS?, EN

TAL CASO, ¿QU¡.; SANCIÓN EXISTE PARA

QUIEN LOS INCUMPLE?

Este tema, me hace regresar a !a in-troducción de la ponencia, freme a lasnormas de libre competencia, creadas den-tro del marco constitucional, la determi-nación o recomendación de! precio porlos servicios pIOfesionales -honorariospIOfesionales- son objeto de sanción es-tablecida en e! Decreto Legislativo 701 0,norma que dispone la eliminación de lasprácticas monopólicas, contro]istas y res-trictivas de la libre competencia, vigentedesde fines de 1991.

Esta norma desde su creación ordenóderogar todos los dispositivos legales quese opongan a Sllmandato. Sin embargo la

LA DEONTOLQGIA NOTARIAL FRENTE A LOS CLIENTES. AL COLEGA. Y AL ESTADO

'"

Ley del Notariado -promulgada en 1992-norma posterior a la Ley de Competen-cia, estableció la vigencia de un arancelúnico, constituyendo falta del notario suincumplimiento.

Como antecedente a la derogatoriadel arancel notarial, tenemos la Ley 26662vigente a partir del 23.11.96, Ley deCompetencia Notarial en asuntos no con-tenciosos, norma que establece en su Ter-cera Disposición Complementaria, que loshonorarios profesionales que cobraran losnotarios por su intervención en asuntosno contenciosos se determinaran libre"mente por el mercado.

En el ano 1996, a través del DecretoLegislativo 872° vigeiHe desde e]04.11.96, se derogó la norma pertinentede la Ley del Notariado. A su vez, estedispositi\'o fue derogado por Ley 26741vigente a partir del 12.01.97 que disponeque la determinación de los precios nota-riales se rige por la libre competencia.

Es importante ]Jamar la atención a]hecho que el último dispositivo mencio-nado, aparte de eliminar e] arancel, se-¡¡ala litera]mente: "... el Consejo Nota-rial previa aprobación de ]a Comisión deLibre Competencia dd Instituto Nacio-nal de Defensa de la Competencia y dela Propiedad Intelectual - INDECOPI,podrá establecer un monto máximo para

el cobro de los servicios notariales,

cautdando que los notarios puedan, so-bre la base de la oferta y la demanda,cobrar sumas inferiores a Ja tarifa máxi-ma. (Ley 26741, Art. 7°), potestad queconsidero no debe materializarse, en lamedida que va en contra de la libre com-petencia, mandato constitucional ya con-sagrado (Art. 61 ° Constitución delPerú).

Como es de apreciar, en el Perú noexiste arancel. Por el contrario frente alsupuesta planteado, en nuestro país sesanciona a ]a persona, colegio profesionalu otro que obligue al uso de un arancelpara el ejercicio profesional, ya que a cri-terio de la ley esto constituye una restric.ción a la libre competencia. Es más, no sepueden concertar precios entre dos o máspersonas; accionar en contra de estos su-puestos, apareja el pago de sanciones pe-cuniarias por montos significativos.

.(EXISTEN SUPUESTOS DE REDUCCIÓN DE

HONORARJOS o CONDONACIÓN?

Como hemos visto, al no exis~if"aran-cel y no estar permitida la conc.ertaciónde precios, estos supuestos de reduccióno condonación de honorarios sólo podránproducirse a nivel de los honorarios queen cada caso especifico fije el notario, vi-gente sólo en su oficio nOtarial.

Al respecto, cabe se¡¡a]ar que en elPerú, los Colegios de Notarios estable-cen convenios con diversas institucionespúblicas o de servicio social, a fin de rea-lizar descuentos considerables en las ac-tuaciones notariales que soliciten, com-prometiendo en el cumplimiento de es-tos convenios a los nmarios. Frente a lasnormas de libre competencia, que pro-hiben la existencia de arancel, estos con-venios han tenido que ser fijados esta-bleciendo porcentajes de descuento so.bre los costos que mantiene cada nota-tÍa, pero queda ]a interrogante si estosacuerdos son obligatorios para los nota-rios, considero que mientras no se for-mu]e la consulta por escrito alNDECOPI, los convenios deberán sercomunicados a los notarios como reco-mendación, dejando en libertad a cadauno para su implementación; ya que este

."

tema como el tema de arancel bordea conlas normas que restringen !a libre (om.pctcncia.

Existen a ]a fecha algunos convenios,tales como: 1) convenio suscrito con elMinisterio de Industria, Turismo, Integra-ción y Negociaciones Comerciales Inter-nacionales con la finalidad de reducir cos-tos hasta el 50% por concepto de honora-rios profesionales por la constitución deempresas; 2) convenio suscrito con ellns-tituto Peruano de Seguridad Social con ]afinalidad de establecer un sistema coordi-nado de seguridad para las acciones de co-bro de las prestaciones económicas del sis-tema nacional de pensiones que requierande la presentación de un poder fuera deregistro; 3) convenio celebrado con orga-nizaciones que velan por la seguridad delmenor)' de la madrc, tal cs el caso del rc-conocimiento de hijos cxtramauimonialcs.

. ¿EXISTEN SUPUESTOS, POR RAZONliS DE

INTERES SOCIAL, PARA I.A ACTUACIÓN GRA-

TUITA DEL NOTARIO?

No existe, sin embargo, siendo la fun-ción del notario un apostolado a] serviciode la comunidad. Existen zonas en las cua-les el notario, ya sea por su ubicación opor su sentimiento humano, desempeiiauna fuerte labor social, no solo actuandogratuitamente, sino apoyando material ymoralmente a los usuarios que recurren ael; tales son los trabajos de apoyo que serealizan con los clubes de madres, o conlas municipalidades.

CUARTA CUESTIÓN,

¿AsUME EL NOTARIO LA OBUGACrÓN DE

SUMINISTRAR A SUS CLiENTES INFORMACIÓN

VJ.;RAZy COMPLETA SOBRE LAS CONSECUEN-

CARMEN PERALTA TRESIERRA

CIAS DEL INSTRUMENTO QUE ASUME, Y, ES-

PECIALMENTE CON EL CLIENTE MAS DÉBIL

(INTELECTUAL O ECONÓMICAMENTE)?

El ejercicio de la profesión es un mi-nisterio, en el cual el notario engrandecesu quehacer cuando informa a las partesu orienta su actuar, de manera imparcial,sobre la mejor forma de realizar un ac(()jurídico u otorgar un instrumento publi-co, dándotes también a conocer las con-secucncias del acto que van a celebrar.

L.o Ley del Nmariado cstablece quecs deber del notario advertir a 105 imere-sados sobre los cfeC[os legales de los ins-trumentos pÚblicus notariales que auto-nza, no seii.alando distingas cn la posi.ción dt, los íntervinientes.19

APARTADO TERCERODEONTOLOGÍA DEL NOTARIOEN RELACIÓN CON EL ESTADO

PRIMERA CUESTIÓNIMPARCIALIDAD:

El Código de Ética establece que elnotario debe orientar su actuar dentro deotros, al principio de imparcialidad (Art.2° Código de Ética).

La imparcialidad es una condiciónimprescindible en los notarios, y consti.tUye actitud que nos diferencia de mane-ra especial de la función del abogado,quien se parcializa con Sll cliente a fin dedefender sus intereses; cn tanto los nata.rios no tenemos clientes, sino requirentesde nuestros servicios a los que conoce.mas como usuanos.

La Ley del Notariado establece queel notario ejerce la función nmaria] en for-

LA DEONTOLOGíA NOTARIAL FRENTE A LOS CLIENTES, AL COLEGA Y AL ESTADO

'"roa personal, autónoma e imparcial (Arr.3°).

El notario que en ct ejercicio de susfunciones se parcialice, merecerá aparte dela sanción moral, una sanción impuestapor la norma, ya que obrar de esta mane-ra manifiesta una conducta no acorde conla dignidad y decoro del cargo, tipificadacomo falta en la Ley del Notariado (Art.149").

'La autonomía e independencia delnotario se pierde cuando se parcializa. Esuna penosa realidad vcr como a la fechafrente a la presencia de la gran empresa,la banca, seguros y otros, existen notariosque con su hacer se han convertido enempleados de estas instituciones, no porun salario, sino por temor a "perder lacuenta"; no siendo conscientes que conesta actitud no solo perjudican su actuar,sino también el prestigio de los demáscompañeros, desacreditando al Ilotario.Esta situación debe merecer una especialreconsideración sobre los valores a queapunta el notario y el celo que debe tenerel cumplimiento de su función, ya que elnotario tiene ganado un prestigio quedebe mantener, pero que a la fecha se estaperdiendo.

SEGUNDA CUESTIÓN,VERACIDAD

. ,ADMITE EL NOTARlO :BAJO SU FE PUBLI-

CA LA VERACIDAD DE HECHOS NO PRESEN-

CIADOS PERSONALMENTE POR EL SINO POR

SUS EMPLEADOS?

Ciñéndonos a la ley, no deben existircasos en que el notario admita veracidadsobre hechos que no le consten o no hayapresenciado, ya que la función notarial no

se delega; esto lo ordena la Ley del Nma.riada al señalar en forma expresa que "el

notario ejerce la función notarial en for-

ma personal..»

Existe un caso peculiar, el de losprotestas, donde la ley de la materia "Leyde Títulos Valores" establece que el pro-testo será di!igeneiado por el notario pu-blico o por un secretario de éste a quiense le conoce como "secretario notRrial",

persona que por esta ley se encuentra tam.bién autorizada a firmar el protesto, asícomo firmar el acta que forma parte de!protocolo notarial. (Art. 51°,52° Y 55°de la Ley 16587 y su modificatoria De-creto Ley 26131).

Aquí se presenta un contlicto entre lanorma y la actitud del notario, ya que enla práctica existe el criterio de muchosnotarios que aun utilizan los servicios desecretarios notariales; así como tambiénexiste el criterio de otros notarios que asu-miendo la respollsabilidad del protesto,firman el protesto y las actas, ya que éstasson parte integrante de su protocolo, so-bre los cuales debe correr traslado.

La materia sigue en discusión, no co-nociendo aun de jurisprudencia que se.ñale nulo el protesto realizado por Jos se-cretarios notariales; con este argumentoy basados en el principio de que la normaespecial prima sobre la general, así comoal hecho que la ley del notariado expreskmente Jos remite, se sostiene la posiciónde mantener en vigencia a los secretariosnotariales.

A la fecha, de aprobarse la nueva Leyde Títulos Valores, que se encuentra en elCongreso para debate, se establece que elacto de protesto debe ser personalmentediligenciado por el notario.

../ CARMEN PERALTA TRESIEAAA

.¿ADMITE EL NOTARIO BAJO SU FE PUBLI-

CA LA VERACIDAD DE HECHOS QUE SOLO

LB CONSTAN }'OR MANIfESTACIÓN DE TER-

CEROS, O LO HACE BAJO LA RESPONSABILI-

DAD DE ELLOS?

Rajo la legislaciÓn peruana, eSlc su-puesto es inadmisible, ya quc el notariosólo está autorizado para dar fe de los ac.tos y contratos que ante él se realicen ucelebren; no los que se realicen bajo ma-nifestación de terceros. Si así lo hicicre,con su firma convalida el hecho,impl1tándosc para sí la responsabilidad que.:dIo pudiera generar. Cuando toma mani-festación de terceros, lo expresado en lamanifestación es de cxcll1si\"a responsabi-lidad del otorgante.

TERCERA CUESTIÓN:EJr.RCICIO PERSONAL DE LA FE PÚBLICA

.¿EIERCt: EL NOTARIO PERSONALMENTE SU

FUNCIÓN, o DELEGA EN SUS EMPLEADOS LA

DACIÓN DE FE:

Ciñéndonos a la norma lega], en prin-cipio, el notario ejerce !a función notarialen forma personal y exclusiva. Sin embar-go, si existen easos en los cuales el nota-rio delega la dación de fe.

