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REVISTA NOTARIUS Nº 05

REVISTA NOTARIUS Nº 05

Fecha de Publicación: 00/00/0000Fecha Vencimiento: 00/00/0000

» DOCTRINA

+ Unión Internacional del Notariado Latino. Alberto Flórez Barrón+ El Notariado y las Personas Jurídicas. Eduardo Laos de Lama + El Notario frente a la Globalización de las Economías Nacionales. Alfredo Paino Scarpati+ El Arancel en el Derecho Notarial Iberoamericano. Carlos Augusto Sotomayor Bernos

Av. Gregorio Escobedo 343 - Jesús María | Teléfono: 461 - 0016Horario de atención : Lunes a Viernes de 9am a 7pm / Sábados de 9 am a 1 pm

UNIÓN INTERNACIONAL

DEL NOTARIADO LATINO")

Alberto Flórez Barrón

Agradezco a la Junta Directiva del Colegio. la honrosa deferencia que me hahecho para intervenir en esta actuación anual. Hubiera querido ser breve, comoson los documentos notariales. Los notarios, procuramos ordenar nuestras ideas,utilizar 1a forma adecuada y emplear términos corrientes para la mejor compren-sión del pensamiento. No usamos el arte del bien decir. para dar satisfacciónagradable a los sentidos. Les ruego, por tanto, disculpar mi expresión franca ysencilla, al transmitir lo que pienso en esta fecha de interés recordatorio, sinhalagarlos con bellas y elegantes frases protocolares.

EL NOTARIADO EN EL MUNDO

El notariado, es -luego de la familia- la institución más popular del orbe.Siempre estuvo y estará en todas partes. Nadó para garantizar la vida pacífica derelación. Su permanencia histórica se sustenta con el apoyo constante de lospueblos y gobiernos. Los estados lo han incrementado. con el devenir de los años,

(.) Discurso dc Orden pronunciado en la Ceremonia Central por el Día del Notariado el 02-10-95

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para fortalecer jurídicamente, dentro o fuera de cada territorio, las transaccionesy actos diversos de la comunidad. Nunca debiera ser olvidado ni menospreciado.

Tiene cinco r.lil años de experiencia, con matrices culturales diferentes. Lamayor jerarquía histórica la obtuvo hace 800 años en Roma, cuna de las institu.ciones jurídicas del mundo. Los tabeliones y tabularis del vasto imperio, tuvierondestacada actuación, por el desempeño adecuado de la función pública, que lesdelegó la máxima autoridad pretoriana. Edictos y Constituciones, normaron sutrabajo, desempeñando con acierto y discreción.

El incremento territorial de la función y su interrelación con la cultura greco.germana, consiguió y favoreció su superación. La incorporación de la fe públicacon responsabilidad en su actuación, facilitó su consagración jurídica definitiva.Las Novelas de Iustiniano, y otros dispositivos de la época fueron modificadosmás adelante, por la influencia gala, que culminó con la conocida Ley de Ventoso,que tanta trascendencia ha tenido al vincular la legislación jurisdiccional, con laactividad notarial, resultante de un largo histórico conflicto territorial y doctrinario.En tal forma, se expandió el problema por Europa y América, en códigos y leyes,asunto legislativo que se ha estudiado durante largo tiempo, con profundidad yvehemencia, por jueces, notarios y abogados. Así lo ha visto, recientemente,Fernando Dupuy.

EL NOTARIADO EN EL PERÚ

España, nos trajo y enseñó el sistema jurídico -latino-germánico- que ha ins.pirado a nuestro ordenamiento notarial. El escribano don Rodrigo de Escobedo,labró el acta de posesión por la Corona, de las tierras americanas, importantedocumento que está extraviado y que no hemos podido encontrar ni en el Archivode Indias de Sevilla. Así, los escribanos del derecho indiano, iniciaron y cumplie.ron la dualidad de funciones indicada, al ser incorporadas en nuestro primer Códigode Enjuiciamiento Civil.

En 1911, al dictarse la primera ley notarial peruana -época en que los notariosno eran aún profesionales del derecho-- se les autorizó para la formulación deminutas, considerándose la especialización de su labor. Cincuenta y siete añosdespués -pese a que ellos cumplieron satisfactoriamente su trabajo- el DecretoLey 17244 los privó injustamente, de esta facultad. Por lógica contraria, a losnuevos notarios, con título profesional universitario, se les debió permitir el des.empeño integral de su función y autorizarlos a escriturar, sin necesidad de docu-mento obligatorio previo, como todavía se efectúa en Chile, Ecuador, Bolivia,Panamá y Venezuela. El jurista especializado, no necesita -sino en casos muyaislados- la cooperaciónde otro profesional,que le ayude a dilucidar las dudas dealgún contrato complicado. No requiere que en forma permanente, se le indiquecomo tiene que hacer su trabajo de rutina.

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EL ORGANISMO J]'\i'TERNACIONAL

El dos de Octubre de 1948 -gracias a la inciativa visionaria del escribanoargentino don José Adrián Negri- se fundó en Buenos Aires, la Unión Internacio-nal del Notariado Latino. Asistieron numerosos notarios de Europa y América.Suscribió el acta de constitución, en nombre del notariado nacional, el notario deLima Dr. Ernesto Velarde Aizcorbe.

El Primer Congreso Nacional, acordó: a) constituir oficialmente dicha Unión;b) Aprobar su estatuto, insignia y la divisa "Lex est quodcumq/te notaml/s" (Es ley10 que nosotros hacemos); c) fijar el reglamento de los Congresos; d) señalar elDía Internacional del Notariado; e) autorizar la "Oficina Notarial Permanente deIntercambio" (ONPI): y, f) fundar la Revista Internacional. Como era de esperar,Negri, su inspirador y realizador. fue nombrado Primer Presidente Internaciona1.Para él, y los fundadores, nuestra gratitud y recuerdo imperecedero.

El Congreso definió la actividad no~arial señalando: a) que "el notario latino esel profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir,interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumen-tos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales deéstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función, está compren-dida la autenticación de hechos"; y, agregó: b) "Es su aspiración que todos losactos de jurisdicción voluntaria, en el sentido dado a esta expresión en los paísesde habla castellana, sean atribuidos, exclusivamente, a la competencia notarial".

