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REVISTA NOTARIUS Nº 10

REVISTA NOTARIUS Nº 10

Fecha de Publicación: 00/00/0000Fecha Vencimiento: 00/00/0000

» DOCTRINA

+ Acto Unico y La Nueva Ley De Notariado. Segunda Parte. Aníbal Corvetto Romero.+ Anteproyecto de Código de Etica del Notariado Peruano. Jorge Eduardo Orihuela Iberico.+ Aspectos Registrales y Notariales de la nueva Ley de Títulos Valores. Percy González - Vigil Balbuen+ Breves apuntes sobre el sistema registral inmobiliario estadounidense. Juan Carlos Peralta Castellan+ El Notario no autoriza transferencia de vehículos. Wilson A. Canelo Ramírez. + El Seguro de Título en el Notariado Sajón. Alberto Flórez Barrón.+ La competencia notarial en asuntos no contenciosos. Análisis crítico de la legislación peruana. Carl+ La Protocolización Notarial. Mario César Romero Valdivieso. + Perspectivas de la Escritura Pública en el Sistema Registral Peruano. Gunther Hernán Gonzales Barrón

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+ Presunta Falsificación . Carlos Especial Becerra Palomino

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Acto Unico y la Nueva Ley del NotariadoSEGUNDA PARTE

ANIRAL CORVETIV ROMERO

En la primera parte de este trabajo, pu-blicada en el N° 7 de la Revista "Notarius"del Colegio de Notarios de Lima, expusi-mos, en líneas generales, la novedosa ma-nera que tiene la Nueva Ley del Notaria-do, Decreto Ley N° 26002, de abordar el[COlade la suscripción del instrumento pú-b�ico por los comparecientes, apartándose,del acto único como la única forma posi-ble de suscribir una escritura pública.

En esta Segunda Parte exponemos al-gunas reflexiones sobre temas directamen-te vinculados con la formalidad instrumen-tal, siempre desde la óptica de la nuevamanera de tratar el aspecto de la suscripciónde la escritura pública.

1.- FECHA CIERTA DELINSTRUMENTO.-

Legal y doctrinariamcntc la fecha cier-ta es un atributo del instrumento público.El tratadista Neri nos dice: «La fecha cier-ta se presenta como un elemento excepcio-nal de la insrrumentación, necesaria paraamparar a los terceros y a los Sllcesores a tí-tulo singular, de toda maniobra que pérfi-da o dolosamente pudieran producir laspartes que suscribieron el instrumento ori-

ginal. Donde quiera que se coloque, arri-ba o abajo del instrumento, ella significa-rá el día a partir del cual la existencia de losderechos allí expresados no puede ser cues-tionada por terceros" .(1) «La fecha del ins-

trumento público goza de presunción deautenticidad... EUa borra toda incertidum-bre respeCto del día de su otorgamiento, ya ]a vez, desvanece toda idea de inelicadade los derechos declarados... la fecha sumi-nistra un estado de certeza del contenidoinstrumental y tal suministro es tanto pa-ra las propias partes que contrataron comopara los terceros sucesores. En cambio la t~-cha del instrumento privado es solo ciertaen cuanto se trata de los mismos sucesoresdel instrumeluo".(2) Tal como el DecretoLe}' 26002 10 permite en ]a actualidad, silas partes firman en días diferentes la esai-tura pÚblica, el Notario, siguiendo el man-dato del artículo 59 inciso j) de dicha Ley,indicará en la conclusión de la escritura lafecha en que el proceso de firmas ha con-cluido y que será cuando el último de loscomparecientes lo ha suscrito. Por otro la-do, también nuesrra nueva Legislación dis-pone que la cscriwra debe contener en suprimera parte, llamada "Introducción", lafecha en que se extiende el iii.strumento,conforme al inciso a) del artículo 54. Pue-de notarse, entonces, que habrá, por un la-

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do, la fecha de la Introducción (inciso a, art.54) y, además, otra fecha en la Conclu-sión, que será en la que se termina de sus-cribir la escritura (inciso j) del artículo 59).Si ambas fechas coinciden es evidente queel instrumento se extendió y firmó el mis-modía. Si son diferentes, es necesario plan-tearse la pregunta ¿Cua!será la fecha del ins-trumento?El Decreto Ley 26002 no lo pre-cisa pero nos inclinamos a pensar que en es-tos casos, la fecha del instrumento deberáser la que aparece en la Conclusión, que esel momento en que ha"quedado perfeccio-nada la escritura con las firmas de todas laspartes y el Notario. Hasta ese momento, noexiste una escritura propiamente. La es-critura está "in ionere" para comparada ala oferta en suspenso a la que se refiereMessineo según hemos citado en la Prime.ra Parte de cste trabajo. La primera fecha,la de la Introducción, nos dice únicamen-te la fecha en que fue extendida en el regis-tro notarial. Nos parece obvio que 10 queinteresa fundamentalmente es la fecha enque se suscribió el instrumento para ldcual tendremos que remontamos a la con-clusión de la escritura para lecr en eUala fe-cha de su conclusión.

Adicionalmente a la pregunta de (a fe-cha cierta del instrumento ya mencionada,se puede advertir también que cuando seproducen estas firmas no simultáneas, sepuede perder una gran virtud del instru-mento público, cual es, saber en que día de-terminado firmó una persona una escritu-ra pública. En efecto, una hipotética escri-tura firmada en diferentes fechas va a tener,como actualmente las tienen todas las quehemos podido observar en la práctica de laprofesión, solo una fecha final, que es la fe-cha en que se firmó por el último de loscomparecientes. El Decreto Ley 26002 noexige expresamente la anotación de la fe-cha de la firma de cada uno de los compa-

ANIBAL CORVETIO ROMERO

recientes. Podría pensarse que este requi-sito pudo haber sido dejado de lado inteo-ciona1mente por el1egislador por ser un tan-to complicado en la práctica, pero creemosque se debería reflexionar nuevamente so-bre este punto y regularse legislacivamen-te de alguna manera porque se pueden ge-nerar algunas incertidumbres importantes.En efecto, creemos que debe saberse aciencia cierta la fecha en que se fueron es-tampando las firmas en ]a escritura, es de-cir, cuando-firmó el primero y cuando losdemás. ¿Qué sucede, como ya 10 hemosadelantado, si la terminación de las firmasse produce cuando el primer firmante ya ha-bía falIecido1Tal como esta redactada la ley,que no obliga al Notario a indicar las fechasde firmas, tendremos una escritura conuna fecha final que induciría a alguna incer-tidumbre, puesto que esta fecha en la Con-clusión scría posterior al fallecimiento deuno de los otorgantes. Caso semejante se-ría el de la pérdida de capacidad de una delas personas que ya ha firmado la escrituray esta se concluye posteriormente a esta pér-dida de capacidad. Creemos en consecuen-cia que debería ser obligatorio indicar la fe-cha de cada firma en la escritura por la na-turaleza misma de la forma escrituraria,que además adopta en algunos casos carac-terísticas «ab-subsantia".

Quisiéramos recordar que la doctrinaextranjera consultada referida principal-mente en la Primera Parte de este trabajo,si bien es cierto que se acerca cada vez mása la ruptura de la unidad de acto, no llegaa los extremos que ha llegado nuestra ]egis-]ación. Salvo la legislación mexicana y algu-na otra aislada refercncia, todos los trata-distas que están dispuestos a terminar conla unidad de acto hablan de diferentes mo-mentos de suscripción, pero siempre en elmismo día. RJ:specto a la legislación mexi-cana Pérez Femández cita el artículo 68 del

ACTO UNICOY LA NUEVA LEY DEL NOTARIADO. SEGUNDA PARTE

Reglamento Notarial Mexicano, Últimopárrafo, el cual sorprendentemente no ha-ce referenciaexpresaa que se indique la fe.cha de cada firma. Probablemente lo lógi.co sea que a] irse asentando la frase "antemi", el Notario mexicano indique]a fechaen que se está produciendo ese hecho. Sinembargo, esta consecllencia, que nos pare-ce lógica, no parece deducirse a tenor de]oque nos dice el mismo Pérez Fernández:"Cuando ha sido firmada en diferentesmomentos, solo podrá asentar (el Notario,anadimos nosotros) en cada firma las pa]a-bras "ante mi" y su firma...,,(3). i\:ada so-

bre la fecha.

Ame]a inexistente experiencia en otrospaíses, que repercute en e] silencio de ]adoctrina, ]1t:mos reflexionado sobre estepumo y nos atre\'Cmos a insistir que en elsistema de firmas no simultáneas, cuandoprocede, debe establecerse la obligaciÓnde que se indique la fecha en que se asien-ta cada firma. Voh'iendo sobre el caso delfallecimientoya mencionado, el ejemplo se.na así: Supongamos una escritura extendi-da el 1 de enero y que contiene en su Con-clusión la fórmula: "Se terminó al procesode firmas el treintiuno de marzo...", sin queaparezcan en dicha Condusión las dife.rentes fechas en que fueron firmando laspartes. Supongamos también, que uno deestos otOrgantes falleció el 15 de febrero.Sin duda, la firma de la persona que falle-ció nle bien tomada por el Notario y la cs.critura fue bien firmada, pero siempre exis.tirá cierta incertidumbre por no haberse cs-tahlecido con claridad la fecha cn que fir-mó cada compareciente. (Si fuera una cs.critura "ab.substanda" el problema es mu.cho más serio. Si consideramos como ofe-rente al fallecido, queda vigente su ofenaaún después de muerto hasta la acepta-ción de la otra parte, de conformidad conel artículo 1383 dd Código Civil, pero

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taltaría .1<:l'lOst:rarel cumplimiento de laformación del consentimiento, lo cual noslleva a la conclusión, en el ejemplo propues-to, que la escritura sea imperfecta.)

2. ALGUNOS CASOS EN LOS QUELAS FIRMAS NECESARIAMENTEDEBEN SERSIMULTÁNEAS.-

El requerimiento d.e firmas simultáneasellla escritura pÚblica, (es decir, el dejar delado o no hacer uso de !a facultad de hacerfirmar la escritura en momentos diferentes)se hace imprescindible cuando la narra-ción de determinados hechos en la propiaeso.:rituralo exige, es decir, cuando el tex-to está diciendo que las partes han estadoefectivamente presentes simultáneamente.Ta] es el caso, por ejemplo, de una "fe deentrega" en ]a que el Notario dectúa unanarración en la parte fina! de la escritura enla quc indica que una de bs partes hace enese momento entrega a la otra de dctermi.nada prestación visible. En estOs casos, esevidente que no podna una de las partes fir-mar una en un día y otra en otro día. La na-rración de la entrega contenida en la escri-tura no correspondería con los hechos,conteniendo por el contrario, lIna false-dad inaceptable en este punto. Aquí, pues,no podría darsc el supuesto de firmas esca-lonadas, (aunque, como sabemos, esta "fede entrega" sinmltánea podría sllceder en¡ccha diferente a la de la de extensión de ]aescritura).

Explorando las diferentes posibilida-des que puedan darse en la práctica nota-rial, podríamos preguntamos si solo laspanes involucradas en una "fe de emrega"deben estar presentes conjuntamente y,en día distinto, puede firmar un tercer in-terviniente que no participa de dicha "fede entrega" pero evidentemente es parte

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en otras estipulaciones contractuales con-tenidos en la escritura. En este caso, no ve-mos objeción para que las firmas de los in-voluCl'.ldosen la "fe de entrega" se produz-ca en un día determinado por un lado y lade! otro contratante en momentO dife-rente. En efecto, la "fe de entrega" refle-jaría un hecho real en la que se mencionasolo a las personas que intervienen en ella,y el tercer contratante podrá firmar poste-riormente sin que se pueda entender quehubiera intcTYCnido en esta "fe de entre-ga". Problema algo diferente sería si eltercero firma primero y luego se añade la"fe de entrega" para los otros dos contra-tantes que tienen intervención en ella.Aquí se plantea un problema de integridaddel documento que abordaremos breve-mente más adelante.

Es frecuente, también, la intervenciónde testigos en !as escrituras pÚblicas y con-viene reflexionar sobre algunos aspectosrelacionados con su intervención. En los ca-sos de los testigos, no es posible separar enel tiempo su firma con la de los compare-cientes a los que están vinculados en la es-critura. Tratándose de testigos "a ruego"quienes, como sabemos, son los que firmanla escritura a solicitud o ruego de uno delos contratantes, o los testigos "de conoci-miento" que son los que intervienen paraacreditar la identidad de tll1 otorgante, esevidente que deben estar presentes en elmismo momento que las personas por lasque firman en el primer caso o identificanen el otro, suscriben la escritura. No seríacorrecto que quien no puede firmar y so-lo estampa su huella digital, lo haga en undía y su testigo a ruego firme la escritura enotro, porquc el "ruego" y la aquicsctnciason instantáneas, es decir, se dan en unpreciso momento, allí en la firma, ante c1Notario. Evidentemente tampoco selÍa co-rrecto que quien no puede acreditar su

ANI8AL CORVETTO ROMERO

identidad sino con testigos de conocimien-to firme en un momento en que no estánpresentes los testigos y que estos últimos 10hagan después.

3. INTEGRIDAD EN EL TEXTO.-

L..tesencia de la escritura pública es ex-presar documentariamente la existencia dc1aC[Qjurídico con la autoridad de que estárevestido el notario para dar fe. Firmada unaescritura, el texto es definitivo, impenetra-ble, en el sentido que no pueden habercorrecciones o variaciones. Gimenez-Arnaudice: "SegÚn Gonzales Palomino, la firmacontiene dos declaraciones. L'1de que el do-cumento está terminado y es integro ycompleto y la de que e! firmante asume co-mo propio e! contenido, de! que se haceresponsable (declaración confesoria)."¡4).Cualquier modificación o corrección debehacerse por intermedio de una escrituraadicional. Pues bien, la posibilidad que ve-nimos tratando, es decir, que la misma es-criHlra se firme en forma no simultáneapor las partes, plantea algunos imerrogan-tes respedo a la integridad del rextoqueconviene analizar brevemente.

Quien firma primero una escritura, fir-ma tUl texto ya establecido y plasmado co-mo definitivo en el papeL Quienes firmandespués no podrían, teóricamente, solicitarvariación alguna del textO ya empezado afirmar, aun cllando se trate de errores me.canográficamente evidentes o necesariosinterlineados. Ello, porque variarían el tex-tO tal como lo firmó el primer firmante, loque no se condice con el principio de la uni-dad de textO.

Si lo anterior es cierto, ello obligada teó-ricamente al Notario a que cuando presen-te la escritura al primer firmante, toda la es-

ACTOUNICOY LA NUEVA LEY DfL NOTARIADO_ SEGUNDA PARTE

crirura, incluidala Conclusión de!a misma,esté totalmente terminada, es decir, que yaesté, por ejemplo, llenada una posible "fede entrega" y demás asuntos que even.tualmente pueden atañer al acto jurídicocontenido en la escritura. Esto, que pare-ce evidente y natural, plantea algunos pro-blemas en la práctica. Tomemos, por ejem.plo, una escrimra que contiene dos actos ju-rídicos: una compra \'enta y un reconoci-miento de deuda e hipoteca. Habrá en-tonces un vendedor, un comprador (quiena la vez es comratante con su acreedor porla deuda'y a favor de quien hipoteca el in-mueble que está adquiriendo y a quien lla-maremos Comprador-Hipotecante) y unatercera parte constimida por el Acreedor.El precio se deberá pagar a la firma de es.ta escritura. Pues bien, supongamos que elAcreedor ya entregó el préstamo con ante-rioridad al Comprador para que compre elinmueble, y tiene simplemente que acep-tar el reconocimiento de deuda y la hipo-teca que él está celebrando independiente-mente con el Comprador-Hipotecame, reste Acreedor se presenta a firmar en pri.Oler lugar la escritura, (Firmará la escrÜu-ra en la que ya se ha escritO la "fe de entre-ga" del precio, lo cual no ha sucedido to-davía puesto que el Comprador-Hipotecan-te y el Vendedor todavía no se han presen-tado a pagar el precio, a recibirlo y afirmar?¿Scría posible hacer firmar al Acreedor de.jando un espacio en blaneo para poner lafutura "fe de entrega" después~ A pocoque nos ponemos a pensar en estas imerro-gantes, veremos que si se dejan espacios enblanco con aspectos contractuales para lle-narlos a medida que se presemenlos com-parecientes, el primer firmante se encontra-rá al final con un texto de escritura que esdiferente del que firmó, aunque teórica-mente no debería afectarle los textos llena-dos en su ausencia porque no deberíanafectar sus derechos. Sin embargo, las dos

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posibilidades son un tanto pecuüares: Si fir-ma con el texto complew !a escritura dicecosas que todavía no han sucedido y que entodo caso suceden en otro momento (cuan.do firmen posteriormente Vendedor yComprador-Hipotecante); si firma con es-pacios para ser llenados con la "fe de entre-ga" posterior, no existiría integridad en eltexto. La Única solución que vemos por elmomento es que el acreedor solo firme laescritura después que Vendedor}' Compra-dor 10 hubieran hecho, es decir, despuésque los hechos relatados en la fe de entre-ga ya hubieran sucedido,

Por otro lado, también podemos con-siderar los casos de pequei'los detalles quese presentan en la práctica diaria, comopor ejemplo el caso de! contratante que seacerca a firmar la escritura en último lugary encuentra un error en su nombre en al-guna cláusula o en la IntroducciÓn de la es-critura. (Sería posible, en este caso, corre-gir dicho error testando la palabra incorrec-ta y entrelineando la correcta, salvándose alfina! de la escri[Ura1. Aunque la respuestadebe ser negativa porque debe mantener-se la integridad dd texto, es materialmen-te imposible que alguien firme la escrituracon errores en su nombre, lo que la con"vertiría en una escritura imposible de con-cluirse.

Habiéndose dado e! gran salw hacia laruptura del acto único, cabría preguntarsesi el próximo paso será modificar el concep-to de integridad de texto. Por los ejemplosque hemos visto y que nacen de la prácti-ca, parecería que estamos ante la necesidadde una l1ue\'a manera de enfocar en el fu-turo este concepto. ¿Como no salvar unaescritura en los casos que un error en elnombre podría hacerla inútil?, (Cómo ha-cer firmar una escri[Ura al comparecientecon error en su nombre o en sus datos ge-

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neraJes? Pero por el momcnh', salvo mo-dificación en la legislación COI'una soluciónque ahora no proponemos porque no senos ocurre, la escritura deberá quedar talcomo aparecía cuando la firmó el primerotorgante, errores incluidos.

De esta forma, en el caso del Acreedorde nuestro primer ejemplo, tendríamosque concluir que debe firmar la escrituracon la "fe de entrega" ya escrita cnla Con-dusión, aun clIando los hechos en ella na-rrados todavía no hubieran sucedido. Re-cién después, una vez que la suscriban losintervinientes en la "fe de entrega" el ins-trumento adquiere significado en formaintegral.

4. UNA INTERPRETACIÓN DELINCISO J DEL ARTÍCULO 59 DELD.L. 26002.-

El artículo 59, inciso j, dice textual-mente: "Art. 59.- La conclusión de la cs-critura expresará: ...j) la suscripción porlos comparecientes y el notario, con la in-dicación dc la fecha en quc se concluye elproceso de firmas del instrumento."

Esta fecha en]a Conclusión se hace ne-cesaria para distinguirla, cuando ese sea dcaso, de]a fecha que aparece en]a Intro-ducción, y que no necesariamente es lamisma, como ya]o hemos visto en este tra-bajo. Sin embargo lo que conviene plan-tearse es si ]a fecha de firmas debe cons-tar necesariamente en]a Conclusión. ¿Esinflexible el Decreto Ley 26002 cuandoestablece en SllArtícu]o 53 Ysiguientes laspartes de la escritura y su contcnido~ Enotras palabras, que sucede: si del propiotexto de la escritura se desprcnde clara-mente la fecha de su extensión en el pro-tocolo y su fecha de firma, y esta última

ANIIlALCORVETTO ROMERO

no está en ]a Conclusión? (Es nula la escritura~.

E] tema de las tres partes de las cscritu-ras públicas puede ser más extenso que loque pretendemos proponer. Sólo queremosdecir que si en otro lugar del texto de la es-critura, que no sea ]a Conclusión, aparece:¡ndubitab]emente la fecha de su suscripción,esto no deberia acarrear la nulidad de la es-critura. Pensamos que debe aplicarse cI Ar-tículo 125 del Decreto Ley 26002 que nosanciona ]a nulidad cuando el defecto noafecta su eficacia documental.

Asunto vinculado con este tema, perode menor importancia, es el lugar en laConclusión donde debe figurar la indica-ción de la fecha de la conclusión de las fir-mas. Nos inclinamos a pensar que la frasereferida a]a fecha de finalización de las fir-mas, debe colocarse luego de las firmas delas partes, es decir, debajo de ellas. Ya suvez, debajo de esta frase, debe firmar oautorizar la escritura el Notario. AlgunosNotarios ubican esta frase entre el texto dela escritma y las firmas, lo cual también esposible, pero no nos convence eSla cipeciede cuna enrre el texto y las firmas. Noso-tros proponemos una lógica manera de iranotando en el pape! lo que va sucediendo,en una forma continua, cronológica. Loque habría que cuidar es que no se añadanluego de las firmas ningÚn concepto o ideadiferente a la &asede]a fecha en que se ter-minó de suscribir la escritura, por razonesobvias.

Para finalizar creemos atinado mencio-nar aquí una cita de dos importantes his-toriadores: WiU y Arial Durant:

"Es positivo que nuevas ideas de-ban escllcharse, para beneficio delas pocas que puedan utilizarse;pero también es positivo que las

ACTO UNICOY LA NUEVA LEY DEL NOTARIADO. SEGUNDA PARTE

"

nuevas ideas ri~t'lan ser compelidasa pasar por d molino de la obje"ción, de la oposición}' de !a viru.peración; esta es la prueba gim-nástica preca!ificatoría quc las inno-vaciones deben pasar antes de seradmitidas en la carrera humana.Es positim que lo viejo resista a lonuevo, y que lo nuevo sea punza-

BIBLIOGRAFIA

do por lo viejo; com0 productode esta tensión, tal como de la por-fia entre los sexos y entre las clases,resulta una fuerza creadora flexible,un desarrollo estimulado, una se-creta}' básica unidad)' rno\"imien-to del todo".

(Traducción libre delautor de este trabaju).<S)

l. ~eri, Argentino 1.: "Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial", Volumen2, InstfLImentos, Primera Edición, Segunda Tanda, Ediciones Depalma, Buenos Ai-res, 1980. Página 363.

2. ~eri, Argentino 1.: op.cit. Página 363.3. Pérez Fernández del Castillo, Bernardo: op.cat., Página 299.4. Gimcnez~Arnau, Enrique: op.cit., Página 679.5. Durand, Will y Ariel: "Las Lecciones de la Historia", Editorial MJF Bouks, New

York. Pági]~a 36.

Anteproyecto de Código de Etica delNotariado Peruano(*)JORGE EDUARDO ORIHUELA lEER/ca

CAPíTULO PRIMERONORMAS GENERALES

Artículo Primero: El Código de Eti-ea del Notariado peruano es el conjuntO depreceptos de carácter moral que rigen pa-ra todos los notarios del país}' que se orien-tan a obtener una práctica honesta y unaconducta honorable integral de todos ycada tino de los que ejercen la función no-tarial.

Está constituido por un conjunto siste-matizado de normas permanentes que ri-gen y encausan el ejercicio de la función nu-tarial dentro de los principios que les soninherentes y encuentran SlI fundamento ynecesidad en la importancia del notario enla sociedad. Especialmente dentro del me-dio jurídico, la proyección social de su fun-ción a la comunidad a la que sirve y que exi-ge de SlIministerio la transparencia dclno-

tario y de su quehacer notarial como pre-supuesto inseparable y consustancial a su ca-lidad de depositario de la fe pública cuya ac.tividad se orienta a garantizar la seguridadjurídica, aspiración y derecho de la socie-dad en su conjunto.

Artículo segundo: Los principios deon-tológicos y éticos que deben condicionar ygobernar la conduna integral del notario,no se diferencian en esencia de los que ri.gen la conducta de los otros miembros dela sociedad,pero se distinguen por la razÓnde ser, por su finalidad y por la proyecciónde intereses públicos de la funciÓn notarial.

El respeto al orden jurídico, al orden pú.blico, a las buenas costumbres y a la licitudcomo marco de su actuación. El respeto ala persona con prescindencia de toda con.sideración sobre la raza, credo, posición,ete. Y la defensa de la imagen del notario,

Comunicación del autor, Jorge E. Orihue!a !berico a la Decana del Colegio de Notarios de Urna, el 25.11.1998.:

"En enero de 1992, en Arequipa, se aprobó por unanimidad un Anteproyecto de Código de elica del NotariadoPeruano preparado por el suscrilo.

Como existe una ComisiÓlldesignada pera ver este tema, me permito hacerte llegar una copia del Código alquelehehecho¡¡lgunosajuslesporlaeimloacíóndelerancel,laleydeesuntosnoconlenclasos,etc.

Habríe que consíderar que la actuet situacíón del Notariado de la Aepúblicaobli¡¡BrfaElca mblarelalcancedelCódigo de éltca a nivel colegial y no referirto, como lue Elprobado, al ámbito nacional"

JORGE EDUARDO ORIHUELAIBEAICO

por ser el ámbito ético-jurídico de estanormatividad, constituyen e! objeto y fin deeste Código de Ética del :-.¡'otariado Pe-ruano.

Artículo tercero: El notario es un pro-fesional del derecho especialmente habili-tado para dar fe de los actos y contratos queotorguen y celebren las personas, de redac-tar los documentos que los formalicen y deasesorar a quienes ]a presentación de suministerio, su función comprende ]a decertificar sobre hechos que los procedi-mientos no contenciosos, por ello ocupa unlugar de especial consideración en el senode ]a sociedad en la que tiene a su cargo co-mo medio y fin el otorgar seguridad jurí-dica a través de los instrumentos públicosque ampara con su intervención por eUode-be tener en todo tiempo y lugar, dentro yfuera de! despacho, un comportamientoético y honorable que guarde relación di-recta con la personalidad que la ley invistey que la comunidad demanda.

Artículo cuarto: El Consejo del Nota-riado y los Colegios de Notarios deberánvigilar e! fiel cumplimiento de lo que estecódigo demanda.

Artículo quinto: En lo no previsto enél, se tomará como elemento de juicio pa-ra apreciar y definir en cualquier circunstan-cia el comportamiento de un notario, quepudiera considerarse reñido con los pará-metros morales y éticos, sea !Tentea un he.cho advertido en forma flagrante o pordenuncia de parte interesada, a la obliga-da observancia que debe guardar todomiembro de la orden en su actuación pro-fesional y vida pública O ptivada de losprincipios de veracidad, honorabilidad, ob-jetividad, imparcialidad, diligencia, sobrie-dad, ejercicio directo y personal de su fun-ción, capacitación constante, respeto, mo-

da!es acordes con su investidura, trato res-petuoso al diente, ;>sus subordinados rcolegas r demás cuestiones no previstas ene! ordenamiento jurídico vigente que pue-dan dañar o distorsionar la orden del no-tario que este código tiene como fin pre-servarymantener.