Tenemos el caso ya comentado de losprotestas que se realizan a través de losSecretarios Notariales20. Al amparo de lainterpretación del articulo 750 que seÜa-la: "En este registro de extenderán las ac.tas de protestOs de títulos valores, cum-pliéndose las formalidades señaladas en laleyes sobre la materia", algunos notariosse remiten a la Ley de Tíru]os Valores queautoriza a los secretarios notariales a dili-genciar los protes[Os y firmar las actas;siendo curiosa la norma a] señalar que es-

tas actas forman parte del protocolo delnotario, quien finalmente extiende lostraslados.

Otra norma similar la encontramos enlas notificaciones de los asuntos no con-tenciosos. En este caso tenemos la pre.sencia de los "auxiliares notariales de asun.tos no contenciosos"; pero, a diferenciadel caso anterior, aquí si se obliga al nota.riu que asuma la responsabilidad de lasnotificaciones hechas por aqué!los.

.(LA DACIÓN DE FE SE EXTIENDE AL CON-

TENllJO INTEGRO DEL DOCUMENTO Y DE

SU CONOCIMIENTO POR LAS PARTES, (J SO-

LAMENTE AL HECHO nE LA FIRMA:

El notario no asume responsabilidadsobre el contenido del documento; y, lafe de conocimientO del contenido deldocumento por las partes dependerá deldocumentO que otorgue.

Si estamos frente a un instrumentopÚblico, como ]0 es ]a escritura pl1blica,el notario dará fe de las siguientes circuns-tancias: a) fe de conocer o de haber iden.tificado a los comparecientes, b) fe de lacapacidad, libertad)' conocimiento conque se obligan los comparecientes, c) fede haberse leído el instrumento, d) fe dela suscripción de los comparecientes.

Frente a las legalizaciones de firmas,el notario dará fe de la autenticidad deldocumento, certificando la firma de ]apersona; en estos casos por mandato deiey, cl notario no asullle responsabilidadsobre el contenido del documento, sa]-va que constituya en sí mismo un actoilícito o contrario a la moral o a las bue-nas costumbres (Art. 108° Ley del No-tariado).

LA DEONTOLOGÍA NOTARIAL FRENTE A LOS CLIENTES, AL COLEGA Y AL ESTADO ".

CUARTA CUESTIÓN,CoLABOIlACIÓN CON u..S AUTOIUDADES

T1lIBUTARIAS.

. ¿ESTÁ OBLIGADO EL NOTAlUO A SUMI-

NISTRAR TODOS LOS DATOS QUE LE SOLICI-

TE LA ADMINISTRACIÓN TIUBUTARIA?

No, El notario no se encuentra obli-gado a suministrar toda la informaciónque solicite la administración tributaria,conocida en el país como Superintenden-cia Nacional de Administración Tributaría- SVNAT.

Si bien es cierto que en el CódigoTributario cxislen dos normas; una queestablece la obligación del norario de co-municar y proporcionar a ]a administra-ción tributaria, las informaciones relati-vas a hechos generadores de ob]igacio-nes tributarias que tengan conocimientoen el ejercicio de sus funciones (Art.96°); y, otra que establece que en casode incumplimiento de esta obligación, sesancionará a] notario con la suspensióno destitución de acuerdo a ]a gravedadde]a falla (Art. 186°). También es cier-to que ]a frontera de esta exigencia legalse encuentra en el secreto profesional,amparado por la Constitución en su ar-tícu]o 2°-18) al establecer como dere-cho de ]a persona el guardar el secretoprofesional, reconociendo una espera dereserva que en este caso el notario debeguardar incluso en perjuicio de]a ]egali-dad estricta.

Será labor nuestra, llegar a determi-nar en cada caso cual es el límite que esta-blece la frontera entre la obligación im-puesta y la reserva que exige el secretoprofesional.

. ¡¡PUEDE NEGARSE EL NOTAlUO A ELW,

AMl'ARÁNDOSE EN EL SECRETO DEL PRO-

TOCOLO PESE A QUE TENGA CONOCIMIEN-

TO DE LA EXISTENCIA DE FRAUDE FISCAL?

Nuestra legis!ación define al protocolocomo la colección ordenada de registrossobre la misma materia, en los que el no-tario extiende los instrumentos públicosprotocolares; diferenciando el protocolocon el ard1i\'0 notarial, el cual aparte delos registros se constituye por otros do-cumentos que mantiene en custodia elnotario.

En cuanto a los registros, establecenuestra legislación la obligación de expe-dir traslados a quien lo solicite, a excep-ción el registro de testamentos.

Hechas las precisiones, concluiremosque siendo obligación del notario y parte

de su función el otorgar traslados de susprotocolos, ya que constituyen instrumen-tos públicos de conocimiento público, noexiste el secreto del protocolo, salvo parael caso de testamentos,

Como corolario de ]0 ya expuesto,en el caso que este supuesto se mate-ria]izara, el notario tendrá frente unaIlorma de rango constitucional que leda derecho a guardar el secreto profe-sional, incluso frente a la existencia deun ilícito tributario. Es de advertir queen cada caso, el notario a través de lInareflexión aguda deberá merituar sobreque, en el caso concreto, constituyesecreto profesional, ya que ]a fronteradel secreto profesional también riene sulímÜe cual es el "interés superior" queestá referido a la protección del dere-cho mas noble.

..,

APARTADO CUARTOEFICACIA DE LOS PRINCIPIOSDEONTOLÓGICOS NOTARIALES

PRIMERA CUESTIÓN,SISTEMA SEGUIDO EN CADA PAÍS PARA LA

DEFENSA DE LOS PRINCIPIOS

DEONl'OLÓGICOS.

. cQuf: SISTEMA SE SIGUE EN SU PAÍS, EL

DE INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN

NOTARIAL, )<;L DE ELABORACiÓN I>E UN

córnGO DEONTOLÓGICO, OTRO SISTEMA

DISTINTO, O NINGUNO DE ELLOS?

Existe un Código de Ética, conocidobajo el nombre de "Código de f~tica delNotariado Peruano" que data del 24 dejulio de 1985; sin embargo, tcncmos nor.mas de naturaleza dcontológica que enforma dispersa se consideran dentro de la

. Ley del Notariado.

. DE SEGUIR EL SISTEMA DE CÓDIGO

D¡':ONTOLÓGICO, ¿QUÉ RANGO LEGAL TIE-

NE?

El Código de Ética del NotariadoPeruano, ha sido promulgado a través deDecreto Supremo N° OI5-85-JUS, den-tro de la estructura jerárquica del sistemanormativo del PerÚ se encuentra en untercer nivel, por debajo de las normasconstitucionales y de las leyes.

SEGUNDA CUESTIÓN:OBSERVANCIA A LOS PRINCIPIOS

DEONTOLÓGICOS.

. (EXISTEN EN SU PAís COMISIONES DE

DEONTOLOGÍA O CUALQUIER OTRO ÓRGA-

NO ENCARGADO DE VIG1L\R EL CUMPUMlEN-

TO DE LOS PRINCiPIOS DEONTOLÓGICOS?

No existen comisiones de deontolo-

CARMEN PEAALTA TRESIERAA

gía, que directamente se encarguen devigilar el cumplimiento de los pJ'inÓpiosdeontológicos; sin embargo, los Colegiosde Notarios del PerÚ por mandato de SlIestatuto que expresamente lo sei'1ala, es-tán en la obligaÓón de veJar pOi' el cum-plimíel1to dd Código de Ética del Nota-riado(Art. 6° e).

Con este enunciado, existe la posibi.lidad en cada gremio que se forme unacomisión permanente que cumpla con esteencargo, para lo cllal la Junta Directivadel Colegio de Notarios podrá crear la co-misión y designar a sus miembros, lo cualtambién le permite hacer el estatuto vi-gente (An. 35°).

. EN PRESENCIA DE UN Acro COl'o.'TRARIO

A LOS PRlNCIJ'IOS DEONTOLÓGICOS, (ANTE

QUE ÓRGANO SE DliNUNCIA SU INCUMPLI-

MIl'.NTO?, (ES RECURJUBLt: DICHA SANCIÓN?

Todo ac[() contrario a los principiosdcontológicos que se tipifiqucn como fal-tas en la ley del notariado, son denum:ia-blcs ante la Junta Directiva del Colegiode Notarios que corresponda.

La denuncia puede ser formulada pordenuncia de parte, o de oficio por el Co-legio de Notarios. También existe la que-ja que la puede formular quien tenga in.terés.

En los casos de queja, ésta se presen-ta ante la Junta Directiva del Colegio deNotarios, quien corre traslado al notaJ'ioinvolucrado, resolviendo la Junta Direc-tiva si hay lugar o no al inicio del procesodisciplinario_ lA decisión que a.dopta a la

Junm Directiva es ina.pelable.

El proceso disciplinario se inicia ante

tA DEONTOLOGIA. NOTARIAL FRENTE A LOS CLIENTES, AL COLEGA Y AL ESTADO

'"

la Junta Directiva, quien podrá imponercomo sanción la amonestación privada,pudiendo esta decisión ser apelada ante laAsamblea General. Asimismo, la AsambleaGeneral, a solicitud de la Junta Directiva,podrá aprobar la amonestación pública,en este caso, la decisión se apela ante elConsejo del Notariado.

Existen sanciones, tales como la sus-pensión o la destitución, las cuales son

NOTAS

impuestas por la Asamblea General, sien-do esta decisión apelable ame el Consejodel Notariado,

Con la Resolución del Consejo delNotariado, queda agotada la vía admi-nistrativa. Bajo esta circunstancia, el in-teresado podrá accionar la vía judicial através de un proceso abreviado conoci-do como impugnación de resolución ad-ministrativa.

"Laes(mciaesaQuelloporloQueunacosaesloQueesysediferencia de cualquier Olra {animal racional expresala esencia de hombre, es decir aquello por lo que el hombre es hombre}. JOLlVET Regis. "Curso de FUoso'ls"Club de lectores-Buenos Aires 1982 "pág. 254.

2 PEREZ FERNÁNDEZ DEL CASTIllO, Bemardo,- "En el notariado como en cualquier profesión, han habidoépocas espiendorosas, de crisis yde decadencia"." "Etica Notarla!".- Cuarta edición.- Editorial Porrua S.A..-México, 1993-pág.XIX,

3 ESCOBAR VAlENZUElA, Guslavo.- "Ética introducción a su problem;!itica y su historia",. Tercera edición.-México 1996." pág. 66

4 INTERDONATO s.j. FrancisGO "Concepto y realidad de Is Ley Natura!".- Lima 1987.- pég. 4,5 AlZAMORA VAlDEZ, Mario,- "La Fllosof's del Derecho".- Lima, 1976,- pág. 258,6 "Cuando el hombre que ejerce el nolariado no tiene amor por su prof esión, en vez de dignifocarésta, la envilece:

y como en el pasado se han dado muchos casos de ineptos ydemercenariosdelaprofesión"."Cita de luisCarral y de Teresa en la obra de Bernardo Pérez Fernández del Castillo "Ética Notariat"... pág. 10.

7 "El lerritorio de la República se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos".. ConslituciónPoliticadel Perú 1993,-Art.189.cuandohablamosdedistrilopolitico,nosreferimosa esta división territorial.

8 Necesariamente. no existe relación entre la jurisdicción del dislrilo nOlarial (limite lerriloriai) y el ámbHo de compe-tencía provincial que ejerce el notario.

9 No existe relación enlre la jurisdicción del distrito notarialyel ámbito de competencia provincial sobre ei Queejerce el notario.

1D la iey al establecer Que el notario tH!neque abrir su oficio notari al en el distrilo en Que ha sido localizado ¿a quedistritoserefiere?,Bienpodriaalegarsequeestavacioescubierto por ia resolución minislerialde nombramientodel notario, en el que se establece ei distrito de su ubicación. que e n este caso COincide con el distrilo politico.

11 "El eslado facilita y vigila la libre compelencia, combata toda práclica que la limite y el abuso da posicionesdominanlesomonopólicas.." .Cons!itución PoiiticadelPerú 1993,Art,61'.

12 Resolución N° 068-96 INDECOPI"CLC.- Comisión de Libre Compelencia.- Fecha 17 seliembre 1996,13 Resolución N" 229"97"TDC.-Tribuna)de Defensa de la Competancia

y de la Propiedad Intelectual. Sata de Defen-sa de la Competencia. Fecha 12de Seliembrede 1997.