Nuestra Unión, se ha expandido por los cinco continentes. Hoy, cerca desesenta países está agrupados en su seno y serán cien el año 2000. Agrupa a cercade cien mil notarios. Ha efectuado veintiún congresos internacionales. Comoentidad no gubernamental de las Naciones Unidas, sus representantes en todos losorganismos especializados de la comunidad internacional, mantienen vinculaciónimportante con sus actividades especiales. El Consejo Permanente, ha sesionadoen todo el mundo y su mensaje ha sido escuchado por los Gobiernos e institucio-nes diversas. EI2 de Octubre de 1998, la UNION celebrará sus Bodas de Oro,a cuyo efecto, desde ahora está en organización el XXII Congreso Internacional,que tendrá lugar en la Capital de Argentina, sede de su fundación. Con júbilo yalegría, allí estaremos fraternalmente unidos.

En Octubre de 1994, en la ciudad de Génova, se ha firmado un Acuerdo entrela Unión Internacional de Magistrados y la Unión Internacional del NotariadoLatino a fin de "derivar integralmente todas las cuestiones no contenciosas alnotariado", ya que se ha reconocido que está formado por profesionales probos,experimentados y capaces, que pueden solucionar en forma rápida y efectiva, losprocedimientos sin contienda, hasta ahora "a cargo de los juzgados y tribunales".Alegrémonos, de que las diferencias entre la "jurisdicción contenciosa y volunta-ria" se hayan aclarado en forma amistosa y constructiva. Esperemos que el Acuer-do se ponga en vigencia, entre nosotros, en breve término.

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REPERCUSIONES EN EL PERÚ

La participación de nuestros delegados notariales en la Unión Internacional, hacontribuido a la obtención de diversos logros. Mencjunaremos ligeramente laexpedición de algunos dispositivos legales: A) en 1967. la Ley de ColegiaciónObligatoria; B) en 1978, la creación de la Junta de Decanos; C) en 1979. elDecreto Ley 22634, que: -1) transfirió al notariado al Ministerio de Justicia -2)estableció el concurso de méritos para el ingreso a la función -3) aumentóprudencialmente el número de Registros en la capital de la República, -4) autorizóla escrituración de diversos actos. sin minuta e instituyó las vacaciones anuales _5) creó el Consejo de Notariado y. -6) dio nuevas atribuciones a los Colegios deNotarios para la vigilancia integral de la función, sin intervención ya de la magis-tratura judicial; D) en 1984. el Reglamento de Concursos para el Ingreso al No-tariado, modificado en 1993, la nueva Ley Orgánica del Notariado. Sin embargo.falta la expedición de la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria.

ACCIÓN INSTITUCIONAL

El notariado que trabaja ininterrumpidamente -sin haber hecho jamás paraliza-ción alguna, ni originar gasto para el Estado- ha concurrido a numerosos congre-sos y Jornadas internacionales; ha obtenido la Presidencia de la UNJON, tresVicepresidencias. dos Secretarías y la Tesorería en el Consejo Permanente. Esteaño en Berlín, ha obtenido un nuevo asiento en el mismo. Organizó Con éxito enLima. un Congreso Internacional y el VIII Octavo Encuentro Internacional delNotariado Americano. Ha efectuado tres congresos nacionales y llevado a cabonumerosas reuniones nacionales e internacionales. Actualmente, tiene un Delega-do en ONPI y, otro en el Acuerdo de Cartagena. Ha prestado su cooperaciónpersonal a los Notariados de Argentina. Chile, Panamá, Colombia. Bolivia y Ve-nezuela. Asimismo, ha recibido el valioso apoyo de la UNJON y de varios nota-riados extranjeros. Tenemos hoy, así, con complacencia entre nosotros, a unadistinguida y eficiente delegación venezolana, que nos honra y alegra con .supresencia en esta fecha. En lo material. la adquisición de este local ha sido unimportante beneficio para la vida institucional pero insuficiente aún para las asam-bleas, cursos de capacitación, oficinas administrativas, biblioteca, sala de cómpu-to, archi va de protocolos. comedor, cocina e imprenta. tal como tienen otros co-legios en el exterior.

FRUSTRACIONES

Sensiblemente, también las hay y son importantes: Veamos: 1) La titulaciónmasiva -urbana y rural- continúa haciéndose por documento privado, sin registroauténtico, fomal y previo, que la garantice. 2) Innecesariamente. se ha creadonumerosos fedatarios administrativos, con función autenticadora paralela. 3) Seha autorizado a certificadores de micro films -no notarios- sin responsabilidad nigarantía. 4) Asimismo -tiene gravedad- el ingreso de títulos deficientes al Regis-

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tro inmobiliario, cuya finalidad debiera ser la publicidad de derechos auténticos.obtenida de documentos verídicos -amparados con la fe pública del Estado -paraser recién así, jt'rídicamente inatacables. (La presunción de verdad, -por el simpleinforme de particulares~ no puede ser sustento efectivo para las inscripciones) 5)Los archivos de los notarios fallecidos, no están. aún bajo la custodia de losColegios de Notarios, como ocurre en otros países. 6) El notariado no ha sidollamado tampoco para integrar diversas comisiones de legislación. Hay muchoque refonnar todavía, como la innecesaria intervención de testigos en alguno actosnotariales, por ejemplo. 7) FaJta autorizar el trabajo asociativo de notarios querequiere la población, para un amplio servicio horario de atención y muchas otrasnormas de perfeccionamiento. 8) Finalmente, la fe pública, como expresión su-prema de la seguridad y de la paz, tampoco ha alcanzado su reconocimientoconstitucional. Se halla arrinconada. todavía, en el Capítulo de delitos del CódigoPenal.

APRECIACIÓN ACTUAL

Parece que la sociedad civil en su conjunto, no conociera integralmente toda-vía, la importante función que desempeña el notariado latino. dentro de la comu-nidad nacional e internacional, al amparo de la legislación y con la participaciónoficial de personas responsables, especializadas en tan delicada labor. A cadagrupo poblacional, se le debe ayudar para su pleno desempeño en absoluta armo-nía y con seguridad plena -personal y material- para que consiga la meta ideal,del bien común.

No se puede desconocer que ciertas actitUdes egoístas -individuales o grupales-no participan de tal planteamiento y por tanto, originan problemas sociales oeconómicos contrarios al propósito de una adecuada convivencia pacífica general.Inadvertidamente -tal vez- la sociedad, en lugar de pedir y estimular lo saludable,lo ha equivocado u olvidado, para dar preferente atención al tratamiento de losfenómenos patológicos de la vida social.

El mal no se ha extinguido. Subsisten las causas determinantes. Estimamosque una inadecuada educación de las personas, así como la contratación masiva,sin igualdad ni mutua responsabilidad, es una de las causas del desconcierto socialen que nos encontramos. La constante prescindencia de un moderador imparcialentre los contratantes, al amparo de la autonomía de la voluntad, libre de formasorigina muchas cuestiones conflictivas, que se pretende evitar o corregir tardía-mente, por el arbitraje o la conciliación, marginando así. al insustituible rol de lajusticia, pronta y efecti va.