CAPÍTULO SEGUNDODEBERES DEL NOTARIO

Artículo sexto: Son deberes del Nota-no:a. :-.¡'egarsea intervenir en actos, contratos

y certificaciÓn de hechos en que se ad-vierta que se solicitan sus servicios pa-ra obtener únicamente una ventaja de-rivada de la intervención notarial, sinque esta sea exigida por la ley o cuya ac-tuación conozca a priori quc pueda sercontrovertida. Ll transparencia de alactuación notarial debe primar en lafacción de todo instrumento público.

b. Debe dedicar el tiempo que se requie-ra para capacitarse en el ejercicio profe-sional con la finalidad de estar en apti-tud razonable dc conoccr el ordena-miclHu jurídico vinculado a su ejercicioprofesional y de apreciar con jusrezalos límites de la misma, para evitar in-vadir funciones que correspondan a laactividad jurisdiccional.

c. Procurar asistir a ccrtámenes notarialesnacionales e internacionales organizadosbajo el patronazgo de la Unión Inter-nacional de! Notariado Latino (UINL)que se com'oquen presentado en lo po-sible ponencias o participando activa-mente en las deliberaciones, en la bús-queda del imcrcambio de conocimien.tos}' experiencias que le permitan ele-var su nivel profesional para así respon-der adecuadamente a las exigencias delmejor servicio a la comunidad.

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE ET1CA DEL NOTARIADO PERUANO

d. Debe asumir el trabajo notarial quepueda y deba conuolar personalmenteen aras de ofrecer la mayor seguridad ju-rídica.

e. Atenderá todos los asuntos que le soli-citen, sin escoger únicamente lo que lecorresponden mayor rendimiento eco-nómico, toda vez que todo cliente ytodo tipo de asunto tiene importanciadentro de! ámbito de la función y éstano se mide desde el punto de vista me-ramente crematístico.

f. Será puntual en sus citas y acudirá aprestar sus servicios extraprotocolarescon dedicación y controlando con espe-cial cuidado e! cumplimiento de las ba-ses o normas de toda actuación en queintervenga por razón de su oficio o pormandato de la ley para asegurar la serie-dad y garantía de su participación.

g. Deberá guardar secreto profesional enlos asuntos que le confieren sus dien-tes y se abstendrá de comentarios quepueden afectar este deber ético sea tren-te a colegas, amigos, parientes y auto.ridades.

h. Deberá orientar al otorgante cuandoadvierta que no tiene la cultura o for-mación necesaria para apreciar [a impor-tancia y trascendencia del acto o contra-to que celebra.

1. Deberá evitar en lo posible toda discu-sión con sus dientes sobre honorariosprofesionales ya que estos deberán serajustados atendiendo a la imponanciadel asunto y al trabajo realizado.

CAPÍTUW TERCERORELACIONES CON

EL COLEGIO DE NOTARIOS

Artículo sétimo: El notario deberáproporcionar información que le sea soli-citada por e! Colegio de Notarios de su ju-

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risdicción }' que de acuerdo a ley pueda su-ministrar.

El notario deberá adecuar su conductaal servicio de su institución colegial repre-sentativa de la cual forma parte y participa-rá en la vida de la misma, asistirá a su asam-bleas generales y demás actuaciones que elcolegio organice, aceptará el formar comi-siones sea de visitas o despachos notariales,de estudio y cuantas sean requeridas por suinstitución dentro del límite correspon-diente.

Aportará su concurso con lealtad parael mejor éxito de los logros y fines imtitu-cionales respetando y dando e! trato quemerecen las autoridades colegiales, ade-más de las que integran el Consejo delNotariado

CAPÍTULO CUARTOFORMACIÓN DE

CLIENTELA Y PUBLICIDAD

Artículo octavo: La formación de clien-tela de! notario deberá cimentarsc en su ca-pacitación profesional}' honestidad, debe-rá evitar la solicitación directa o indirectade dientes. Si el notario realiza publicidadindecorosa o de amoclogio mcnoscaba ]atradicional dignidad de la profesión.

Se considera grave falta cuando el no-tario ofrece o gratifica para que se le reco-miendc o se le asignen trabajos.

CAPÍTUW QUINTODE LA COMPETENCIA,

PROPAGANDA Y DENUNCIAS

Artículo noveno: Mecta la ética pro-fesional:

" JORGE EDUAAOO ORIHUELA IBERICO

3. La competencia desleal;b. Toda clase de propaganda que contri.

buya a exaltar el servicio por medio decualquier medio publicitario, con excep-ción de avisos en diarios de circulaciónnacional que se limiten a anunciar elnombre del notario, ubicación y hora-rio de atención;

c. La intervención u opinión en perjuiciosde la calidad personal o profesional deotro colega;

d. Intervenir indirectamente en la licita-ción, concurso o subasta de honora-rios profesionales.

e. Cuando el notario acepte un trabajoen que se advierte la previa intervención

de otro colega deberá comunicarse conél en orden a verificar si el retiro del do-cumento ha sido hecho regularmente yno se le adeuda honorario alguno.

Artículo décimo: Cualquier notarioque se sienta afectado o que juzgue lesio-nado su prestigio profesional por actos deotro colega, podrá formular denuncia es-crita al colegio al que pertenezca.

Artículo décimo primero: Este códi.go de Ética del Notariado Peruano entra-rá en vigencia a partir de la fecha de su apro-bación por la Asamblea del Colegio de~otarios respectivo. IR

Aspectos Registrales y Notariales de la nuevaLey de Títulos Valores'PERCY GONzALEZ - VIGIL BALBUENA

L a nueva Ley de Títulos Valores,Ley N° 27287, reemplaza a la

_ anterior Ley N° 16587.

La nueva Ley introduce cambios fun-damentales no sólo de concepto sino deprocedimiento en SLIaplicación. Para em-pezar, el concepto de título valor conceb¡-do por la nueva Ley tiene lIna mayor am-plitud que la reemplazada, pues ésta con-sideraba como título valor al documentoque representaba o contenía derechos pa-trimoniales destinados a la cir..:ulación yque además reunieran los requisitos forma-les esenciales que exigía la Ley, en tantoque la nueva Ley define como título valora aquellos valores materializados que repre-senten o incorporen derechos patrimo-niales, cuando estén destinados a la circu.lación siempre que reúnan los requisitosformales que por imperio de la Ley,les co-rresponda por su naturaleza (art. 10).

El artículo segundo incorpora tamo

bién al concepto de título valor a los va-lores desmaterializados, a condición deestar representados por anotación encuenta y que su registro se efectúe en unaInStitución de Compensación y Liquida-ción de Valores.

ASPECTOS REGISTRALES EN

LA NUEVA LEY DE TITULQS

VALORES

Sin duda esta nueva Ley tiene inciden-cia en el campo del Derecho Regisrra!,regulando algunos títulos valores queen principio se rigen por la ley de la ma-teria, como el caso de las acciones repre-sentativas de] capital de una sociedad,¡os valores emitidos cn procesos de titu-lización. Pero existen otros títulos valo-res sobre los que]a Ley hace una regula-ción precisa y a los que me referiré acontinuación en forma sucinta y que sonde relevancia, pues en el quehacer diario

Exposición realizada en la Primera Jorna.da InternaCional de Derecho Registral y Notarial llevada a cabo los dias5,6y7deoctubredeI2000en el Auditorio de Ja FaculJadde Derecho de la Pontiricia Universidad Católica delPerú.

"

del registrador su aplicación será de mu-cha importancia.

l.-TRANSFERENCIAS DE BIE-NES REGISTRABLES

En los contratos de transferencias deinmuebles o muebles registrables, la can-celación de los mismos puede efectuarseal contado o en forma diferida, pero encualquiera de ellos las partes pueden pac-tar que su cancelación se efectuará encualesquiera de Jas siguientes formas:a) Mediante la emisión de una orden

de pago contra una cuenta corrientede un banco, es decir un cheque, encualesquiera de las nuevas versionesque sobre tales legisla la nueva Ley, esdecir cheques personales, (art. ] 90°),certificados (art.191 0), de gerencia(art.193°), garantizados (art. 195°),de viajero (art. 196°), de pago dife-rido (art. 199°).

b) Mediante el compromiso de pago afuturo que efectúa el adquiriente pa-ra lo cual aceptará una letra de cam-bio (art.1I9°) o emitirá un pagaré(art. 158°).

En ambos casos se generará automá-ticamente una hipoteca legal a favor deltransfiriente por el saldo de precio pen-diente de pago y que obligará, en suoportunidad, al otorgamiento de la res-pectiva escritura de cancelación, salvoen los casos de pago de precio con che-que en los que el vendedor declare quela cancelación con este título valor pro-duce efectos cancelatorios. Creo que enel supuesto del cheque de pago diferido,aún cuando el transfirieme puede efec-tuar esta misma declaración, ello podríaresultar no conveniente para sus intere-ses, pues Tia es una orden de pago inme-

PERCYGONZALEZ-VIGILBIILBUENII

diata sino a plazo futuro, casi equipar.l-ble con la aceptación de una letra decambio, con la diferencia que el pago, enel caso del cheque de pago diferido elobligado inmediato es el banco contra elque se giró y el responsable por el cum-plimiento de la obligación sigue siendoel girador hasta su pago.

2.- TITULO DE CREDITOHIPOTECARIO NEGOCIABLE

Importante creación introduce estaLey al permitir (art. 240° y siguientes) laemisión de esta clase de título de créditoa solicitud del propietario de un inmue-ble, mediante escritura pública que seinscribirá en (a partida registra! del inmue-ble que garantizará esta emisión, a con-dición de reunir determinados requisitos,como que se trate de un bien inmueblesusceptible de ser gravado por hipoteca yque esté inscrito en cualquier registropúblico. Obviamente se trata de una hi-poteca de primer rango, pues la Ley exi-ge la constatación de inexistencia de car-gas y gravámenes, luego de lo cual el re-gistrador anotará el gravamen hipoteca-rio constituido por el valor total del biengravado, según la valorización de peritoque debe ser insertada en la escritura pú-blica, procediendo el Registro a expedirel título en el formulario aprobado por laSuperintendencia Nacional de RegistrosPúblicos. El contenido del título de cré-dito hipotecario negociable se encuentraregulado por el arto 241 ° de la Ley.

Es importante señalar que le son apli-cables a este título valor las normas refe-ridas a la leua de cambio, en cuanto noresulten incompatibles con su naturaleza.

Para su cancelación bastará su devo-

ASPECTOS REGISTRALESy

NOTARIALES DE LA NUEVA LEY DE TITULOS VALORES

lución al Registro sin haber sido endosa-do o debidamente cancelado por el Últi-mo endosatario o en los casos de \'entajudicial o exrrajudicial en virtud de lasrespecti\.as constancias de la autoridad ju-dicial o de la empresa del sistema finan-ciero que hubiera intervenido en su ena-jenación.

Esta nueva figura jurídica debe to-marse con la cautela y precaución que elbuen juicio nos exige, pues estoy seguroque muchos de los contratos de mutuocon garantía hipotecaria que hoy se ce-lebran, algunos de ellos, incluso, bajola modalidad de compra venta con pac-to de retroventa, en los que personasinescrupulosas abusan en el cobro de in-tereses, van a ver un paraíso en la reali-zación de sus ilícitas actividades, puesno tendrán que intervenir en la celebra-ción de contratos en los que los Notariosponemos especial celo, sino tan sólo lepedirán al deudor que otorgue la escritu-ra de crédito hipotecable.

ASPECTOS NOTARIALES DE LANUEVA LEY DE TITULaSVALORES

La principal incidencia de la actividadnotarial en la nueva Ley de Títulos Valo-res está dada por el protesto de los mis-mos, actuación notarial que se encuentraregulada por el arto 700 y siguientes dela Ley, señalando que el incumplimien-to de las obJigadones que representa eltítulo valor debe constar mediante elprotesto o la observación de formalidadsllstitutoria, esta última referida al cargoen cuenta bancaria.

Por no considerar oportuno rererirrne::e::nforma e::xplícitaa la forma sustitutoria

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creada po:' Ja Ley, omitiré en la me::didade lo posible referirme a ella, salvo seña-lar que en mi criterio, el establecimien-to del cargo en cuenta bancaria podríaequipararse al cheque de::pago diferido,con la diferencia que en e::steÚ!timo casoel plazo máximo no podrá ser mayor atreinta días, en tanto que con la letracon cláusula de cargo en cuenta bancaria,el plazo se convierte en indefinido suje.to al acuerdo de::las partes.

EL PROTESTO

El Dr. Remigio Pino Carpio definía elprotesto como una diligencia esencial-mente notarial, de carácter netamenteformal, sokmne y pública, en virtud dela cual se requiere a una o más personas,inte::rvinientes o nominadas en un título\'alor para que la acepte:: o la cancele a suvencimiento.

Dice::la Ley que el protesto cn los tí-tulos sujetos a él, constituye la formali-dad necesaria para el ejercicio de las ac-ciones cambiarias respectivas, agregandoque ni la incapacidad o la insolvenciadecretada o la muerte del obligado prin-cipal (os dispensan de la obligación deformalizar el protesto, surtiendo, en es-te último caso, sus efectos inclusive con-tra sus herederos.

La Ley introduce dentro del conte::x-to de las cláusulas especiales, reguladaspor el artículo 48° y siguientes, la cláu-sula de liberación del protesto o cláusu-la sin protesto, en virtud de la cual el tí-tulo valor no necesitará del protesto pa-ra el ejercicio de las acciones derivadas deltítulo valor, facultando, eso sí, al tenedora efectuar el protesto a su costo. Es deanotarse que esta cláusula de sin protes-

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to no es aplícabJe para el protesto por fal-ta de aceptación de la letra de cambio, elcual debe llevarse a cabo obligatoria-mente.

Para el protesto debe observarse cier-to procedimiento, que a continuacióndetallo.

PLAZO PARA LLEVAR A CABOEL PROTESTO

La Ley se pone en varios supuestos:A. Protesto por falta de aceptación. Se

deberá llevar a cabo dentro del plazode aceptación de la letra de cambiopara ese efecto e inclusive hasta losocho días posteriores al vencimientode dicho plazo o del señalado en elmismo título como término para supresentación a su aceptación. En es-te caso el tenedor deberá entregar eltítulo al Notario o fedatario dentro delos plazos establecidos para su acep-tación o pago, plazos dentro de loscuales se llevará a cabo el protesto.

B. Protesto por falta de pago con ex-cepción del cheque y otros títulosvalores con vencimiento a la vista.Se deberá efectuar dentro de los quin-ce días posterior~s a su vencimiento,debiendo el tenedor entregar al No-tario o fedatario el título dentro de losocho primeros días, quien deberáefectuar la notificación al obligadodespués de recibido el título y siem-pre dentro de los primeros quincedías posteriores a Sll vencimiento.

C. Protesto por falta de pago de títu-los valores pagaderos a la vista,distintos al cheque. Podrá efectuar-se desde el día siguiente de Sll emisiónhasta la fecha de su presentación einclusive dentro de los ocho días pos-

PERCYGONZALEZ.VIGILBALBUENA

teriores al vencimiento de! plazo legalo del señalado en el mismo título. Elprotesto es válido si se efectúa el mis-mo día de su presentación al pago.

D. Protesto por falta de pago del che-que. Se podrá efectuar dentro de lostreinta días desde Sll emisión.

E. Protesto por falta de pago del che-que de pago diferido. Podrá efec-tuarse dentro de los treinta días con-tados a partir del día señalado para supago.

F. En los demás títulos valores sujetosa protesto, e! plazo para ello es den-tro de los quince días siguientes a lafecha en que debe cumplirse la obli-gación.

LUGAR DONDE DEBEEFECTUARSE EL PROTESTO

A. Señala la Ley que el protesto debeefectuarse en el domicilio señaladopara su presentación al pago aúncuando el obligado contra quien serealice el protesto no se encuentrepresente, haya ,'ariado su domicilio,devenido en incapaz, insolvente ohubiere fallecido.

B. La Ley, recogiendo la casuística, sepone en el supuesto que en el docu-mento a protestar no se hubiera indi-cado domicilio para e! pago, en cuyocaso el protesto se podrá efectuar enel domicilio real del obligado princi-palo en el domicilio del indicado pa-ra el pago por intervención.

C. Si el domicilio fuere inexistente, elprotesto se hará mediante notifica-ción cursada a la Cámara de Comer-cio Provincial correspondiente allu-gar del pago. De no existir Cámara deComercio en el lugar, se hará en la del

ASPECTOS REGISTRALES y NOTARIALES DE LA NUEVA LEY DE TITULOS VALORES "

Jugar de su emisión y si por últimotampoco hubiera Cámara er: ~ste úl-timo lugar, el Notario o fedatario de-jará constancia de ello y en méritode tal certificación se prescindirá de lanotificación quedando válidamenteprotestado el documento.

D. En el caso que el título valor contu-viera la cláusula de pago mediantecargo en cuenta, surtirá los efectos delprotesto la constancia que deje la em-presa respectiva en el mismo título.Igual efecto generará la constanciapuesta por la entidad financiera a tra'-vés de la Cámara de Compensación osistema similar o alternativo.

PERSONA ENCARGADA DEEFECTUAR EL PROTESTO

La Ley menciona qlle el protesto de-berá ser efectuado mediante notificacióndirigida al obligado principal por el No-tario o sus secretarios o el Juez de Paz deldistrito correspondiente al lugar del pa-go, sólo en caso de no haber Notarioen dicha plaza.

La. designación y el cese del secreta-rio será efectuada por el Notario, me-diante comunicación al Colegio de No-tarios respectivo, el cual mantendrá unregistro de ellos, siendo de responsabili-dad del Notario dcsignante los actos deSllSsecretarios.

La notificación podrán efectuarla tan-to los secretarios notariales cuanto elpropio Notario, la que deberá efectuar-se sólo de lunes a viernes, siempre que seadía hábil, dentro de los plazos previstospor la Ley para cada caso, según se tra-te de protesto por falta de aceptación, depago, etc.

Si el Último día del plazo para la en-trega al Notario del título o para realizar-se la notificación fuere feriado, sábado odomingo, el término qucda prorrogadohasta el próximo día hábil. Igual regla seaplica para el caso de cargo en cuentabancario, pero !a Ley hace un distingo,refiriéndose no a! día hábil, sino al casoque el último día para dejar la constan-cia fuera no laborable por la empresa,en cuyo caso se prorroga el plazo hasta elprimer día laborable de la empresa. Losdías intermedios no hábiles o no labora-bles, se consideran para el cómputo delplazo.

Similar norma se aplica en los casos enque por disposición legal no fuera posi-ble la diligencia, en cuyo caso el plazoqueda prorrogado hasta cllímite que se-

"ale el dispositivo legal. La Superinten-dencia podrá prorrogar los plazos me-diante disposición motivada.

Los requisitos formales de la notifica~ción del protesto están regulados expresa-mente por el art. 77° de la Ley, el cual con-templa también, que la notificación podráser efectuada personalmentc o enviadapor el fedatario utilizando los medios fe-bacientes que aseguren su notificación.

CONSTANCIA DEL PROTESTO

La Ley anterior, concordante con elarto 75° de la Ley del Notariado, señalaque los Notarios debemos llevar en nues-tro protocolo un registro en el que debe-mos anotar las actas de protesto, con in~dicación de la fecha, hora,lugar, nombredel solicitante, nombre de la personacontra quien se dirige elprotesto, su di-cho, persona con quien se entiende ytranscripción del título valor, acta que de-

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be ser firmada por el fedatario o el secrc-tarío notarial.

La nueva Ley modifica el art. 75° dela Ley del Notariado y scuaJa que en elregistro de protestos se anotarán éstos,asignándolcs una numeración correlati-va, según el orden de presentación. Asi-mismo en este registro se anotarán los pa-gos parciales, negación de firmas y otrasconstancias que deseen dejar las personasa quienes se dirija la notificación del pro-testo. Dentro de este contexto de varia-ción sustancial para la forma de protes-to la persona a quien se le notificó elprotesto, podrá dejar constancia de estedicho ya no sólo en el acto de la notifi-cación o como la antigua Ley menciona-ba en el acto del protesto, sino duranteel día de la notificación y hasta el díahábil siguiente.

Me parece que por desconocimientode ]a práctica notarial, a pesar que opor-tunamente el Colegio puso en conoci-miento de ]a Comisión que elaboró elAnteproyecto de]a Nueva Ley de Títu-los Valores, dentro de esta quinta dispo-sición transitoria se autoriza a los Nota-rios a llevar registros diferentes en fun-ción al tipo o clase de protesto, ya sea porfalta de aceptación o de pago u otrasobligaciones, cuando en realidad, en lapráctica, hecho que fue recogido por laLey del Notariado, los diferentes regis-tros se llevaban en función del tipo dedocumento o título valor a protestar, esasí que teníamos dos clases de registros,uno para el protesto de letras y otro pa-ra elprotesto de pagarés.

PROCEDIMIENTO

La nueva Ley señala que el procedi-

PERCYGONZÁlEZ.VIGILBALBUENA

miento para efectuar el protesto consis-te en !a notificación a! obligado, cuyocontenido ya mencioné que se encuentraregulado expresamente y que debe con-tener el número correlativo correspon-diente, e] lugar y la fecha, nombre delobligado contra quien se realiza el pro-testo, el domicilio, descripción del títu-lo valor, pudiendo optarse por enviaruna copia del documento, el nombre delsolicitante, nombre y dirección del No-tarío y la firma de éste o de su secretaríonotarial.

NOTIFICACIÓN

Efectuada la notificación, e! Notarioconservará las constancias de las notiHca-dones que curse en actas o registros.Sobre este punto debemos reflexionarsobre la exigencia de la Ley, si debemosmantener estas constancias, obviamentese trata, o bien, de una copia de]a noti-ficación con e! cargo respectivo o de lanotificación misma, en el supuestO deno haber sido recibida, con indicación de!motivo y esto nos lleva a pensar que nopodemos hablar de actas o registros di-ferentes a estos documentos, pues nome imagino de qué forma puedo mante-ner las constancias en actas o registros,que no sea mediante la conservación de]a notificación o cargo de las mismas,las que agrupadas físicamente siguiendoel orden correlativo asignado a] título,formarán en sí estos registros y que bienpodríamos concluir por que estas copiasvendrían a ser las actas. Esto desde unpunto de vista práctico, pero que tam-bién nos obliga a meditar sobre las dis-tintas formas de registros que existirán apartir de la entrada en vigencia de lanueva Ley, pues la segunda disposicióntransitoria establece que los títulos va10-

ASPECTOS REGISTRALESy NOTARIALES DE LA NUEVA LEY DE TITULOS VALORES ..

res emitidos, creados o girados antes de]a entrada en vigencia de la nueva Ley,que se encuentren en circulación o pen-dientes de vencimiento o de pago se se-guirán rigiendo por]a antigua Ley. Estees un problema no contemplado por lallueva Ley y que podría dar lugar a dife-rentes interpretaciones, las que even-tualmente pueden ocasionar nulidadesque para evitarlas deberemos dar unasolución que tal vez sea la de nevar dostipos de registros, uno referido a la LeyN° 16587 Yotro para esta nueva Ley.

Pero continuando con el trámite delprotesto si el emplazado no concurre a]oficio del Notario durante el día de ]a no-ti[¡cación o hasta el día hábil siguiente, seprocederá a dejar consrancia del no pa-go mediante la cláusula documento pro-testado con indicación de la fecha enque se cursÓ la notificaciÓn, refrendadacon la firma del notario.

Debe mencionarse que el notario es-ta obligado a recihir el pago parcial o tO-tal del documento en tdmite de protes-to, dejando constancia de el]o el! el mis-mo documentO y la oportunidad de pa-go es hasta el día hábil siguiente al de bnotificaciÓn devolviéndose al interesa-do el documento con ]a constancia de pa-go parcial el día subsiguiente al de lanotificaciÓn.

Debemos tener muy claro que si lanotificación es rechazada o por cualquiercausa no fuere entregada al mismo des-tinatario, con ]a constancia que de el]o sedeje, la notificación surte plenamentesus efectos y en consecuencia el protes-to es válido. Es entendido que si la no-tificación no fuere entregada por no exis-tir la dirección, se cursará otra notifica-ción a la Cámara de Comcrcio o se deja-

rá con:>lancia de su imposibilidad y elprotesto se tendrá por cumplido.

PACTO DE NO PROTESTO

La Ley permite que en los casos de tí-tulos valores sujetos a protesto, las par-tes pacten su nO protesto, mediante la in-c�usión de la cláusula sin protestO, encuyo caso el tenedor no necesitará delprotesto para que el título valor por el só-]0 mérito de su vencimiento permita elejercicio de las acciones cambiarias: Sinembargo el tenedor puede optar por elprotesto, asumiendo su costo.

La redacción original del Antepro.yectO limitaba la vigencia de la cláusulade no protesto hasta que sc efectuara elprimer endoso del documento, en cuyocaso los siguientes tcnedores o endosa-tarios tenían]a obligación de solicitar elprotcsto.

La cláusu]a de no protcsto puede gc-nerar en la práctica una corruptela en laque personas incscrupulosas, f:llsificando]a firma del aceptantc, recurran al órga-no jurisdiccional solicitando las medi-das cautclatorias pcrtinentes, las que po-drán llevarse a cabo a espaldas del supucs-to obligado, por ejemplo trab.lr embar-go sobre sus bienes muebles, oportuni-dad en la que recién tomará conocimien-to de estc ilícito y que como en el pasa-do ocurría con los embargos de auto.móviles que luego desaparecían, en estoscasos el supuesto deudor verá, impoten-te, el despojo de su patrimonio.

Para terminar me gustaría referirme a]a quinta disposición complementariaque faculta a la Superintendencia y a laCONASEV a aprobar los modelos y for-

.. PERCYGONZALEZ.VIGILBAL8UENA

matos cstandarizadm de los títulos \'alo-res que las Cámaras v Asociaciones Gre-miales les propongan.

La Comisión Multisectorial formadapor iniciativa de la Cámara de Comerciode Lima, a la que fue invitado el Cole-gio de Notarios de Lima, ha preparadoestos formaras estandarizados para elcaso de letras, pagarés y facturas confor-madas. En el caso de las letras que es eltema que más nos preocupa pues se tra-ta del título valor de mayor circulaciónya las que voy a referirme, las han ela-borado en dos clases, una primera en laque no incluyen ningún tipo de las cláu-sulas especiales, legisladas por el arto48° y siguientes de la Ley, salvo la cláu-sula de cargo en cuenta y otra en la quehan incluido, impresas. las cláusulas ~s-p~cial~s y que obviament~ c::ld~udor,ac~ptant~ o part~ más d¿bil dc::ln~gocio,

no tendrá más opción que aceptar suvigencia sin poder manifestar su desa-cuerdo con alguna de ellas. Durante lasreuniones habidas en la Cámara de Co-mercio, se llegó a la conclusión. luegodc::l estudio de varias propuestas, quepodía c::laceptante testar cualesquierade las cláusulas impresas con lo cualquedaba liberado de su cumplimiento,sin embargo la Superintendencia haaprobado este modc::lo sin dar oportuni-dad al deudor a manifestar su oposicióna alguna de estas cláusulas.