14La resolución del Tribunal,que por mandato de ley constituye precede ntedeobservanciaobligatoria, señala:"siendo que los Colegios Profesionales realizan actividades econ ómicas,deacuerdoaloestablecidoenelarticu-lo 2° del Decrelo legislalivo 701. se encuentran comprendidos den tro del émbito de aplicaci6n de dicha ley. Entalsentido, serán pasibles de sancíón en la medida Que susdecísiones ,recomendacionesyc«alesQuieraquesusactividadesproduzcanopuedanproducirlimitaciones,reslrio;cionesodistorsionesa la iibrecompelencia, en !oslérminos establecidos en la ley mencionada".

15"La iniciativa privada es libre, se ejerce en unaeconomia social de mercado Constilución Po!itica del Perú1993..Art.58°"

16 Ley que dispone la eliminacíón de las prácticas monopólicas,contro listas y restrictivas de la libre competencia.17 "la delerminación de los precios de los servicios notariales se rige por la libre compelencia. El Consejo Notarial.

previa aprobación de la comisión de libre competencia dellnslituto Nacional de Defensa de la Competencia y dela Propiedad Intelectua! -INDECOPI, podrá estab-lecer un monto máximo para el cobro de los servicios notariales,caulelandoQuelosnotariospuedan,sobrelabasedelaofertaylademanda. cobrar sumas inferiores a la tarifamáxima".-Ley 26741. vigente 12.01.97.-Art. 7"

18la Unidad ImposiUvaTributaria U.LT. para 1998 es de SI. 2,600.00.19ArticuI027':'el notario cumplirá con advertir a los interesados sobre los efedos lega les de ios instrumentos

públicos notariales que autoriza".20 Ley de Tllulos Vaiores. articulo 51°"elprotestoserádiligencia doenuns<Jjoacto: 1 porunnotariopúblicooporun

secretariodeéste.02,poreljuezdepazdeldistrito,dondenohublerenolario".

Libertad de contratación y elección de notarioRAFAEL CHEPOTE COQUIS

He asistido con gran interés al XXIICongreso Internacional del NotariadoLatino, que ha tcnido lugar en la ciudadde Buenos Aires del 27 al 02 de octubredel presente año, dado que existían portratar dcnno de los «Talleres de Intercam-bio y Relaciones Internacionales» dos te-mas que son en mi criterio de latente vi-gencia en nuestro medio:1) Deontología o Etjca notarial frente a

los colegas, ]a clientela y el Estado.2) Derechos del requiricnte a la libre elec-

ción del Notario aurorizantc.

Sin embargo, se advierte dentro denuestra realidad vigente, que cada vez mása menudo se presentan estas situacionesde falta de ética y dignidad profesionalesy en el segundo caso el notario designadopor el contratante o a quien quiere desig-nar el adquiriente, es desplazado por elque tiene a su cargo ]a formalización demutuo y la hipoteca correspondiente,notarios que forman el staff notarial de[os departamentos lega[es de los bancosdesignados a su libre albedrío.

Este injusto desplazamiento del no-tario del negocio originario (compra-ven-ta) en los hechos significa lo siguiente:A. Violación del Principio

de Imparcialidad;Que necesariamente debe observarseen el ejercicio de la función notarial, y

como lo expresara L:1rraud, consiste enque el Notario «se debe en igual medi-da y con [a misma ]ealtad, al clientehahitua[, que al accidental; a] que ]0elige, como a] que lo acepta; a] que ]0paga, como al que se beneficia con suactividad sin erogación alguna. El no-tario es de [as partes y de ninguna enparticular: Preside las relaciones de losparticulares y su sitial equidista de losdiversos interesados,,_Este fuero de atracción a favor del no.tario de confianza de [a entidad banca-ria o financiera, evidentemente ]e haceperder esa equidistancia consubstanciala[ Principio de la Imparcialidad.

B. Violación del Principiode Confianza:Como factor determinante para desig-nar notario autorizan te, imponiendo alas partes del negocio uno a quien nisiquiera conocen, en]a gran mayor par-te de los casos.

C. Concentración del trabajonotarial en pocas manos:Determinada esta situación por el po-der económico de uno de los factoresdel proceso descrito precedentemente.Los factores confianza, capacidad, efi-ciencia, celeridad, trayectoria, dedica-ción, ete. como determinantes del éxi-to profesional, son dejados de lado paraprivilegiar exclusivamente la buena re-]ación del notario con el banco o emí-

MI RAFAEL CHEPQTE coauls

dad que lo designa, ]0 que no es de-seable y axiológicamcntc justificable.Por otra parte ello significa destruir Jasbases de llna sana competencia entrelos notarios.

D. Pérdida de independenciade criterio propio:Para resolver los asuntos sometidos asu competencia, de parte del notarioq tiC actÚa en las expresadas condicio-ncs de subordinación profesional, fun-cional~' céonÓmica respecto de la enti-dad bancaria o financiera.

E. Pérdida del concepto dedignidad e independencia:Que de la función notarial tiene la so-ciedad, y sobre cuya base se constituyeel concepto de fe pÚblica, como valorque el ordenamiento jurídico asigna alos dOCl1mCnLOSnotariales.

F. Manifiesta violación del Derecho delos Consumidores y Usuarios:Referido a la libertad de elección quetienen de los bienes y servicios, sin ex-cepciones. Este derecho está expresa-mente reconocido en la ConstituciónNacional. A fin de resguardar ese yotros derechos constitucionales, lasautoridades proveerán a la protecciónde los mismos, a la defensa de lacompetencia contra toda forma de dis-torsión de los mercados, al control delos monopolios notariales y legales.A su vez, «Toda persona pucde inter-poner acción expedita y rápida de am-paro, siempre que no cxista otro me-dio judicial más idóneo, contra todoacto ti omisión de autoridades públi-cas o particulares que en forma actualo inminente lesione, restrinja, altere oamenace, con arbitrariedad o ilegalidadmanifiesta, derechos y garantías reco-nocidas por esta Constitución, un tra-tado o una ley.

COLEGIOS NOTARIALES Y LALIBRE ELECCIÓN DELNOTARIO

Deben propender a su consagraciónexpresa y defensa, por los siguientes me-dios:A. Legislativos:

Consagración en normas jurídicas delPrincipio de la Libre Elección por el olos requirientes del notario autori7--3nte.A tal efecro esas normas deberán con-tener una regulación precisa de los dis-limos casos que se puedan presentar, alos elecTOsque la potestad de elecciónsea reconocida para quien o quienes,el documento notarial constiruitá el fÍ-t\Ilo formal de su derecho subjetivo ytoda la probkmática de la distribucióndel trabajo oficial.

B. Ejercicio del poder de policía porel Colegio de Notarios:Competente, a fin de garamizarel Prin-cipio de Fe PÚblica, sustentado en elPrincipio de Inmediación: el Notariocon las personas}' cosas con quienesdebe actuar.

C. Amplia campaiía publicitaria:A favor de los Llsuarios de los serviciosnotariales, a fin de que ejercíten sin Ji.mitaciones el derecho de elegir al no-tario autorizante.

Ha sido una coincidencia feliz el ha-ber asistido este año al XXII CongresoInternacional del Notariado Latino, porcuanto en nuestro medio, me estoy refi.riendo a la Provincia de Lima, muchos delos contratos de diferentes notarios, quenecesitan intervención de los bancos engeneral, insertadas las cláusulas peninen.tes en las minutas remitidas por los nota-rios, de su clientela, eUas han sido deriva-das a diversos notarios que son seleccio-nados por los bancos a su Hbre albedrío,

LIBERTAD DE CONTRATACiÓN Y ELECCiÓN DE NOTARIO

es decir «la voluntad no gobernada por larazón, sino por el apetito, antojo o capri-cho, haciendo caso omiso del derecho delos contratantes de seleccionar al notariode su confianza y amistad.

Ojalá que esta publicación sea bien

'"

leída y aplicándose con justicia el fondodel asunto que es la obligación del con-tratante en seleccionar al notario de suconfianza cuya determinación debe serrespetada en uso de la libertad de elec-ción y contratación, rompiéndose así elvicio existente,

El Acta Notarial en el Derecho Notarial PeruanoELViTO ROmUGUEZ DOMiNGUEZ

1. CONCEPTO

No existe un concepto uniforme deJcta notarial, tamo en la doctrina comoen la legislación comparada; así como tam-poco existe uniformidad acerca de sí es

un Instrumento público notarialproTOco]ar o cxtraprotoco]ar.

Así por ejemplo, d Notario mejicanoBernardo Pérez Fcrnánda Del Casti!lodice que «la distinción entre escritura yacta no es clara paratodos»; y que «laescritura pública y el acta notarial per-tenecen al género de instrumento pú-blico notarial, los dos son instrumen-tos asentados en forma original en elprotocolo. Pero tienen diferencias es-pecificas: en las escrituras se hacen caos.tar actos jurídicos y en las actas nota-riales se relacionan hechos y actos jurí-dicos; como consecuencia en las prime-ras hay un ororgamiento de voluntad yen las segundas una relación de aconteci-mientos que pueden engendrar o no con-secuencias de derecho», y continua «enla escritura los otorgantes manifiestansu voluntad de obligarse. En cambioen las actas el Notario nada más que dafe de aquello que vió u oyó, los compa-recientes no manifiestan su voluntad deobligarse, aunque de la actividad delNotario puedan nacer obligaciones......

En cllanto a su estructura distingue aambos por su distinta redacción; y, encuanto a sus efectos señala "una escritura tiene como efecro hacer constar laexpresión de la voluntad de un acto jurí-dico, darlc la forma notarial exigida porla ley. En cambio, tratándose de las actas,su efecro es crear un medio de prueba dela existencia o realización de un hecho»(Bernardo Pérez Fcrnándcz Del Castillo,"DERECHO NOTARIAL», EditorialPorrÚa S.A., México, 1981, págs. 102-lOS).

En el Derecho Argentino, las actas sondocumentos extraprorocolares, pues se-gÚn Carlos A. Pelosi «los documentos queproduce el escribano en su actuaciónextraprotocolar son: las actas, los ccrtjfi-cados, los cargos, constancias y flotas ...»y agrega "Por lo general este tipo de do-cumentos nace cuando, a panir de la leynotarial 5015 de la provincia de BuenosAires, que más adelante recogerán casirodas las leyes notariales, con el fin deampliar la competencia funcional del es-cribano y de establecerla con mayor pre-cisión, se enumeran una serie de actua-ciones en que puede intervenir, que re-quieren la formación de documentos queno se extienden necesariamente en el pro-tocolo» (Carlos A. Pelosi, «EL DOCU-MENTO NOTARlAL», Editorial Astrea,

'" ELVITO RODRiGUEZ DOMíNGUEZ

Bl1<:fllJS.-\in~s, 1980, p.'Ig. 2ó 1).

1.,1 kglSIJ.:iÚn que más prolij.uncntc

lu rC~t1!J.do 1.1$KtJ.S Ilouri.tles es l.1 LeyOrgáni..:,l de! :'\ouriJdo Esp.lIl.ol, del 28

dt.' M,l~'O de 1862, en máiro .1 1J.n:form;lIl1tfL)dl\(ldJ .11,1rtí..:ulo 23°, medí.1I1ft.' ley

de 2,~ de Di..:iembre de 194-6 en que se-gÚn P<.:dro ..hi\., :\h"an:z recién se ¡!Hro-dlKC en 1.1kgisLh:ión espartOl" el ,Kt,l no-tJri,lI (Pedro ..\xib Akm:z, «DERECHONOTARL-\L», S¿prinM Edi..:ión, Bosch.Casa EditorÚ] $.A., Espaii.a, 1990, pig.127) El Reglamento de la Organiza-

ción y Régimen del Notariado de Es-paña, del 02 de Junio de 1944 define

el acta notarial en el artículo 197°, enlos siguientes términos: «Los norarios,,1instJllcias de pane, extenderán yautori-

zarán aCtas en que se consignen los he-chos y cIrcunstancias que presencien o lesconsten, y que por su naturaleza no seanmaten a Je contrato» (Toaquín C.1roEscallón, «ESTATUTO NOTARIALCOLOMBIA".~O - DERECHO COM-PAR.-\DO», Editorial TEf..US, Bogotá -

Colombia, 1980, pág. 234).