La sociedad, ha olvidado que el notario es el amigo y consejero imparcial queayuda a todos por igual, en annonía con la ley, el guardián de los secretos ydocumentos importantes del país; el realizador práctico del derecho; el oficialpúblico encargado de evitar conflictos; el moderador responsable que puede me-diar pacíficamente para restablecer la paz social. Por eJlo, -para estimular el

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adecuado cumplido de su misión- la ley le ha prohibido intervenir en organismosy actividades que desnaturalicen su neutralidad. No puede ni debe abogar. Elloimplica ser rigurosamente neutral y seleccionado entre los mejores juristas de lapoblación. Así, la sociedad en su conjunto, encuentra en el magistrado de la paz,-como lo llamaban los romanos- una permanente y adecuada colaboración.

EL PANORAMA FUTURO

El notariado del Perú -pese a sus limitaciones- ha obtenido éxitos que otrasnaciones aún no los tienen.: 1) El ingreso por concurso de méritos y oposición. 2)La colegiación obligatoria. y 3) No ha sido seriamente cuestionado, pese a sularga trayectoria. Le falta administrar los archivos notariales y la expedición dela ley de jurisdicción voluntaria, como lo consiguió hace veinte años, Guatemala.

EXHORTACIÓN FINAL

Felicitémonos de poder hacer en esta noche, estas mutuas reflexiones. El dosde Octubre, significa la "unión espiritual de todos los notarios del mundo latino".Renovemos con afecto y alegría nuestro juramento de servicio a la población todadel país, que la ley nos ha confiado. Cumplamos estrictamente el arancel auto.rizado, que nos estimula al reparto equitativo del trabajo para todos. La fe pública-que tan solo administramos- no es mercadería sujeta a regateo en el mercado dela oferta y demanda.

Renovemos con la alegría del deber cumplido, nuestra promesa de cooperaciónconstante a las autoridades, instituciones y sectores todos de la población. Quenuestro crisol de convivencia pacífica, neutral y permanente nos estimule siempre,para satisfacer de modo efectivo. el anhelo y esperanza que la sociedad tiene aún,en nuestro ministerio. Muchas gracias.

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EL NOTARIADO Y LAS PERSONAS JURÍDICAS")

Eduardo Laos de Lama

La legislación peruana distingue dos tipos de personas jurídicas: las civiles ylas mercantiles; sin olvidar obviamente las creadas por ley (personas jurídicas dederecho público imerno y las empresas de derecho público).

Tanto las asociaciones, fundaciones, el comité (aunque de manera tangencial)como todas las sociedades mercantiles y sociedades civiles requieren para su cons~titución, de la formalización bajo escritura pública notarial cumpliendo los requi-sitos específicamente indicados y que deben figurar en la ley interna o estatutos.La relación otorgante~Notario.Registros Públicos es el eje fundamental en el na-cimiento de las personas jurídicas civiles y mercantiles.

La posición del Notario ante la constitución de las personas jurídicas estáíntimamente ligada a la función de este profesional del Derecho que es básicamen-te doble: dar fe y dar forma. En las fonnas Ad-So/emnitatem, la función delNotario es de mayor importancia ya que el documemo constitutivo debe cumplircon todas las formalidades de ley que se requiere para lograr su inscripción en elRegistro respectivo (ésta además es una obligación concreta del Notario que se

(.¡ Ponencia presentada en la VIII Jornada Notarial de Norteam~rica, Centroamérica y el Caribe. Canclin,M~xico. Nov. - 1995

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colige de la lectura del Artículo 59 inciso g) de la Ley del Notariado) que cons-tituye la partida de nacimien::o de toda persona jurídica.

La labor del Notario consiste fundamentalmente en asegurar que todos losrequerimientos establecidos por la norma estén incluidos en el instrumento públiconotarial: denominación, domicilio, fines. bienes que integran el patrimonio, órga-nos de manifestación de la voluntad, normas para la modificación del pacto ocontrato; determinación de la identificación, capacidad, conocimiento y libertad delos otorgantes; son sólo algunos de los requisitos generales para toda personajurídica. El Notario debe garantizar el cumplimiento de estos requerimientoscomo guardador de la forma y sobre todo de la legalidad.

A. BREVE RESEÑA DE LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO FRENTE A LA CONSTITUCIÓNDE PERSONAS JURÍDICAS

Deberá requerir en la minuta presentada, que los estatutos contengan:

EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIÓN

1.- La denominación. duración y domicilio.2.- Los fines.3.- Los bienes que integran el patrimonio social.4.~ La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados,

consejo directivo y demás órganos de la asociación.5.- Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros.6.- Los derechos y deberes de los asociados.7.- Los requisitos para su modificación.8.- Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas

al destino final de sus bienes.9.- Los demás pactos y condiciones que se establezcan.

EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE FUNDACIÓN

Deberá requerir que se exprese específicamente sus funciones y los bienes quese afecten.

EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE UN COMiTÉ.

La obligación del Notario. aunque puede darse el caso de que tan sólo legalicefirmas. debe solicitar se consigne en los estatutos:

1.- La denominación. duración y domicilio.2.- La finalidad altruista propuesta.3.- El régimen admini5trativo.4.- La constitución y funcionamiento de la asamblea general y del consejo

directivo, así como cualquier otro órgano administrativo.

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5.~ La designación del funcionario que ha de tener la representación legal delcomité.

6.~ Los demás pactos y condiciones que se establezcan.

EL NOTARIO ANTE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD MERCANTILy CIVIL

Se deberá exigir, sin perjuicio de otras disposiciones legales imperativas:

1.* Los datos de identificación de los contratantes:

a) Cada persona natural: su nombre, nacionalidad, estado civil y ocupación;b) Cada persona jurídica: la denominación o la razón social y los nombres de

quien o quienes la representen;c) En ambos casos: el domicilio de cada uno de ellos.

2.~ El tipo específico de socio que se constituye;3.~ La denominación o la razón social;4.- El fin u objeto social, señalándose clara y precisamente los negocios y ope-

raciones que lo constituyen;5.~ La duración y la fecha en que comienzan las operaciones.

En las sociedades colectivas y comanditarias debe señalarse plazo fijo deduración.

6.~ El importe del capital social;7.~ El aporte de cada socio en dinero, en otros bienes, en servicios o industria,

detenninándose el valor atribuido a las aportaciones no dinerarias y el criterioadoptado para su avalúo;

8.~ El domicilio socia} y , en su caso, los lugares en que la sociedad acuerdeestablecer sucursales u otras dependencias;

9.- El régimen de administración y las facultades de los administradores;10.. El nombramiento de los primeros administradores o directores;11.. Los demás pactos lícitos que a juicio de los contratantes sean necesarios o

convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad.