La posición del Colegio fue por quelas cláusulas adicionales deberían seraceptadas expresamente por el deudor,firmando al costado de cada una de ellasy cuya impresión podía efectuarse al dor-so del documento, posición que no fueaceptada por la mayoría de la ComisiónMultisectorial. .

Breves apuntes sobre el sistema registra!inmobiliario estadounidenseJUAN CARLOS PERALTA CASTELLANO

no de los primeros contactos queel autor de este artículo tuvo conel derecho registral estadouniden-

se fue en 1997 cuando, en la Universidadde l\tiami, solicitó adquirir un libro espe-cializado en derecho registra!. Luego de ex-plicar al extrañado asistente ]0 que para elsistema latinoamericano en general y perua-no en particular, era el Derecho Registra!,éste replicó que para dIos simplementc setralaba de llenar UIl formulario, [levarlo aun notario a legalizar las firmas y presen-tarlo a una oficina: "<A quién se le ocurri-ría escribir un libro sobre eso?". fue su res-puesta.

En las tílleJ.Ssiguientes seguiremos unbrcn: bosquejo dd sistema registral esta-dounidense, donde se dan grandes facilida.des para la contratación, donde el Princi.pio de Legitimación es inusualmcnte rela-tivo, y donde, como en casi todos los aspec-tos de la vida en Estados Unidos, las comopañías de seguros tienen mucho -o todo-que ver.

1. LA DUPLICIDAD DE SISTEMASREGISTRALES

Sabido es que el derecho de propiedades tal sólo si es reconocido y reforzado por

las instituciones correspondientes del Esta-do. Cada estado de la Unión es responsa-ble por la inscripción de la propiedad, tan-to respecto a los títulos de propiedad co-mo a 105linderos de! inmueble, e inclusi-ve en algunos estados existe la jurisdiccióncondadual, por lo que muchos condadostienen su propia base de datos independien-te. No existe, por tanto, un registro únicofederal. Once de los cincuenta estados dela Unión han adoptado el sistema registra!denominado Torrens de origen australiano,utilizando la mayoría de los estados el re-cording system, o sistema de transcripción,del que se hablará más adelante. Esta du-plicidad hace que coexistan dos términosque equivaldrían a lo que en nuestros sis-temas denominamos "inscripción "; el tér-mino "registration" que se refiere al siste-ma Torrens, que constituye tema aparte ya! cua! no nos referiremos en el presente ar-tículo;}' el término "recording", sobre elsistema predominante en los Estados Uni-dos, (el recordingsystem) aunque la termi-nología no siempre es respetada por lasnormas.

El sistema de transcripción () "recordingsystem", es un sistema complejo y queadolece de muchas imperfecciones. El re-cording system puede compararse a una bi-blioteca de títulos archivados de propiedad,

".

en el que se incluyen todos los instrumen-tOSque han sido empleados en las transac...:ionesy diversos actos jurídicos que han si-do inscritos en el inmueble. Debemos co-tonces imaginar una oficina registra! sintomos, sin fichas y obviamente sin partidascleclrónicas, sólo con los títulos archivadosy dos índices alfabéticos, siendo uno detransrerentes y otro de adquírentes. Ante es-ta realidad, quien quiera conocer algÚndatO sobre una propiedad, o establecer susituación legal, debe ir a esta "biblioteca",encontrar el inmueble a través de un índi-ce oficial, buscar los documentos acopiadoscorrespondientes a una propiedad, proce-der a estudiados, y decidir, de acuerdo a sureal saber y entender, cuáJ es la situación ju-rídica del inmueble, y si la adquisición quepretende realizar es legalmente segura o no.

A pesar de la hegemonía económica ytecnológica de los Estados Unidos de Amé-rica, los fondos destinados alas institucio-nes equivalentes a los Registros Públicos sonmayormente frugales, así como el nivel delos servicios. Los funcionarios se limitan arecihir los documentos o títulos de propie.dad, los copian en los tomos, en los esta-dos que tienen tract indexes, referidos másadelante, transcriben los nombres de los in-[erviniemc.~ en el índice, devuelven los do.cumentos originales quedándose con lascopias y mantienen la colección de lo quenosotros llamaríamos "títulos archivados"en ese sistema se denomina, como se verámás adelante, "deed index". Los funciona-nos se limitan a transcribir los instrumen-tos sin efectuar prácticamente lIna califica-ción registral que no sea la simple verifica'ción del tracto o de defectos groseros deforma.

Por lo tanto, todo lo que implique bllS-car, analizar, y concluir sobre la situaciónlegal de los inmuebles, se deja a los usua-

JUAN CARLOS PERALTACASTELLANO

rios particulares del registro. El registronunca hace una conclusión oficial respec-to al estado del inmueble. El sistema detranscripción o "recording" difiere en granmedida de los sistemas de registro exis-tentes en otras partes del mundo.

En los estados donde el sistema com'en-cional es utilizado, el registrador público esdenominado "register of deeds" (una tra-ducción literal sería: registrador de transfe-rencias, y en la práctica sería como un re-gistrador de dtulos archivados).

La confiabilidad de los datos en estesistema, como se habrá podido fácilmentecolegir, es escasa, entre otras razones, por-que los títulos que se encuentran acopiadosen el registro público pueden adolecer deun defecto que pueda acarrear su nulidadposterior, por razones que puedan no serdetectadas con la simple lectura de los mis-mos, no teniendo el Principio de Buena FeRegistral la connotación que le conoce-mos en nuestros sistemas.

En segundo lugar, el principio de legi-timación o el principio de fe pública regis-tral como los conocemos en nuestros sis-temas no existen en el sistema estadouni-dense de transcripción: es posible que sur-jan obligaciones por actos que no se en-cuentran regisrrados.

Además, en los estados donde existenconstrucciones e inscripciones de antiguadata, los documentos no están necesaria.mente en orden y la búsqueda puede im-plicar la inversión de mucho tiempo y di-nero. La mayoría de las búsquedas se re-montan hasta un máximo de 40 o 50 afIOs!bajo el riesgo de que hechos o títulos an-teriores o títulos no revisados puedan afec-tar a la propiedad.

BREVES APUNTES SOBRE El SISTEMA REGISTRAllNMOBllIARIO ESTADOUNIDENSE '"

Por último, existe la posibilidad que elusuario o quit':n revise contratado por él co-meta un error al tomar una decisión respec-tOa la situación legal del inmueble, toda \'ezque no hay un registrador público que ofi-cialmente emita una opinión sobre ella,

LA SEGURIDADEXTRARREGISTRAL

El sistema es tan inseguro que la socie-dad se ha visto obligada a crear o desarro-llar dos instrumentos fuera del sistema deregistro: las resÚmenes compendiosos (abs-tracts) y los seguros (insurances). Los ;lbs-tracts los traducimos como resúmenes com-pendiasos y no como certificados por!a sen-cilla razón de que no los expide el Regis-tro PÚblico ni un funcionario estatal, sinouna entidad privada a solicitud del diente,que normalmente es el potencial compra-dor de un inmueble.

Por otro lado, en el sistema de seguros,]a compar1ía aseguradora o sus agentes seencargan de la bÚsqueda de los títulos y laconclusrÓn de Sll estado legal. L"lcompa-ñía aseguradora se compromete a indem-nizar al asegurado si el tindo es rechazadopor]a administración por algún dclecto, conlas excepciones que son estipuladas cn lamisma póliza. Sin embargo, ni los abstraCtsni los seguros son soluciones perfectas a losproblemas de este imperfecto sistema regis-tral.

Existen, además, algunas otras so]icitu-des, demandas}' reclamaciones en el siste-ma lega] estadounidense, que pueden ha-cerse aún sin haberse manifestado en el re-gistro. Los testamentos y las sucesiones in-testadas no deben necesariamente inscribir-se o rranscribirsc, a diferencia de nuestro sis-tema, pero pueden encontrarse en los re-

gistros del organismo jurisdiccional corre~-pondiente y cn determinados registras es-tadua]es o federales.

Las bancarrotas, por su parte, se inscri-ben normalmente sólo en registros federa-les, no existiendo normas que obliguen ainscribirlas en los registros locales. Exis-ten muchos registros de diferentes esta-mentas sean federales, estaduales y de con-dados, donde teóricamente la persona in.teresada puede obtener datos adicionales alregistro, pero en la práctica el revisarlos esprácticamente imposible. Desde este pun-to de vista, la búsqueda del real estado le-gal de una propiedad inmueble es máscompleja y más expuesta a] error.

Inclusive existen demandas o solicitudesexistentes que no implican la creación ni laexistencia de ningún tipo de documento,y en otros casos literalmente 110corres-ponde ningún tipo de inscripción (srempn:según el sistema legal estadounidense), co-mo posesiones de terceros, procesos deprescripción adquisitiva, o proccsos de ajus-te o cambios de linderos y áreas, En la ma-yoría de los casos estos procesos o proce-dimientos están incompletos hasta quc eldemandante tome posesión o haga uso de!inmueb!;~, por lo que se podría suponerque la posibilidad de]a demanda p(xlría serdescubierta por el usuario que esté inves-tigando la situaCión de! inmueble (sear-cha) si se tOmase el trabajo de hacer unainspección in situ, (Como se ve, no existenlos Principios de Legitimación ni de fePública Registra] como lo conocemos).

3. EL PRINCIPIODE LA BUENAFE - BONA FIDE PURCHASERSTATUS (BDP)

El Principio de la Buena Fe Registral o

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Bona Fide Purchaser Stams no tiene bs al-cances de nuestro principio de Buena Fe re-gistral o f~ Pública Registra!. El BFP tienedos elementos indispensables: primero, latransferencia debe ser a tímlo oneroso, a unprecio que debe tener correspondencia conel valor del bien, no debiendo por tanto sergroseramente inferior. La Corte Supremade los Estados Unidos determinó que la ra-zón de afecto personal o relaciones f.unilia-res no son suficientes para justificar una grandiferencia de valor y evitar considerarla co-mo lesión (con]o que las donaciones, o laspersonas que han recibido a título de trans-misión succsoria (I sucesión intestada, no ca-lifican para la BFP).

En reiterada jurisprudencia la ConeSuprema ha indicado que, en caso de la nocancelación total del precio del predio, elotorgamiento de una garantía, una pro-mesa de pago, o arras no son suficientes pa-ra que una transferencia de propiedad seaprotegida por la BFr.

El segundo elemento es que el adqui-rente no tenga noticia de la anterior trans-ferencia o del derecho preferente. Por en-de, cs necesario considerar qué clase deinformación está obligado el interesado arevisar bajo responsabilidad. No existe en-trc los estados lIna uniformidad de critcrioal respecto. En general, existen tres co-rrientes doctrinarias: En primer lugar, la in-quiry notice o el conocimiento actual de lasituación legal del inmueble, sin importarla fuente de donde se la pueda obtener; Ensegundo lugar, los hechos que pueden serconstatados a través de una inspección d-sual de la propiedad}' los datos que pue-dan ser obtenidos por parte de los que seencuentran en posesiÓn dd inmueble (enalgunos estados como .Missouri se exige aladquirente diligencia en ir a inspeccionar elinmueble y a interrogar a los poseedores,

JUAN CARLOS PERALTACASTELLANO

/a sea él o un representante suyo; por otrolado, en el estado de Massachusetts se eli-mmó la doctrina de la noticia por cual-quier fuente o "inquiry notice") y en ter-cer lugar, la constructive notice o informa.ción obtenida de los registros públicos y re.gistros en general. Cada estado de la Uniónha adoptado, a través de su jurisprudencialocal, su propia posición.

Los estados que exigen los sistemas deinquiry notice pueden aceptar prescindir deella en el caso de que la situación lega] delinmueble sea visible, abierta, exclusi\'a ysin rastro de ambigüedad. Por ejemplo, ene! caso MiJler versus Green, una persona ad-quirió un terreno para una granja, perono inscribió su propiedad en los registrospúblicos. Es más, ni siquiera vivió en el te-rreno, sino que simplemente aró a través deterceros un total de 63 acres del terreno_ LaCorte Suprema de! Estado de Wisconsinconsideró que este solo acto como propie-tario era suficiente para que se le pudicraconsiderar como posible propietario delíntegro dd inmueble, a pesar dc que el rc.ferido acto se limitÓ a sÓlo una parte del in-mueble.

En el caso Wineberg contra Moore, sellegó aún más lejos, pues el comprador dellna finca de 880 acres cuyo verdadero pro.pietario (que no era el vendedor, quien te.¡úa inscrito un derecho anterior) no apare-áa inscrito en los Registros Públicos, no pu-do acogerse, a pesar de la inscripción de losderechos aparentes de su vendedor en !mregistros, al principio de Buena Fe, roda vezque, a pesar de que el propietario real conderecho no inscrito ni siquiera residía en e!terreno, había bienes de su propkdad (Ouna cabina existente en la finca, además deun letrero que decía "no trespassing" o"no pasar" los mismos que fueron conside-rados elementos suficientes para probar la

BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMAREGISTRAL INMOBILIARIO ESTADOUNIDENSE

propiedad no inscrita del propietario real("a pesar de que esto no presenta el casomás evidente posible", como aceptó la mis-ma corre).

La tercera posibilidad es la cans-trucu\'e notíce o los derechos inscritos enel registro pÚblico, como los datos queobviamente deben ser ramadas en cuenta,y que no deberían, en teoría, ser enervadospor ningÚn otro dato, aunque en la prác-tica se verán excepciones.

En circunstancias normales, no habríaforma de enervar los datos entregados porel Registro. sin embargo, como ya se ha vis-to líneas arriba, los datos registrados pue-den ser ambiguos, y existen casos en los quelos buscadores registralcs o searchers termi-nan concluyendo, por ejemplo, que "el in-mueble tiene visosde pertenecer a Mary Jo-nes". En todo caso, el concepto de cons-nucti\'e notice no sólo se limita al Regis-tro de Propiedad, sino también a todo otroregistro que pueda tener datos que puedanafectar la situación jurídica del inmueble encuestión, incluyendo a los registros judicia-les, pues el sÓlo inicio de una acción judi-cial afecta per se a la propiedad objeto dela misma.

Si un comprador es beneficiado con laBFP (lo que, como hemos visto, no es sen-cillo), Sll compra es protegida por la mis-ma, y aún en el caso de que posteriormen-te se descubrieran anteriores transferen-cias O defectos en la situación legal del in-mueble, la BFP actÚa a favor del compra-dor.

En el derecho contractual estadouniden-oS!:,el momento de formación del contra-to no es necesariamenlc el aCllerdo de vo-luntades, pues la jurisprudencia consideracomo momentos diferentes el acuerdo,la

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asunciÓn de la deuda, el pago del precio yla inscripción en los registros públicos.

Por ello, se considera en la Jurispru-dencia la posibilidad de que en diferentesmomentos llegue la noticia de alguna tran-sacción anterior que enerve la protecciónde la BFP. Puede haberse acordado el pre-cio, adquirido 1adeuda y pagado el precio,pero si antes de ]a inscripción, aún con elTÍtulo ingresado a los registros pÚblicas (loque es, por supuesto, algo que ha de pro-bar quien pretende enervar la HFP del ad.quireme) el comprador recibe !a noticiade una transacción anterior o derecho pre-fereme, dejará de estar amparado por elprincipio de Huena Fe.

En e1 mur criticado caso Henson ver-sus Wagner (pero que sigue siendo unajurisprudencia vigente), la persona comprÓel inmueble, adquirió]a dellda, inscribió btransferencia en los registros, y empcz{) apagarlo en cuotas mensuales a través deun crédito a veinte ailos. Recibió quinceanos después, cuando le faltaban sólo cin-co para cancebr totalmente el crédito, unademanda de una persona con derecho pre-ferente, y se considerÓ que como había re-cibido noticias de un defecto registral delinmueble antes de! p;tgo total de b caS3,nopodía aún ser protegida por el principio deBuena Fe.

Luego de las críticas hacia este caso,en uno posterior (Duna contra Daugheny,en e! estado de Tcxas), se creó el concep-to de la protección parcial bajo el principiode ]a Buena Fe, llamado pro tanto protec-tion, que puede tener lugar de tres for-n1>1s:conccderle a] frustrado adquirente e!derecho a recibir, con intereses, el montode lo que pagó, aunque el inmueble es ad.judicado a quien tiene el derecho preferen.te; en segundo lugar, que el comprador tcn-

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ga derecho a una cuota parte del inmueble,equivalente a la parte del precio que can-celó; El tercer sistema permite al compra-dor completar el pago de las cuotas haciala persona con derecho preferente, y man~tener la propiedad del bien adquirido.Siempre, en todos los casos, las mejoras in-troducidas al inmueble serán recompen-sadas al comprador.

4. EL SISTEi\1A REGI$TRAL:ÍNDICES, MÉTODOS DEBÚSQUEDA Y TRACTOSUCESIVO

La Oficina Registra! típica estadouni-dense bajo el Rccording System contienedos tipos de volÚmenes: Libros índice y loslibros que contienen las copias actuales delos instrumentos legales (parecidos a los tí-tulos archivados peruanos) denominadosdccd books o libros de transferencias, aun-que en la práctica también guardan LÍtu!osy documentos que no implican transferen-cias de propiedad,

Existen dos métodos principales de or-denamicntos por índices, siendo el máscomún el alfabético segÚn los nombres delas panes, el que a su vez se divide en dospanes: Una donde se encuentran los ven"dedores y acreedores hipotecarios, y en laotra los compradores y dcudores hipoteca-rios' separándose estos libros en períodosde cinco a diez años. Algunos condadosproducen índices informatizados. Sólo enla mitad de los estados de la Unión existenlos llamados "índices de ttacto" (traet in-dex), que equivaldóan a los tomos registra-les que conocemos\ dado que son un gru-

jUAN CARLOS PERALTA CASTELLANO

po d,~terminado de páginas de un tomo se-paradas a fin de transcribir (record) los ac-tos referidos a un inmueble en panicular,S610 se encuentran en estos libros los da-tOSrelevantes del instrumento; si el usua-rio quiere \"erificar el instrumento mismo,tiene que ir al "deed book" (una suene detomos de títulos archivados) a través de losdatos consignados en el tomo.

En los estados donde no existen tract in-dexes, la bÚsqueda es lenta y compJicada, asaber: Se revisael nombre del propietario ac-tual en el registro de compradores, y bus-ca hasta la fecha actual por si no hay ventasposteriores. Una vez ubicado, se anota elnombre de la persona que le tranSfirió a élla propiedad, y después revisa su nombre enel registro de compradores. Se recomienda.seguireste algoritmo todas las veces que seanecesario hasta llegar, de ser posible, a la pri-mera de dominio (sovereign). Posterior-mente, deben buscarse en el deed book losritulos correspondientes a fin de determinarsi hay alguna causal de nulidad en los mis-mos; Finalmente, debe buscar en otros re-gistros que no son los de propiedad in.mueble (registros de las cortes, registrosde deudores de impuestos y similares).

Por lo que se ve, la acuciosidad de losíndices es básica para el éxito de una bús-queda, pero los errores no son, desgracia-damente, tan poco comunes.

Por ello, es que el problema para esta-blecer el tracto sucesivo en un inmueble yla situación legal del mismo ha generado laaparición del seguro de inscripción de títu-los, que aseguran contra los daños anteuna t':ventual nulidad del título presemado

1 Entre ellO$ Nebraska, Dakota del Sur> Oklahoma, Dakota del Norte, Utah, Wyoming, Kal'lSas, Ohio, y otros.

BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA REGISTRAL INMOBILIARIO ESTADOUNIDENSE '"

y las empresas de búsqueda registral o abs-traer companies (rambién llamados "tirleplants" o fábricas de títulos), que suplen elen muchos estados inexistente servicio debúsqueda y certificados compendiosos porparte de Jos funcionarios registrales.

Como se ha visto, el sistema registra! es-tadounidense conocido como recordings}'stem, basado como en casi todo el siste-ma legaJ de ese país en]a confianza (toda\"eZque para la compraventa de un inmue-

ble es suficiente suscribir un formulario si-milar al que utilizamos aquí para las comopravent:1s vehiculares con firmas legalizadasnotarialmeme) y en el sistema de seguros,tiene ante nuestros ojos -y principalmemeal compararlo con el afiatado e informati.zado sistema registral peruano- grandes ysorprendentes deficiencias, las mismas quehan debido ser paliadas por los particula-res y de manera extrarregisrral, dentro delsistema de libre mercado, facilidad en !acontratación, y sistemas de seguros. 11I

El Notario no autorizatransferencia de vehículosWILSON A. CANELO RAMÍREZ

C uando el Notario legaliza la firmade los contratantes, estampandosu firma y sellos en el documento

que contiene el contrato de compra-ventade vehículo, no es que autoriza su transfe-rencia, como creen muchas personas, sinoque simplemente certifica la autenticidad desus firmas. Tampoco certifica la veracidaddc su estado civil, como lo exigen algunosRegistradores del Registro de Transferen-cia Vchicular, sino que se concreta a dar fede lo que aparece en sus propi05 docu-mentos de identidad personal. De modoque si alguno de los contratantes aparececomo soltero en su L.E. o DNI y sin em-bargo es casado y no lo declara, el :-'¡otaríono puede sabcrlo. En todos los casos se es-tá a lo dicho por cada uno de los contra-tantes.

Al respecto, algunos Registradores PÚ-blicos del mencionado registro vienen exi-giendo que el Notario certifique el estadoci\il de los contratantes, cuando ello no exi-ge la Ley y porque es insulso que el Nota.rio tenga que investigar la verdad o false-dad del estado civil de los contratantes.Pues el Notario alttentica la firma de los es-tipulames teniendo a la vista sus documen-tos de identidad persona! y la tarjeta depropiedad del vendedor. Es decir, es atrio

bución del Notario constatar que el vehí-culo que se transfiere es de propiedad delvendedor y si de su documento de identi-dad aparece que es casado o afirma serio,entonces exige la intervención de su cón-yuge en observancia del Art. 3150 del c.c.

Muchas veces cuando el comprador,resulta defraudado, en su desesperacióntermina responsabiliZ<1ndoal Notario. Elloobedece a que los compradores están malinfi:mnados de la Ley i\lotarial, o que equi-vocadamente creen que la intervenciÓn deli\lotario los salva de la negligencia en quehayan incurrido al celebrar el contrato res-pectivo. Incluso en la administración deJusticia, algunos seJ10res jueces creen quecon la intervenciÓn del Notario está salva-do cu.tlquíer fraude, cuando el Acto Jurí-dico, propiamente lo realizan las partes y elNotario, como repetimos, se concreta so-lamente a legalizar las firma.<¡de los contra-tantes. Tratándosc de la Policía, el error esmayor cuando exigen, en las denuncias pordelito de estafa, que se presente el Notario,afirmando a priorj ser el responsable de laoperación.

El arto 20 del D.L. 26002 estableceque el ¡";¡-mario,como profesional del De-recho, está autorizado para dar fe de los ac-

.. WILSQN A_ CANELO RAMIREZ

tos y contratos que se celebren ante éL Esbucno entonces, enseiíar al público e ilus-trar a las autoridades la función del Nota-rio en operaciones contractuales expresadasen documentos privados que redactan losparticulares e incluso cuando suscribencontratos con el propio Estado.

En principio, el Notario no interviene enlas tratacivasanteriores a la celebración de uncontrato. Estas corresponden única y ex-clusivamente a las partes. Ellas son las quedeterminan el objeto del contrato, las con-diciones, el precio, plazos y garantías, cuyadeterminación lo hacen conforme al princi-pio de la autonomía de]a voluntad. Solamen-te intervienen qUienesson parte en el nego-cio. Tratándose de una compra-venta devehículo intervienen el vendedor o vende-dores y el comprador o compradores.

Así, la contratación es el eje de la mo-vilización o circulación de los bienes y portanto de la riqueza, tanto particularmenteo en el mercado, válido para la Economíacomo para el Derecho. Gracias a ella, losbienes pucden desplazarse de un duci'io aotro. Esta circulación está protegida por elprincipio de la autonomía de la voluntadque contempla el Art. 13540 del C. C. y logarantiza el ine. 14 del Are 20 de]a Cons-titución Política del Estado, cuando esta-blece quc toda persona tiene derecho acontratar con fines lícitos. Pucs los agentesoperadores de todo negocio patrimonialson libres dentro de]a Ley, el orden públi-co y las buenas costumbres para celebrar to-da clase de contratos, para determinar el ori~gen, la calidad y la clase de los bienes y pa-ra fijar los precios y las demás contrapres-taciones en general. Pueden, para mejor se-guridad de sus intereses y de la legalidad delas operaciones, asesorarse por Ahogado oTécnico especiaíizado en materia comercial,si el caso ]0 amerita, en especial cuando se

negocia la compraventa de vehículos usa-dos. De suerte que no es el Notario el quepropiamente autoriza el negocio, puesquienes lo autorizan son las partes. Demodo que si en las tratativas de la opera-ción, una de las partes se equivoca o es in-ducido a error, sea porque no conoce su-ficientemente el bien materia de negocio oporque no conoce a su estipulante, y porello sufre engaño o fraude, no es el nota-rio el responsable.

Hace algunos meses, una dama se acer-có a]a Notana a mi cargo solicitando la le-galización de su firma estampada en uncontrato de compra-venta de vehículo usa-do, en el que aparece como compradora,así como la firma de su vendedor. Mesesdespués, se descubrió que e] vendedor noera el dueflo del vehf.culo transferido, por-que éste había falsificado su DNI, hacien-do coincidir su nombre con el de la tarje-ta de propiedad. La agraviada manifestó ala Polida y la Srta. Fiscal, que siendo el No-tario quien ha autorizado el contrato, rc-sulta responsable de la estafa de la que hasido víctima. La Policía, por su lado se pre.gunta (Qué garantía, entonces tienen loscompradores? . (para que van al Norario?

Tll\'c que dcmostrar e ilustrar a la Srta.Fiscal que el Notario no es el escudo pro-tector frente a una mala contratación de laagraviada, porque el Notario no ha inter-venido en el negocio, no ha examinado elestado y la calidad del vehículo, no ha fija-do el precio, y por consiguiente no cono.ce ni sabe del fraude o engano sufrido porla compradora. El Notario no es el que hadecidido la compra-venta como considerala agraviada, la Policía y como lo estima laFiscal y lo estiman las demás autoridades ad-ministrativas.