En e! Derecho Peruano, la Ley delNorariado - Decreto Ley "No 26002, le-gisla sobre las aCtas en el CapítUlo 111de!TítUlo n, entre los instrumentos públi-cos extraprotocolares y contiene un con-cepto de acta en el artículo 98° «El nota-rio extenderá aCtas en las que se consignelos actos, hechos o circunstancias que pre-sencie o le conste y que no sean de com-petencia de otra función. Las actas podránser suscritas por los interesados y necesa-riamente por quien formule obsef\'ación».

Sin embargo, en el Capítulo II delmismo Título referido a los instrumentospúblicos protocolares, el artículo 37° es-tablece que forman parte del protocolo

not,lrÜllos siguientes registros: c) de a~'t,1S de protestos; d) de actas de transll:-

rencia de bienes muebles registrahles; y,el ;trtículo 25° dispone «son instrumen-tos pÚblicos prntocolares las escritur;1spÚblicas y demás act.1S que d notario in-eorror.1 al protocolo notarial; debe COI1-servar y expedir los traslados que la leydetcnnin.1".

Igualmente en 1.\SecÓÓn Segunlb ddCapítulo Ir dd Título II se refiere al Re-gistro de Test.\menws~' en el ;1rtícu]o 67°dispone: «En este registro se otorgará eltestamento en escritura pública y cerradoque el Código Civil señala. Será llevadoen larma directa por el notario, para ga-rantizar la resen"a que la presente ley es-tablece para estos actos jurídicos". El ar-tículo 68° dispone: «El notario observaráen el ororg.1miento dd testamento en es-cntura pÚbli..:a)"el cerrado las fÓrmalida-des prescritas por el CÓdigo Civil».

Asimismo al legislar sobre laprotoco]ización en los artículos 65° y 66°

se dispone que la protQcolización, es de-cir, la incorporación al Registro de Escri-turas Públicas de los documentos que ]aley, resolución judicial o administrativadisponen se haga mediante acta deprotoco]ización.

En la Ley de Competencia Notarialen Asuntos No Contenciosos - Ley N°26662, se dispone que las actuaciones quese prorocolicen deben constar en actanotarial (Act. 10°) Y la Primera Disposi-ción Complementaria de esta ley crea elRegistro Notarial de Asuntos No Conten-ciosos, en el que deben constar las escri.turas públicas, actas y protocolizaciones,a que se reftere dicha ley. En este sentido,el artículo 31 ° de!a mencionada ley, queha sido modificado por ]a Ley N° 26809

EL ACTA NOTARIAL EN EL OERECHO NOTARIAL PERUANO '"dispone que el acta de inventario es unacta extraprotocolar y el artículo 33° dela ley dispone que lo actuado en el proce.dimiento de inventarias debeprotocolizarse; igualmente e! artículo 43°dispone que los actuados en el procedi-miento de sucesión intestada debeprotocolizarse.

El artículo 699° de! Código Civil quelegisla sobre el testamento en el inciso 3dispone, que el notario debe extender enla cubierta del testamento cerrado, un actaen que conste su otorgamiento por eltestador y su recepción por e! notario; y,en d inciso 4 que en el cumplimiento delas formalidades indicadas en los incisos 2y 3 del mencionado artículo se efectúe

estando reunidos en un solo acto eltestador, los testigos y el notario, quiendará al testador copia certificada de! acta.

En consecuencia, de acuerdo connuestra Ley del Notariado, el act;1 nota-rial es un instrumento pÚblico en el queel notario deja constancia de actos, he-chos o circunstancias que presencie o loconste y que no sean de competencia deotra función (Art. 98°); así como en elque constan determinados actos jurídicosexpresamente dispuestos por la ]ey (ejem-plo: otorgamiento de testamento cerra-do).

Igua]mente, conforme a nuestra legis-lación, !as actas son instrumentos pÚbli-cos protocolares y extraprotocolares.

II. NATURALEZA JURÍDICA.

En nuestro Derecho, e! acta notariales un instrumento público que puede serprotocolar o extraprotoco!ar y como talproduce fe respecto a la realización del

acto jurídico y de los hechos y circuos-tancias que el notario presencie, como lodisponen los artículos 24° y 97° de la Le~.del Notariado.

III. CONTENIDO.

Como se ha manifestado anteriormen-te, el contenido de las actas pueden seractos jurídicos, hechos, declaraciones ocircunstancias que le conste al notario.

IV. FORMA.

Las aCtas protocolares deben constMen el Registro correspondiente, así porejemplo: las actas de protestO, en el Re-gistro de Protestas; las actas de otorga-miento de testamento cerrado, en el Re-gistro de Testamentos; las aCtas deprotOcolización de documentos, en elRegistro de Escrituras PÚblicas o en elRegistro Notarial de Asuntos >-10Conlen-ciosos, observando la formalidad que es-tablece el Código Civil, la Ley de TítulosValores, la Ley de Competencia Notarialen Asuntos No Contenciosos y la Ley delNotariado.

Las actas extraprotocolares, como sunombre lo indica, no se incorporan al Re-gistro y pueden constar en hojas sueltas oen hojas empastadas (como es el caso delos libros de actas de personas jurídicas).

En cuanto a los requisitos de forma,tanto !as actas protocolares como losextraprorocolares, deben cumplir los rc-quisitos que establece ]a Ley del Notaria-do, es decir:a) Deben otorgarse en idioma castellano

o en el idioma que la ley permita (Art.28°).

'" ELVITO AODAíGUEZ DOMíNGUEl

Quedan exceptuadas de lo dispuesto enel artículo anterior las palabras, aforis-mos y frases de conocida aceptaciónjurídica (Art. 29°).Cuando alguno de los interesados noconozca el idioma usado en ]a exten-siÓn del instrumento, el notario exigi-rá la intervenciÓn de intérprete, nom-brado por la parte que ignora el idio-ma, el que hará la traducción simultá-nea, declarando bajo su responsabili-dad en el instrumento público la con-formidad de la traducciÓn.El notario podrá insertar el texto en elidioma del interesado o adherido, encopia legalizada notarialmcnte, a! ins-trumento original, haciendo menciónde este hecho (Art. 30°);

b) Deberán extenderse con caractereslegibles, en forma manuscrita o usan-do cualquier medio de impresión queasegure su permanencia (Art. 31°);

c) No tendrán espacios en blanco. Estosdeberán ser llenados con una línea do.ble que no permita agregado alguno(Are 3r);

d) Se prohibe el1 los instrumentos pÚbli-cos notariales raspar o borrar las pala-bras equivocadas, por cualquier proce-dimiento.Los interlineados deberán sertranscritos literalmente antes de la sus-cripción, indicándose su vaEdez; casocontrarío se tendrán por no puestos.Las palabras o frases testadas, se cubri-rán con una línea de modo que que-den legibles y se repetirán antes de lasuscripción, indicándose que no tienenvalor (Are 33D);

e) En la redacción de instrumentos pú.blicos notariales se podrán utilizar gua-rismos, símbolos y fórmulas técnicas.No se emplearán abreviaturas ni inicia-les, excepto cuando figuren en los do-cumentos que se inserten (Are 34°); y

f) La fecha del instrumento y ]a de sususcripción, cuando fuere el caso,constarán necesariamente en !etras.Deberá consrar necesariamente en le-tras y en números, el precio, capital,área total, cantidades que expresen lostítulos valores, así como porcentajes,participaciones y demás datos que re-sulten esenciales para la seguridad de!instrumento a criterio del norario (An.35°).

Además de los requisiws que paracada instrumento establece ]a Ley delNotariado.

v. CLASES.

El Reglamento Norarial Español cla-sifica a las actas de la siguiente manera:

a) ACTAS DE PRESENCiA.

En estas actas, clnotario deja constan-cia de la realidad o verdad del hechoque se ha realizado en su presencia (Art.

199°).

b) ACTAS DE REFERENCIA.En las cuales el notario deja constanciade la manera más apropiada, de las de-claraciones de las personas que inter-vengan, usando las mismas palabras, encuanto fueren posibles, luego de ad-vertido el declarante por el notario delvalor jurídico de la declaración en casofuese necesario (Are 208°).

c) ACTASDE NOTORIEDAD.

Estas actas tiene por objeto]a compro-bación y fijación de hechos notorios so-bre los cuales podrán ser fundados ydeclarados derechos y cualidades contrascendencia jurídica (Art. 209°).Marco A. Corcuera García al comen-

ELACTA NOTARIAL EN EL DERECHO NOTARIAL PERUANO

tar el artículo 94° de la Ley del Nota-riado y referirse a las actas de nOtorie-dad, cita a los autores españolesGómez-Ferrer y De la Cámara AIvarezen los siguientes términos:Gómez-Ferrer señala que «en el actade notoriedad el Notario emite un jui-cio acerca de la notoriedad del hechonotorio, es decir, se enjuicia la noto-riedad del hecho, que por ello quedaexcusado de ser probado».De ]a Cámara AJvarez, por su parteseñala que "en ellas el Notario no afir-ma la realidad de un hecho que pre-sencia, que percibe por sus sentidos,se limita solamente a aseverar que, asu juicio, la notoriedad de un hechoestá suficientemente comprobada»(Marco A. Corcuera García, «co-MENTARIOS A LA LEY DEL NO.TARIADO», Marso! Perú EditoresS.A., Perú, pág. 167).

d) ACTAS DI<;PROTOCOLIZACIÓN.

Mediante las cuales se incorporan alprotocolo notarial un expediente ex-presando el número de fo!ias qlle con-tengan (Art. 211 ").

e) ACTAS DE DEPÓSITO.Que tiellen por objeto dejar constan-cia de que el notario recibe en depó-sito los objetos, valores, documentosy cantidades que las personas les con-6en, ya sea como prenda de sus con-tratos o bien para su custodia. La mi-sión de Jos depósitos es voluntaria porparte del notario, quien podrá impo-ner condiciones al depositante (Art.216).

La Ley del Notariado del Perú no cla-sifica a las actas sino que las enumera encJ artículo 94", dejando la posibilidad deque además de esta enumttación pueda

'"

haber otras actas que la ley señale.

Siguiendo la clasificación de! Regla-mento Notarial Español, son actas depresencia, de las mencionadas en el artí-culo 94° de la Ley del NOtariado Perua-na, las siguientes:a) De deStrucción de bienes;b) De juntas, directorios, asambleas, co.

mités y demás actuaciones corporati-vas;

c) De ¡ic¡taciones y concursos;d) De remates, subastas e inventarias; ye) De sorteos y de entrega de premios.

Son ACTASDE REFERENCIA,las si-guientes:a) De autorización para viaje de meno.

reSiYb) De autorización para matrimonio de

menores.

Son ACTAS DE PRJ.;SENCIA y REFEREN-

CIA, las de entrega.

VI. DIFERENCIA ENTRE ACTASY ESCRITURA PÚBLICA.

En nuestra legislación no hay diferen-cia por el contenido. El artículo 51 ° de laLey del NOtariado dispone que es escri-tura pública todo documento matriz, in.corporado en el prowcolo notarial, auto.rizado por el notario, que contiene uno omás actos jurídicos.

Como hemos visto anteriormente,lasactas pueden contener actos jurídicos,hechos y circunstancias.

Igualmente hemos visto que las actaspueden ser protocolares y extra-protocolares.

'" ELVITO AODA(GUEZ DOMfNGUEZ

Por estas razones, considero que ladiferencia es en cuanto a la forma, pueslas escrituras siempre deben tener 3 par-tes: a) introducción; b) cuerpo; y e) con-clusión (Art. Sr), debiendo cumplir cadauna de estas partes con los requisitos yformalidades que establece la Ley delNotariado.

En cuanto a su eficacia también he-mos visto que los documentos proto-colares como los extraprotocolares pro-ducen fe respecto a la realización delacto jurídico y de los hechos y circuns-tancias que el notario presencie, segúnlos artículos 24° y 97" de la Ley del No-tariado.