EL NOTARIO NO PODRÁ EXTENDER EL INSTRUMENTO PÚBLICO QUE CONTENGAN

LOS SIGUIENTES BENEflCIOS; TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES JURíDICAS

MERCANTILES Y CIVILES:

1.* Concesión a alguno o algunos de los socios de la totalidad de las utilidades,con exclusión de los demás socios. Sin embargo, los socios pueden fijar lascondiciones, el procedimiento y la proporci6n o límite a que debe sujetarse ladistribución de las utilidades;

2.* Exoneración a alguno o algunos de los socios de toda responsabilidad por laspérdidas, salvo el caso de socios que sólo aporten sus servicios o industria;(sic)

Es menester indicar, además, que por tratarse de un servicio conexo, al menosen la Capital de la República, a la extensi6n del instrumento público, el Notariodebe enviar al Registro respectivo un ejemplar del acto constitutivo dentro de los

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30 días a partir de la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública. Se aplicanademás otras normas.

Los actos modificatorios del contrato social, así como ]os demás acuerdos dela sociedad que requieran

°no del otorgamiento de escritura públ~ca, deben ser

presentados al Registro para su inscripción, dentro del plazo de treinta días desdela aprobación del acta en que ellos consten.

Habrá un plazo adicional de treinta días para hacer las inscripciones en elRegistro del lugar donde funcionen las sucursales.

Cualquier socio puede solicitar que se inscriba, en el Registro, el contratosocial y demás actos a que se refieren los incisos anteriores que no hayan sidoinscritos dentro de los plazos señalados. La solicitud se sustancia del modo pres-crito para los incidentes.

Los otorgantes, administradores o directores, en su caso, son responsables so-lidariamente por los daños y perjuicios, cuando incurran en mora en el otorga-miento de las escrituras públicas o en las gestiones para las inscripciones a que serefiere el presente artículo.

B. ESTRUCTURA DE UNA ESCRITURA DE PODER DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL

En la legislación mercantil peruana, existe la posibilidad de que los poderesotorgados a los mandatarios de las sociedades mercantiles, cualquiera fuere suobjeto, no sean necesariamente formalizados por Escritura pública sino tan sólomediante copia certificada notarial mente, de la parte pertinente del acta del librorespectivo de dicha sociedad donde constan los acuerdos de sus órganos de gobier-no respectivos (asambleas, directorios, etc.) y donde conste el respectivo otorga.miento del poder. Bastará como lo indican el artículo 18 de la Ley General deSociedades y el Artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil copia certi-ficada para que se de mérÍlo a su inscripción.

"Artículo 69'.- El nombramiento de administradores, directores, miem-bros del consejo de vigilancia, gerentes, liquidadores y en general manda-tarios, de las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, se inscri-birá en mérito de escritura pública o de copia notarial de la parte pertinen-te del acta; en dicha copia se dará fe de la legalización del libro respec-tivo, conforme a lo dispueslO en el Art. 36° del Código de Comercio. Lassociedades de otra naturaleza que llevaran libros de actas en que se hagaconstar los acuerdos que tomen los socios podrán también efectuar lasinscripciones mediante copias notariales de aquellas. Si no llevaran dicholibro las inscripciones se harán en virtud de Escritura Pública.

La revocación de los poderes de los representantes de la sociedad puedeninscribirse con los mismos documentos citados en el párrafo que antece-de".

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Se comentará más adelante la aparente inexactitud por parte de la ley alescoger la copia certificada como título suficiente y el riesgo que conlleva lainscripción al solo mérito de éstas.

Todo ello sin embargo, no enerva el derecho de que cualquier Sociedad Mer-cantil desee, por seguridad jurídica, solicitar al Notario la extensión de la Escriturapública de poder respectivo. Dicho instrumento público contendría las siguientespartes:

A.- INTRODUCCIÓN:

Lugar y fecha de extensión del instrumento y nombre del Notario.Nombre, nacionalidad, estado civil, profesión u ocupación del o de los quecomparecen y la indicación de proceder en representación de la sociedad mer-cantil respectiva; conjuntamente con los documentos de identidad correspon-dientes, añadiéndole el dato de su representación en el Registro y el dato dela persona jurídica que representa.La indicación de extenderse el instrumento con o sin minuta. En el caso de lospoderes no sería necesario.Obviamente la fe del Notario de haberlos identificados; de la capacidad liber-tad y conocimiento con que actúan.

B.- CUERPO:

Contendrá la transcripción literal de la minuta, documento privado o pre-con-trato de existir, sino; contendrá la declaración de voluntad del o los otorgantes; loscomprobantes o datos registrales que acrediten la representación del mandatarioque a nombre de la sociedad y por su encargo otorgará el poder y, de ser necesaria,su inserción.

Deberá insertarse el íntegro o la parte pertinente del acta donde el órgano degobierno respectivo de la sociedad acuerda otorgar el poder.

Puede ocurrir sin embargo que el mandatario de la sociedad tenga facultadesexpresamente indicadas en el acto constitutivo O estatutos. Para lo cual sólo seinsertará en la Escritura la cláusula pertinente de los estatutos donde figura lafacultad del compareciente de otorgar el poder. Esto último no es posible en todaslas sociedades mercantiles.

C.- CONCLUSIÓN:

Debe contener la fe de haberse leído el instrumento, así como la transcripciónde normas legales, si en la transcripción de los documentos que se inserten en laEscritura o en la minuta se citan sin indicación de su contenido y se refieren alos actos de disposición u otorgamiento de facultades. En este punto constituyeregla especifica transcribir el artículo 156 del Código Civil referente a la dispo-

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sición de bienes de los representados y los artículos 74 y 75 del Código ProcesalCivil respecto a las facultades de representación en procedimientos judiciales cono sin litis.

En la legislación nacional no se requiere, para la inscripción de los poderesacreditar la aceptación del apoderado, tal como lo señala el artículo 71 del regla-mento del Registro Mercantil.

Comentario particular motiva el tema de las copias certificadas. Según elcapítulo III y el artículo 95 de la Ley del Notariado, las copias certificadas cons~{ituyen instrumentos públicos extra-protocolares. El artículo lO4 las define conel contenido: El Notario expedirá copia certificada que contenga la transcripciónliteral o parte pertinente de acta y demás documentos, con indicación en su caso,de la legalización del libro de hojas sueltas, folios de que consta y donde obranlos mismos; número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para daridea cabal de su contenido.