Por esto, valgan estas líneas para ense-

EL NOTARIO NO AUTORIZA TRANSFERENCIA DE VEHlcULOS ..

fiar al público e ilustrar a las autori<bdes ad.ministrativas en genera], ]a verdadeta fun-ción de! Notario en las diferentes operacio-nes contractuales que realizan los particu-lates e incluso las que realiza el propio Es-tado. En una relación contractual, de na-tura]eza patrimonial, como por ejemploen cualquier transferencia de bienes, loselementos componentes son ]os sujetoscomo elemento persona], el consentimien-to como elemento vincu!ante, el objetode la relación, que es elemento materia] yel e!emento legal o de derecho que vienea ser el vínculo jurídico. Tratándose deuna compra-venta, por ejemplo, los sujetosson el vendedor y d comprador; ]01decla-ración de voluntad de dichos sujetos en elsentido de querer realizar]a transferencia,es el elemento consensual; el objeto es elbien que se transfiere o sobre el que recaela voluntad de las partes; y el vínculo jud-

FUENTES:

dico es el derecho material o sustantivoque permite realizar la operación y viene aser e! conjunto de normas legales en que sefundamenta la operación.

De otro lado, para ]a transferencia de unvehículo, no importa tener a]a vista e] res.pectivo certificado de gravámencs, porqueen caso de existir, estos no impiden el de-recho de libre disposición de su rindar. Esel comprador quien decidirá si le convieneo no adquirir un vehículo gravado, porqucen todo caso, asume ]01carga !Tenteal acree.doro El Notario no tiene facultad para im-pedido, porque su funciÓn es solamentelegalizar las firmas de los contratantes.

En conclusión, el Notario no autorizalos contratos de transferencia de vehículos,sino que Únicamente ]ega!iza]a firma de loscontratantes. .

El Código Civil; el Código Pena]; el Reglamento de 1nscripcioncs del Registro dc Pro-piedad Vehícular, aprobado por Resolución de]a SUNARP ~o 255-99 del 5/8/99; LeyGeneral de Transportc y Trámite Terrestre. Ley 27181.

El Seguro de Título en el Notariado SajónALBERTO FLÓREZ BARRÓN

o se halla sufiecientemente difun-dida la diferencia existente entreel notariado tipo latino y el nota-

riado sajón.

El primero, se caracteriza por la contra-tación segura dentro del protocolo notarial.Los interesados son adecuadamente iden-tificados en su calidad de contratantes. Sucapacidad para celebrar contratos válidos,es cuidadosamente verificada. La titula-ciÓn anterior, para lograr el "tracto slIcesi-va del derecho de propiedad", también esexaminada, a fin de que la transacción sealegítima y no derive en cuestiones litigio-sas posteriores. La seguridad integral, es lameta del notario. Se materializa a través dela escritura pública tradicional. Está ampa-rada por la fe del Estado. Esta documen-tación es auténtica y plenamente segura.

El segundo, no estudia los antecedentesdominales, la capacidad de los otorgantes,ni ]a autenticidad del contrato que cele-bran los contratantes. No redacta el docu-mento y se limita a recibir el contrato pri-vado que ha sido redactado por uno de loscontratantes, su gestor inmobiliario y lue-go de identificar a estos últimos, procede tansolo a certificar la firma de cada uno de losmismos. No tiene registro. Tampoco con-serva el original. Autoriza el número deejemplares que se le pone a la vista, sinpreocuparse de los derechos precedentcs, ni

el resultado de la transacción. El sistema essimple y ]a seguridad incierta. Es por elloque se suple con el seguro de títulos.

La escritura pública -en el sistema lati.no- tiene 500 años de existencia en elmundo jurídico. El original, queda en po-der del notario. Es infalsificablc. Al falleci-miento del notario, el protOcolo integral,pasa al archivo nacional a cargo del Estado.El notario durante su gestión expide a loscontratantes, copias auténticas, para el trá-ficocomercial.

El documento privado, en el sistemasajón, carece de autor conocido, carece deregistro notarial para obtener reproduc-ciones auténticas. Los ejemplares, quedanen poder de los contratantes, sin que se pue-da garantizar luego, su fecha, identidad, yfirma de los contratantes, ni del exactocontenido. Carece de fe pública, por loque en caso de litigio, debe ser reconoci-do por el juez competente.

En el sistema latino, cuando se produ-ce la anulación de un contrato de compraventa, el juez dispone la devolución delbien inmueble materia de transacción. Encambio, en el sistema saj6n, el juez compe-tente, se limita a verificar el monto del per-juicio sufrido por la parte afectada y dispo-ne tan s610, el resarcimiento pecuniario deldaño. No hay devolución del inmueble. El

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seguro de título tampoco garantiza a pleni.tud, d daño ocasionado. Por ejemplo, si unterreno ha sido adquirido en $100,000 yasegurado por este valor, el comprador efec-tÚa las mejoras introducidas al bien. En ca-so de siniestro, los gastos de la construcciónno son reembolsados. Hay muchas deman-das judiciales contra las compañías de segu-ros, por la interpretación de las cláusulascontenidas en el respectivo contrato, lascuales generalmente constan en letra peque-ña, no siempre leída o entendida al momen-to de la suscripción de la compra venta.

En los Estados Unidos de América, el'seguro tiene lugar al inscribir la transferen-cia del inmueble. Se hace ante el organis-mo municipal correspondiente tan prontocomo se realiza la compra venta. La tasa delservicio de seguridad, se abona por unasola vez. No se precisa de la intervenciónnotarial.

En la Provincia de Quebec, Canadá,desde hace 1.5años, funcionan compaflíasde seguros que otorgan préstamos paraasegurar los títulos de propiedad. Algunosbancos, han comenzado a usar tales segu-ros por préstamos hipotecarios por canti-dades importantes.

Se tiene conocimiento que desde hacedos años, algunos bancos norteamerica-nos han ingresado a la plaza mercantil deQuebcc con el fin de ingresar al sistema, ale-gando que el seguro de t(ntlos da mayor ga-rantía que la escritura pública notariaL

Así lo hace saber la Unión Internacio-nal del Notariado Latino. En efecto, en elBoletín N° 08, pág 74, correspondiente almes de noviembre de 1999, aparece la si-guiente información: "Los aseguradoreshan llegado a un acuerdo con algunos es-tudios notariales: el asegurador envía la

ALBERTO FLÓREZ BARRÓN

documentación completa a un notario, lohace encontrar con el vendedor y el mutua-tario para firmar los documentos}' sucesi-vamente emiarlos al asegurador. Se trata so-lamente de una verificación somera de lostítulos. El comprador ve solamente al no-tario para firmar, no se retienen fondoshasta que los documentos no sean publica-dos, no hay intervención alguna a nivel decontabilidad, no hay procedimiento a se-guir. Todos los problemas en medida, agri-mensura, localización, construcción, suce-siones, régimen matrimonial no son con-siderados. El asegurador garantiza al pres-tamista la misma cosa. Garantiza asimismoque en caso surgiera un problema duran-te la reventa de la propiedad, asegurarácon las mismas condiciones el título al nue-vo comprador a condición que el primercomprador no haya tenido problemas. Losagentes inmobiliarios son pagados en ellugar mismo y con antelación. El notario eseximido de responsabilidad en cuanto a ladocumentación recopilada. El papel delnotario es nulo. El costo al diente es de$750 y el asegurador paga al notario unacantidad a destajo de $75. Aunque el ase-gurador sufre pérdida por cada documen-tación recopilada, es una buena inversión,vende un seguro de títulos y crea de estamanera la costumbre a que las partes exi-jan seguro de títulos. La consecuencia esque los notarios van a desaparecer comple-tamente del mercado inmobiliario".

La escritura pública, está una \'ez mássiendo atacada alegando el mayor costoque representa, para la contratación y quees más lenta que el documento privado, es-pecialmente, ahora, con el empleo de la in-formática. Esto no es exacto, ya que los cos-tos de la escritura han sido reducidos con-siderab1-cmente y la utilización de la com-putadora, permite ahora la expedición deescrimras en tiempo breve. DI

LA COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. ANÁLISIS CRITICO DELALEGISLACION PERUANA S¡¡

La competencia notarial en asuntos no contenciosos.Análisis crítico de la legislación peruana

CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

SUMARIO: t A)\TECEDE1\'TES INMEDIATOS. U, OBSERV:\CIOI\ES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA. lit

IUSmICACIÓ~ DE 1.0\ I:-'TER\'ENCI6:-1 l\'OTARlAL. IV. DlSI'OSICIONES GE~ERALF.S DE LA LEY, V. TRA.MITACIÓ~ DE LOS CASOS PREVISTOS El\' LA LEY. VI. RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS. VII, ADOp.

c16~ DE ;\L\YORES DE ED.-\D. \'][!. PATRlMO~IO rAMIUAR. IX.INVE!\'TARlO. X. COMPROBACIÓN DE

TESTA..\IE:-'-TO CERR.\DO, XL !1\'VENTARlO. XII, LEGISLACiÓN COMPLEMENTARIA A LA LEY 26662, LEY

DE ASe:-.'TOS NO COl\'U:-.-CIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL, PARA EDIFICACIONES. XIIL NECE.

SIDAD DE :\MPLlAR LA CO.\IPETENC!A NOTARIAL A OTROS CAMPOS.

E n primer lugar cabe preguntarse sies adecuado referimos a procesos

"...J no contenciosos o preferiblemen-

te a procedimientos no contenciosos.Más aÚn, la Ley 26662 utiliza la expre-sión "asuntos no contenciosos", que esen nuestro concepto más apropiada por-que en el ámbito notarial por lo generalno hay el Cl'iter"procesal, máxime sin enalgunos casos (ejemplo: adopción demayores) no cabe ningún proceso o pro-cedimiento.

Entre las normas que vamos a co-mentar están la citada Ley 26662 -Leyde Competencia Notarial en AsuntosNo Contenciosos-, publicada el 22 deseptiembre de 1996 y sus modificato-rias N° 26687 (27 de noviembre de1996),26809 (16 de junio de 1997),

26987 (03 de noviembre de 1998). Asi-mismo, la Ley N° 27157 (20 de Julio de1999), su Reglamento aprobado porD.s. N" 008-2000.MTC (16.02.00) y ¡,Ley 27333 (30 de julio del año 2000),llamada Ley Complementaria de AsuntosNo Contenciosos de Competencia Nota-rial para la regularización de edificacio-nes y disposiciones conexas.

ANTECEDENTES INMEDIATOS

El objeto de la aprobación y promul.gación de la citada Ley 26662 obedecióal propósito de contribuir a desconges-tionar las labores jurisdiccionales. Enese sentido creemos que la frase de IOA-QUiN COSTA: "notaría abierta, juzgadocerrado", que en cierto modo puede in-

(E~posición elaborada para la I Jornada Internacional de Derecho Reglstral y Notarial Orglnlzada por al Instituto¡va Agüero de la Ponti'icia Universidad Católica del Peril y el Coklglo de Notarios de lima- Octubredel ano 2(00).

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tcrpretarse coo.o restrictiva del derechode acción, podría muy bien ser reem-plazada por la frase "notaría abierta, juz-gado descongestionado"; para destacar lalabor encomendada a los notarios en latramitación de los asunto.<;que no contie-nen litis.

En efecto, si los jueces se dedican ex-clusivamente a las materias en las quees indispensable su intcr\'ención, y nolo hacen en aquellos casos en los queno hay litis, no hay controversia, su facul-tad de administrar justicia se hará más rá-pida y eficiente, porque como en algunaoportunidad dijera COUTURE "el tiempoes más que oro, es justicia",

Esta intervención notarial tiene ade-más raíces históricas y fundamentos deorden práctico, como que no existe egre-so alguno para el Estado y los usuariostienen certeza de los plazos en que ten-drán resueltos sus tramites.

Esto es lo que se ha logrado con la in-tervención notarial en estos temas, lamisma que tiene antecedentes en otrospaíses como Guatemala, Colombia, Ale-mania, ete. De allí que nuestra Ley26662-Ley de Competencia Notarial enAsuntos No Contenciosos sea de granimportancia. Con posterioridad a ella sehan sancionado otras leyes v.g. la de!Ecuador y la de Puerto Rico, aunquelas denominaciones no siempre son lasmismas.

La citada Ley 26662 entró en vigen-cia e! 21 de noviembre de 1996, luegode sesenta días de vRcatio legis, dos me-ses después de que fuera promulgada ypublicada. Su aprobación se hizo en vir-tud de un proyecto sustitutorio elabora-do por la Comisión de Justicia del Con-

CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

grcso en sustitución de 1m cinco proyec-tOSpresentados por di\.ersos congresistasy de! allteproyecw elaborado}' sustenta.do por e] Colegio de ~otJ.rios de L¡ma.

En la Comisión de Justicia existíancinco proyectos sobre el tema presenta-dos por: a) Lourdcs Flores Nano, Ante-ra Flores Araoz}' Xa\.¡er Barrón; b)JavierAlva Orlandini; c) Jorge Avendaño Val-dez; d)A]do Estrada Choque y e) Eu-genio Vicuña. La Comisión elaboró unproyecto sustitutorio sobre la base dedichos proyectos, principalmente el pri-mero, y nuestro anteproyecto (elabora-do por ElvitO Rodríguez Domínguez.Liova Schiaffino de Villanueva, y noso-tros). Tuvimos también oportunidad desustentar el anteproyecto en el seno de ]aComisión de Justicia presidida por e!doctor Jorge Muñíz Siches y de hacer al-gunas sugerencias r coordinaciones per-sona]es para elaborar el Dictamen, quefue aprobado por unanimidad por la Co-misión, siendo sustentado en el Plenopor la doctora Lourdes Flores Nano.

Uno de los temas que se contemplóen el Dictamen fue el caso de la separa-ción convencional y e! divorcio ulterior,pero en e! Pleno este aspecto fue motivode debate, el mismo que originó porparte de ]a entonces Presidenta de! Con-greso que no se someta a votación, razónpor la cual e! proyecto fue aprobado sinconsiderarlo.

Luego de la aprobación de! proyectoen e! Pleno se remitió para ser promulga-da por e! Presidente de la República, pe-ro fue materia de observación respectode la existencia del arancel, que en estecaso no sería aprobado por e! Colegio si-no por el Consejo de! Notariado, indi-cándosc que debía fijarse de acuerdo a las

LA COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS ANALISIS CRITICO DE LALEGISLACIÓN PERUANA 61

reglas del mercado. Devuelto el proyec-to con la observación formulada por elPresidente de la República, ésta fue acep-tada por el Congreso, y, se remitió nue-vamente al Ejecutivo, siendo esta vezpromulgado el proyecto. Fue publicadael 22 de septiembre de 1996, bajo elnÚmero 26662 y con el nombre de Leyde Competencia Notarial en AsuntosNo Contenciosos. (En el Dictamen seconsideró como nombre "'Ley de asuntosno contenciosos de competencia judi-cial y notarial", lo cual no era exactorealmente, dado que sólo existía un artí-culo que se refería a la competencia judi-cial, por lo que insistimos en nuestrapropuesta inicial respecto de la deno-minación, que al final fue aceptada y quees la que tiene la ley).

OBSERVACIONES DELCOLEGIO DE ABOGADOS DELIMA

Los entonces directivos del Colegiode Abogados, por su parte, llevaron acabo una campaña periodística de de-claraciones y comunicados en el sentidoque el hecho que los notarios podamoshacemos cargo de la tramitación de asun-tos no contenciosos era inconstitucio-nal, lo cual dificultaba nuestra labor. Sinembargo, el Congreso no se tomó encuenta estas objeciones porque carecíande fundamento.

En realidad, las objeciones de los di-rectivos del Colegio de Abogados se sus-tentaban en que la función jurisdiccional,excepto la militar y la arbitral, competeexclusivamente al Poder Judicial, de con-formidad con el artículo 139 de la Cons-titución Política empero, propiamenteno se trata de un tema jurisdiccional,

puesto que no hay iitis, no hay contien-da. Lo que sucede también es que enalgunas oportunidades se ha usado inde-bidamente la frase "jurisdicción volunta-ria" para referirse a los asuntos no con-tenciosos, lo cual puede haber originadoel cucstionamiento. En realidad, la frase"jurisdicción voluntaria" es equh'oca yahora no se utiliza mayormente. .

En los Últimos certámenes promovi-dos por la Unión Internacional del No-tariado Latino se ha insistido en no uti-lizar la frase "jurisdicción voluntaria"porque en realidad ésta no existe. Enefecto, para COUTURE, no es jurisdic-ción ni es voluntaria. "No es jurisdic-ción porque el juez no resuelve el litigio,no hay contradicción y no hay partes enconflicto, y no es voluntaria porque la in-tervcnción del Juez cs obligatoria confor-me a Ley", (en nuesrro caso habrá qucdecir, que la intervención del Notarioes por mandato legal).

JUSTIFICACIÓN DE LAINTERVENCIÓN NOTARIAL

La intervención notarial en la trami-tación de asuntos no contenciosos sejustifica porque:a. existe ausencia de litis, es decir se

trata simplemente de esclarecer unaincertidumbre jurídica o declarar un

. derecho no controvertido;b. existe consentimiento o asentimiento

de los interesados;c. no tiene carácter de cosa juzgada; y,d. permite que los jueces se dediquen a

resolver temas donde es indispensablesu intervención.

Estas razones hicieron aconsejable laaprobación y promulgación de la actual

"

Ley N° 26662 -Ley de Compcrcl'.ciaNotarial en Asuntos No Contenciosos-,que en pocos años de vigencia ha de-mostrado que el planteamiento no eraequivocado sino, por el contrario, quc elresultado no puede ser más aJentador. Enefecto, al saber los interesados, con cer-teza, el tiempo que duran los trámites ensede notarial, prefieren esta vía, razónpor la cual inclusive hubo que modificaruna norma transitoria para que quieneslo deseen puedan desistiese del trámitejudicial iniciado con anterioridad a la vi-gencia de la ley y acudir ante un notario(Ley 26987).

En cuanto a las oposiciones previstasen la ley el porcentaje es insignificante,por lo que podemos colegir que la solu-ción funciona y que efectivamente secontribuye a descongestionar la laborjurisdiccional, sin egreso alguno para elEstado. Esto nos tiene que servir de es-tímulo para ser lo más exigentes con no-sotros mismos en el cumplimiento deesta función y al mismo tiempo deman-dar el perfeccionamiento de la legislaciónsobre la materia, así como su amplia-ción a otros campos, dado que ahora elnúmero de notarios se ha incrementadoen forma significativa.

La ley, sin embargo, por propia inicia-tiva del Colegio de Notarios de Lima,que presentó y sustentó el anteproyectoen el Congreso de la República, comple-mentando los proyectos existentes, optópor la competencia alterna6va o concu-rrente: notarial o judicial, restringién-dose en el primer caso el conocimientode estos temas a los notarios abogados yexigiéndose además que las solicitudes ominutas sean autorizadas por letrados.Asimismo, sólo se consideraron seis asun-tos a tramitar y dos tipos de instrumen-

CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

tos: a) escrituras pÚblicas para rectifica-ción de parridas, patrimonio familiar, yadopción de personas capaces; y b) actasp.lra: comprobación de testamento cerra-do, facción de inventario y sucesión in-testada.

AJ promulgarse la Ley 26662 se mo-dificó expresamente la Ley del Notaria-do para precisar que una de las funcionesdel notario era tramitar asuntos no con-tenciosos y se creó un registro especialcon la finalidad de dar un tratamientomás ordenado a estos temas. En cuantoa la forma de llevar el registro y el archi-vo correspondienre, en nuestra opinión,no existe ninguna duda pueSto que sien-do supletoria la Ley del Notariado y elCódigo Procesal Civil resulta claro quetratándose de minutas éstas deberán nu-merarse y archivarsc formando el res-pectivo minutario y, los expedientes queden origen a las actas deberán ser debida-mente foliados y protoco!izados forman-do parte del registro de asuntos no con-tenciosos.

DISPOSICIONES GENERALESDE LA LEY

El Título1 de la Le}' consta de 20artículos que se refieren a aspectos gene-rales, algunos de ellos, en nuestra opi-nión innecesarios. Vamos a comentar al-gunos.

En el artículo 10 se establece la com-petencia concurrente o alternativa dejueces y notarios, así como se detalla losasuntos materia del trámite en sede no"tarial. Esta posibilidad fue sugerida por elpropio Colegio de NOtarios basados en laexperiencia existente para el caso de la le-galización de la apertura de libros de

LA COMPETENCIA NOTARIAL EN A5UNT05 NO CONTENCI0505. ANÁLISIS CRITICO DE LA LEGISLACIóN PERUANA 53

actas y otros dispnesta por la Ley 26501

> así ':Omo también con ]a finalidad depermitir que sea la propia población laque al fina! determine cual vía era la másconveniente y dado también el nÚmerode Ilotarios, en ese entonces notoria-mente menor a lo que es en la actUali-dad.. Asimismo ,había que tener en cuen-ta que se trataba de temas relativamentenuevos para la actividad notarial.

Para fijar los asuntos que podía trami-tarse en sede notarial se tuvo muy pre-sente la disposición constitucional so-bre ejercicio de función jurisdiccional.De allí que se descartó todos los proce-sos en los que pudiera existir dicha fun-ción como por ejemplo aquellos que im-plicaban la actuación de pruebas. Poresta razón, en forma conservadora, laley sólo consideró 6 casos de los 13 eJUI-merados en cI Código Procesal Civil y los24 mencionados en la DisposiciÓn Com-plementaria y Pinal Sexta dcl mismo Có-digo.

De los seis casos contemplados en laLey los tres primeros concluyen con unaescritura pública y los tres últimos con unacta,. Es decir,l. Se otorga escritura pública para:

a) rectificación de partidas;b) adopción de personas capaces; yc) patrimonio familiar..

2. Se extiende acta en los otros tres ca-sos:d) inventarias;e) comprobación de testamentos; yf) sucesión intestada.

Como sabemos en la escritura públi-ca siempre hay una manifestación devo-luntad porque se trata de uno o más ac-tos jurídicos y en consecuencia, esta ma-nifestación de voluntad que en nuestro

país casi siempre consta en una minutaautorizada por abogado, debe concretar-se después en una escritura pública otor-gada (firmada) por las mismas pcrson:lS.En cambio, tratándose de las actas no esnecesario que firmen el instrumento laspersonas que solicitan la intervenciónnotarial, correspondiendo que lo hagasolamente el notario, salvo disposiciónexpresa de la ley.

En cuanto a los notarios se estableceque son competentes aquellos que seanabogados, dado que con' anterioridad a Jaactual Ley del Notariado y específica-mente hasta el D.L. 22634 no se exigíaque los notarios fuesen obligatoriamen-te abogados. En realidad esta situación s<:presenta en algunas provincias del inte-rior del país pu<:sto que por ejemplo enLima, actualmente, todos los notariosson abogados. (Esto se precisa en el ar-tículo 3°de la Ley, último párralo).

El artículo 2°. precisa que son com-petentes, tratándose de la vía judicial,los jueces de paz letrado, sujetándoselos procesos a !as normas del CódigoProcesal Civil. Habrá de entenderse quela competencia judicial ha variado única-me me par:¡ los seis casos contempladosen la Ley. Cabe hacer notar que la exis-tencia de este artículo determinÓ queCn el Dictamen elaborado por la Cont!-sión de Justicia se pretendiera llamar alproyecto de le}' como "Ley de AsuntosNo Contenciosos de Competencia Judi"cial y Notarial", a lo que nosotros nosopusimos, siendo cn consecuencia lomás sensato llamada tal como se denomi-na le ley actualmente.

El artículo 3° se refiere a las normasque deben aplicarse en la tramitaciónnotarial señalándose en primer lugar a la

.. CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

propia Ley 26662, luego a la Ley delNotariado y finalmente al Código PlOce-sal Ci\'il. Sin embargo, no obstante queno se establezca en la norma tambiénserá aplicable el Código Civil, por cuan-to según el artículo IX del Título Preli-minar de dicho Código SlISdisposicionesse aplican supletoriamente a las relacio-nes y situaciOllt:s jurídicas reguladas porotras leyes, siempre que no sean incom~patibles con su naturaleza. Esto implicapreguntarse si será asimismo aplicableel principio jura novit curia (previstoen el artículo VII de dicho Título Preli-minar) y el artículo VIII que se refiere ala aplicación de los principios generalesdel derecho y preferentemente los queinspiran el derecho peruano, aunque di-chas normas se refieren expresamente alos jueces.

En nuestra opinión no hay ningunaduda por ejcmplo respecto a como debenarchivarse las minutas y las solicitudescontempladas en la Ley 26662. .En efec-to, por aplicación supletoria de la Ley delNotariado las minutas deben numerarsccorrelativamente y archivarsc en el co-rrespondiente minutario. Las solicitu-des, en cambio, con los documentosacompañados deberán formar parte delprotocolo notarial, es decir del rcgistrode asuntos no contenciosos creado por]aley. Dichos expedientes serán archiva-dos formando parte de un anexo y debe-rán estar debidamente foliados , tal como]0 señala e! Código Procesal Civil. (An.600 y 64° L.N.; 1360 CPe).

La norma relativa a que los notariosdeben abstenerse de autorizar instru-mentos contrarios a las normas de ordenpúblico puede parecer innecesaria, dadoque una de las funciones del notario es elcontrol de legalidad. Es decir, no sólo la

legalidad respecto de la forma (puestoque se ha dicho que e! Derecho Notariales el derecho para el derecho o derechode]a forma de!a forma) sino del aspec-to sustantivo, medular, dado que un ac-to jurídico contarrio a las normas de or-den público, es decir de las normas co-gentes, no tendrá ningún valor. Ade-más, por aplicación del artículo V delTín:lo Preliminar de! Código Civil seentiende que tampoco podrá autorizarinstrumentos contrarios a las normasque interesan a las buenas costumbres.La responsabilidad a la que alude está se-ñalada en los artículos 1440 y 1450 de]aLey de! Notariado, que se refieren a laresponsabilidad administrativa o disci-plinaria, civil y penal.

El artículo 5° señala que todo trámitese inicia mediante petición escrita de los in-tercsados o de SllSrepresentantes. Es decir,a través de apoderados o de representan-tes lega]es si son menores o incapaces. Lapetición será solicitud o minuta según delo que se trate. No resulta claro cuando serefiere a]a identificación puesto que en al-gunos casos, puede no conocerse e! docu-mento de identidad, por ejemplo de unade las personas que van a ser consideradosherederos. En cuanto al nombre del so]i-citante o los solicitantes y al derecho queles asiste y el fundamento Jegal, cabe pre-guntarse si el notario podrá aplicar suple-toriarncnte el artículo VII del Código Ci-vil, que consagra el principio jura no"it cu-ria (los jueces saben el derecho). En nues-tra opinión, al aplicarse sup]ctoriamente elacotado Código Civil y también e! Códi-go Procesa! Civil, y tener el notario la ca-lidad de jurista calificado que debe velarpor el principio de legalidad puede subsa-nar la omisión, naturalmente sin exceder-se de lo que se ]e ha solicitado, es decir nopuede actuar ultra petita.