Los derechos fundamentales delhombre y la misión del Notario*ICOR SOBREVILLA DONATRE

1.- OBJETO DE LA EXPOSICIÓN,

1. Los Derechos "Fundamentales" delHombre en relación directa con elquehacer (actividad) Notarial.

2. El Rol del Notario: Funciones y Atri-buciones freme }'/ o en relación a talesderechos.

l.-DERECHOS "FUNDAMENTALES"DEL HOMBRE,

1. El "concebido" como "Sujeto" deDerecho.- El Derecho al nombre(identidad) y filiación (relación pater-no-filial y familiar).

2. Los Derechos del Nido}' el Adoles-cente como Sujetos de Derecho.

3. La Protección de la Familia.4. La Propiedad y la Herencia.

3.- EL ROL DEL NOTARIOFRENTE A WS DERECHOS"FUNDAMENTALES" DELHOMBRE.-

El Marco Legal de las Atribuciones yFunciones del Notario, en relación:]. A determinados" Actos" de Fedata-

dóo y de Comprobación de "He-chos" (Ley del Not. ND 26002).

2. Funciones "Declarativas" respecw adeterminados Procedimientos: A),-"No Contenciosos" (Ley N° 26662);y, B).- "Procedimiento Simplificado"(Tit. VIII de la Ley de "Reestructura-ción Patrimonial". D. Leg. N° 845).

3. Facultades Generales derivadas delmarco legal de sus atribuciones y fa-cultades: A).- De Prevención; y, B).-De Asesoramiento.

4.- CONCLUSIONES YSUGERENCIAS.

PONENCIA

"LOS DERECHOSFUNDAMENTALES DEL

HOMBRE Y LA MISION DELNOTARIO"

OBJETO DE LA EXPOSICIÓN

Dentro del universo de los Derechosdel Hombre o, propiamente, de la per-sona humana, el objew de la presenteponencia deberá circunscribirse, acorde asu epígrafe, a aquellos que tengan unarelación concreta con el quehacer de laactividad Notarial. Correlativamente, en

Ponencia elaborada para ser presentada en la Comisión del Tema 111del XXII Congreso Internacional del Notaria-do Latino. BvenosAires, setiembre-octubrede 1996.

'" IGOR SOBAEVILLA DONAYAE

cuanto al Notario se refiere, a la medidaen que las atribuciones y facultades que leconfieren, tanto su Ley originaria y bási-ea (Ley del Notariado N° 26002), comolas especiales que las han ampliado}' com-plementado (Ley N° 26662 relativa a losProcedimientos No Contenciosos y elD. Leg. N° 845, respecto del "Procedi-miento Simplificado" en el ProcesoConcursal), requieran la intervcnción COIl-creta del Notario en cada caso en parti-cular. En otras palabras, debemos deter-minar, primeramente, cuáles son o quéparte de ellos, para nuestro propósito,aquel!os Derechos Fundamentales delhombre, que demandan una intervenciÓnnotarial; y, luego, cuál es, también, [amedida, o alcances de la función notarialrespecto de esos dered1Os, rrenre a los cua-les, como reza el título de la ponencia, co-rresponde al Notario una "Misión".Adicionalmente deberemos, igualmente, a.nodo de corolario, precisar, en que medi.da la actividad Notarial, dentro del marcode la Jegislación nacional vigeme, llega asatisfacer la protección, eficacia y seguri-dad de esos derechos Fundamentales.

En orden a tales objetivos, hemos di-vidido esta breve exposición en tres par-tes; a saber: una primera; rc!ativa a de-terminar, dentro del Contexto genéricode los "Derechos Fundamentales de!Hombre", cuáles son, para nuestro pro-pósito, aquellos Derechos del Hombre,que, de modo específico y concreto, ten.gan una relación necesaria con la activi-dad o función notarial, comenzando, eneste caso, a partir de la concepción delhombre como persona humana hasta elmomento de su extinción -faIJecimien-to-; otra, segunda; consustancial a la an-terior, referida al rol que al notario debecorresponderle, dentro del marco de susatribuciones legales, /Tente a cada una

de las situaciones, que en el acontecer dela existencia de la persona fuercn presen-tándose; y, finalmente; una tercera, amodo de corolario, respecto de las con.clusiones concretas a las que debemos am-bar, y, de ser el caso, formular las suge-rencias, que, desde nuestro punto de vis-ta, sean las más convenientes para un me-jor }' más completo logro de la funciónnotarial en beneficio de los rindares deaquellos "Derechos Fundamentales".

1DERECHOS"FUNDAMENTALES"DEL HOMBRE

Dentro de la amplitud de los "Dere-chos del hombre", existen determinadosderechos que tienen el carácter de bási-cos, esenciales o "primarios", a los que,en esa razón, la Doctrina ha dado en lla-mados, con acierto, "fundamentales", y,de cuya esencia -núcleo-- derivan, o alre-dedor del cual giran, todos los demásderechos. Estos derechos fundamentales,son de tal narura!eza, que, incluso, "sehallan por encima de las personas"(I). Soninherentes, consustanciales, al hombre y

a la persona humana como tales. Estosderechos; sobre los cuales no nos corres-ponde abundar en mayores consideracio-nes, por cuanto constituyen objeto deotras Ciencias Jurídicas o Ramas del De-recho; son, por otra parte, materia de tu-tela directa y propia del Estado a travésde los respectivos Ordenamientos; unosde nattlraleza Sustantiva, destinados asancionar -de modo abstracto- su aspec-to material mediante la correspondientedeclaración normatjva (Derecho Objeti-vo); y otros, de naturaleza Procedimen-tal, que tienen por finalidad la efectivi-dad de aquella tutela, referida -concreta.da- a Jos titulares de tales derechos (De-

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE Y lA MISiÓN DEL NOTARIO

'"

recho Subjetivo). Empero; por otro lado;no es suficiente muchas veces, para la pro-tección o tutela dc esos derechos,la exis-tencia de una mera declaración lega[ -normatividad sustantiva~ en ese sentido,y, correlativamente, un mecanismoprocedimental ~normatividad procesal~se hace ante todo necesario, y dio es con-sustancial a ambas normatividades(sustantiva y procesal), la dación, a modode presupuesto, de una garantía, la ne-cesidad de la seguridad -eficacia legalerga omnes- de aquellos derechos, a tra-vés de un elemento formal, o requisitosine-qUIJ-non, el que puede ser de natu-raleza ad-solemnitRtem o ad-probRtio-

nem. Es así, entonces, que, en relación adeterminados derechos, y de acuerdo a[as circunstancias que ello exija, que la ac.-tividad o [unción notarial, habrá, necesa-riamente, de materializarse en la instru-mentalización de aquellos hechos

°ac-

tOs, mediante [a concreción de sus atri-buciones de fedatación y/o comproba-ción, y, en su caso, de naturalezadeclarativa.

De otro lado; si bien, dentro del con-texto de aquellos Derechos Fundamen-tales, cuya tutela (normas sustantivas) yefectividad (normas procesales) en toda sudimensión y amplitud, corresponde al Es-tado, mediante, como ya señalaremos, losrespectivos Ordenamientos Legales, la par-ticipación del Notario, en relación a talesderechos, resulta cuantitativamente mí-nima; en cambio, no ocurre lo mismo des-de el punto de vista cualitativo, siendo así,como veremos, que la función norarial re-viste singular relevancia. Es por ello, comoreza el epígrafe del tema, al caso de muer-te prematura del presunto padre (antes delnacimiento del concebido), así como enlos demás supuestos -presupuestos- esta-blecidos por dicha norma.

Concretando nuestro propósito debe-mos partir de las premisas legales relati-vas a tales derechos que en este caso nopueden ser otros que los enunciados, aun-que todavía genéricos, pero básicos, san-cionados por la Constitución. Esto esdebemos ocupamos de aquellos DerechosFundamentales que se hallan en relaciónconcreta ~pertinente- con el objeto denuestra ponencia; empezando, primera.mente, con los consignados dentro de losenumerados en el Art. 2° de dicho Orde-namiento ("enumeración" que, a estarseal An. 3°, no tiene el carácter de taxativao limitati\'a sino de meramente enuncia-tiva); y, luego, por aplicación extensiva delo prescrito por el Are 3° del mismo Cuer-po Legal, de aquellos de la misma natu-raleza que se hallen comprendidos, comoveremos, en otros preceptos que obran enla Magna Carta y que resultan pertinen-tes alobjcto de nuestra exposición. Enefecto:

1.- EL "CONCEBIDO" COMO "SUJETO"

DE DERECHO. ~EL DERECHO A LA

ID¡';NTIDAD.-

Dentro del enunciado del Art. 2 o,inc.1 de la Constitución tenemos los De-rechos Fundamentales referidos: 1°._ A[a calidad del "concebido" como sujetode derecho, en todo lo que pueda favo-recerle; y, 2o A la identidad de la perso-na, vale decir el nombre (luego -y a par-tir- de nacido vivo), lo cual, obviamente,comprende su filiación y los derechos quele son inherentes. De otro lado, debemostener en cuenta que estos enunciadosconstitucionales, en su categoría de pre-ceptos, medu[ares -primarjos- y básicos,pero genéricos, se hallan eXplicitados enlas correspondientes regulacionesSustantivas y Procedimentales (C.C.,Cod. del Niño y del AdoL C.P.c., Ley

..,IGOASOBAEVJLLA DONAYRE

N° 26662 -Proc. No Cont.-, cte.), porlo que precisa, para nuestro objetivo _ponencia-, hacer referencia, en cada caso,a las normas pertinentes de los respecti-vos cuerpos legales. De ello resulta:1°En cuanto ala "Concepción". El Art.

1°. PEo. 2°, del ce., prescribe, que lavida humana comicnza con la concep-ción y que el concebido es "sujeto dederecho" para todo 10 que le favorez-ca. En esa razón: resultará pues proce-dente, con arreglo a los numerales 386y 387 del c.c. en armonía, por lo de-más, con lo dispuesto por el citado An.2°, ¡ne. 1, de la Constitución, que ¡oshijos cxtramatrimonialcs pueden scrVQ-luntariamcnre reconocidos por el pre-sunto padre, aÚn cuando sólo se halJa-sen concebidos. Reconocimiento con-dicionado, obviamente, al nacimientovivo del concebido.

2°En loconcecnienteala "Identidad".-De cste principio Fundamental ema-na el derecho de ]a persona (a partir desu nacimiento vivo) a tener una iden-tidad. Derecho que debe materiaJizar"se con arreglo a [as pautas peninenresdd Ordenamiento Sustantivo, }' lasProcedimentales establecidas por]a ley,en relación al "nombre". Derecho quc,a su vez, conlleva, por su inherencia,los demás atributos o elementosconfigurativos de la identidad, talescomo la filiación y el nexo familiar delsujeto (Arts. 19° y 26°, Ydemás perti.nentes del respectivo Tít. del c.c.). Esasí, de otro lado, como consecuenciade lo anterior, que, luego de expedidala ce:rtificación -médica o de profesio.na! autorizado- del nacimiento vivo,1a persona tiene: derecho a la inscrip-ción Registral de:su identidad -nom-bre, filiación, cte.., y, más tarde o másadelante, si fuere: el caso, el de solici-tar, la rectificación, modificación o

cambio de su nombre; a acceder oaceptar su adopción (mayor de edad),ete. (Arts. 29° y 30° de! C.c., y LeyN° 26662 -Proe. No COnt.-).