A solicitud del interesado el Notario dará fe de su texto o contenidotranscribiéndolo en forma íntegra o parcial; se tiene por válida asimismo la repro-ducción directa o en fotostática teniendo en cuenta la información a consignarse;establecida en la norma respectiva. El solo hecho de su presentación en el Regis-tro mercantil hace posible la inscripción del poder o acto jurídico que se consigna.

La doctrina notarial es uniforme al considerar que los instrumentos públicosNotariales crean y dan forma a los negocios jurídicos; probar que se ha producidoun hecho o que ha nacido un negocio jurídico y dar eficacia al negocio o hechoque refleja el instrumento (dar certeza si se trata de hechos).

Se extiende además a fines secundarios: hacer ejecutiva la obligación, garan~tizar a terceros y sobre todo un evidente propósito de contribuir a la realizacióndel Derecho, la Justicia ejerciendo una profilaxis Jurídica; esta es, alejando laposibilidad de procedimientos judiciales contenciosos, que supone una alteraciónpatológica y anormal del Derecho.

El instrumento público Notarial (protocolar o extra protocolar atendiendo a quese conservan en el protocolo Notarial o no), consecuentemente se produce paraprobar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar laeficacia de sus efectos.

Esta definición que se encuentra íntimamente ligada a la función Notarial yaparentemente no encuentra correspondencia exacta con las certificaciones conte-nidas en las llamadas copias certificadas.

La transcripción literal de un documento verdadero o cierto en su continenteo como realidad física o factual, o la simple certificación de la correspondenciaentre dicho documento y su reproducción o fotocopia no garantiza la intervenciónNotarial que caracteriza el instrumento público estrictu sensu, ni la autenticidadde su contenido; simplemente porque el Notario no puede certificar, como no lo

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hace, la realidad del contenido del acta y de dicho episodio que transcribe; menosaún a través de copias fotostáticas .

Como contenido la intervención notarial no se da y por 10 tanto no podríagarantizar su eficacia. Es mas, la Ley del Notariado, prescribe que el Notario noasume responsabilidad por el contenido del libro ni de sus actas, ni de las firmas,identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolos.

Consecuentemente, el cuestionamiento puede generar la inseguridad jurídica enel caso en que fraudulentamente cualquiera que desee otorgar para si u otros,facultades extremas para disponer de los bienes de la sociedad, sustraiga el librode actas respectivo (legítimo) fraguando una sesión de asamblea, falsificando lasfirmas de los socios, obteniendo la copia certificada del Notario y transcribiendoa mérito de dicho instrumento los poderes ilegítima e ilegalmente conseguidos ycontener actos considerados delitos punibles por nuestra legislación. Existen bajoeste tamiz un sin número de posibilidades de fraude. No se percibe claramentecómo la expedición de copias certificadas utilizadas para inscribir los poderes dela sociedades, que en la mayoría de los casos son muy importantes y determinan-tes para la vida de la sociedad, colaboren necesariamente a buscar la profilaxisjurídica de evitar conflictos y contribuir a su vez a la realización del Derecho, lalegalidad y la justicia.

No se llega a comprender de qué eficacia jurídica o certeza se habla si la copiacertificada no confirma ni da validez intrínseca a un acto y solo sirve para acre-ditar o utilizar el texto de dichas actas. La fe notarial comprende tan solo laconformidad del texto transcrito con su original (como realidad física) mas no lalegalidad de su contenido, identidad, capacidad o representación, y lo más graveni siquiera la suscripción de los intervinientes.

Nos encontramos ante un caso de buena o mala fe de los que utilicen lascopias certificadas.

La realidad jurídica particular de este país demanda un medio mas seguro parahacer efectiva la realización del Derecho y el cuidado de la legalidad. En el casode las empresas individuales de responsabilidad limitada por ejemplo, se requierela legalización Notarial de la firma del titular en el acta respectiva para solicitarsu inscripción. Si se trata de evitar la utilización fraudulenta definitivamente debepensarse en otro medio que asegure a terceros la idoneidad del poder inscrito. Amanera de corolario. también en España se admite la inscripción de poderes encopia certificada o "testimonios por exhibición" como es nominado, pero el requi~sito es que el "Administrador" haya aceptado el cargo en junta general. De no serasí deberá hacerla en documento cuya firma será legitimada por "TestimonioNotarial" .

El Testimonio de exhibición es considerado como instrumento Público Notarialen la legislación Española. Queda todavía y siempre la posibilidad de la EscrituraPública.

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C. ACREDITACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE PERSONA JURÍDICA EXTRANJERA

El presente tema puede analizarse dcs1e tres puntos de vista:

A) La Persona Jurídica Extranjera: cualquiera que sea su naturaleza siempre ycuando no se oponga en sus fines y estructura a las leyes nacionales, deberáacreditar su existencia ante Notario y Registros Públicos en el caso en quedesee establecer sucursal en el país de la forma en que se detalla mas adelante.

B) La Persona Jurídica Extranjera, deberá acreditar su existencia ante el Notarioy/o Registros si otorga poder a una persona o personas en particular y no tieneni desea establecer sucursal en el país.

C) Cambio de la sede de la sociedad del extranjero al Perú.

Para el primer caso son aplicables 2 normas particulares:

Artículo 3450 de la Ley General de Sociedades:

La sucursal en el Perú de sociedad con sede en el extranjero debe inscribirseen el Registro del lugar de su funcionamiento en el país. La inscripción debecontener el domicilio señalado en la República, el nombramiento y facultades desu representante legal en el país, el objeto de la sucursal señalándose clara yprecisamente los negocios y operaciones que lo constituyen, y el contrato o ins-trumento equivalente que rija la sociedad en su sede.

El Registro exigirá que se acredite mediante certificación de autoridad capaci-tada para ello, con legaJización del representante consular peruano, la existenciay vigencia de la sociedad y que puede establecer sucursales en el Perú conformea las leyes que regulen la sociedad.

La sucursal debe tener representante legal permanente en el Perú, con poderessuficientes para resolver cualquier cuestión relacionada con las actividades de lamisma sucursal, para comprometer las responsabilidades de la sociedad en lasoperaciones que realice, para comparecer en juicio y contestar demandas conamplitud mínima equivalente a la señalada en los artículos 74" y 75" del CódigoProcesal Civil. Cualquier limitación al respecto imposibilita la inscripción y elfuncionamiento de la sucursal.

Art 126 del RegJamento General de los Registros Públicos: son inscribibles lostítulos emanados de autoridades y funcionarios públicos extranjeros, siempre quecontengan actos que la ley Peruana considere lícitos y que se encuentren legali-zados y en su caso, traducidos.

La legalización y traducción se sujetaría a las leyes y Reglamentos que alrespecto deben observar los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores.