LA COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. ANÁLISIS CRITICO DE LA LEGISlAClON ?ERUANA 85

El artículo 6° establece que será re-quisito indispensable el consentimientounánime de los interesados y que si algu-no de ellos "en cualquier momento de ]atramitación muestra oposición, el nota-rio debe suspender inmediatamente suacruación y remitir 10 acruado al juezcorrespondiente, bajo responsabilidad."Cabe preguntarse si este consentimientopuede darse en todos los casos al iniciodel trámite. La vedad es que no será asípuesto que el consentimiento como ex-presión de voJumad se presentará porejemplo sin ningún problema en el casode los trámites que se concretan en unescritura pública (rectificación de parti-da, adopción de personas capaces y patri-monio familiar). El caso de la adopciónno presenta ningún problema puestoque bastará el consentimiento expresadoen la minuta. En los casos de rectificaciónde partidas y de patrimonio familiar pue-de haber una oposición de un terceroluego de Jas publicaciones (ese es el sen-tido de ellas), pero no puede hablarse allíde un requisito indispensable para iniciarel tramite. En e] caso de inventarias,comprobación de testamentos y succ-sión intestada no existirá tampoco con-sentimiento inicia] sino en todo casoasentimiento posterior.

Asimismo, la posibilidad de que encaso de oposición se remita ]0 actUado a]juez competente bajo responsabilidaddel notario tiene varias dificultades: a)]aprimera cuál es e! juez competente y b)la sustitución de! notario a las partes pa-ra convertirlo en impulsor del proceso.La solución del anteproyecto que presen-tamos (artículo tercero) consideraba sim-p]emente que en caso de surgir oposicióno !iris el notario debía inhibirse, dejandoa salvo e! dered10 de Jos interesados pa-ra que acudan al órgano jurisdiccional,

protocoJizándose lo anuado. Esta so]u-ción propuesta fue el origen del registrode asuntos no contenciosos, puesto quese pensaba que iba a presentarse muchasoposiciones (lo que no ha sucedido en !apráctica).

El articulo 7° contempla el caso deque el notario pueda requerir, de oficio,]a colaboración de las autoridades paraobtener datos e informes que le sean 111-dispensables para la tramitación de losprocesos no contenciosos, debiendo elfuncionario correspondicnte remitir Jainformación bajo responsabilidad. Estanorma desvirtúa un tanto ]a función no-tarial}' permitiría que el notario se susti-tuya a quien solicita su intervención.,que debe aportar todos los documentosque sean necesarios. Más interesante ha-bría sido considerar el caso del trata.miento quc deben dar los funcionarios delos registros públicos y de estado ci\'il alos instrumentos notariales que el notarioautorice una vez concluidos los trámitescorrespondientes. En efecto, no existeuna norma similar al caso de los jueces,tratándose de la función calificadora en loque respecta a los registros a cargo de or~ganismos desconcentrados de la SU-NARP ni de los registros de identificación}'estado civil, lo que origina que a vecesse objeten sin mayO!' fundamento los ins-trumentos que como lo señala el artícu-lo 12° de Ja Ley producen todos sus efec-tos mientras no se rectifique o se declarejudicialmente su invalidez.

El artículo 8° señala que las protoco-lizaciones que se efectúen por aplicaciónde la ley se harán en el Registro de Asun.tos No Contenciosos, que se crea por laPrimera Disposición Complementaria,de acuerdo a Jo previsto en el artículo 370de la Ley del Notariado. La Disposición

..

Complementaria no es lo prc.-:isaqne de-biera cuando lisa la frase (re¡¡riéndose alregistro de asuntos no contenciosos)"en d que constarán las escrituras pú-blicas, actas y protocolízaciones a que serefiere la presente ley". La palabra "cons-tarán" no es exacta tratándose de los ex-pedientes que se protocolizan.

Hemos mencionado cuál fue la in-tención de crear este registro y a vecesnos hemos preguntado si realmente he-mos estado acertado en esta idea por lasdificultades inherentes a su manejo, pe-ro creemos que por razones de orden síes conveniente, debiendo recurrirse co-mo ya lo hemos afirmado a las disposicio-nes suplctorias ya mencionadas de la Leydel Notariado y del CPC. Asimismo,creemos que para los efectos de unifor-mizar tcrminología y numeración de-biera usarse la palabra instrumento (quecomprende actas y escrituras) y hacermención al carácter del registro no con-tencioso para diferenciado del registrocomún. Igualmente, en este caso (co-mo por ejemplo en el registro de testa-mento) debe evaluarse de inmediato laobligatoriedad de cerrar el registro cadabienio, que en nuestra opinión no si-quiera se justiflCa ahora tratándose deotros registros (lo que en todo caso serámateria de una modificación lega]).

El artículo 9° se refiere sólo a la escri-tura pública, que debed extendersetranscurrido el plazo que se señala encada trámite, sin que medie oposición,insertándose las publicaciones corres-pondientes. El plazo está relacionadobásicamente con los casos en que se re-quiere publicaciones yes necesario espe-rar un tiempo prudencial para que seformulen las oposicioncs, siendo de diezdías para los casos de rectificación de

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partidas (Art. 19°) y para el patrimoniofamiliar (27°), pero en el caso de la escri-tura de adopción de personas capacesno hay plazo alguno (puede extenderse laescritura pública apenas se presenta laminuta). La norma no sólo debió referir-se a la escritura sino también al acta en ]0referente al plazo, puesto que tratándo-se de la sucesión intestada también exis-te publicaciones y plazo (quince días:artículo 43°). Sin embargo, como al tra-tar cada caso se menciona la oportunidadde extender la escritura o el acta estaomisión -que tampoco se subsana en elartículo 100_ resulta irrelevante.

El articulo 10° establece que las ac-tuaciones que se protocolicen debenconstar en acta notarial. En realidad, laLey no es lo precisa que debiera en el usode las expresiones, aunque se entiende elsentido de la misma. Sin embargo, estoha dado lugar a que por ejemplo tratán~dose de los casos de sucesión intestada seextienda una sola acta en la que se decla-ra que determinadas personas han acre.ditado ser herederos y al mismo tiempose dispone la protocolización.

El artículo 110, relativo a que la ins-cripción registral se efectúa en mérito alos partes notariales es innecesario. Elartículo 12 si bien aparentemente es ob-vio resulta interesante como para refor.zar la validez del instrumento notarial.Cabe hacer mención que la ley usa lapalabra documento notarial ( en la doc-trina PELOSIpor ejemplo usa este térmi-no) pero la legislación contempla másbien el término instrumenw. (SabemosCJueel documento viene de docco, cuyaraíz es la misma de doctrina, doctor, quesignifica enseñar, y que no necesaria-mente será escrito, a diferencia del ins-trumento que siempre será escrito). La

LA COMPETENCIA NOTARIAl EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. ANÁlISISGRrTlCO DE LALEGISLACIÓN PERUANA 111

doble presunción que tiene el documen-to notarial es de autenticidad o veracidady de legalidad, sujeto por supuesto a unapresunción juris tantum, lo que signifi-ca que quien alegue lo contrario tendráque recurrir al Poder Judicial.

El artículo 13° alude a los avisos apublicarse; ya nos hemos referido a ellosy cuál es el objeto de los mismos. El tex-to inicial de este artículo se refería alDiario Oficial y otro de amplia circula-ción, habiéndose modificado medianteLey 26809, para precisar que se tratadel diario oficial y del diario de ampliacirculación donde se realiza el trámite ya falta de diario en dicho lugar, en el dela localidad más próxima, e incluso en laposibilidad de hacerla a través de la ra-diodifusión (art. 169 del CPe). En rea-lidad, habrá que entender que en el inte-rior del país se hará en el diario encarga-do de los avisos judiciales y no en elDiario Oficial El Peruano.

La intervención de abogados paraautorizar las solicitudes y los escritosque se presenten, a que se refiere el artí-culo 14°, resulta justificada, dada la na-turaleza de estos trámites que requie-ren de la mayor seriedad y celo profesio-nal. El artículo no habla de las minutasque por mandato legal son también au-torizadas por abogados. Lo que debenentender los profesionales del derecho esque la tramitación notarial es muchomás rápida y que en tal caso tienen cer-teza del tiempo en que cada trámite efec-tivamente demorará.

TRAMITACIÓN DE LOS CASOSPREVISTOS EN LA LEY

En la fecha en que nos encargamos de

difu'ldir los alcances de! anteproyecto yjustificábamos la intervención notarialtratándose de los asuntos 00 contencio-sos recabamos información estadística.Los datos obtenidos mostraban que losasuntos no contenciosos significaban en-tre el 19 yel 21% de los procesos enmateria civil, de los cuales aproximada-mente el 80% correspondía a sucesiónintestada, el 6% correspondía a rectifica-ción de partidas y los demás trámiteseran del orden del 14% restante.

En el ámbito notarial el volumen ma-yor es el de sucesión intestada pero el trá-mite de rectificación de partidas tam-bién es altamente significativo debido aque por lo general cuando se tramitauna sucesión intestada se detectan erro-res evidentes, que es lo que considerala ley como de competencia notarial.

No vamos a hacer un análisis exegéti-ea de la Ley en esta parte sino vamos areferimos únicamente a los aspectos quenos parecen más importantes, sobre to-do pensando en que puntos debe hacer-se modificaciones.

RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS

La Ley en este tema se basó en losproyectos de ley presentados ya que elanteproyecto formulado por el Colegiode Notarios no lo había considerado.Creemos que la normatividad sobre esteparticular debe ser ampliada considera-blemente

En efecto, cuando la Ley se refiereúnicamente a errores que resulten deerrores evidentes restringe el ámbito desu aplicaci6n y al mismo tiempo ioteodu-ce un elemento subjetivo, que consiste

..

en precisar en qué caso estamos ante unerror evidente. Para algunos por ejemplono cabe pensar que existe un error de es-ta naturaleza tratándose de prenombressino sólo de Jos apellidos, lo cual nocreemos que debe ser necesariamenteasí. Puede darse el caso en que un apelli-do esté escrito "Farje" y sea "Farge", oque en la partida se omita el segundoapellido de uno de los padres o de am-bos, o que el estado civil sea diferente delque realmente le corresponde, cte. Mu-cho dependerá también de la forma co-mo se enriquezca en la práctica la aplica-ción de la ley.

Sin embargo, hay aspectos que noguardan la correspondiente armonía conla legislación civil. En efecto, tratándosedel nombre no ha considerado el criterioque establece el artículo 19° del CódigoCivil ,según el cual el nombre incluye losapellidos (la doctrina se refiere a pre-nombre y apellidos), sino el criterio pro-cesal. Asimismo, el cónyuge supérstite noestá legitimado expresamente para soli-citar la rectificación de partida de naci-mientO ni de defunción del cónyuge fa-llecido, ya que la ley se refiere a los pa-rientes hasta el cuarto grado de consan-guinidad y segundo de afinidad, lo queevidentemente es un error (sabemos queel cónyuge no es pariente).

Cabe hacer notar que no existe impe-dimento alguno para rectificar varias par-tidas en una sola escritura pública.

En la ley se señala que no se modifi-can Jas disposiciones de la Ley 26497-Ley Orgánica del Registro Nacional deIdentificación y Estado Civil. Esto permi-te que, administrativamente, puedanefectuarse inscripciones en forma extem-poránea. La ley debía considerar tam-

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bién la posibilidad de que complementa-riamente a ello puede recurrirse a la víanotarial.

En realidad en este tema la leyes res-trictiva y en algunos casos los notarios te-nemos más dificultades que los juecese, incluso que los funcionarios del Regis.tro de Identificación y Estado Civil. Entodo caso, creemos que el tema de recti-ficación de partidas en la ley debe serrevisado.

Por ejemplo, debe considerarse simi-lar tratamiento al que dispone el CódigoProcesal Civil tratándose de los jueces enel artículo 8290. Según dicho artículo,las personas cuyos nacimientos se hallaninscrito en los Registros de Estado Civily en los consulados, en cuyas partidas fi-guren por error entre sus nombres yapellidos la palabra "de" o las letras "y","i", "e" o "a", u otro error manifiesto deortografia, de sexo o similar que fluya delpropio documento, podrán pedir su rec-tificación. En este caso el juez puededisponer de plano la rectificación co.rrespondiente, es decir sin necesidad deaudiencia y publicación.

ADOPCIÓN DE MAYORESDE EDAD

En cuanto se refiere a la adopción depersonas capaces la ley viene a solucionarun problema que se había presentadoporque la Ley del Notariado, en su artí-culo 58, cuando se refiere a las escriturasque no requieren minuta menciona elcaso de la adopción. El problema se ori-gina por cuanto dicho artículo transcri-be literalmente el texto del D.L. 22634(que se expidió cuando estaba vigente elC:C. de 1936), sin tener en cuenta ni el

LA COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. ANALISIS CRITICO U~ LA LEGISLACiÓN PERUANA6g

Código Civil de 1984 ni el Código Pro-cesal Civil. La redacción del Código Ci-Yilde 1936 aparentemente permitía quela adopción de mayores de edad pudierahacerse por escritura pÚblica.

El artículo 22° de la ley, en su redac-ción original, fue variada por la Ley26809, agregándose un párrafo que ex-presamente se refería al asentimiento delos cónyuges del adoptante}' adoptadoen caso de ser casados, así como una de-claración jurada del adoptante en el sen-tido de que goza de solvencia moral. Sedice que si el notario encuentra confor-me la minuta y la documentación re-querida procederá a extender la escriw-

".

Creemos que lo más importante es\'erificar si se cumple con los requisitosde la legislación sllstantiva, es decir elCódigo Civil, sobre todo que se cumplacon la exigencia de la edad, es decir quehaya una diferencia de 18 años entreadoptante y adoptado. Además, nos pa-rece que la declaración jurada sobre lasolvencia moral debió exigirse a mraspersonas, por ejemplo dos testigos quepodrían suscribir la escritura o en su de-Iccto que pueden hacer una declaraciónante el notario.

Como la adopción significa que eladoptado deja de pertenecer a la familiaconsanguínea y asume los apellidos dequien lo adopta, creemos que debe con-siderarse el caso de que el adoptado seahijo de uno de los cónyuges, lo cual sig-nifica que no deberá perder el apellido desu padre o madre biológico, tal comosucede según el nuevo Código de los Ni-ños y Adolescentes en el caso de estamisma situación, tratándose de menoresde edad. Esto nos parece lo más lógico.

PATRIMONIO FAMILIAR

La constitución del patrimonio fa-miliar no puede hacerse a favor de símismos aunque indirectamente esto su-cede cuando se trata de una sociedadconyugal, en que cada cónyuge solicitaefectuar el patrimonio familiar a favordel otro cónyuge. Asimismo, si se tratade padres no puede pedirse que se acre-dite judicialmente el estado de necesidadcomo en alguna oportunidad se ha Ola"nifestado por algún rcgistrador. Esto se-ría absurdo, es decir un trámite no con-tencioso se tendría que basar en un trá-mite contencioso.

Además, creemos que no bastaría queexista una declaración de que no existengravámenes , sino que el notario debe ve-rificar que el bicn esté realengo, transcri-biendo el certificado correspondienteen la escrirura pública..

Los que se oponen a este trámite sonlos acreedores. En caso de haber oposi~ción deberá ponerse en conocimientodel juez para que resuelva lo convenien-te. Pudiera ser que resuelva que se pro-ceda a hacer la escritura de patrimoniofamiliar en cuyo caso habrá que extenderla escritura pública en el registro co-mún.

La ley dice que para la modificación oextinción del patrimonio familiar se si-guen los mismos trámites que para suconstitución. Esto querría decir que si unpatrimonio familiar se ha seguido en víajudicial se modifique o extinga en dichavía y que si ha sido efectuado en vía no-tarial deberá hacerse en vía notarial. Nocreemos que exista este problema pero síque será necesaria la publicación, aunqueno sabemos si en ese caso tendrá que

"

esperarse los diez días y naturalmer,~t~en ese caso la única posibilidad sería qu~un acreedor tome esea publicación concriterio meramente informativo o queel beneficiario del patrimonio se opongaen cuyo caso tendrá que resolver el juez,10 que no parecería lógico.

Lo que cabe discutir es también sino habiéndose inscrito el patrimonio ca-be que se exija publicaciones y el plazorespectivo. Creemos que no habiéndoseinscrito el patrimonio familiar aún nopodemos hablar de éste como tal,}', enconsecuencia, podría hacerse las modifi-caciones de la escritura sin necesidad denuevas publicaciones.

También otro problema que se pre-senta, sobre todo a nivel registral, es elhecho de que no se dedara como patri-monio familiar por ejemplo el estaciona-miento de una vivienda porque tieneuna partida independiente. Creemos quesi bien se trata de unidades indcpen-dientcs se debe tcner en cuenta el senti-do teleológico de la institución yla uni-dad familiar.

INVENTARIO

Tratándose de la facción de inventa-rio en sede notarial, la Ley 26662 ha he-cho un aporte en el sentido de permitirla prórroga de la competcncia nO[arialdesde el punto dc vista territoria1. Enefecto, cuando se trate de hacer un in.ventario que comprenda bienes ubica-dos en distintos lugares, el notario don-de se inició el trámite puede ejercer sufunción fuera de los límites de la prm'in-cia para la cual ha sido nombrado (artí-culo 29 in fine), Naturalmente que tam-bién podrá inventariar el notario de la

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provincia donde se encuentran los bie-nes respectivos,

Este es uno de los dos casos en queexcepcionalmente un notario puede sercompetente para actuar fuera de su pro-vincia, Puede ser incluso en otro depar-tamento, (Podría inventariar bienes quese hallen fueran del país?, ¿Qué lo impe-diría? En todo caso siempre tendrá quetratarse de un inventario que se iniciaen el lugar donde el notario es compe-tente y de un conjunto de bienes. Elotro caso en que un notario puede actuarfuera de su provincia pero dentro delDistrito Notarial está previsto en el arrí-culo 1300 de la Ley del Notariado(inc.1), según el cual con autorización desu respectivo Colegio put:de trasladarsea otra provincia con el objeto dt: autori-zar instrumentos, por \'acancia o ausen.cia del notario.

Se ha expresado en alguna oportuni-dad que el inventario que realice el nota-rio no puede implicar valorización. Esdecir, sólo puede circunscribirse a efec-tuar la relación de bienes. La valorizacióntendría que hacerse judicialmente en-tonces, Esto nos parece una limitaciónque habría que superar, Quizá sería con.veniente una norma en la cual se digaque tratándose de ill\'entarios éstos sepueden realizar indistintamente ante eljuez o ante el notario. Y en caso de queno se pusieran de acuerdo los interesadosen los valores se recurriría al juez pero sihay acuerdo no tiene sentido.

Asimismo, la Le)' prevé que la exclu-sión de los bienes inventariados se solici-te ante el órgano jurisdiccional. Esta so-lución nos parece excesiva, puesto que siun bien ha sido incluido en un inventa-rio y no pertenece por ejemplo a la ma-

LA COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. ANÁLISIS CRITICO DELALEGISLACiÓN PERUANA 71

sa hereditaria y todos los herederos estánd~ acuerdo que así es, tenga que acudir-se al Poder Judicial. Debería conside-rarse la posibilidad de que el trámite sehaga notarial mente.

Cabe hacer notar que mediante Ley26809 se modificó el texto original de ]aLey (artícu]o 31°) precisándose que elacta de inventario será extraprotocolar,la misma que será suscrita por el notarioy los interesados que concurran consig-nándose si alguno se rehusara a firmar,describiéndose ordenadamente los bie-nes que se encuentren en el lugar, suestado}" características, sin califIcar ]apropiedad ni la situación jurídica. Estaprecisión nos parece innecesaria e in-cluso daría]a impresión que se trata deuna sola acta cuando en realidad puedenser varias; más aún si se trata de bienesubicados en diferentes ]ugares}" se optapor inventariarlas por distintos notarioscomo prevé el artículo 290 de la Le}'. Enrealidad, lo importante será el acta deprotocolización a que alude el artículo33°, que incorpora en el registro todo loactuado.

COMPROBACIÓN DETESTAMENTO CERRADO.

El testamento cerrado es en realidadpoco usual puesto que implica dos trámi-tes aIHe notario o uno ante notario yotro ante juez. El Código Civil exige síque los mudos, sordomudos}" quienes sehallen impedidos de hablar por cual-quier causa otorgucn testamentO cerra-do tI hológrafo, debiendo manifestar alnotario ~tratándose de testamento ce-rrado- en la cubierta que allí está conte-nida su voluntad(al momento de entre-gar]e personalmente el referido docu-

mento cerrado, ante dos testigos hábi-les), según lo establecen los artículos694 y 699.2 del Código Civil.

En realidad, se ha usado la termino-logía que usa el Código Procesal Civil:"comprobación de testamento cerrado".Más simple sería referirse a la apertura detestamento cerrado que puede estar enpoder del propio notario o encontrarseen poder de otro notario. Algunos hancriticado la posibilidad de que un nota-rio que tenga en su poder un testamen-to cerrado pueda tener a su cargo laapertura o comprobación de dicho testa-mento. Incluso, cuando se estaba ela-borando el pro}'ecto de Ley, alguien su-girió que se excluyera expresamente di-cha posibilidad para evitar actuacionesmaliciosas.

Nada impide que la apertura se hagaante otro notario como 10 hacen algunosnotarios, pero tampoco puede prestlpo-nersc que el notario actÚe contrariamen-te a la ley}' sus principios éticos. En to-do caso, la apertura se hace con citaciónde los presuntos herederos o legatarios (ylos testigos si los hubiere).

Dentro de la concepción de la Leysiempre se pensó en excluir la actuaciónde pruebas, por esta razón se excluyópor ejemplo el caso de los testamentosológrafos. Sin embargo, en el artículo370 se menciona a los medios probato-rios y en todo caso habrá de recurrirse alCódigo Procesal Civil y al Código Civila efecto de darle validez en los supuestoscontemplados en dicha norma.

Así no se señale en la:norma, efectua-da la comprobación del testamento cerra-do, se procederá a exrender el acta co-rrespondiente, de conformidad con el

"

artículo100 de la Ley y el Códig:> Pro-cesal Civil (artículo 823).

SUCESIÓN INTESTADA

Este trámite en cuanto a número decasos y trascendencia es el de mayor im-portancia que se sigue en sede notarial,como ya lo hemos expresado con ante-rioridad.

Como sabemos, anteriormente se de-nominaba declaratoria de herederos.Ahora se denomina sucesión intestadae incluso mediante Ley 26707 se ha mo-dificado el Código Civil y la Ley de laSUNARP en tal sentido.

La Ley precisa que la solicitud se de-be presentar ante el notario del lugardel último domicilio del causante, pero(cómo se acredita ese domicilio? Con lapartida de defunción, en principio. Sihubiera fallecido en el extranjero se ten-drá en cuenta el último domicilio quehubiera tcnido en el país.

La Ley contiene una imprecisión en elartículo 380 cuando asevera que "la so-licitud será presentada por cualquierade los interesados a que alude el artícu-lo 8150 del Código Civil". En efecto, es-te artículo se refiere más bien a los casosen que procede solicitar la sucesión intes-tada. Es mejor Ja redacción del artículo8300 de] Código Procesal Civil cuandodice: "En los casos previstos en el artícu-lo 8150 del Código Civil, cualquier inte-resado puede solicitar el inicio del proce-so sucesorio".

Curiosamente también en la redac-ción primigenia de la Ley se aludía a unartículo inexistente: a] artículo 47° sien-

CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

~':) que sólo existían 44 artículos y elque correspondía era el artículo 43°, ra-zón por la cual hubo de promulgarseuna ley (la N° 26687)a los pocos díasque entrara en vigencia la Ley 26662..

A] inicio de! trámite el notario solici-ta la anotación correspondiente que de-be hacerse no sólo en el Registro de Su-cesiones Intestadas sino también en cl deMandatos y Poderes, aunque los regis-tradores son renuentes a inscribir si esque no hay poder o mandato inscrito.Sin'embargo, es conveniente la anota-ción para evitar una utilización fraudu-lenta, puesto que habiéndose otorgadoel poder por escritura pública puede ins-cribirse en cualquier momento, si es queno se ha anotado el inicio de ]a sucesión¡ntestada.

Otro tema que se discute es la posi-bilidad de hacer sucesión intestada enun solo trámite tratándose de dos espo-sos que ya han fallecido. En nuestraopinión, salvo que se trate del casode conmurencia previsto en el CódigoCivil, podría pensarse en esta posibili-dad. En otro caso nos parece un errordada la naturaleza de la sucesión in-testada y de que los herederos puedenser diferentes.

Desde e! punto de vista notarial tam-bién se discute si deben hacerse dos ac-tas o una sola. Es decir, si debe hacerseun acta en la que se concluye el proce-dimiento y se declara los herederos yluego otra acta protocolizándose lo ac-tuado. O si cabe hacer una acta en laque se declara los herederos y al mismotiempo se protocoliza lo actuado. Ennuestra opinión las dos opciones sonválidas, siendo la más usual la segundaposibilidad.

LA COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NOCONTENCIOSOS_ANÁLlSIS CRITICO DE LA LEGISLACiÓN PERUANA 73

LEGISLACIÓNCOMPLEMENTARIA A LA LEY26662, LEY DE ASUNTOS NOCONTENCIOSOS DECOMPETENCIA NOTARIAL,rARA EDIFICACIONES

La Ley 27157 de Regularización deEdificaciones, de! Procedimiento parala DeclaratOria de Fábrica y de! Régi.men de Propiedad Exclusiva y de Propie-dad Común, publicada el 20 de julio de1999, no establece expresamente que sedeba recurrir a la Ley de Competencia(\'otarial en Asuntos No ContenciososN° 26662, pese a que sí lo hace en la co-rrespondiente exposiciÓn de motivos.

En efecto, en e! artículo 5° (párrafo5.1) al describir las actividades que com-pete al notario (legalización de firmas,certificación)' verificación de documen-tos) sólo dice. "n.Y tramita los procesosa que se refiert ]a presente Ley", aunqueen el párrafo 5_2 señala que en casos deoposición de terceros e! proceso debeseguirse ante el Fuero Judicial o Arbitral(lo que aludiría indirectamente a un pro-ceso no contencioso en la vía notarial).Asimismo, en el artículo 21°, correlacio-nando ambos artículos, se sellala que laprescripciÓn adquisitiva de dominio esdeclarada notar¡almentc a solicitud delinteresado y para 10 cual se debe seguir elmismo proceso a que se refiere el artícu-lo 504° y siguientes del Código Proce-sal Civil en lo que fucre aplicable.

No es ésta la oportunidad para haceruna crítica integral respecto de esta Ley.Sin embargo, en lo personal no podemospasar por alto determinados aspectosesenciales con los que no estamos deacuerdo. Por ejemplo, en vez de fortale-cer la escritura pública (que tiene carac-

terísticas especiales como matricidad, fe-cha cierta, orden correlativo, y que esesencial en un sistema notarial de tipo la-tino como el nuestro) se crea un for-mu]ario registral como elemento ccn-tra] para la inscripción (arts. 4° y 7°), loque inevitablemente nos recuerda laspretensiones del D.Leg. 836, felizmen-te derogado por la Ley 28741.