2.- PROTECCiÓN DEL NIÑo y ELADOLESCENTE. -

Dentro de los enunciados del Art. 4"de ]a Magna Carta, podemos destacar losrelativos a la Protección del Niño y elAdolescente. Este derecho Fundamen-tal, ha sido materia de regulaciÓn espe-cial mediante el Ordenamiento correspon-diente (Cod. del N. ~'del Ado!.), sin quecllo signifique la exclusión de lanormatividad ComÚn (ec.), curos pre-ceptos se mantienen a título de supletonoso complementarios de aquél. De esteCuerpo Lega] debemos hacer referencia,en lo que a nuestra exposición concierne,a las tuitivas pertinentes del Capítulo dela Patria Pote:stad. Sin embargo; precisa,por otra parte, hacer la salvedad de queestos derechos, de ordinario, deben ha-cerse efectivos mediante la intervenciÓndd Juez Especializado dd Nino y el Ado-lescente, y a través del Proccdimiento quecorresponda. Empero, y en ello va nues-tro interés, excepcionalmente, determina-dos asuntos o aspectos de tales derechos,de mediat voluntad o consenso de lospadres, pueden muy bien derivar, en nues-tra opinión, hacia la actividad o interven-ción Notarial. En esa razón, conviene es-pecificar, cuáles serían los supuestos en losque, en la praxis, pueden resultar los másrelevantes. Tendremos así, siguiendo laspautas del Codo del N. Ye1Adol.:lOConforme a los Arts. 82°, Inc. b),

102° Y 103° del citado Código, esobligación de los padres, ejerzan, o no,Ja patria potestad, de prestar alimen-tos a sus hijos, dentro de los términos}' definición de los numerales, 101 de

LOS OERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE Y LA MISiÓN OEL NOTARIO lO'

dicho Ordenamiento y 472 del c.e.De otro lado, si bien la efectividad deestos derechos, acorde al Código, alNotario le corresponde, en relación atales Derechos fundamentales, no unamisma labor rutinaria o simplementeformal, sino una verdadera "Misión"que cumplir.Igualmente, a nuestro parecer, a estar-se a lo dispuesto en e! numeral 389 de!mismo Ordenamiento, nada puedeobstar a que tal reconocimiento puedahacerse Norarialmenre (Escritura PÚ-blica) por los abuelos en de! N. Y elAdo!., deben hacerse valer ante el JuezEspecializado y mediante e! respectí\'oProcedimiento (Arts. 184°, aptdo. "e"y 185°), nada podría impedir, a nues-tro criterio, que asuntos, tajes como losrelativos al monto de la pensión a]imen-ticia y las modalidades de la prestaciónalimenraria (periodicidad, aumento,reducción, cambio en el modo de pres-tarlos, cte.), ó, la educación de los hi-jos (Colegios, Centros de Capacitacióny/o Formación Labora], Institutos Su-periores, ete.), puedan ser materia deuna acuerdo ---<onsenso~vo]untario delos padres, al margen de si aquel]a obli-gación emana de un nexo o vínculomatrimonial (en el que mediara sepa-ración de hecho o graves disensionesentre los cónyuges, Ó, incluso, una se-paración o divorcio judicialmente de-clarados), o se tratarse simplemente dehijos extramatrimoniales, lo cual anuestro parecer, en este caso, careceríade relevancia, sobre todo cuando conel acuerdo de partes, debidamenteinstrumentalizada, se persiguiese ob-viar dilatados y dispendiosos ---<ostosos-Procesos Judiciales que podrían resul-tar perjudiciales para los hijos.

2° Con arreglo al lnc. f) del Art. 82 o dele. del N, y el AdoL, e Inc. 5 del nume-

ral 423 del e.C., es Derecho de losPadres, que ejercen la Patria Potes-tad, tener a sus hijos en su compañía.De este precepto resulta, en armoníacon los numerales 89 y S.s., del Orde-namiento Especial, que en los casos deseparación de hecho de los padres (de.bemos entender casados), que]a tenen-cia del nino o adolescente debe deter-minarse, en todo caso, por el Juez, elque, sin embargo, habrá, a estarse altexto explícito de la Ley ("de comúnacuerdo con ellos"), sujetarse al acuer-do -consenso- de los padres, a menosque ello resultarse perjudicial para elmenor. De]a misma manera deberá re-solver dicho Magistrado sobre]a tenen-cia demandada, en el supuesto de nomediar acuerdo --disenso~ de los pa.dres al respecto.Por nuestra parte pellsamos, que si bienla Ley dispone que lo relativo a !a te-nencia del menor debe ser resucitO porel Juez Especia]izado, aquella prescrip-ción legal sólo debe ser de rigurosa ob.servancia en cuanto al "niño". En cam.bio, creemos, que tratándose de ado-lescentes que tuviesen 16 años o más(menos de 18) nada podría impedir,mediando consenso pleno de los pa-dres sobre la tenencia del menor, su-mado a ello el asentimiento -ratifica-ción- expreso del adolescente, que talacuerdo (por [as mismas razones queen el punto precedente), obviándose laintervención -procedimiemo- Judicia],sea formalizado ante Notario.Es más, ello puede ser del tOdo facti-ble en observancia, y, en todo caso enaplicación analógica, de los numerales449 y 456 del e.e., y extensiva del Art.93°, del C. del N y el Adol., que des-tacan la relevancia ---<ondectos ]ega-les~ de ]a manifestación de voluntadde los menores que hubiesen cumpli-

'" lOOR S08AEVIllA DONAYAE

do 16 años, más aún tratándose de unamanifestación de voluntad y el con-sentimiento de una persona sólo rela-tivamente incapaz (Art. 44-1 delC.c.).

3o En relación al punto anterior. LosArrs.96°,pfo. 10, del C. del N. ye! Adol,y4220 del e.c., sancionan el derechode los padres que no ejercen la PatriaPotestad de sus hijos, de "conservarlas relaciones personales" necesariascon ellos. Este derecho ha sido hechoextensivo, por]a Ley Especial, a los as-cendientes de los padres y a determi-nados parienres (Arts. 96°, pfo. 2° y97° del C. del N. Ydel Arlo!.), bajo lainstitución del "Régimen de Visitas",derecho que, de ordinario, debe ejer-citarse judicialmente, y por esarazón,dicho régimen debe ser establecido porel Juez, pero sí, debiendo este Magis.trado sujetatse "en lo posible al acuer-do de los padres" como prescribe la Ley(Art. 96°, últ. pfo.).Consideramos, sin embargo, que eneste Supuesto, con mayor razón que eldel aparato precedente, no habrá incon-venicnte legal alguno para que los pa-dres, sin necesidad de acudir al Juez,puedan, de comÚn acuerdo, convenirante Notario, un "Régimen de Visitas"que las circunstancia en cada caso enparticular lo demanden.Es más, de existir o mediar una deci-sión y/o resolución }udiciaJ al respec-to, podrían también notarialmente,acordar la variación, modificación, cam-bio del Régimen de Visitas, etc., quevieren conveniente, lo cual podríantambién hacerla posteriormente, si asílo exigieran hechos, situaciones o cir-cunstancias nuevas.Igual criterio habrá de ser de observan-cia, por extensión o analogía, en rela-ción al derecho de Jos ascendientes, o

de determinados parientes, con arregloa los numerales 96, pfo. 2° y97 del c.de. N. y el Adol.

3.- LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.-

El Art. 4° de la Magna Carta, haceeXIensi"a la protección del ni no y del ado.lescente, a la Familia. Este enunciado quetambién tiene, por su naturaleza y rangoConstitucional, el carácter de DerechoFundamental, se halla regulado por elCódigo Sustanrivo, bajo la institución de!"Patrimonio Familiar". Es así que di-cho Cuerpo Legal ha establecido un mar-co normativo de protección, dentro delos términos y limitaciones del Cap. per-tinente (Art. 488° )' S.s., del c.c.), conla finalidad de que determinados bienesinmuebles (Art. 489°) puedan ser afecta-dos en beneficio no solamente de los hi.jos menores, sino también de la familia(Art. 495"), confiriendo a los padres, yhasta a "cualquier persona" (Art. 493),la facultad de destinar un bien -inmuebleo predio- especítico, a título de "patri-monio" de la familia, Ó, como desde an-tano y tradicionalmente (C.c. Derg.) sele ha venido conociendo como la institu.ción de! "Hogar de Familia". Por otraparte, para la efectividad de este derecho,lLnaley Especial, la N° 26662 (de "Asun.tos -Procedimientos~ No Contenciosos")a conferido a los Notarios la facultad deconocer -competencia- los respectivosProcedimientos.

4. LA PROPIEDAD y LA HERENCIA.~

El Art. 2° de la Constitución, median.te su Inc. 16 incluye, entre los derechosFundamentales de la "persona", los dela Propiedad}' la herencia, respecto delos cuajes cabe acotar;10En Relación a la Propiedad.- Este

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE Y LA MISiÓN DEL NOTARIO

derecho, consustancial a la persona, ypor ello también fundamental, vienea ser, después de aquellos como la vida,!a integridad ¡-¡sica, idénticidad, cte., elde mayor relevancia, por cuanto será apartir de aquel derecho primario, o al-rededor del mismo, dentro de la defi-nición }' alcances del numeral 923 delCód. Civ., que surjan todos los demásde orden patrimonial, bajo sus diver-sas modalidades (derechos de natura-leza real), }' también aquellos obliga-cionalcs (de naturaleza contraCtual)que, de una u Olra manera, deriven o

incidan sobre tales derechos.En cuanto al objeto concreto de nues.tra ponencia, debemos destacar la rele-vancia de este derecho por abarcar suejercicio la mayor parle de la acriviebd-intervenciól1~ Notarial, tanto en suaspeCto cuantitativo, por su dimen.sión, como en el cualitativo, al confe-ride la función Notarial la instrumen-talidad plena a los actos y negociosjurídicos (adquisición de bienes, trans-ferencias, limitaciones, gravámenes y/o garantías reales, cte.), que el ejerci-cio de tal derecho conlleva.

2 ° En lo Concerniente a la herencia. Setrata también de un derecho funda-mental, en este caso inherente al depropiedad, por cuanto, conforme a loprescrito por el numeral 660 del Or-denamiento Sustantivo, desde la muer-te de una persona, todos sus bienes -propiedad- y los derechos}' obligacio-nes vinculados a los mismos, y queconstituyen la herencia, se trasmitena los llamados por la ley a sucederle(herederos). La relevancia de este de-recho, en cuanto a la actividad -fun-ción- notarial concierne, incide princi-palmente, primero, en relación a laSucesión Testamentaria (EscrituraPública), en la que, dadas las solemni-

'"

dades y formalidades establecidas porla Ley Sustantiva para las disposicionesde última voluntad (Ans. 697° al701 °del C.C.), exige del Notario el máxi-mo celo en el ejercicio de sus funcio-nes (Ans. 35° al 37° de la Ley 26662-de Asuntos No Comenciosos-), y, se-

gundo, en lo tocante a las SucesionesIntestadas, en las que, primeramente,tiene que SUStanciar-tramitar-la peti-ción con arreglo a ¡as pautas de los Arts.38° y S.s. de la Ley 26662; y, luego,emitir en acta, conforme al Art. 43°de la misma Ley, la declaración como"herederos del causante a quienes hu.biesen acreditado su derecho".

IIROL DEL NOTARIO FRENTE ALOS DERECHOSFUNDAMENTALES

Ante todo debemos dejar en claro que

estos derechos que son 105mismos con-tenidos en la Declaración Universal de los"Derechos del Hombre" (consignados entodas las constituciones modernas), sondeclaraciones abstractas, y, aunque fun-damentales, resultan ser meramenteenunciativas y principistas. No generan,por sí mismas, una relación directa e in-

mediata con los ordcnamienrosregulatorios de la Carta Naciona! (C.c.,C. del N. Y el Ado!., c.P.C., ete.) queconforman el Sistema JlIrídico Positivo dela Nación, excepción hecha de las Accio-nes de Garantía como el Habeas Cor-pus, de Amparo, etc., que sí tienen unnexo inmediato y directo con tales Dere-chos. Es así como el Ordenamiento No-tarial (Ley N° 26002 o "Ley del Notaria-do")' las que la complementan) no guar-da tampoco una relación directa e inme-diata con aquellos derechos básicos derango constitucional, como pareciera

." IGOR SOBF;lEVILlA DONAYRE

desprenderse del titulo de la ponencia re-ferida a la "Misión" del Notario frente aesos derechos. La relación entonces, eneste caso, como ocurre con ]OS demáscuerpos legales de nuestro sistema jurídi-co (CC.; C. de! N. Y el Adal.; c.P.C.,cte.), también es mediata, vale decir, enlo que a nuestro propósito (en lo perti-nente) concierne, a través de la "~y delNotariado" y las Leyes que [a integran ocomplementan.