An. 65 del reglamento del Registro Mercantil que norma que la inscripción desociedades con sede en el extranjero, se hará constar en Escritura Pública.

El Notario al extender la EscrituraPl1blica de Constitución de la sucursal de-

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II,!

berá exigir los documentos que prescribe la ley general de sociedades. El Notariodebe cuidar que se cumpla con exactitud el proceso de legalización y traducciónoficiales dado el caso; teniendo también en cuenta las normas de Derecho Inter-nacional privado que sean aplicables y los principios generales del Derecho. Eltítulo de la inscripción consiste en una certificación que expide la autoridad ex-tranjera, respecto a la existencia y vigencia de la sociedad y la facultad que tienesu directorio de acordar la creación de sucursales en el extranjero. Dicha certi-ficación puede ser expedido por una autoridad judicial; el registro respectivo dela sede social (Mercantil o Comercial) o entidad gremial oficialmente reconocido,la certificación en referencias deberá ser legalizada por el Cónsul Peruano.

Con el segundo caso, se aplica el artículo 73 del Reglamento del RégimenMercantil. El mismo que señala que es inscribible en dicho Registro el poder queotorga la sociedad extranjera, sin haber constituido fonnalmente una sucursal.Estos poderes son especiales, no podrán contener facultades cuyo ejercicio signi-fique la práctica habitual del Comercio. Para estas inscripciones se abrirá partidaespecial.

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Se respetaran las formalidades del país de origen con la única condición de quesi es otorgado ante Notario Extranjero, debe estar legalizado conforme a las leyesde la materia y traducidos oficialmente de darse el caso.

Se estila aunque el artículo 71 del reglamento mercantil en que indique locontrario que de darse el caso en que la constitución de la Empresa o Sociedadextranjera como fonnalidad sea con mero trámite administrativo sin intervenciónNotarial ni participación de la escritura pública, luego de las legalizaciones ytraducciones pertinentes y necesarios, se otorgue la Escritura Pública de acepta-ción de poder insertando en el instrumento público los documentos que acreditenla constitución, legalizaciones y traducciones, dando así cumplimiento a lo dis~puesto por el Reglamento General de los Registros Públicos sobre la obligación depresentar para su inscripción documentos con valor de instrumentos públicos.

Si el poder inscribible en el Registro de Poderes Especiales del Registro Mer-cantil, de darse el caso, se otorga ante El Cónsul del Perú en el Extranjero, previala legalización de su firma ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú,se presentara directamente al Registro por cuanto el Cónsul cumple funcionesNotariales y como tal es susceptible de emitir instrumentos públicos.

En el tercer caso, procederá el cambio de sede de la sociedad extranjera delPerú y será inscrita aperturándose partida en el Registro Mercantil, haciendo cons-tar en la Escritura Pública del Notario O Cónsul, certificación de autoridad capa-citada para ello que la sociedad ha sido constituída conforme a las leyes del paísde origen y que las mismas penniten el traslado. Toda la documentación como eslógico, deberá contener las legalizaciones y traducciones pertinentes e insertarsea la Escritura Pública, la misma que contendrá la adáptación de los pactos de lasociedad extranjera, a las normas de la ley Peruana.

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D. PROPUESTAS DE REFORMAS LEGALES PARA LOGRAR UN RÉGIMEN JURÍDICO

MÁS EFICIEfI.'TE DE PERSONAS

Existen en nuestra opini6n cinco temas centrales susceptibles de revisi0n y laposibilidad de su reformulaci6n:

1.- El acto constitutivo del Comité y la Cooperativa como personas jurídicas dederecho privado y la posibilidad de darse a través de documento privado confirmas legalizadas.

1I.- El tema de las copias certificadas como títulos suficientes para la inscripci6ndel nombramiento de mandatarios y/o apoderados de las personas jurídicas.

III.- El tratamiento legal que se le da a las personas jurídicas no inscritas y a lasdenominadas sociedades irregulares.

IV.- En el frente interno, la necesidad de una reforma integral de la Ley Generalde Sociedades; que implica la títulos de algunas formas societarias y de lasnormas prescritas para la operaci6n y funcionamiento de las mismas.

V.- En el frente externo, la necesidad de adecuar el marco legal en lo que apersonas juódicas respecta, como el sistema en forma integral al inminentecambio que se está dando en las estructuras econ6micas y sociales de todas lasnaciones y sistemas debido a una tendencia a la globalizaci6n de la economíaque trae como consecuencia la prontitud y velocidad en las transacciones,comunicaciones e informaci6n. Lo cierto es que el derecho como expresi6n dela sociedad no puede escapar a estos cambios; es más, constituye un reflejode los procesos de cambio de la sociedad y a que va adecuandose a la realidady al paso del tiempo.

Respecto al primer tema, creemos que es indudable que la figura de los comi-tés, como se ha indicado en el capítulo respectivo es obsoleta habiendo sidoutilizada en muy contadas ocasiones y que el control que ejerce el MinisterioPúblico sería suficiente para salvaguardar el destino correcto de los fondos recau-dados. Lo aparentemente efímero de sus fines definiría su poca relevancia encuanto a formalidad constitutiva se refiere (entendida como formalidad Ad4Solemnitatem).

Sin embargo, no por ello deja de ser importante el hecho de ser posible quese reúnan bajo esta modalidad, ingentes cantidades de dinero del público. Ellosugiere que es peligroso que se establezca la posibilidad de que el acto jurídicoconstitutivo figure en documento privado ya que la sola legalización de firmas nocompromete la autoridad fedante del notario en el contenido del documento,aperturando un margen de inseguridad jurídica sobre todo en el campo de laresponsabilidad de los fundadores y sobre todo la validez misma del acto jurídico.

La aparente efímera existencia del comité no constituye argumento para enervarla forma Ad-Solemnitatem del instrumento público notarial, en el que no s610 segarantizaría la fe pública en los extremos ya conocidos, si no que se garantizaría

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la conservación del acto documentado en el protocolo frente al documento privadoque por su naturaleza es susceptible de extravío o desaparición con una mayorfacilidad; pudiendo tener por dIO una vida tan efímera como la aparente vida delcomité y de ocurrir ello se dañaría la estructura misma del acto jurídico cuyaseguridad se quiere preservar (imaginemos que el título archivado del Registro yla partida registral-ficha-se extraviasen. No existiría forma de comprobar la exis-tencia de la persona juridica que maneja fondos o dinero del público).

Lo mismo ocurre con las cooperativas. Su naturaleza, organización, funciona-miento y la importancia que tiene para sus miembros el delicado tema del manejode los fondos y la responsabilidad en la conducción del patrimonio social, hacenimpensable que se pueda lograr seguridad jurídica en un documento privado.