Asimismo, no nos parece atinado queuna norma orientada a solucionar un as-pecto coyuntural (regularización) susti-tuya sin mayor estudio una norma quetiene vigencia desde hace varios años (D.L. 22112- Ley de Propiedad Hori-zontal) sustituyendo incluso la denomi-nación que tiene "importancia de un va-lor consagrado, cuyo significado es inte-ligible a todos, especialistas y profanos"(como 10 dice Borda al exponer el signi-ficado de la frase, que obviamente noes perfecta). Menos que la norma se su-peditc a la legislación de COFOPRI a laque se le asigna un carácter rector inacep-table (cuarta disposición final). Igual-mente, resultaba inexplicable 10 norma-do en el artículo 26° (la no aplicación delartículo 9850 del Código Civil para losfines de la ley), puesto que iba a dar lu-gar a una serie de abusos.

El Reglamento aprobado por D.S.008-2000-MTC, publicado c!17 de fe-brero del año 2000, logra aclarar algunospuntos de la Ley aunque tiene tambiénalgunos aspectos cuestionables como elhecho de rebasar los alcances de la pro-pia norma legal. Existen además otroscueStionamientos de técnica jurídica,desde la óptica notarial, como por ejem-plo la definición de documento de fechacierta sin considerar a los instrumentospúblicos (lo que no se condice con elartículo 245 del Código Procesal Civil)

"

y, la ambigüedad creada al referirse en elartículo 6° al distrito notarial, para losefectos de determinar la competenciadel notario, a sabiendas que por Ley]acompetencia es provincial (salvo el casodel inventario) y que el distrito notarial(que incluso puede abarcar más de undepartamento) tiene una connotacióndiferente a la localización distrital (comoparte de una provincia).

El Reglamento se refiere al procedi-miento de saneamiento de titulación víaprescripción adquisitiva de dominio oformación de título supletorio que elnotario iniciará ,a petición del interesa-do, como "asunto no contencioso decompetencia notarial". (art. 35°). Enambos casos la tramitación se hace "porla vía de los asuntos no contenciosos decompetencia notarial, conforme al proce-dimiento previsto en este Reglamentoy, supletoriamente, por las normas con.tenidas por e! Código Procesa! Civil",(art. 38°.). Como puede observarse, nose hace referencia a la Ley 26662.

El Reglamento distingue entre pres-cripción adquisitiva de dominio y forma-ción de título supletorio en sus artículo36° y 37°, En el primer caso el prediopuede estar registrado o no, debiendoacreditarse la posesión continua, pacífi.ca y pÚblica del inmueble por más dediez anos, En el segundo se trata deedificaciones sobre terreno no inscritocuando e! propietario carece de títulosque acrediten su derecho}' acredite porlo menos cinco anos de posesión. Tam-bién procede cuando el título o títulosde propiedad del solicitante no alcancenla antigüedad prevista en el artículo2018 de! Código Civil, en cuyo casono será necesario acreditar los cincoanos de posesión.

CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

Según el Regl~mento, e! proceso seinicia con una petición escrita del intere-sado autorizada por abogado en la que seconsidera determinada información ydocumentación esencial: tiempo de laposesión, con indicación precisa de fechay forma de adquisición; nombre}' di.rección del tituJar registral (en caso deprescripción adquisiti\'a de dominio),del inmediato transferente, de los ante.riores a éste o de sus sucesores (en casode formación de títulos supletorios) yde los propietarios u ocupantes de lospredios colindantes; certificación muni.cipal o administrativa de las persona quefigura como propietaria o poseedora delbien; copia literal de dominio si el predioestá inscrito y/o certificado de búsque.da catastral (en su caso), ofrecimiento dedeclaración de testigos (3 a 6, mayoresde 25 anos, preferentemente vecinos ocolindantes del predio) y otras pruebasque el interesado considere pertinentes(Cabe hacer notar que la Ley 27333 hamoditicado algunos aspectos de este pro.cedimiento como lo veremos más adelan-te)..

El notario debe notificar el inicio deltrámite a las personas de las que se deri-va el derecho invocado (según manifes-tación del solicitante), al titular regis-tral (del terreno y/o la edificación), a lospropietarios ti ocupantes de los predioscolindantes y a las demás personas indi.cadas por el solicitante. Sin perjuicio deello debe fijar carteles en la edificacióncuyo saneamiento se solicita}' ordenar sepublique un extracto de la solicitud en elDiario Oficial El Peruano}' en el de ma.yor circulación dcllugar donde se ubicael inmueblc.

El notario, a los efectos de sustan-ciar el procedimiento, habrá de consti.

lA COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. ANALISIS CRITICO DE LA lEGISLACIóN PERUANA 75

tu irse en el inmueble respect¡\'o y ex-tenderá un acta (de presencia) en la quedescriba el inmueble y haga constar lascaracterísticas de! mismo, así como laposesión pacífica y pública de! solicitan-te y lo manifestado por los ocupantesde los predios colindantes, y la declara-ción de los testigos.

Luego de 30 días hábiles contados apartir de la fecha de la última publica-ción, sin haberse interpuesto oposición,e! notario "levantara un acta donde haráconstar la evaluación de las pruebas ylos actuados, y declarará la prescripciónadquisitiva de dominio a favor de! solici-tante o dispondrá la formación de títulossupletorios, según sea e! caso."

Finalmente, el Reglamento señalaque el acta notarial y demás anteceden-tes serán incorporados al Registro NOta-rial de Asuntos No Contenciosos, agre-g:mdo que del mismo se podrán expedirlos traslados instrumentales previstos enla Ley de! Notariado. Esta precisión esinnecesaria y en cierto modo limitativapuesto que la acOtada norma sólo prevela expedición de testimonios, partes yboletas, no considerándose la copia sim-ple (que sí se considera en la Ley deSimplificación Administrativa y en lapráctica notarial).

En caso que se formule oposición-que según e! Reglamento podrá hacer-se "hasta e! momento de emitirse e! ac-ta notarial que ponga fin a] procedimien-to" (la palabra emitirse quizá no es lamás adecuada)- el notario debe suspen-der el tramite y remitir lo actuado, den-tro de tercero día, al Juzgadú Civil deturno de la jurisdicción donde se hallaubicado e! inmueble. El juez concederáun plazo común para que las partes ade-

cuen el expediente a las exigencias deltrámite jurisdiccional, luego de lo cual seproseguirá el trámite en esa vía. Culmi-nado el proceso judicial y consemida oejecutoriada la resolución el juez notifi-cará al notario, con la resolución quepone fin al proceso, a efecto de que ésteprosiga con e! sentido de la resolución.Es decir, lo más probable, para protoco-lizar lo actuado.

En realidad, como ya lo hemos sena-lado, el Reglamento rebasa los alcancesde la Ley inicial 27157. Por ello es muyimportante la Le)' 27333 denominada"Ley Complementaria a la Ley 26662, J::¡Ley de Competencia Notarial en AsuntosNo Contenciosos, para la regularizaciónde edificaciones", que da fuerza legal alas normas reglamentarias, con algunasmodificaciones y que tiene el acierto dederoga el artículo 26 de la Le)' 27157(Última disposición final) que era ina-ceptable desde todo punto de vista.

Sin embargo, creemos que el título esdemasiado ambicioso}' que la aplicaciónde la Ley 26662 está notoriamente ener-vada. La redacción de! artículo 1° de laacotada Ley 27333 más parece un gali-matías y si se toma en cuenta lo previstoen la Ley 27157 el orden de aplicaciónde las fuentes sería el siguiente: 1) legis-lación de COFOPRI {D.Leg 803 }'otros); 2) Ley 27157, 3) Reglamentoaprobado por D.S. N° 008-2000-MTC,4) Ley 27333; 5) Ley del Notariado(D.L. 26002); 6) Ley 26662; y 7) Códi-go Procesal Civil. .

En lo referente a]a prescripción ad-quisitiva de dominio y la formación de tí-tu]o supletorio la Ley modifica algunosaspectos de! Reglamento, según se des-prende de lo dispuesto en e! artículo 5°

" CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO

de la mima. Se elimina por ejcmplo ]a re-ferencia al distrito notarial que hacía elReglamento, que resultaba ambigua ycontraria a la Ley del Notariado, pararecalcar que el notario competente es elde la provincia donde se halla ubicado elinmueble. Asimismo, se señala con todapropiedad que el notario verificará el"cumplimiento de los requisitos esta-blecidos en el primer párrafo del Artícu-lo 9500 del Código Civil" (es decir]aposesión continua, pacífica y pública co-mo propietario durante diez anos, omi-tiéndose el segundo párrafo que se refie-re al período de cinco años, cuando me-dian justo dtulo y bucna fe).

Igualmente, la Ley 27333 ha amplia-do cl ámbito para la declaración de presocripción adquisitiva en sede notarial , aterrenos ubicados en zonas urbanas queno cuenten con edificaciones (Are 5°.,ine. k); ha modificado el plazo para for-mu[ar oposición (25 días tLtiles, según in-cisos f) y j) del acotado artícu[o);exige [afirma de los testigos en la solicitud aun-que mantiene el nÚmero de testigos (3 a6) y [a edad mínima (25 años) fijados enel Reg]amento; precisa que la publicaciónse haga en el Diario Oficial El Peruano oen el diario encargado de publicar losavisos judiciales (en el interior del país seentiende) y en uno de circulación na-ciona] (a secas). Asimismo, nos pareceadecuado que se haya precisado en laLey que en caso de oposición de un ter-cero el notario debe dar por finalizado eltrámite, comunicando este hecho a] so-licitante, a] Colegio de Notarios y a laoficina registra[ respectiva.

En la referida Ley subsiste el pro-blema del formulario registral puestoque en el inciso f) del articulo 5° se se-ñala que el notario completara el formu-

lario registral o elevara a escritura publi-ca la solicitud, en ambos casos decla-rando adquirida la propiedad del bienpor prescripción. Inclusive en caso dehaberse optado por Escritura Publica seacompañara al registro "como parte no-tarial únicamente el Formulario Registraldebidamente llenado. Si se opta por pre-sentar a Registros Públicos solo el For-mulario Registral, el Notario archivaralos actuados en el Registro Notarial deAsuntos No Contenciosos". Es decir,el formulario registra! se convierte en lapieza clave para los efectos de la ins-cripción, siendo título suficiente no so-lo para inscribir la propiedad sino paracancelar el asiento registral que favore-ce al antiguo propietario (inciso i), resul-tando lírica la referencia al instrumentopublico notarial o sea la escritura publi-ca puesto que en todo caso tiene que ad-juntarse como parte notarial (que nosetá la trascripción de la escritura publi-ca) dicho formulario.

En relación con la formación de títu-los supletorios en sede notarial (artículo22° de la Ley 27157), la Ley estableceque se sujetad al procedimiento esta-blecido en el artículo 5° en lo qUe fueraaplicable. Cuando se solicite la primerainscripción de dominio sobre la base detítulos con por lo menos cinco años deantigüedad, la verificación del notariose hará sobre la base de documentos pri-vados de fecha cierta siendo excepcionalel caso de los instrumentos públicos. (elnmario se basará en documentos de fechacierta que contengan actos jurídicos deenajenación "salvo los casos en que la leyestablezca una formalidad solemne paradicho acto").

Cabe hacer notar que tanto para laprescripción adquisitiva cuanto para la

lA COMPETENCIA NOTARI"-L EN ASUNTOS NO CONT¡:NCIOSOS ANÁLISIS CRITICO DE LA LEGISL"-CIÓN PERUANA 77

formación de títulos supletorios en sedenotarial existe deficiencia de r.:-daccióncuando se expresa que el notariú "ar-chivará los actuados en el registro nota-rial de Asuntos No Contenciosos" yaque ]0 que correspondería es referirse auna acta de protocolización. (An. So,ine. f); 60, 6.2).

Es interesante anotar que la ley ensu artículo 13° establece normas relacio-nadas con el saneamiento del área, linde-ros y medidas perimétricas del terreno es-tab]eciéndose que se haga por mutuo'acuerdo (mediante escritura publica),recurriendo a] procedimiento notarial,como asunto no contencioso de com-petencia notarial (cuando el área realdel predio sea igual o inferior a ]a regis-trada en]a partida) y recurriendo al pro-cedimiento judicial (cuando la rectifica-ción suponga superposiciÓn de áreas ylinderos o surja oposición de terceros).

En síntesis, creemos que si bien escierto que estos trámites pueden realizar-se en sede notarial es necesario perfeccio-nar la legislación sobre esta materia yurgente expedir un reglamento de la Ley27333.

NECESIDAD DE AMPLIAR LACOMPETENCIA NOTARIAL A

OTROS CAMPOS

De igual modo sería conveniente eva-luar otros aspectos de la le)' para per-feccionar sus normas en los diferentestemas que ha contemplado. Asimismo, esnecesario insistir en que tal como sucedeen otros países se considere la posibilidadde que el notario intervenga en]a sepa-ración convencional y el divorcio ulterior,como lo propuso el Colegio)' se acordó

en el dictamen elaborado por la Comi-sión de Justicia del Congreso, puestoque si bien las normas procésales no lotratan como proceso no contencioso és-ta es su naturaleza. Más aún no hay de-manda sino solicitud y en roda caso pue-de darse intervención a] Ministetio Públi.co para que si 10 cree conveniente puedaoponerse en cuyo caso deberá derivarseal Poder Judicial. Por]o demis, en nues-tra opinión, el notario (por !a relación dehorizontalidad que debe mantener conlos usuarios de sus servicios y el principiode inmediación inherente a la función),está en mejores condiciones que el juezpara intentar disuadir a quienes piensansepararse.

Igualmente, a la luz de la experienciay de la cobertura actual de ]a funciÓnnotarial en el país, convendrÍ:1 haeer unaevaluación sobre si algunos de ]os proce.sos no contenciosos contemplados en elCódigo Procesal Ci\'il, que no fueronconsiderados anteriormente para Sl'r asu-midos por los notarios, podrían ser com-petencia de ellos, e igualmente hacer lopropio con los veinricuatro artículos delCódigo Civil a que se refiere la SextaDisposición Fina! de dicha norma; y,además, ntras normas que muy bien pue.den ser tratadas notarial mente (por ejcm-plo, un notario puede constatar el esta.do de gravidez de una gestante o la inca.pacidad de una persona mejor que unjuez, con la ayuda de un facultativo,puede constatar el hecho de]a desapari-ción y el nombramiento de un curador,cte.). Un tema importante, que inclusofue materia de un proyecto dc ley quehabría que rescatar, es la posibilidad deampliar la Ley de Competencia Nota.rial en Asuntos No Contenciosos paratramitar [os casos en que las asociacionesy otras personas jurídicas requieran regu-

"

¡arizar la inscripción de sus consejos di-rectivos o similares con el fin de inscribir-105en los registros Públicos, dado que la

CARLOS E~RlaUE BECERAAPALOMINO

exigencia ce asamblea universal o trá-mite judicial dificulta la solución al pro-blema social existente. 11

La Protocolización NotarialMARIO CÉSAR ROMERO VALDIVIESO

Las distintas aplicaciones que se handado -muchas de ellas equivocadas- al trá-mite de la protoco!ización, motivan el pre-sente ensayo, que intenta exponer algunasideas que sin'an de orientación para el aná-lisis del tema en cuestión.

Como es lógico, debemos comenzarpor el marco teórico que implica el concep-to del término. Por protocolizar entende-mos aquel acto de incorporar al protoco-lo notarial una escritura matriz u otro do-cumento que requiera esta formalidad, in-corporación que es realizada por el notario.

La Ley del Notariado, Decreto Ley N°26002, regula esta situación en la normacontenida en el Art. 64° de dicho cuerpolegal, cuando señala: «Porla potocotizaciónS( incorporan /11registro de tfmtums pÚbli-

cas los documentos lJuela ley, resolución j".dicialo administriJtiva ordenenZ>.

De este primer análisis, encontramosuna serie de elementos que serán de utili-dad para los efectos de comprender los al-cances del acto de protocolización. Así, semenciona que al hablar de protoco]izar,como su nombre lo sugiere, se alude alhecho de incorporar ciertos documentos alprotocolo notarial, el que, a su vez, resul-ta ser la colección ordenada de registros so-bre la misma materia (esto es, de escritu-

ras públicas, de testamentos, de protestos,de actas de transferencia de bienes mueblesregistrabas, de Asuntos no contenciosos),elementos contenidos en los artículos 360

r 370 de la citada ley.

:Noobstante lo expuesto, advertimos endiversas oportunidades que en un procesojudicial, en el que la pretensión está con-tenida en un petirorio de Otorgamiento deEscritura Pública, ]a resolución de su pro-pósito disponga que, en ejecución de unasentencia que ha declarado fundada dichapretensión, se remita el expediente al ofi-cio del notario designado, «para su proto-co/izaciónZ>,confundiendo trámites notaria-les distintos entre si; el primero de ellos se.rá extender la escritura pÚblica que corres-ponda, de acuerdo con la minuta elabora-da y suscrita por el Juzgado y la parte in-teresada, luego de lo cual el notario debe-rá dcvo]ver el expediente al órgano jurisdic-cional; mientras que, en el segundo de loscasos, estamos ante un acto de incorpora-ción de documentos a] protocolo que su-pone justamente lo comrario, esto es, la per-manencia del documento protocolizadoen el archivo del notario, con una normaexpresa en C$Csentido constituida por el úl-timo párrafo del artículo 660 de la ley: «Losdocmnmtos protocotizados no podrlÍn sepa-rarse del rrgistro de escriturss públicas porning'ln motivo»,

.. MARIO C,,"SAR ROMERO VALOIVIESO

Sobre esta Última disposición tambiénes de mencionar que resulta algo descono-cida en sede judicial, puesto que sude OCU-rrir que, luego de haberse efectuado laprotoco!ización ordenada de un expedien-te judicial,]a autoridad judicial solicite la rc-misión del mismo para efectos de continuarcon algÚn trámite pendiente. Por ello re-sulta imprescindible:: que, ames de la remi-sión del expediente al notario para que sepueda dar cumplimiento al mandato deprotoco!ización, el juzgado y las partesconcluyan con todos los trámites que pu-diesen estar pendientes, con pleno conoci-miento del hecho que, luego de la proto-colización, los documentos no podrán serretirados del protocolo notarial.

FORMALIDADES DE LAPROTOCOLIZACION,

Existe, en mi opinión, un error en la re-dacción del articulo 50° de ]a ley, pues enél se señala que en el registro de escrÜuraspúblicas se extenderán las escrituras, pro-tocolizadones y actas que la ley determina_

En realidad, son sólo dos los instru-mentos públicos protocolares que se pue-den extender: las escrituras públicas y las ac-tas, cada una de ellas con sus propias carac-terísticas y formalidades que no es del casodetallar. La protocolización no es en si uninstrumemo como sí]o son la escritura pú-b]ica y el acta; como ha quedado precisado,la protoco!ización es un acto de incorpora-ción de un documento determinado al pro-tocolo del notario, y que se formaliza a tra-vés de un acta notarial que se extiende enel registro de escrituras públicas.

El articulo 65° de la ley nos precisa quées todo aquello que debe contener el actade protocolización:

a) Lugar, fecha y nombre del notaría.b) M..teria del documento.c) Los nombres de los intervinientes.d) El número de fojas de que conste.e) Nombre dcl juez que ordena laproroco-

lización y del secretario cursor y menciónde la resolución que ordena la protoco.lización con la indicación de estar consen-tida o cjecutoriada o denominación de laentidad que solicita la protocolización.

Luego de extendida el acta de protoco-lización, la incorporación de los documen-tas al protocolo se realiza agregando éstosal final del tomo donde corre sentada la alu-dida acta. Para la mejor comprensión de es-ta formalidad, es menester aclarar -sobre to-do para los lectores no notarios- que estetomo del que habla la leyes aquel que seforma por cada diez registros, y que cadaregistro se compone de cincuenta fajas or-denadas correlativamente según su nume-ración.(Arts. 38° y 41° de la ley). De estaforma, es al final del tomo y no a continua-ción del acta de protoco!ización, dondequedan incorporados los documentos pro-tocolizados, lugar del que, como se ha in-dicado, no podrán ser separados.

Toda esta formalidad debe observarsecomo consecuencia de la finalidad que tie-ne ]a protocolización, esto es, ]a custodiay conservación de estos documentos origi-nales en el archivo del notario, quien lue-go de ello podrá expedir copias de los mis-mos, con sujeción a las normas que sobretraslados regula la ley (tcstimonio, boletay partes notariales).

LA PROTOCOLIZACIONEN EL TIEMPO.

Por lo general no existe. salvo la diligen-cia ordinaria del notario y la voluntad de los

LA PAOTOCOllZACION NOTARIAL

interesados, regulación alguna sobre eltiempo mínimo o máximo bajo los cualesdeba llevarse a efecto la formalización de laprotocolización por el notario. Sin embar-go, debe observarse con especial cuidadoel easo de la protocolización del testamen-to ológrafo}' de los testamentos especiales(militar, marítimo, aéreo)

En efectO, el articulo 707" segundo pá-rrafo- del Código Civil, señala: "Para queproduzca efcctos (el testammto ológrafo) de-be ser protocolizado, previa comprobaciónjudicial, dmtro del plazo máximo de unano contado desde la mllerte del testador. -";esto significa que al momento que el no-tario extienda el acta de protoco!ización nodebe de haber transcurrido un tiempo ma-yor de un año contado desde la muerte deltestador. Este plazo, (es de prescripción odc caducidad? Aún cuando la glosada nor-ma hace referencia solamente a la eficaciadel testamcnto en análisis, el inciso 10 delart. 815" del mismo cuerpo sustantivo,prcvé que la herencia corresponde a losherederos legales, cuando ( ... ) Ha cadu-cado (el testamento) por falta de compro-bación judicial. La doctrina de la materiatambién se ocupa de esta situación como uncaso de caducidad total, aÚn cuando se re-conoce que resulta un plazo reducido si setiene en cuenta la dilación que puede pro-ducirse al estar sujeto a un proceso judicial,no obstante su carácter no conlcllCioso.(I)

Igual regla rige para los testamentosmilitar, marítimo o aéreo(2)

La diligencia del notario al formalizar laprotocolización en estos casos, debe cir-

cunscribirse al cuidado inn1l'diato del tiem-po}' a la facción del acta de su propósito demanera oportuna, sobre todo porque pue-de estar, luego de concluído el proceso ju-dicial, casi a la expiración del plazo y se lepodría atribuir algún tipo de responsabili-dad en el caso que se produzca la caduci-dad no obstante que los actuados judicia-les le fueron remitidos antes que opere di-cho institUtO.

LA PROTOCOLIZACION EN LOSASUNTOS NO CONTENCIOSOS.

Con la Ley N' 26662, Ley de Compe-tencia Notarial en Asuntos No Conten-ciosos, se cstableció!a posibilidad de la in-tervención Ilotarial en determinados casosque en época anterior estaba reservada ex-clusivamente para el Poder JudiciaL Enefecto, en el Código Procesal, en su articu-lo 749', se enClLentranpn_'Vistosaquellos ca-sos que se tramitan en proceso no con-tcncioso. Sobre esta base, algunos de aque-llos aSllntos son ahora tramitados, indistin-tamente de acuerdo al interés de los soli.citantes, ante el Poder Judicial o ante no-tario; siendo éstos los siguientes:l. Rectificación de !'artidas.2. Adopción de personas capaces.3. Patrimonio Familiar.4.Inventarios.5. Comprobación de Testamentos.6. Sucesión Intestada.

Tal como se precisara anteriormente, enel caso de la intervención notarial, para laformalización de los glosados seis casos, sondos los instrumentos públicos protocolares:

1 Ferrero AUgusto. Tratado de Derecho Civil. Tomo "V'whjmen I Derecho de Sucesiones pag, 445-456 4~ Edición Uni-

Yel'$idad de Lima

2 Articulo 715' y 720' del Código Civil y Articulo 817' y 820' del Código Procesal Civil.

..

la escritura pública y el acta. Por su natu-raleza y de acuerdo a las normas cantClli-das en la propia ley, en los tres primeros ca-sos se extiende Escritura Pública y será elActa Notarial el que corresponda a los de-más. En este orden de ideas, para los casosen que deba extenderse la escritura públi-ca, se formará, además, el minutario que co-rresponda conforme a la Ley del Notaria-do; siendo, en el caso del acta notarial,que corresponderá, además, la protocoliza-ción del 10 actuado, tal como 10 aludenpara los casos del Inventario y de la Suce-sión Intestada los artículos 33° y 43° de laLey No 26662, mientras que para el casode la comprobación de testamento, se apli-ea supletoriamente el articulo 8230 delC'ASdigoProcesal Civil.

Con el conocimiento que puede existirotra interpretación respecto del trámite dela protocolización para los asuntos no con-tenciosos, el análisis aquí desarrollado in-tenta ser el adecuado a la naturaleza de losinstitutos en materia y con sujeción a la for-ma establecida por la propia normatividad.Por ello entiendo que, cualquier otra for-ma de observar el referido trámite, pa "1ne-cesariamentc por una solución legislativa_

OTROS CASOS DEPROTOCOLIZACION.

L"lpropia Ley del Notariado, DecretoLey N° 26002, ha previsto la posibilidad deprotocolizar un documento que naciÓ ex-traprotoeo]ar, al regular en el artículo 960quc, a solicitud de parte interesada, las ac-[as y certificaciones -instrumentos pÚblicosextraprotocolares- son susceptibles de in-corporarse al protocolo notarial

L"l norma en comentario tiene como

MARIO ctSAR ROMERO VALDIVIESO

sustento el hecho que, por la importanciaque tiene el archivo notarial, teniendo encuenta la observación y custodia de losdocumentos que le es propia, es factible elinterés que puede existir para cualquiera delos citados documentos notariales perma-nezca en el protocolo del notario paraque, eventualmente y en cualquier opor-tunidad pueda solicitar una copia del mis-mo, situación que no es posible cuando setrata sóJo de uno de naturaleza extrapro-tocolar.

Otro de los casos se eflcuentra expresa-mente seflalado en la Ley N° 26572, LeyGeneral de Arbitraje, al establecer en su ar-tículo 570 que, también a solicitud de par-te, el laudo, sus correcciones, integracióny aclaraciones, puede ser protoco!izadonotarialmente, con ]0 que, el expediente ddproceso arbitral se conserva en el archivodel notario que lo protocoliza.

Encontramos con este caso, la confian-za renovada en la labor de custodia y con-servación del notario, razón por la que,por los antecedellte.~ de su eficiencia sepueden proponer otros casos similares. Enesre sentido, resulta plenamente aplicableesta institución de la protoco!ización paralos efectos de la Ley N° 26872, Ley deConciliación Extrajudicial, toda \'Cz que, sibiell se ha pre\-isto la existencia del Regis-tro de Actas de Conciliación (Arts. 28° y

38° de la citada Ley), no existe mayor ga-rantía de su custodia y permanencia en eltiempo que disponer ]a protoco!izaciónnotarial de dichas actas. Es, en todo caso,un alcance que puede ser analiz;1do conmayor detenimicnto pero que, como loha demostrado la experiencia de los otroscasos desarrollad.os, contamos con una he-rramienta segura, permanente y confiablecomo la protoco!izadón. .