1.- MARco NORMATIVO DE LA FUNCIÓN

NOTARIAL,-

Precisa, para nuestro objetivo, deter-minar, primeramente, el Marco Legaldentro del cual se desenvuelve la funcióny/o actividad Notarial en su conjunto-contexto-, para luego, extraer de ello, quéparte, cuál es la medida, en que dicha ac-tividad o {unción -atribuciones y faculta-des- incide de modo específico y concre-to, sobre determinados derechos funda-mentales del hombre, que, en este caso,son aquellos tratados o consignados en laparte primera de esta exposición. En or-den a lo anotado, encontramos que lasfunciones del Notario se hallan reguladas,básicamente, a modo de ley orgánica dedicha institución, por la Ley N° 26002 o"Ley del Notariado", ampliada y/o com-p�ementada posteriormente, entre las másimportantes, por la N° 26662, que hatransferido el conocimiento y/o com-petencia de los "Asuntos -Procedimien-tos- No Contenciosos", de ]a esfera Judi-cial originaria, hacia la Notarial; y, luego,el D. Leg. N° 845, sobre "Reestructura-ción Patrimonial" de las Empresas (Tit.X), que otorgó, a los Notarios, el conoci-miento de! "Procedimiento Simplifica-do", Esta normativjdad, general y básica,se materializa como sigue:IOFunción Fedataria y/o Comproba-

torias,- Estas funciones primarias hansido, desde antiguo (Ley N° 1510 o"Ley del Notariado"), y hasta hacepoco (Ley 26662), ]a esencia, prácti-camente e! todo de]a actividad Nota-rial.La importancia de estos atributos ra-dica en el hecho de que e! Notario, ob-viamente porde!egación de! propio Es-tado a] que representa, y en cuyo nom-bre ejerce, es e! Depositario de la FePública. En esa razón, su intervención,actividad y presencia, tiene la.virtud dedarle instrumentalidad, y, por ende,seguridad jurídica permanente a losactos o negocios jurídicos en los queinterviene, Actos tales como, a guisade ejemplo: cuando el Notario certifi-ca la falta de pago en los títulos- \'a!o-res (prOtesto); eleva a escritura pÚblicalos documentos que hasta ese momen-to tienen]a calidad de simplemente pri-vados; certifica hechos como la reali.zación de asambleas societarias, delicitaciones, ete.; cuando al imerveniren las declaraciones de Última volun-tad (testamentos),]o haga no solamen-te para recibir -escrituras- aquellas de-claraciones, sino para, previamente, ca-lificar -comprobar- la capacidad deltestador, a efectos de que éste puedaemitir manifestaciones de voluntadválidas -con efectos jurídicos plenos-;comprobar, dentro de sus facultades,la realización o producción de ciertoshechos, como la posesión deinmueb!es, el estado de determinadascosas o bienes (destrucción, deterio-ro, mal estado, daño de bienes, merca-derías, etc.); y así un sin número deactos y hechos que adquirirán, merceda la intervención Notaria!, certeza o feplena o fuerza instrumental.

2°Funciones de Naturaleza Procedi-mental y Facultades Declarativas.-

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE Y LA MISiÓN DEL NOTARIO '"Ultimamente (si es cierto siguiendo lascorrientes Doctrinarias Modernas so-bre la materia), al haberse transferido alos Notarios, mediante ]a Ley N°26662 el conocimiento --competenda-respecto de determinados Asuntos -Procedimientos- No Contenciosos, ode Jurisdicción Voluntaria, ello ha lle-vado a] Notariado mucho más allá desu ámbito clásico y tradicional (defedatación y comprobatorias: Are2 o de!a Ley 26002) e incluso, a nuestro pa-recer, hacia dimensiones insospechadas,como al habérseles conferido e! cono-cimiento -competencia- respecto deotrO tipo de Procedimiento como el"Simplificado" de ]a "Ley de Rees-tructuración Patrimonial" CI'ít.X). Esasí como, ahora, corresponde al ~ota-rio sustanciar y/o tramitar determI-nados "Asuntos -Procedimientos-:NoContenciosos como los regulados porla Ley 26662, facuJtándolo, incluso, aemitir en acta ciertas declaraciones(Ej.: Art. 43° en relación a la "Suce-sión Inresrada), que, por Sll conteni.do, objeto y efectos jurídicos, se equI-paran a verdaderas Resoluciones Judi-ciales. De la misma manera ocurre enrclación al "Procedimiento Simplifica-do" de! D. Leg. 845 (Tít. X), en el quee! Notario debe calificar el petitorio,para admitirlo o denegarlo; sustanciarel Procedimiento, autorizando al deu-dor a convocar a Junta a sus acreedo-res; declarar ~resolver- sobre la con-clusión anticipada de! ProcedimientO,ete.

3° Facultades Generales.- Es cierto que,strictu.sensu, no existen otras faculta-des del Notario aparte de aquellas ex-presamente consignadas dentro delmarco ]egal de sus atribuciones. Sinembargo, habida cuenta de que no po-demos pensar en una actividad -fun-

ción- Notarial como la de un simpleinstrumento de fedatación o de com-probación de actos o de hechos; ó, enorden a la Legis!ación amplíatoria y/ocomplementaria, no debemos consig-llar al Notario como a un merotramitador; de]a misma manera comotampoco podemos pensar de los Jue-ces como la de simples aplicadores dela Ley, o tramitadores de Procedimien-tos Judiciales. Es así como el Notariose halla investido de ciertas facultadesde smgu!ar re!cvancia, que van más alláde las que la Ley escrita, en relación aaquellos derechos, le ha dotado.Facultades que han tornado su funciónen una verdadera "misión" como 11l-dica el título de la ponencia. Est;ts fa-cultades tienen su fuente, y sustento,más en el espíritu y finalidad de!a nor-ma que en su letra, y, por ello, se en-cuentran implícitas en ella. Tienen porobjeto brindar a] sujeto -persona- ma-teria de tutela lega!, seguridad jurídicaplena y total, en relación a sus dere.chos y los actos por ellos practicados.Estas funciones o facultades de caricrer General pueden revestir las siguien-res modalidades:A).- De Prevención O Preventivas.-

RespectO a estas tacultades, como conacierto anotaba la Decana del Cole-gio de Notarios de la Capital, Dra.Liova Schiaftino (2), la labor delNotario deberá cristalizarse en lInafunción -"misión"- de prevencióno preventiva, en circunstancias talescomo por Ej.: b. realización de actOs(asambleas societarias, licitaciones,Juntas de Acreedores, disposicionesTestamentarias, cte.), o en]a celebra-ción de negocios jurídicos (contratosde diversa naturaleza -por escriturapública-, de constitución, transforma-ción, fusión, cte., de Sociedades; afec-

'"

ración y/o gravámenes de inmuebJes,cre.) en los que el Notario se haJlaen el deber de advenir a los estipu-¡antes o dcdarantes (actos de volun-tad unilateral, testamentos, ete.) so-bre la posibilidad, dada la redacción(minutas) ()declaraciones (testamen-tas, ctc.) de los respectivos docu-mentos, la inobservancia o infraccio-nes jJ1\'olulltarias que rales actos po-drían en su elaboración originariaContener, así como {osefectos nega-tivos o fuentes de discnsioncs O con-flictos r haSta litigios -que, eventualo ulteriormente podrían surgir, en-tre !as partes o con terceros cuyosderechos derivasen de aqueJlas.Huelga pues relevar, tina vez más,]amisión que en c.nos casos corres-ponde al Notario.

B)De Asesoramiento.- Complemen-tando 10 anterior. El Notario comoprofesional del Derecho, y dada lanaturaleza de su función y por clloconocedor de la mecánica contrac-tual, tributaria, laboral, etc., puedeaconsejar o sugerir a las partes elmejor modo de formalizar los ac-tos o negocios Jurídicos a llevarse acabo dentro del marco de las exi-gencias y requisitos legales y la con-veniencia armónica de las partes es.tipulantes; Ó, en su caso, de aquelque quiere forma!izar un acto de vo-luntad unilateral. Huelga pues tam-bién en este supuesto destacar lamisión de! Notario.

2.- LA ACTIVIDAD NOTARIAL EN

RELACIÓN A DETERMINADOS DERECHOS

FUNDAMENTALES.-

Delimirado de modo general el Mar-co Legal de las atribuciones -funciones-del Notario (pUnto precedente), toca aho-

IGOA SOBREVILLA OONAVRE

ra concretar, cuál es la medida y los alcan-ces de aquellas atribuciones y facultadesen relación a los Derechos Fundamenta-les materia de la primera parte de estaPonencia.10 En cuanto a la Concepción.- El NOta-

rio podrá recibir -escriturar-, en obser.vancia de lo dispuesto en los numerales386,387,388 Y390 del C.e., la deda-ración de Reconocimiento hecha porel presunto padre (o de consuno porambos padres: Art. 388°). Igua]escrituración podrá efectuarJa en los su-puestos (previa acreditación con lasinstrumentales correspondientes) en loscasos que tal Reconocimiento pueda serhecha por los abuelos (Art. 3890 delC.e.) de] concebido. Reconocimiemoséstos, en todo caso, condicionados al na-cimiento vivo del concebido.Está demás recalcar la relevancia de laintervención Notarial en estos supues-tos, por dotar, a aquellas mani/estacio-nes o declaraciones de voluntad, de ]afuerza y el mérito instrumental, queel]o le da a dichos actos, con los efec-tos jurídicos plenos erga-omnes que deello puedan derivar, y mantenerse, hastaen tanto en cuamo su invalidez, inefi-cacia o nulidad, no sea judicialmentedeclarada (Arr. 12° de la Ley 26662).

2°Respecto de la Identidad.- Este de-recho que con1Jeva lo relativo al nom-bre, filiación, ete., de la persona, y quedetermina no solamente el derecho deésta a la inscripción Regisn-al de ague.Has elementos primarios de su identi-dad, sino que también le confiere, eneste caso bajo intervención Notarial,mediante el procedimiento dispuestopor la (Ley 26662), el de solicitar y ahacer efectiva, en su caso, la rectifica-ción, modificación, cambio, cte., delnombre.Complememando lo anterior, lo mis-

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMSRE yLA MISiÓN DEL NOTARIO

'"mo habrá de ocurrir en relación a laAdopción, que, tratándose de perso-nas mayores, puede efectuarse anteNotario, observándose e] respectivoprocedimiento (Are 210 y S.s., de laLey 26662).

3° En lo Concerniente a la Patria Po-testad. Si es cierto, como yaanotáremos, que por su esencia, natu-raleza y finalidad, ello es de competen-da de los Jueces Especializados, deter-minados aspectos, a nuestro parecer,pueden ser materia de]a actividad y fim-ciones Notariales. Aspectos tales como:A)Los relativos a la Pensión Mimen-

tida y las modalidades que de elladeriven (monto de 1a pensión, for-ma de su prestación, aumento, re-ducción, exoneración extinción,cte.). Ello, de mediar acuerdo departes (obligado-a!imentista), pue.de también, a nuestro parecer, serformalizado ante Notario, a fin dedotar a tal acuerdo de ]a fuerza yefectos IIlstrumenralcs correspon-dientes. Es de destacar en este casola función, "misión", aparte de lasfedatarias, que cumple al Notariodesempeñar, como son la preventi-va, a fin de evitar las inconvenien-cias -consecuencias- de dilatados ydispendiosos litigios, y la de aseso-ramiento, por cuanto su consejo -sugerencia- oportuno podrá llevar aarmonizar los intereses de ambaspartes, dentro de los marcos ]egalescorrespondientes (monto -propor-ción- de ]a pensión, forma y opor-tunidad de]a prestación, cte.), a efec-tos dd mejor cumplimiento de laobligación alimentaria y la satisfac-ción adecuada de los derechos ddmenor alimentista.