Aunque parezca reiterativo no podemos dejar de afirmar con convicción queel formalismo del derecho no hace sino defender la justicia y la legalidad delsistema. Obviamente el derecho implica siempre la remisión a alguna "formali-dad", por ello, es conocido el principio de que no se puede renunciar a todoformalismo en derecho sin renunciar al derecho mismo, o que la forma para losactos jurídicos es lo que el cuño para la moneda.

Por ello, cuando mencionamos "formalidad en el derecho", no intentamosafirmar que existen actos con forma y actos sin forma; si no referimos a la dife-rencia entre formas pre.establecidas y obligatorias para los actos jurídicos, bajosanción de nulidad o anulabilidad; y formas libres de los mismos. Se dice por elloque en el derecho mercantil se ha preferido "La cómoda inseguridad de la libertadde las formas a la incómoda seguridad del formalismo". Dentro de la formalidadentendida como formas pre-establecidas, el instrumento publico notarial constitu-ye la mas eficaz e idóneo.

Respecto al segundo punto se ha explicado el evidente error que comete lalegislación al permitir un documento que no reviste la seguridad jurídica necesariapara acreditar el debido nombramiento, responsabilidad y alCances del mandatario,mandato y evitar acciones fraudulentas contra la persona jurídica.

Se dice que existen dos vertientes del mismo problema en la representaciónlegal de las personas jurídicas. El primero se refiere al hecho de que los manda.tarios, sobre todo los gerentes de las sociedades, poseen mas responsabilidades delas que supuestamente conocen o desean evadirlas argumentando no haber estadoinformados de sus obligaciones, precisamente por no haber aceptado sus nombra-mientos.

El segundo problema se refiere al hecho de que habiendo renunciado a su cargoo siendo removido del mismo no llega a inscribirse en el registro mercantil larevocatoria do su mandato; siendo según la ley, responsable solidario con losotros miembros de los cuadros directrices, aún sin tener ya relación con la personajurídica.

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En el caso de las sociedades mercantiles por ejemplo. se señala que el nombra-miento de un gerente o mandatario constituye un caso típico de mandato conrepres~ntación, que constituye para nuestra legislación un contrato nominado (elarto 1790 del Código Civil señala que por el mandato el mandatario se obliga arealizar uno o mas actos jurídicos. por cuenta y en interés del mandante). De otrolado el mandato siempre se presume con representación.

Al ser considerado un contrato. debería necesariamente constituirsedocumentalmente en un acuerdo bilateral suscrito por ambas partes. Sin embargo.las copias certificadas no incluyen la aceptación del mandatario o del gerente loque no se condice con su naturaleza contractual.

Se afirma por otro lado que en las sociedades mercantiles la gestión de unmandatario o gerente puede entrañar actos de disposición de bienes de la personajurídica; lo que según nuestro ordenamiento civil debe constar en escritura públi-ca.

Es cierto que existe una diferenciación entre el Derecho mercantil y el civil; ypor lo tanto entre el mandato civil y el mercantil, pero no olvidemos que lasnormas del derecho común se aplican analógicamente al derecho comercial osupletoriamente en el vacío de la legislación comercial o de la costumbre. ElDerecho Mercantil nace del Derecho Civil y esta influenciado por él.

Con respecto al tercer punto, sobre las personas jurídicas no inscritas, debemosindicar que la incongruencia de la norma civil, a pesar de no considerarlas perso-nas jurídicas propiamente dichas sino sujetos de derecho, de otorgarles protagonismojurídico allegislarlas y conferirles inclusive poder de representación para juiciosa través de uno de los miembros de la seudo organización directiva (no es el casode la fundación); en lugar de fomentar la regularización de estas agrupaciones queno constituyen personas jurídicas, las alienta. Las personas jurídicas civiles. tantocomo las mercantiles, pueden operar con un patrimonio considerable que, de tras-ladarse al caso de las no inscritas, generaría inseguridad jurídica y la posibilidadde encontramos frente a fraudes, apropiación ilícita y las consecuentes responsa-bilidades civiles y penales por parte de las personas encargadas de administrar elfondo común.

El caso de las sociedades irregulares tratadas en la Ley General de Sociedades,para el caso de sociedades mercantiles; es menos grave porque existen consecuen-cias en lo que a responsabilidad se refiere bastante severas; ya que es muy difícilque los socios de una sociedad irregular puedan demandar la rescisión del contratosocial. Estos pueden solicitar alternativamente y por vía judicial su regularizacióno su disolución.

La formalidad en nuestro sistema en lo referente al nacimiento de las personasjurídicas. constituye una suerte de formas prefijadas bajo sanción de nulidad; queson totalmente opuestas y chocan frontalmente con la incongruencia de legislar"personas jurídicas" a nuestro juicio inexistentes. Respecto del cuarto punto.

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existe en el Perú una fuerte corriente reformista de la Ley de Sociedades, leymarco de la sociedades mercantiles y civiles.

La Ley General de Sociedades, es el resultado de transcribir la antigua Ley deSociedades Mercantiles (1966) insertándose además el articulado sobre sociedadesciviles contenido en el Código Civil anterior derogado (1936). No cabe duda quela ley vigente contiene algunos vacíos, ambiguedades e impresiciones que sonnecesarios corregir ya que la antigüedad de las normas y el evidente avance de lostiempos modernos en lo económico y tecnológico hace que las normas mercantilespierdan vigencia; más aún que las civiles.

De otro lado la promulgación de leyes conexas como la ley de reestructuraciónempresarial; de la ofena publica de valores y el nuevo Código Procesal Civil quede manera directa o indirecta hacen referencia a materia societaria, hacen necesa-ria por una unificación normativa.

Como ejemplo podemos señalar que connotados especialistas reclaman debereformularse la normatividad aplicada a la sociedad anónima porque, según suentender, se han incorporado a ella hasta dos figuras adicionales denominadassociedad anónima abierta y sociedad anónima de accionariado difundido, las mis-mas que deberían ser incorporadas a la Ley General de Sociedades y ser tratadascomo una sola forma jurídica. También se desea incorporar a ley general desociedades la empresa individual de responsabilidad limitada, la misma que si bienno es una forma societaria podría integrarse para un tratamiento conjunto.

Asimismo, tal como lo señalan distintos profesionales y catedráticos de dere-cho mercantil de las mejores universidades de nuestro país, clasificarnormativamente a las sociedades en base a la responsabilidad de los socios, des-apareciendo la diferencias entre sociedades civiles y mercantiles, unificándosetodas en dos tipos de empresas: la de responsabilidad limitada y la de responsa-bilidad ilimitada.