Perspectivas de la Escritura Públicaen el Sistema Registral PeruanoGUNTHER HERNAN GONZALES BARRÓN

CONCEPTO DE TÍTUW

El vocablo título se define en su acep-ción pertinente como, "el documento ju"ríclico en el que se otorga un derecho ose establece una obligaciÓn" (REALACADEMIA, 11, pág. 1986). Este con-cepto aplicado al ámbito del regisrro in-mobiliario nos permire delimitar la idea,de tal forma quc se enricnda por título,todo documento donde conste el acto,negodo, o situación jurídica que cause,modifique o extinga cu,)lquicr derechoreal sohre un inmueble.

Precisamente, uno de los presupues-tos para la existenÓa dc un adecuado re-gistro jurídico es que los dcrcdlOs publi-cados gocen de autenticidad; y para elloes necesario que el documento que ac-cede al registro cumpla los caracteres deexactitud y ]eg¡¡lidad.

Si se entiende que ]a publicidad re-gistra] es una proclamación oficial de si-tuaciones jurídicas, resulta lógico interirque los aCtos inscritos estén dotados deuna presunciÓn favorable de exactitud ylegalidad. Por eso, la publicidad no sólosignifica cognoscibilidad (posibilidad deconocer) de las situaciones jurídicas ins-

critas, sino además, atribución de veraci-dad o verdad oficia! de los actos y con-tratos inscritos (PAV, pág_ 18).

El sistema registra], así concebido, re-quiere que los documentos tengan unaprimera g.lrantÍ3 de legalidad, por la cualse exige que sean autorizados o expe(h-dos por un fUl1cion.\rio pÚblico (princi-pio de lÍtulación autémica, recogido enel anícu!o 2010u del Código Civil).Además, el círculo de seguridad jurídil'ase cierra con un ~egllndo juicio ..:on5i,-tente en la ca!ifil-ación del registrador,quien en SlL calidad de órgano indepen-diente controla la legalidad del acto entodos sus requisitos, a efectos de Sil im-cnpción en el registro (principio de ca.lificación, recogido en el artículo 2011"del Código Civil) (GARCtA CARCÍA,1, p'g. 550.551).

TÍTULO NOTARIAL EN ELREGISTRO

Habíamos señalado que el registroasegura la exactitud y certeza de losac-[Os inscritos, amparado en los clásicosprincipios registrales de oponibilidad, le-gitimación y fe pÚblica; siendo la finali-

dad de este instituto, robustecer el gra-do de seguridad jurídica de los tercerosadquiremes, en cuanto evita que los ne-gocios y actos queden ocultos.

Pues bien, el útulo notarial cumpleplenamente los requisitos de autenticidadque aseguran -en principio- el acceso alregistro de actos y contratos dotados deexactitud y validez. No debe olvidarseque, "el notario latino es un profesionaldel derecho, encargado de una funciónpública consistente en recibir, interpretary dar forma !egal a la voluntad de laspartes, redactando los instrumentos ade-cuados a ese fin y confiriéndoles auten-ticidad" (Declaración de Buenos Aires1948, Primer Congreso Internacionalde! Notariado Latjno).

En este sentjdo, la intervención del'lotario resulta fundamental a efectos de.a identificación}' juicio de capacidad delas partes, además de significar el primercontrol de legalidad que se ejerce sobrela actividad negocial de los particulares,de tal manera que se configura un do-cumento con eficacia especial (fe públi-ca), en tanto ha sido preparado por unprofesional del derecho, especializado,imparcial }' responsable por su actuación.Ninguna de estas características resultapropia del documento privado, y de aHíla inseguridad que normalmeme repre-sema para el tráfico.

La escritura pÚblica -en la que nor-malmente se materializa la actuación delnotario para efectos del registro- consti.tuye, pues, una prueba preconstituidaque merece fe respecto a la fecha del ac-to, la identidad de los comparecientes, lacapacidad de éstos, la manifestación devoluntad que hayan prestado, la lecturaimegral dd doeumento, y el conocimien.

GUNTHER HERNAN GONZALES BARRÓN

to de los efectos jurídicos derivados delacto.

En contraposición, los documentosprivados pueden o no ser creídos, ya queno se encuentra en juego la fuerza de lafe pública. Igualmente, quien pretendaampararse en un documento de este ti-po, deberá primeramente acreditar pormedios externos la autenticidad de lasfirmas; lo cual, sin embargo, no asegu-rará que haya habido engaño, fraude,adulteración, o simplemente, la prepara-ción de un acto jurídico imperfecto, vi-ciado de nulidad, o en el mejor de loscasos, de dificil comprensión que hagadesembocar a las partes, finalmente, enun conflicto de intereses.

Puede resumirse, entonces, que lafunción notarial con relación al registroinmobiliario se concentra en el ámbitonegocial o contractual de los particula-res, brindándoles de esta manera aseso-ría jurídica para que formalicen adecua.damente la declaración de voluntad pres-tada, a ]a cual, además, se le confiere au-tenticidad.

No obstante lo expuesto, debe recor.darse que tímidamente ]a función nota-rial se expande a otros ámbitos no estric-tamente negocialcs. Nos referimos a lareciente Ley 27157 sobre "Regulariza-ción de Edificaciones", en la cual el no-tario se encuentra facu]tado para ejercerfunciones propias de la jurisdicción vo-luntaria, declarando la prescripción ad-quisitiva y la formación de títulos suple-torios sobre predios urbanos. En estoscasos, el notario no recibe declaracionesde voluntad, sino más bien, reconoce de-rechos y legitima situaciones jurídicas,fundado en hechos cuya notoriedad es-tima comprobados en mérito a un pro-

PERSPECTIVAS DE LA ESCRITURA PúSLlCA EN EL SISTEMA REGISTRAL PERUANO

cedimienro sumario. Son !as llamadas ac-tuaciones de notoriedad. Sobre el parti-cular ]a doctrina señala que, "entre lasprincipales actas, se destacan las llamadasde notoriedad, cuyo objeto es la com-probación de hechos nowrios, sobre loscuales se fundarán y declararán derechosy cualidades de trascendencia jurídica. ElEscribano tiene a Sll cargo ]a COMPRO-BACIÓN de la notoriedad que se pre-tenda y hace las diligencias y notificacio-nes que considere de! caso para cercio-rarse de su justificación" (GONZALEZ,EMÉRITO, págs. 85-86).

LAS LIMITACIONES DEL

TÍTUW NOTARIAL EN ELREGISTRO

L"1publicidad registral se compone detres elementos fundamentales:

a. La finca, esto es, la unidad objetivaconsistente en una superficie delimi-tada del suelo, y sobre la que recaenlos distintos derechos reconocidospor la ley.

b. La materia inscribiblc, esto es, los ac-tos y contratos que celebran los par-ticulares con ]a fina!idad de crear,transmitir y/o derechos.

c. El tirular registral, esto es, aquel su-jeto que aparece en los libros del re-gistro como portador de un derechoo expectativa sobre un inmueble.

Resu]ta evidente que, dentro de estaclasificación, el notario ejerce su delicadafunción en el ámbito preponderantemen-te negocial, prestando asesoría especiali-zada, y formalizando adecuadamente lavoluntad de los contratantes. Siendo elloasí, ]a función notarial se circunscribe adotar de fe pública a los actos y contra-

tos que pretenden acceder al legistro(materia inscribib]e y titular registra]).

Respecto a la finca, debe indicarseque, éste es el objeto sobre el cual re-caen los distintos derechos. N uestro re-gistro se encuentra organizado en base,precisamente, del llamado principio delfolio real, el cual consiste en la aperturade un folio u hoja que representa a uninmueble determinado. En ese folio par-ticuJar, se inscriben todos los actos queafectan a dicho predio, constituyéndoseasí, en una historia jurídica integral delinmueble.

En este sentido, "teóricamente, debe.mas distinguir, en el folio registra], deuna pane la finca, }' de otra los actos ycontratos que crean, modifican, transmi-ten o extinguen las tirularidades sobreella. Se trata de dos elementos diferen-tes de ]a relaciÓn registra]: el objeto delos derechos, y los derechos que versansohre el objeto (manifestados a través delos actos)' contratos)" (LACRUZ, 111

bis, págs. 66-67).

Pues bien, el ámbito referido estric-tamente a ]a finca registral, versa sobreaspectos tales como, [a descripción (área,linderos, medidas perimétricas),]a ubica-ción fisica, Ja situación (rura], urbano,eriazo), la utilización económica (p]anta-ciones, construcciones y/o edificacio-nes), modificaciones (desmembración,acumulación), .Ias inexactitudes (dob]einmatricu!ación, rectificación de área ylinderos, deslinde), ete.

En nuestro derecho, el notario NOda fe respecto a ninguno de los aspectosreferidos a la finca registral, y ello se de-be a que los procedimientos de inmatri-culación son inseguros, el mismo regjs-

..

trador (y con mayor razón, el notario)debe confiar muchas veces en las mani-festaciones de los propios interesados, detal manera que no es utópico pensar enla posibilidad de in matricular fincas ima-ginarias, o volver a inmatricular total oparcialmente en un folio diferente (du-plicidad de partidas), o incluso, falsear lascaracterísticas fisicas que le correspondenal inmueble (LACRUZ, III bis, pág. 69).

En buena cuenta, el notario no tienecontrol sobre la exactitud de los datos ti-sicos del inmueble sobre el cual se pre-tende contratar. Por ello, su actuación nopuede conferir certeza sobre Jas caracte-rísticas de la finca. Es más, ni siquiera elmismo registro otorga garantía segura ofiable respecto a estos detalles, y a pesarque -parte de ]a información registral-cunsiste, precisamente en la descripcióndd inmuebJe.

Un prestigioso jurista decía sobre elparticular que, "Las noticias que da e!registro sobre cabida, situación, cons-trucción, y naturaleza de la finca, nocomparten, naturalmente, la eficacia dela fe pública; son datos puramente ma-teriales, cuya falsedad no puede convali-darse por medio de una norma jurídicaa favor de personas determinadas" (RO-CA SASTRE, 1, pág. 618).

En cambio, en los sistemas registra-les alemán, suizo, o australiano, la inma-tricu]ación de la finca se realiza a travésde un cuidadoso procedimiento técnicoque induye la identificación del inmue-ble a través de datos topográficos; por Joque el registro asegura la exactitud de lasnoticias referidas a las características nsi-cas de! predio.

(Cómo se puede remediar esta grave

GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

deficiencia del sistema registral peruano?E] derecho comparado redama la nece-sidad de coordinar cficientemente e! re-gistro (titu]aridades jurídicas) con un ca-tastro (datos fisicos); de tal manera quese cuente con información segura y con-fiable respecto a la identificación, situa-ción y naturaleza de una finca. El catas-tro tiene como finalidad, pues, la repre-sentación gráfica de toda la propiedadpredial, individualizando las característi-cas de cada inmueble, y proporcionadouna exacta descripción de los mismos.

Esta labor catastral es eminentementetécnica, y ajena a la función juridico-no-tarial. Por tal razón, el catastro es encar-gado a una entidad administrativa quepueda cumplir adecuadamente los fines deinterés público que se encuentran subya-centes en su nmeionamiento. Recuérdeseque todo censo de ]a riqueza inmobilia-ria tiene relevante interés fiscal, estadísti-co, y [ambién, privado, en clIanto robus-tece la seguridad de los acras y contratosque se celebran sobre los inmuebles.

Por tanto, las cuestiones derivadas delelemento finca registra! acceden al regis-tro, o deberían acceder normalmente, através de títulos de origen administraúvo.

EL SISTEMA REGISTRALPERUANO

El Registro de la Propiedad Inmue-ble se crea en nuestro país en virtud a laLey dd 02 de enero de 1888, cuya es-cueta motivación expuesta en sus consi-derandos, nos señalaba que pretendía"dar seguridades a ]a adquisición de in-muebles".

Esta Ley y su posterior reglamenta-

PERSPECTIVAS DE LA ESCRITURA PÚaUCA EN EL SISTEMA AEGISTAAL PERU ANO

ción fue inspirada gran..kmente en iosprincipios consagrados por la famosa LeyHipotecaria Española de 1861. Un au-tor nacional de principios de! siglo seña-laba sobre el particular que, "Calcado enlas disposiciones de la ley de Espaiía, par-ticipando en todo de su constitución yde su espíritu; se encuentra establecidoen e! Perú el RegiStro de la PropiedadInmueble" (DEL VALLE, pág. IO-ll).

Pues bien, la Ley Hiporecaria Espa-nola de 1861, y en consecuencia, el sisotema registral peruano se sustentó en lossiguientes postulados:a. La transferencia de derechos reales

por contrato no surte efec[O frente aterceros. Se requiere la inscripción.

b. La inscripción produce importantesefectos de orden sustantivo (oponibi-lidad, legitimación, fe pÍlblica).

c. El registro se lleva por el sistema delfolio real, es[O es, por fincas. En aten.ción a dIo, resultó necesario [Ornaren cuenta e! principio del tracto su-cesivo.

d. La inscripción se produce luego deuna calificación de lega!idad por par-te de un funcionario independiente yresponsable por su actuación.

e. La inscripción se sllstenta en instru-mentos públicos.

f. Falta de coordinación con un catas-[<D.

Posteriormente, la normativa registralsustantiva fue incorporada al Código CI-vil de 1936, y actualmente se encuentraincluida en el Libro Noveno del vigemeCódigo Civil de 1984, sin mayores mo-dificaciones de fondo con respecto al sis"tema primigenio.

Sin embargo, Ja tradicional institu~ción registral se desprestigió grandemen-

te en atención a problemas de burocra-tización, y falta de idoneidad de sus fun"cionarios. Ante ello, eJ legislador Optópor crear en eJ ano 1989 un Regi.stro In-mobiliario paralelo, el denominado Re-gistro Predial de Pueblos Jóvenes}' Ur-banizaciones Populares (ahora: RegistroPredial Urbano).

Este nuevo Registro se sustenta, tam-bién, en los mismos principios que die-ron origen a 1a Ley Hipotecaria Españo-la de 1861. Sin embargo, difiere radical-mente en los siguientes aspectos:

a. La inscripción se sustenta en instru-mentos privados ("formularios regis-trales"). No se requiere intervenciónde notario.

b. Reducción al mínimo de los requisi-tos o formalidades necesarias para lainscripción.

c. Coordinación con un catastro admi-nistrativo (actualmente llevado enforma indirecta por una instituciónpública denominada Comisión deFormalízación de la Propiedad Infor.mal, cuya competcncia abarca el ám-bito urbano. En cambio, eJ catastrorural es manejado por el ProgramaEspecia! de Titulación de Tierras).

En consecuencia, el sistema registralperuano está encargado a dos entidadesregistrales distintas: el tradicional Regis-tro de la Propiedad Inmueble (creado en1888), y e! Registro Predial Urbano(creado en 1989).

RAZONES QUE MOTIVARON LADUALIDAD DE NUESTROSISTEMA REGISTRAL

Durante el transcurso de! siglo XX Jas

sociedades han sufrido un incontrolablefenómeno de urbanización, esto es, lapoblación ha pasado a ocupar preponde-rantemente las urbes, abandonando pro-gresivamente e! campo. Esta realidad so-cial tiene un carácter prácticamente uni-versal r también se ha presentado dra-máticamente en nuestro país.

De acuerdo al censo de! año 1940, el17% de la población total del PerÚ vivíaen ciudades de más de 20,000 habitan-tes, mientras que a fines de la década delos setenta, el 65% de dicha población yaera urbana (MATaS MAR., pág. 40). Seespera que en los próximos años ]a na-ción urbana alcance cerca del 80% del to-tal de habitantes.

Estos grupos humanos que buscabanasentarse en las principales ciudades delpaís se encontraron prácticamente fueradel circuito económico, del mercado yde la ]egalidad vigente. Y para ello crea-ron su propia legalidad. HERNANDODE SOTO ha señalado que el pob!adoturbano marginal toma posesión del suc-Io a través del "contrato de invasión", oen menor medida, por medio de com-praventas dudosamente lega[es que seamparan básicamente en la tenencia dela tierra.

Esta situación iniciada en la décadade los cincuenta, originó que extensaszonas periféricas fueran ocupada.~ irregu-larmente, y CllYOsaneamiento fisico.lega[tuvo que asumido el Estado, en tanto lospobladores asentados carecían de los máselementales recursos económicos. Den-tro de esta política coyuntura! se encuen-tra, precisamente, la creación del Regis-tro Predi al, sustentado en la reducción oeliminación, según sea el caso, de requi-sitos, formalidades y costos. La razón pa-

GUNTHERHERNANaONZALESBARRÓN

rece ob\ia: [os costos de titulación nopueden ...er asumidos por quienes sólocuentan con recursos de subsistencia.

Recuérdese que, aCtualmente, sóloen Lima, existen más de dos millones depersonas que se encuentran en situaciónde extrema pobreza. Además, existe otroimportante grupo social que basa exclu-sivamente su sustento en un salario men-sual, en una pensión de jubilación, o enla modesta renta que le produce la pe-queña industria o comercio, y que al-canza hasta el 40% del total de pobla-dores de Lima. Para todas estas perso-nas se encuentra prácticamente vedadoel acceso a un título notarial, en tantosu ingreso mensual a duras penas sirvepara afrontar las necesidades de alimen-tación, vestido \' salud (CÓRDOVA,pág. 17). El Instituto Nacional de Esta-dística (INEI) define al pobre comoaquél que puede subvenir sus necesida-des alimentarias mínimas, pero que nopuede cubrir el costo de otros bienes oservicios. En cualquier caso, el ingresodiario del "pobre" no alcanza los sietenuevos soles o dólares americanos(GUEVARA GIL, pág. 5).

El Registro Predia[ intenta eliminarlos costos de la formalidad, conforme lohan señalado sus defensores. "La crea-ción del Registro Predial se sustenta enel principio de simplificación y reducciónde costos, teniendo como antecedente laLC}'No. 25035 (de simplificación admi-nistrativa), eliminando lIna serie de re-quisitos con el objeto de encontrar unfluido y más técnico acceso a! registro"(SORIA, pág. 66).

Sin embargo, 10 que nació como unrégimen excepciona! pensado para unconjunto limitado de zonas urbano mar-

PERSPECTIVAS DE LA ESCRlruRA PUBUCA EN El SISTEMA REGISTRAL PERUANO '"

gina!cs, ha venido ,uilpliando su alcance.A ello ha contribuido el hecho que másde la mitad de la población de Lima, porejemplo, habita actualmente en pueblosjóvenes, urbanizaciones populares, o enterrenos de propiedad estatal o privadacon deficiente titulación,

La aguda crisis económica de las dosÚltimas décadas del siglo XX ha aumen-tado dramáticamente los índices de po-breza en nuestro país, y por lo tanto, seha elevado el número de inmueb1es queempiezan a regirse por el sistema regis-tral paralelo, y que en un principio, sepensÓ, iba a ser excepcional, Ahora encambio, si tomamos en cuenta el aspec-to cuantitativo, deberíamos suscribir queel régimen excepcional se encuentra enel viejo Registro de la Propiedad Inmue-ble creado en 1888.

EL REGISTRO PREDIALURBANO, ACERCAMIENTO ALACTA TORRENS

Habíamos senalado que el sistema pa-ralelo del Registro Predial Urbano se di-fcrellcÜba del sistema tradicional, princi-palmente, por la coordinaciÓn efectivacon un catastro inmobiliario, por la re-ducción de formalidades, y además, porla suficiencia del documento privado co-mo título inscribiblc.

Recientemente, se ha establecidotambién, que, la inscripción en el Regis-tro Predial de un título individual otor-gado por el Estado, y que no es impug-nada en el breve término de tres meses,PRODUCE EfECTOS SANATORIOS.Es decir, la inscripción no puede ser anu-lada ni siquiera por el Poder Judicial, loque conlleva que el perjudicado o afee-

tado sólo pueda recurrir a las accionesindemnizatorias contra su frustrado ena-jenante, o finalmente contra eJ mismoEstado en caso de error registra!.

El segundo párrafo del artículo 17°del Decreto Legislativo 803 (1996), mo-dificado por el artículo 8° de la Ley27046, cuyo Texto Unico Ordenado hasido aprobado por Decreto SupremoNo. 009-99-MTC senala que: "El dere-cho de ruurrir al SÓtema Arbitral de laPropiedad y su correspondiente acción ca-ducan a los tres meses de producida la im-cripción del titulo individual. Las recla-maciones o impug1Ufciones correspondien-tes se dirigirán contm el titular con dere-cho inscrito y, si fuerall declaradas funda-das dnriÍn tÍnicamC1lte derecho a que se or-dene elpago de Itnff indemnización de ca-rácter puuniario por daños y perjuicios afavor del demandallte, En tales casosel ti-tular con derecho inscrito matltendl'á Invalidez legal de SIl título e i'lScripción y,por lo tamo de su dcrecho de propiedadque será incontestnblt mediante ncción,prettnsióno procedimiento a/gtf1lo, y que-dará obligndo a pngarla it~deffmjzación~.

Estas características del Registro Pre-dial Urbano nos han'n pensar que estesistema registral paralelo se acerca a lallamada ACTA TORRENS o SISTEMAAUSTRALIANO, cuyas característicasfundamentales son las siguientes:

a. Existencia de un catastro sumamenteexacto, que permite conocer con pre-cisión los datos fisicos de cada pre.dio,

b. Reducción y/o eliminación de requi-sitos o formalidades,

c, Acceso al registro mediante docu-mentos privados, eliminando la inter-vención del notario.

'"

d. La inscripción tiene valor con~tittlti-\'0 e INATACABLE (sanatorio de vi-cios).

c. Fondo de seguro a través de un por-centaje que se exige a los particularesque obtienen la registración iniciaL

f. El registrador cuenta con amplias fa-cultades calificadoras respecto a la le-galidad del Útu!o.

Conforme se puede apreciar de las ca-racterísticas del sistema registral austra-liano, éste mantiene muchos puntos decontacto con el Registro Predial Urba-no. No obstante ello, y para los efectosde nuestra investigación, nos abocaremosal tema de Ja falta de intervención nota-rial.

Así pues, ]a transmisión de inmucblesen el ACTA TORRENS es bastante sen-cilla, apenas requiere el llenado de untormulario que contienc el contrato queda origen a la enajenación. No se requie-re la imervenciÓn de abogados o nota-rios, bastando simplemente la concurren-cia de un testigo. Éste debe aseverar queconoce personalmente al vendedor, yque además, suscribió el documento li-bre y espontáneamente. Es curioso sena-lar que Sir Robert Richard Torrens, crea.dar de esre sistema, opinaba sobre loshombres de leyes lo siguiente: "Aman yreverencian los misterios cuyo estudio lesha llevado tanto tiempo, y no pueden so-portar la dura mano que barre las tela-rañas en cuya textura han gastado su ce-lo y sus días" (cir. GONZALEZ y MAR-TíNEZ, pág. 178).

Teniendo en cuenta este postulado,vale pregunrarse, ¿Cuál es ]a perspectivade la escritura pública en un sistema queapunta a reemplazar el documento pú-bl¡co por el documento privado?

GUNTHEAHERNÁNGQNZALESBARRÓN

ESCRITURA PÚBLICA Y SISTEMAREGISTRAL PERUANO

El bifronte sistema registral peruanoviene inclinándose en los Últimos años,decididamente en favor del llamado Re-gistro Predial Urbano, cuyas característi-cas -hemos \isto- empiezan a acercarloal régimen de! registro australiano o AC-TA TORRENS.

También debe mencionarse que el sis-tema tradicional de! Registro de la Pro-piedad Inmueble viene, ya, siendo afec-tado por cada vez mayores excepcionesa la obligatoriedad de la escritura públi-ca (por ejemplo: los comratos bancariosde determinada cuantía no requieren es-ta formalidad); e incluso, en el año 1996se pretendió generalizar el uso de docu-mentos privados como instrumento idó-neo para el acceso al registro. Nos refe-rimos al Decreto Legis]ativo 803, el cualfue finalmente derogado a ¡os pocos me-ses sin que haya tenido aplicación prác-tica.

Ante ello es evidente que la impar.tancia de ]a escritura pública se encuen-tra, por decir lo menos, en entredicho.A esta circunstancia parece abonar unasociedad peruana pauperi7:3da, con unode los mayores índices de desequilibrioen la distribución de la riqueza, por ]0que parece lógico entender que a unagran cantidad de peruanos le son ajenosel sistcma legal r formal. El costo del ser-vicio notarial parece volverse, en esta co-yuntura, en un gasto suntuario y pres-cindib]e.

Esta situación económica esrrllcturalque afecta el correcto entendimiento dela función notarial, se ve agravada porcuestiones ideológicas importadas de la

PERSPECTIVAS DE LA ESCRITÚRA PÚBUCA EN EL SISTEMA REGISTRAL PERUANO

doctrina jurídica norteam:ricana de!LAW AND ECONOMICS, el' la que sesostiene que el Derecho tiene como úni-ea finalidad promover [a eficiencia eco-nómica, y evitar el desperdicio de los re-cursos escasos. Precisamente, para pro-mover que los bienes sean utilizados de!a manera más eficiente es necesario quelos costos de transacción sean insignifi-cantes, de tal forma que a través de ope-raciones contractuales de mercado losbienes vayan pasando a favor del titularque más los valoriza, y que por tanto,puede hacer de ellos un mejor uso.

Estos costos de transacción no sonotra cosa que, los gastos derivados de lanegociación y celebración de un contra-to. Y dentro de éstos se encuentra, sindudas, el costo notariaL Según esta lógi-ca, a menor costo notaria! (o mejor aún,sin [a existencia de este gasto), el mer-cado funcionará más fluidamente. Puesbien, la escritl!ra pública parece encon°trase cercada tanto desde el frente estric-tamente económico, como del lado ideo-lógico.

La doctrina notariaJista ha invocadouna serie de fundamentos perfectamenteválidos en defensa del documento nota-rial. Se dice, por ejemplo que, "la te pú-blica ampara no sólo el dictum (lo queel notario dice) sino el actum (el nego-cio jurídico; unilateral-testamento, bila-teral-compraventa, o plurilateral-socie-dad, de que el documento es soporte).Estamos, pues, ante lo que podríamoscalificar como obra maestra del Notaria-do Latino: el instrumento público, cuyaeficacia en el tráfico jurídico se traduceen la presunción juris tantum de veraci-dad y lega[idad. Por ello, en tanto no seimpugne judicialmente, es, de por sí,prueba y no necesita ser probado, y tie.

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ne ruerza ejecutiva" (l)INAR, págs. 19-20).

En la misma línea se señala que: "Lafunción notarial constituye uno de los pi-lares en que se sustenta el Derecho, des-de el momento que le confiere seguri-dad jurídica a la contratación y a la rc.lación entre personas, consistiendo éstaen la formación, conservación, reproduc-ción y autenticación del documento no.tarial que contiene hechos y actos jurí-dicos. Es así, que como existe una Fun-ción Judicial del Estaao y cuya esenciaes la de administrar justicia; existe tamobién una función notarial, que emana delpoder certificante del Estado y que nacede la necesidad de investir a una perso-na de fe pública, para que el acto o con-trato que contiene la voluntad de las par-tes sea autorizado por un determinadofuncionario" (MURGA, pág. 111).