B)En]o referente a]a Tenencia de losmenores.- En orden a los fundamen-

tos expuestos al respecto, creemosque, tratándose de los adolescentesde 16 años (o más, pero menores de18), de mediar consenso pleno delos padres, el acuerdo de éstos res-pecto de a cuál de el10s, o a quién,debe corresponder, o darse, ]a te-nencia (Arts. 89°, 1° parte, y 94° Y95" del C. de N. y el Adol.) del me-nor (sin perjuicio de las demás, obli-gaciones complementarías: alimen-tos, régimen de visitas, ete., que tam-bién puedan comprenderse en elacuerdo), pueda tormalizarse anteNotario. En este supuesto, corres-ponded. a este, como prot'Csionaldel Derecho, en atcnción a su fun-ción preventiva: calificar, primero,el acuerdo, en tanto en cuanto siello armoniza con los intereses delmenor (que son los prioritarios),debiendo, además, consultar]a opi-nión de éste, reqLllriendo su con-sentimiento -asentimiento-; y, sc-gundo, en su labor de asesoramien-to, advertir o hacer de conocimien.to de los padres, los precepLOstuitivos pertinentes de los respecti-vos Ordenamientos Legales (C. delN. y del Adol.; C.C., cte.), de todolo cual, obviamente, deberá quedarconstancia certificada en las respec-tivas actas.

C)En lo concerniente al Régimen deVisitas.- Este aspecto, consustanciala] punto precedente, incide en el de-recho de los padres de mantener !asRelaciones Personales (Arts. 4230dd c.c. y 96, Pro. 10 del C. del N.

YAdo!.) inherente cn este caso al nexofamiliar (paterno-filia]). En esa ra7.fm,teniéndosc en cuenta los mismos fun-damentos ya expuestos sobre estepUnto, creemos que corresponderá alNotario formalizar el rcspecti\'o

..,lOOR SOBAEVILlA DONA YRE

acuerdo de los padres a fin deefectivizar el derecho de éstos, en elmodo y forma que mas conviniere alsupremo interés del menor.Por otra parte, pensamos que esteacuerdo -consenso- de los padrespuede materializarse -formalizarse-en cualquier oportunidad o circuns-tancia, esto es al margen de sí exis-tiese, o no, de por medio un Proce-so Judicial (Separación, Divorcio,Suspensión de Patria Potestad, etc.)en giro (Resolución expedida en víaincidental) o sentenciado (ejecuciónde Sentencia). Es más, de existir de-cisión Judicial al respecto, o tratarsede una situación fáctica (separaciónde hecho, uniones de hecho -convi-vencia-,ctc.), las partes pueden tam-bién acordar, Notarialmcntc,]a va.riación, cambio, modificación, ete.,de aquel régimen.Finalmente, de la misma manera queen los supuestos de los apartadosprecedentes, el Notario habrá de aSll-mir siempre una función -misión-de prevención y asesoramiento.

4° En relación a la Protección Familiar..En cuanto a este punto. La función No-tarial deberá de centrarse, con arreglo ala Ley 26662 (Arts. 10 y S.s., y 240 yS.s.) en la tramitación del petitorio, y,luego, Ja escrituración del acto constitu.tivo del Patrimonio Familiar.También eneste supuesto, debemos, como hemos ve-nido haciéndolo, resaltar las facultadespreventivas y de asesoramientoquc tocadesempeñar al NOtario.

CONCLUSIONES YSUGERENCIAS

1.- CONCLUSIONES..

Como corolario de lo expuesto po-

demos arribar a las siguientes Conclusio-nes:PRlMERA.- No existe, si se da, con la

actividad o función Notarial en sí mis-mo, como pareciera desprenderse delepígrafe de la Ponencia ("Misión delNotario... "), una relación directa e in-mediata entre los Derechos Funda-mentales del hombre consignados enla Carta Nacional, los que, en rigor ju-rídico, solo tienen la calidad de sim-ples enunciados, principistas, y, comotales de normas básicas abstractas.

SEGUNDA.. Como consecuencia de loanterior, el nexo o relación entre la ac-tividad y/o función Notarial con aque-llos derechos Fundamentales, en loque le concierne, como sucede cpo to-dos los demás Ordenamientos (salvo lasAcciones de Garantía) que tienen porfuente la Carta nacional, es mediata;se lleva a cabo a través de los preceptosespecíficos, y pertinentes de la "Ley delNotariado" (N° 26002) Y las que !acomplementan como, en este caso, laLey de "Asuntos -Procedimientos- NoContenciosos" (N° 26662).

TERCERA. - Dentro del marco generalde la actividad o función Notaria], enrelación a los aspectos precisados en elpunto 1de esta ponencia, debemos des-tacar, por su singular relevancia, aque-llos que, a nuestro criterio, sí guardancabal pertinencia con el objeto deltema; la "Misión" del Notario frentea los Derechos Fundamentales.Misión que, por su Naturaleza y fina]i-dad, no se halla "escrita" en las nor-mas legales, aunque si implícita en ellas.En efecto, cumple al No[ario, en gra-do superlativo, sobre todo tratándosede Derechos de Familia, una funciónno solamente, como anmáramos, pre-ventiva y de asesoramiento -de con-sejo- imparcial, sino también, en cier-

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE Y LA MISiÓN DEL NOTARIO

'"

to modo, dc carácter tuitiva, y hasta

en veces conciliatoria; cuestiones és-tas (alimentos, tcnencia, régimcn de vi-sitas, ctc.) que el Legis]ador debióeXp]icitarlas, adecuada y debidamente,en atención al supremo interés de losmenores.

2.- SUGERENCIAS.-

Si es cierto que con]a dación de la Ley

26662, de "A~ulltos -Proccdimientos- No

Colltenciosos", se ha logrado un gran avan.ce en cuanto a la función -competcncia-Notaria], con lo positivos beneficios quee!lo viene dando tanto, en orden a la cele-ridad procedimental, cuanto a una signifi-cativa reducción de los costos; sin embar.go, quedan aÚn pendientes algunos otrosaspectos, también de relevante importan-cia a ese nivel no contencioso, que, si-guiendo]a misma política (brevedad y sim-plicidad de trámites, reducción de costos,ete.) debieron regularse. Aspectos que exi.gen: en unos casos, explicitarsc a través denormas cxpresas; y,en otros, ampliar el ám-biro de la L:y N° 26662, por ]0 que, alrespecto, nos permitimos sugerir,por aho-ra,losiguiente:PRIMERO.- En relación a la Patcia Po-

testad.- Explicitar los puntos expues-tos (Alimentos, Tenencia de los hijos,Régimen de Visitas, ete.) mediante pre-ceptos expresos, de tal manera que, demediar consenso pleno de las partes(padres, ob!ígado-alimentista, cte.),aquellos actos puedan ser materia deun simple acuerdo Notarial, a fin dedotado de instrumentalidad con losefectos plenos consiguientes que de elJopueden derivar, incluso, si fuere el caso,ameritar -recaudar- una pretensión denaturaleza ejecutiva (ejecución Judicia]del acuerdo).

SEGUNDO.- Aún cuando se mantiene

en pié un proyecto de Ley de conteni-do diminuto (puesto que pretende suviabilidad !egallimitando la SeparaciónConvencional a ¡os supuestos de ma.trimonios sin hijos, o con hijos mayo-res), creemos qllC la inclusiÓn de esteProcedimiento a! ámbito de la Ley N°26662, que se hace necesaria e inme-diata, debe efectuarse de modo total ypleno, cual se encuentra en el Ordena-miento Sustantivo; por cuanto, si con.forme al numeral 345 del c.e., el Juezdebe estableccr el Régimen de la PatriaPotestad, alimentos, cte., sujetándose-observando- "]0 que ambos cónyugesacuerden" a] respecto, no hay razón al-guna para que tal acuerdo no pueda !le.\"arse a cabo por los padrcs ante Nota-rio, sobre todo cuando cIJopodría, even-tUa]mente, ser, en el extremo relativo alos hijos menores, materia de impugna-ción por lo parientes más próximos (her-manos, abuelos, ete.) del menor, y has-ta por el Ministerio Público.

TERCERO.- En lo referente a la Cura-tela de Mayores Incapaees.- Con elmismo propósito que anima a la Ley26662 (brevedad, menores costos,etc.), tratándose, en primer término,de que, tanto las incapacidades abso-lutas de los Incs. 2 y 3 del Art. 43"del C.C., como las relativas, de losIncs. 2 y 3 del Art. 44° del mismoCód., resultan ser manifiestas, cviden-tes o virtual es, ello no requiere, apar-te de la correspondiente certificaciónfacultativa (Médicos, Centros o Insti-tuciones de Salud, cte.), de mayoreselementos de comprobación, máximecuando el Notario, por su calidad detal, como en los casos de las declara-ciones de Última voluntad, la efectÚade ordinario; y, en segundo lugar, quelas personas (cónyuges, padres, ete.)nominadas en el Art. 5690 de dicho

." IGOA SOBREVILLA DONAYRE

Ordenamiento son Curadores legíti-mos de dichos incapaces, a quienes,por esa razón el Juez se halla en elimperativo de nombradas comoCuradores. Debería pues entonces,obviarse todo procedimienro Judicialal respecto y ampliarse los alcances dela Ley citada, a efectos de que losCuradores legítimos de aquellos in-capaces, puedan asumir de manera in-mediata dicha curarda, bastando paraello lIna simple declaración Notarial(recaudada con la certificación médi-ca correspondiente, Ó, en su caso lade un centro o Institución de Salud).

CUARTO.- En lo concerniente a laUnión Marital--convivencia- de He-cho.- Debemos ante todo tener encuenta, que esta unión tiene rangoConstitucional (Art. 5°), y, como tal,se trata de un Derecho Fundamental,y que, por su parte, el Art. 326° delC.c., regu]atorio de aquel enunciadocomprende en aquel derecbo, no so]a-mente ]0 relativo a la "comunidad debienes", equiparada al del Régimen de"Gananciales", sino también .1.].1.de UI1estado que genera situaciones que tie-nen por objeto "alcanzar la finalidad ycumplir deberes semejantes a los delmatrimonio...".Por otro lado, esta situación (áctica,como es de público conocimiento, sepresenta, por su naturaleza especia],

NOTAS

como algo irregular, inseguro, inestable,precario y débil. Hechos y circunstan-cias éstas, que en ].1.praxis (procesos ju-diciales) hacen totalmente inoperantese ilusorias las pretensiones y derechosresultantes de ese estado fáctico; ellodebido, principalmente, .1.].1.ausencia deun elemento esencial: la prueba de loshechos ("posesión constante del esta-do" -marital o convivencia]-: Art. 326°,Pfo. 2° del c.c.). Probanza, que, a es-tarse al texto lega[ debe ser necesaria-mente escrita (citado pfo. 2°), y que,además, a efectos de su idoneidadsLlstentatoria de aquellas pretensiones,habrá, obviamente, de tener el carácterde instrumental. Es entonces que, me-diando tales circunstancias,]a interven-ción Notarial deberá de cobrar signifi.cativa relevancia a] otorgar a las decla-raciones de ].1.partes -convi\'ientes-,sobre todo en relación al tiempo de ini-cio de la unión marital, los bienes ad-quiridos, ].1.posesión de estado, ].1.pa-tria potestad -tenencia- de [os hijos, vi-gencia o termino de ese estado, cte.,con los consiguientes efectos Jurídicos(Art. 326° del C.C.) que en ello pue-dan resultar.

Cabría pues así considerar, este aspec-to de los Derechos fundamentales, me-diante la ampliación de los alcances de laLey 26662.

(1) Cabe relevar la moderna Doctrina Alemana, pionera en estos Derechos. y cuya legislación y Jurisprudencia airespecto ha elaborado una verdadera "Clencls'" lo' Derechos Fundemen tsJes",siendodedestacarenlreunode sus más connotados expon8f1tes al Proresor Patar Hsba".. el que ahora nos ilustra, con meridiana claridad,a través de un "En..yo", titulado -Racientes Aportes Sobre Derechos FUndamentales en Alemania", incluidO enla publicación hecha por el Fondo Editorial de la PUC, bajo el epígrafe .Pensamlento Constitucional" de laEscuela tle Graduados -Maeslría de Derecho COf\Mención en Derecho COl\Stilucíonal_1994.

(2) Dra. Llova Schlafflno. Discurso pronunciado en el Colegio de Notarios de Uma con motiVQdel Dia del NotariadoPeruano y del NOlllriado Internacional Latino, el2deDctubrede 1997, destacando el rol "prevantlvoM y de.consa)o" imparcial del NOI.rlo.