No obstante [a importancia de los ar-gumentos reseñados, es necesario teneren cuenta el carácter eminentementepragmático del hombre dd Tercer Mi[e-nio. Ya no basta que algo se considerebuello, sano o convenienrc por razonesde "ideología". Es necesario, ahora, queel fundamento sea tangible y concreto.Por ello, muchos autores hablan del "finde las ideologías", y del inicio de unaépoca de pragmatismo a todo nivel. Eneste sentido, no existiría nada útil "apriori", ya que dicha utilidad tendría queser contrastada con la fragua de la rea[i-dad.

Dentro de este contexto, nos pareceque conceptos tales como, "la seguridadjurídica en la contratación", "el podercertificante del Notario", "las vemajasteóricas de! documento público sobre e!documento privado", son temas que no

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pucden reducirse a citas doctrinales oideológicas. Es urgente, además, que es-tas posturas vayan acompañadas de la do-sis suficiente de pragmarismo que losnuevos tiempos nos reclaman. En laspróximas líneas, precisamente, estudiare-mos dos aspectos pragmáticos vinculadoscon la eficacia y utilidad de !a escriturapública.

LA FE DE IDENTIFICACIÓN ENLA ESCRITURA PÚBLICA

La escritura pÚblica produce fe (cer-teza) respecto a la fecha de! acto, la com-parecencia de determinadas personas, lalectura del instrumento, y la prestacióndel consentimiento. Asimismo el notarioemite un juicio favorable sobre la capa-cidad e identidad de los otorgantes. PorÚltimo, la asesoría profesional y especia-lizada del notario permite contar con undocumento revestido de una presunción,por lo menos provisoria, de legalidad.

Todas las ventajas mencionadas noadmiten discusión en el plano estricta.mente teórico. En la práctica, sin embar-go, los hechos no se presentan con esamisma claridad. Así pues, la inmoralidadreinante en nuestras sociedades, el pocorespeto por ]a ley, la fragilidad de las ins-tituciones políticas y democráticas, y fi-nalmente, la pobreza estructural, hanoriginado una proliferación de engaños,fraudes y estafas en la contratación pri-vada, inclusive en el ámbito notaria!. Elnotario, se ve muchas veces sorprendidoen su buena fe, y certifica la identidadde personas que no son quiénes mani-fiestan, y que de esta manera ponen enduda la utilidad de su ministerio.

Es obvio, pues, que si el notario no

GUNTHERHERNANGONZALESBARRON

puede asegurar los hechos o juicios queemite en la confección de una escriturapública, ésta pierde su utilidad. El usua-rio que acude a un oficio notarial ]0 ha-ce efectivamente en búsqueda de seguri-dad, la cual lamentablemente -y por lascircunstancia... antes señaladas- no puedeser garantizada por el notario.

Esta problemática situación ha lleva-do a que el notario busque mecanismosalternativos de seguridad propia. La másefectiva, en mi opinión, lo constituye elescudo legal de irresponsabilidad previs-to en los casos en que el notario dierafe de la identidad de alguno de los com-parecientes inducido a error por la ac-tuación maliciosa de los mismos o deotras personas (artículo 55°, tercer pá-rrafo, Ley del Notariado). Esta normabeneficia al notario que actuó sin culpa,como ocurre prácticamente en todos loscasos en que se presentan estas situacio-nes. Sin embargo, e! beneficio a una per-sona individual (notario), pone en peli-gro la seguridad de toda la comunidad,ya que la actuación notarial no necesa-riamente conlleva lIna garantía absolutade la adquisición de! derecho enajenado.

Piénse...e que este resquicio de inse-guridad afecta la contratación notarial; yante ello mucnos ciudadanos se cuestio-narán legítimamente lo siguiente:

Si las partes actúan de buena fe, nose necesita la fe de identidad que prestael notario; y si [as partes actúan de ma-la fe, tampoco se necesita al notario,quien en estos casos se encuentra prote-gido por el escudo de irresponsabilidad.

La conclusión de todo ello es eviden-te: la utilidad de la escritura pública que-da sensiblemente mermada. Por tal ra-

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zón, es imprescindible revisar la conve-niencia de esta norma exoneratoria deresponsabilidad, ya que al defenderse unsolo árbol, se pierde de vista el bosqueque se encuentra detrás. Desde nuestrosprimeros años en el ámbito jurídico, sa-bemos que el interés individual debe ce-der ante el interés colectivo.

¿Cuál es la solución entonces?, ¿Noes excesivo penalizar al notario por ac-tuaciones que, en casi todos los casos,demuestran ausencia de culpa~. Desde unpunto de vista estrictamente valorativo oético, sin dudas, la respuesta debe serafirmativa. Sin embargo, me parece in-correcto que, la cuestiÓn se plantee enestos términos.

La moderna responsabilidad civil nose basa en la culpa o negligencia de quié-nes tienen la mala fortuna de intervenirinvoluntariamente en la producción deun daño, y que además de un injusto es-tigma social, les puede generar penosasconsecuencias económicas derivadas delpago de una indemnización que su patriomonio no puede Cl1brir. La moderna res-ponsabilidad civil no tiene como finalidadhallar un culpable, sino más bien, preten-de ponerse de! lado de la víctima, asegu-rándole a éste un resarcimiento oportu-no y adecuado por los daños sufridos. Pa-ra ello se utilizan diversos mecanismospro-víctima, entre los cuales se cuenta lallamada "socialización dd daño".

Por ello se dice que, "el carácter co-lectivo de las actividades en la que losdaños se sitúan, puede predicarsc tantorespecto de los grupos u organizacionesa quienes los daños puedan imputarse,cuanto de los perjudicados, que, muchasveces son conjuntos muy numerosos depersonas. Al lado de ello, ha existido

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también, como ya hemos visto, la ideade que de muchas de estas actividadesorganizadas, especialmente cuando se in-sertan en el proceso económico de pro-ducción o distribución de bienes o deservicios y el mantenimiento de taJcs ac-tividades generadoras de daños, produceun beneficio social y existe, de algún mo-do, una culpa social en los daños que esemantenimiento pueda producir. Final.mente, se llegará a la inevitable conclu-sión de que el fenÓmeno de ]a totalidadde los daños, de los costos de esos da-ños y de la forma de hacer frente a ta-les costos, no es, porque no puede ser.lo, un asunto estrict.1mente individual, si-no un asunto que atañe a la comunidadentera" (DIEZ PICAZa, 1999, págs.159-160).

Esta concepo.:iÓn nos permite sugerirla conveniencia de adoptar un sistema deauto-seguro notarial, que permita asumird riesgo derivado de la suplantación deidentidad cn las escrituras pLlblicas. Elfondo del seguro se constituiría sobre lade un porcentaje detraído por cada es-critura pública extendida. En caso queun notario supere un determinado nú-mero de siniestros al año, debería nece.sariamente aumentar su contribución a!fondo de seguro, sin pt'rjuicio del indi-cio de responsabilidad disciplinaria queello implicaría.

De esta forma, el documento notarialse encontraría absolutamente garantiza-do, y representaría una ventaja tangibley concreta frente a otra clase de docu-mentos. Muy probablemente, los mis-mos usuarios dd Registro Predial Urba-no se sentirían atraídos por los benefi-(ios de la actuación notarial, y descarta-rían el simplificado pero inseguro docu-mento privado.

...

EL ESTUDIO DE TÍTUWS EN LAESCRITURA PÚBLICA

Otro punto sobre el cual se asienta lafunción notarial es la asesoría profesionalen materia jurídica, a fin de interpretaradecuadamente la voluntad de las partes,adecuándola a los fines lícitos que persi-guen mediante ]a redacción de un doel!-mento legal, claro y que evite los litigios.Ello nos lleva directamente a la necesi.dad que el notario realice un diligenteestudio de los títulos que exhibe el ena-jenante, a fin de permitir que el adqui-rente cliente con la garantía de un títu-lo bueno y suficiente.

Sin embargo, existe una extendidacorriente de opinión que descarta Ja obli-gación del notario en el estudio de lostítulos del transmitcntc, debiendo entcll-derse que dicha obligaci6n recae en elmismo interesado, o en tudo caso, en elabogado que autoriza la minuta. Ténga-se en cuenta que el artículo 2° de nues-tra Ley dd ~otariado no alude expresa-m<:nte a [a función notarial d.e asesoría yredacción del documento.

No obstante ello, me permito opinarpor la tesis contrari,l, }' por tanto, el no-tario siempre debe asumir dicha obliga-ción profesional. El artícu!o 59°, incisog) de [a Ley dd Notariado, senala quela conclusión de la escritUra pública ex-presará "las omisiones que a criterio ddnotario deban subsanarsc para obtener lainscripción de los acrm jurídicos objetodel instrumento y que los comparecien-tes no hayan advertido". Esta norma nospermite deducir que, la inscripción regis-tra[ es tina de las finalidad.es a [a que seencuentra obligado el notario en su ca-lidad de redactor dd documento públi-co. Nos encontramos, pues, ante una tí-

GUNTHER HERNAN GONZALES 8ARRON

pica obligación profesional de medios, enla cual "tiene que haberse producido llnainobservancia de la regla de diligenciadel tipo que ésta sea (diligencia ordina-ria, diligencia profesional). Sin embargo,en estos casos la violación de la regla dediligencia o de la !ex anís, como tam-bién se le llama en relación con la dili-gencia profesional, no es en puridad uncriterio de imputación de responsabili-dad, sino un hecho determinante del in-cumplimiento en sí mismo. La culpa jue-ga evidentemente en este tipo de obliga-ciones, pero juega porque culpa es iguala incumplimiento'" (DIEZ PICAZa1999, 1I, pág. 586-587).

Piénsese, además, que la doctrina esuniforme en senalar que la escritura pú-blica se encuentra avalada por tina pre-sunción de legalidad, lo cual sólo puedederivarse de [a obligación notarial de ex-tender un documento que cumpla la fi-na[idad querida por las partes. Y si dichafinalidad es consumar un llegocio enaje-nativo, el notario tiene la responsabilidadde verificar la calidad de propietario quealega uno de los comparecientes, [o cualsólo se puede realizar tras un cuidadosoestudio de títulos.

La existencia de una obligación de di-ligencia como la señalada no afecta al no-[driado como pudiera estimarse en unanálisis superficial, sino más bien, robus-tece su posición como institución jurídi.ca destinado a prevenir los litigios, }' cau-tclar ]a seguridad jurídica preventiva enla contratación (AVILA, pág. 2). De es-ta manera se descarta la visión simplistaque entiende la función del notario co-mo un mero autenticador o fedatario. Serescata, en cambio, el sitial del notariocomo jurista especializado en redactar }'

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wnfigurar negocios jurídicos arregladosa la legalidad.

El usuario de! servicio notarial podráapreciar que el costo se traduce en laprestaÓón de un servicio de seguridadcontractual que no podrá obtenerlo conel llenado de un formulario, ni con la in-tervención de un abogado o de un fun-cionario público sin independencia niresponsabilidad por su actuación.

Esta asunÓón expresa de obligacionesnotariales, siempre implícitas el\. su fim-ción, servirá además para poner en evi-dencia la inutilidad de la minuta autori-zada por abogado. Así pues, e! auténti-co sistema notaria! latino considera queel notario es el único redactor y confi-gurador del documento, no necesitandola guía o soporte de ningún otro profe-siona], en tanto aquél es ya un jurista es-pecializado. independiente, y responsablepor su labor.

Por ello me permito sugerir que setrabaje en un proyecto legislativo por elcual se incluya expresamente entre lasobligaciones de! notario, !a referida al es~tudio diligente de los títulos de! enaje-nante. Deberá precisarse, además, que ene! caso de las escrituras públicas redacta-das sobre la base de minuta, quién asu.me dicha responsahi!idad será el aboga.do autorizantc del documento privado.

No otra cosa puede sostenerse del he-cho que el notario deba adecuar su fun-ción a los dictados de otro profesional.Caso contrario, nos encontraríamos antela curiosa situación de un letrado quepercibe sus honorarios sin contrapresta-ción efectiva alguna, ya que la responsa-bilidad consiguiente recaería incoheren-tememe en el notario. Si elto fuer.a la in-

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tencióf' del JcgisJador: ¿Para qué exigirun requi~ito adicional en la contrataciónnotarial, si éste no constituye ningunagarantía para el usualio?

Son estos fundamentos los que nospermiten sostener que, el notario y elabogado, en su caso, tienen una eviden-te responsabilidad profesional por su di-ligente actuación en el estudio de los tí.tu!os. Negar ello, implicaría que ambosprofesionales tienen derecho a una retri-bución sin asumir responsabilidad algu-na. Sinceramente no creo que esta sea laíntención del legislador.

En este contexto sostenemos la con-veniencia de una expresa declaración le-gal de responsabilidad, de tal forma quese permita elegir a los usuarios entre lacscrimra pública con responsabilidad delnotario, o la escrimra pÚblica con res-ponsabilidad del abogado autorizante dela minuta. No es aventurado sostenerque, muy posiblemente, la primera de es-tas figuras sea la preferida. EJ!o, obvia-mente, no sería más que la aplicaciónconcreta de las reglas neolibcrales delmercado propugnadas durante de !a úl-lima década cn nuestro país.

De esta forma no sólo se lograría re-forzar la import;1I}cia de la escritura pÚ-b!ica en la contr;Hación privada. Además,el mismo juego de las fuerzas del mer-cado rescataría la pureza de la funciónnotarial, sin necesidad de minuta, y conel notario como Único redactor y confi-gurador de la voluntad negocia! de losparticulares.

Como deda el maestro de los nota~rialistas, "el notario no redacta docu-mentos privados --como letrado- que lue-go eleva a escritura pública. El Notario

'" GUNTHER HERNAN GONZALES BARRÓN

redacta directamente la escritura pública,sin necesidad de que el contrato se loentreguen en borrador o en documentoprivado. Una cosa es que el notariadoperuano, como parte de su función no-tarial, reivindique la redacción de los ac-

tos y contratos (y redacción y autoriza-ción cubiertas con el mismo arancel); yotra muy distinta es que reivindique suderecho a redactar minutas como aboga-do y cobradas aparte de su arancel no-tarial" (NUÑEZ LAGOS, pág. 157). le

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Presunta falsificación masiva de firmas yresponsabilidad notarial

Lima, Mayo 18 del ano 2000.

«Qué es /0 que hace posible: la sociedad?

Los DERECHOS INDIVIDUALES.

¿Qué es lo que da consistencia a /os,

derechos individua/es? .LA JUSTICIA

Así pues, cuando la justicia y los derrchosse conciertan, hay armonía.

Donde hay armonía, hay unidad".

(SIUN- TSEU. SIGLO 1II A. C)

Aprecíado(a) colega:

Me permito dirigirmc a Ud. para insis-tir en un tcma que es importante abordarserena y seriamente porquc afecta a la cre-dibilidad en la institución notarial, a losColegios de Notarios, al Notariado en suconjunto, a la seguridad jurídica del país.Se trata de la presunta falsificación masivade firmas con fines electorales qlle detec-tó el diario "El Comercio" y en la queinusitadamentc ha sido involucrado un no-tario, con el agravante de que los directi-vos de su Colegio se resisten a actuar co-mo corresponde y aducen argumentos de-leznables para evitar se deslinde su respon-sabilidad.

Diversos hechos han actualizado el te-

ma (reinicio de las actividades del Con-grcso, instalación de la comisión investiga-dora de supuestas irregularidades en el pro-ceso electoral, nombramiento de una sub-comisión de acusaciones constitucionales,nueva prórroga de plazo para que la fiscalad-hoc concluya sus investigaciones, ete. ).El diario decano publica un editorial el díade hoy bajo el título "Polémico \.-squemain-vestigador" en el que califica como descon-certante el comportamiento público delcolega-congresista, y cuestiona los permi-sos stlcesivos que ha obtenido "cuando loque le corresponde como abogado, comonotario y como parlamentario es ponerse aderecho; y como persona, hacer todos losesfuerzos para dcspejar cualquier duda so.bre su eventual participación en irregulari-dades".

En relación con este tema deseamospuntualizar lo siguieme:1. La base de nuestrp ejercicio profesional

es la confian7..J.de la población, de la so-ciedad civil, y, el Estado simplemente lareconoce.. Si perdemos esa confian7..:lnotendremos razón de existir como dado.res de fe pública. La colectividad estáatenta a nuestra actuación hoy más quenunca. Si denunciamos y reclamamoscontra los falsificadores de Azángaro yalrededores (cómo no actuamos paradeslindar la responsabilidad de un eo-

Carta di~ida a los Notarios por su autor Carlos Enrique Becerra Palomino. vía correo electrónico, CDI1 fa fecha indiocada. El titulo ha sido agregado con fines referendales.

lega implicado en una falsificación ma-siva de más de un millón de firmas?

2. Resulta lamcntable realmente el casodel notario y congresista involucrado eneste engorroso asunto (destacado miem-bro de la mayoría oficialista y \'ariosanos Presidente dc la Comisión de Jus-ticia). Sin embargo, su silencio inicialluego de las publicaciones, el ofreci-miento de renunciar a su inmunidadparlamentaria cuando no corresponde,y, sobre todo, su renuncia aparente-mente forzada a una nueva candidatu-ra al Congreso, hacen que para un sec-tor importante de la población sea per-cibido como que efectivamente tienemucho que ver en el tema.

3. En consecuencia, rcsulta imprescindibleque se esclarezca cuanto antes su situa-ción no sólo por él sino por todos losnotarios. Para ello no podemos contarcon la intervención de una fiscaJ que,ante la pasividad de la desprestigiadaQNPE y el desentendimiento del JNE,mostró inusual diligencia para incau-tar las actas y luego planteó sucesivasampliaciones de;:plazo, ni en comisionesparlamentarias que no merecen credibi-lidad por su composición y los prece-dentes en casos similares. La única es-peranza era (y es) el Colegio de Nota.rios del Callao al que pertenece dichocolega. Pero sus directivos no han sabi-do (o querido) actuar en la forma quese requería (o requiere) dadas las cir-cunstancias.

4. Si hubiesen actuado pensando en velarpor el cumplimiento a la Ley y el Có-digo de Etica, como corresponde, envez de lIna mal entendida solidaridad,otra sena la situación.. En efecto, comosabemos, la responsabilidad que tiene elnotario es de tres clases: civil, penal r ad-ministrativa o disciplinaria. Esta últimacompete en primera instancia al res-

CARLOSENRIQUEBECERAAPALOMINO

pectiw:>Colegio dc ¡-¡otarios r se derer-mina en un proceso que puede lI1iciar-se de oficio o por pedido de parte ~.du-ra 60 días útiles como máximo, d;Índo.le al notario derecho de defensa.

5. En el caso que nos ocupa, de haberseabíerto proceso disciplinario apenas sedivulgaron las informaciones, se habríadeterminado ya si el citado notario hatenido una "conducta no acorde con ladignidad y el decoro del cargo" (faltaprevista en el artículo 149°. ine. c) de]a Ley del Notariado), independiente.mente de lo que pueda resoh'er en sumomento el Poder Judicial si se for-mula denuncia por la fiscal. De no en-contrarse responsabilidad en el notarioel deber del Colegio es dedarado así co-mo lo es sancionarlo ejemplarmente sise comprueba la falta grave. En ambashipótesis la colectividad en cuya confian-za descansa nuestra razón de ser re-quiere ser informada.

6. Los directivos del Colegio de Notariosdel Callao se equivocan si creen que laactitud complaciente que han adopta.do es la mejor. Por lo pronto, al no ha-cer invcstigaciones de oficio, han permi-tido que personas ajenas al Notariado(una congresista y un grupo de aboga-dos) se presenten como fiscalizadores denuestra función y soliciten que el nota.rio cucstionado sea destituido. Pero in.cluso en esta ocasión ,que les hubierapermitido rectificar su incuria inicial,en vez de abrir proceso y, reservarse sudecisión por ejemplo hasta que se foromule denuncia penal por la fiscal, hanacordado "diferir su pronunciamientOsobre la responsabilidad del nota-rio en tanto el Poder Judicial, a tra.vés de sus Organos, emitasentencía enforma definitiva, debidamente.consen-tida". (Resolución No. 003, del 25 demarzo).

PRESUNTAFAlSIFICACIÚN '"

7. Pretendiendo ser solidarios con el cole-ga están asumiendo más bien a prior!que será denunciado y procesado sindarle oportunidad a que deslinde suresponsabilidad ame sus pares. Ade-más, el cese de un notario cuando esproducto de una sentencia judicial con-sentida o ejecutoriada, es automático;no requiere ningÚn pronunciamientodel Colegio, que se limita a cerrar sus re-gistros y nombrar un notario adminis-trador que se encargue del archivo.

8. Los argumentos esgrimidos en la acota-da resolución son dos: a) que si el no-tario ha cometido infTacción no lo ha-bría hecho en el ejercicio de sus funcio-nes ("habría actuado como ciudadanoy no como notario"), no correspon-diendo al Colegio en consecuencia abrirproceso; y b) que existe prohibiciónconstitucional para que el Colegio rea-]ice una investigación en vista que "na-die puede avocarse a causas pendientesde resolución en el Poder Judicia]".Ninguno de estos argumentos es vá]i-do.

9. En efecto, las faltas enumeradas en el ar-tículo 149° de la Ley del Notariadono tienen necesariamente que estarvin-cu]ados al ejercicio de la función nota-rial (al citar como ejemplo]a embriaguezhabitual y el uso injustificado de aluci-nógenos no las consideramos comocausalcs de incapacidad o interdiccióna ser declaradas judicialmente, que esotro tema). Asimismo, el Código deÉtica dice muy claramente que el nota-rio, tantO en su actividad funcional co-mo en su vida persona], debe orientarsu acción entre otros principios por laveracidad, la honorabilidad y el respe-to a la dignidad y los derechos de laspersonas, a la Constitución y a las leyes.(Arr. 2°). En el presente caso al Cole-gio le corresponde verificar simplemen-

te si el noraria cuestionado "ha tenidolIna conducta no acorde con la dignidadyel decoro del cargo", lo que no trata-rá el Poder Judicial.

10. En relación con el segundo argurnen-[O cabe decir que cuando la Constitu.ción se refiere a que ninguna autoridadpucde a\'ocarse a causas pendientcs deresoluciÓn en el Podcr Judicial (Art.139°), está pensando en quienes pue-dan tener mando, y no tanto en las per-sonas jurídicas (basta leer los anteceden-tes }'la Ley Orgánica del Poder Judicial).Pero suponiendo que esta norma al-cance al Colegio, lo real y concreto esque no hay ninguna causa pendiente deresolución en el Poder Judicial sobre es-te caso. El proceso judicial (penal) se ini-cia con el auto apertorio de instruc-ción }' éste no se ha efcctuado puestoque ni siquiera se ha formulado la de.nuncia por la fiscal encargada dc las in-vestigaciones preliminares. En consc-cuencia, la afirmación de que hay impo-sibilidad de investigar porque existependiente de resolución este asunto enel Poder Judicial es un absurdo.

11. Cabe mencionar que el 12 del presen"tc se ha publicado la resolución delConsejo Nacional de la Magistratura,que con un argumento similar dedarainadmisible la solicitud de destitucióndd Jefc de la ONFE pedida por uncongresista. Se dice que el CNM "nopuede avocarse a conocer lo que es ma-teria de lIna investigación penal". Huel-gan comentarios. Sin embargo, con-viene saber que el factótum en dicho or-ganismo es la misma persona que sicn-do ministro propició o secundó accio-nes como el decretO legislativo paranombrar notarios sin jurado plural niexamen escrito y oral; se negó a darcumplimiento a una disposición transi-toria de la ley derogatoria sobre los

CARLOS ENRIOUE BECERRA PALOMINO

concursos ya iniciados; modificó in.constitucionalmente el Estatuto de laJunta de Decanos de los Colegios de~otarios del PerÚ con nombre propio;intervino ilcgaJmente dicha Junta con elúnico propósito de apartarme de di-cho organismo y del Consejo del No-tariado (lo que me obligó a interponerla acción de amparo declarada fundadapor el Tribunal Constitucional, pen-diente de ejecución).

12. Decir la verdad cuando se comprome-te al Notariado ante la opinión públicapara nosotros más que un derecho es undeber que lo asumo con los consiguien-tes sinsabores. Por ello, tuve que acla-rar las apreciaciones del sefior Decanodel Colegio de Notarios del Cal!ao enla revista "Caretas" (lo que originÓ sucarta pretendiendo desvirtuar mi acti-tud y pidiendo no tratar pcriodística-mente este tema)}', por el mismo mo-tivo, he tenido nuevamente que adararsus declaraciones publicadas en "El Co-mercio" el 27 de abril. (pág. A-6), con-tradiciendo sus propias recomendacio-nes, aunque no se reprodujo en su in-tegridad mi posición. (30 de abril, AA,"Sin confirmar").

13. Me preocupa que este problema, quees \lno de los más graves quc ha tenidola institución notarial en el país duran-te los últimos años, quede latente antela.inminente realización de la IX Jorna-da Iberoamericana del Notariado a rea-lizarse en Lima. Esta es una de las razo-nes por las que -pese a ser Secretario deLa Comisión- no he asistido a la últimaReunión Plenaria de la Comisión deAsumas Americanos celebrada en Puer-to Rico (entre el 2 Y6 del presente), enla que probablemente este tema ni si-quiera sería mencionado por el señor

Decano del Colegio de 'Notarios de!Callao, y en ese caso me hubiera \'istoobligado a aclarado ante colegas de dis-tintos países. En la Primera ReuniónPlenaria realizada en Costa Rica, y, cone! propósito de no poner en duda la rea.lización de esta Jornada en IlUestro país,omití hacer comentario aJguno sobre laacción de amparo que ordenaba mi re-posición como Presidente de la Juma deDecanos de los Colegios de ¡-¡otarias delPerú.

14. El desempeño de un cargo a veces esingrato sobre todo cuando están depor medio los amigos, pero si las orga-nizaciones gremiales no \'an a ser (Llt:r-tes, no \'an a vigilar el estricro cumpli-miento de la ley ni velar por el decoroprofesional y el respeto de las normaséticas ¿para qué existen? . ¿Acaso loscolegas del Callao no perciben que es-tán negando b razón de ser de los Co-legios de Notarios y que están dando ar-gumemos a quienes desean privamos dela facultad disciplinaria~.

Cabe reiterar que la inédita situaciÓnpresemada afecta de modo directo la o.:re-dibi!idad en la funciÓn notarial en el país.Si los colegas del Colegio de 'Notarios delCallao no se rectifican el daño será irrepa-rable. L1 fortaleza de las instituciones y delos hombres no está en evadir su responsa-bi!idad sino enfrentada.

Le agradezco por permitirmc compartirestas reflexiones con Ud. y con tal motivole renuevo mi saJudo muy atemamente,

Carlos Enrique Becerra PalominoNotario de Lima