Se ha comprobado que el predominio de los orígenes de las sociedades depersonas ha cedido campo a las sociedades de capital, principalmente por la ne-cesidad de contar con grandes capitales; y la necesidad de la limitación de laresponsabilidad al constituir una sociedad. De allí el auge que tiene la sociedadanónima actualmente (la sociedad comercial de responsabilidad limitada tuvo unaefímera difusión mayormente por razones tributarias ya que no era consideradapersona jurídica para efectos del impuesto a la renta. Actualmente la ley tributariasí la considera persona jurídica).

Todo ello nos llevaría a cuestionar la existencia para fines prácticos de lasdenominadas sociedades de personas (sociedades colectivas, sociedades en co-mandita simples, sociedades civiles simples). La tendencia a su desaparición serefleja en la casi inexistencia de estas sociedades constituidas en el país; por ellopareciera no tener fundamento el seguirlas legislando ya que la realidad demandaun cambio, en este sentido.

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Hay quienes sugieren inclusive que no tendría sentido la existencia de la socie-dad comercial de responsabilidad limitada; ya que las diferencias sustanciales conla sociedad anónima, no la hacen atractivL pudiendo ser abstraída.

De otro lado, manifestamos que la sociedad anónima debe necesariamente serreformulada en su estructura y funcionamiento.

La limitación del riesgo al capital aportado, la posibilidad de admitir un grannumero de personas aportantes, la facilidad y flexibilidad en la transferencia deacciones, hacen de este tipo societario el mas utilizado en el Perú y en la mayoríade los países.

Especialistas concuerdan en que los dos aspectos principales que hacen de lasociedad anónima la forma más atractiva lo constituyen la división del capital enacciones (negociables) y la limitación del riesgo al capital aportado: Sin embargo,como señala Perrera Diez Canseco, los conceptos alrededor de los que gira lasociedad anónima no han permanecido inmutables con el transcurso del tiempo;han existido diferencias en cuanto a la concepción de la sociedad anónima en suconjunto y a la función que ésta cumple en la sociedad, los mismos que se han idomodificando con el transcurso del tiempo, siguiendo muchas veces las corrientessociales y económicas de la época. Se afirma que la tendencia jurídica actualapunta supuestamente al debilitamiento del poder de la junta general y de lasmayorías como poder omnipotente.

Las acciones privilegiadas, las acciones sin voto y la negociabilidad de losllamados certificados de suscripción preferente son alternativas que marcan evi-dentes diferencias con el tratamiento que se le daba a la sociedad anónima tradi-cional; donde la relación capital-acciones. voto era inquebrantable. Se discute laposibilidad de las acciones de voto plural y el retorno de las acciones al portador(solo pueden ser nominativas actualmente). El interés por la participación de lasminorías accionarias es evidente ya que existe una tendencia de éstos a no parti-cipar en las juntas generales por el poco interés que alentaría su intervenciónevidentemente por la falta de estímulo a colaborar en la marcha de la sociedad,como consecuencia del poco capital invertido. De otro lado, tal como se hamencionado, se ha determinado que existen distintas características o tipos desociedades anónimas; como en el caso de las sociedades anónimas abiertas y lassociedades anónimas de accionariado difundido, no legisladas en la general desociedades; sino en otros cuerpos legales.

Otro tema que debe tenerse en cuenta es el caso de los inversionistaspropie-tarios de acciones que sólo los adquieren de manera temporal como forma derealizar negocio o ganar dinero; sin ningún interés especifico en la dirección dela sociedad. Se necesita para ello mecanismos que impidan que su dinero inver.tido en acciones peligre por actos incorrectos y aún dolosos propiciados o reali-zados por los que administran la sociedad. La obligación de la constitución delconsejo de vigilancia aún cuando la sociedad anónima realice la oferta pública devalores, la obligación de que la minoría tenga represent~ción en el directorio; el

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establecimiento de mecanismos que fijen topes a la retribución de los miembrosdel directorio y el mencionado "certificado de suscripción preferente" para el casode aumento de capital (recogido en el decreto legislativo 755 sobre sociedadesabiertas), son algunas de las propuestas.

Asimismo. en lo referente a contratos asociativos; la ley sólo legisla a la lla.mada "asociación en participación". El avance de los tiempos modernos y sobretodo; la importancia de la inversión extranjera en el marco de la globalización;hacen necesario que se legislen en la ley otros tipos de contratos asociativos cornoel joint venture y el consorcio, y otros atipícos como la franquicia o commodities,los mismos que serían susceptibles de inscribirse en el registro mercantil. Nocreemos, como indican algunos especialistas, que deban desaparecer las denomi-nadas sociedades de personas, como las colectivas o encomandita; porque elloatentaría contra la libertad de contratación al limitar las formas societarias legaly comercialmente. Se debe dejar siempre abierta la puerta de la responsabilidadilimitada como opción societaria, para los agentes sociales. En todo caso existendiversas maneras de adecuar estas formas societarias a las necesidades actualescomo la posibilidad de que terceros no socios puedan ser designados administra-dores o gerentes de la sociedad. Asimismo, precisar las facultades de los socioscolectivos. los derechos y deberes de los socios industriales. la extensión de lospoderes. el procedimiento para la elección y remoción de los administradores entreotros temas.

En el caso de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada se puedecontemplar la posibilidad de que las participaciones sociales se representen entítulos transferibles similares a las acciones; pero conservando la formalidad de laescritura pública para su transferencia. En este punto es preciso indicar, en loreferente a la transferencia de las acciones nominativas en la sociedad anónima,que el procedimiento si bien es considerado práctico y veloz carece de la seguri-dad que la transferencia de las alícuotas del capital demanda. El libro de registrode transferencia de acciones, privado y conservado en el domicilio de la mismasociedad no constituye a nuestro parecer la forma idónea de formalizar el acto detransferencia. Creemos que la posibilidad de la escritura pública cubre las expec-tativas en las consecuencias jurídicas que se derivan de este acto; sugiriéndosepara su celeridad el que no se establezca la obligatoriedad de la minuta previa.incluso la posibilidad de una escritura pública tipo que haga mas práctica lamecánica de transferencia; con cláusulas específicas, claras y precisas.

Otro tema que en líneas generales no se ha legislado en la Ley General deSociedades es el de la escisión o división de sociedades por medio de la cual setrasfiere o asigna todo o parte del patrimonio de la sociedad a la realización de unnegocio a través de otra sociedad con independencia económica y jurídica; tenien-do en cuenta que la legislación tributaria e industrial ha contemplado esta figura.En efecto: la escisión es un proceso mediante el cual una sociedad decide extin.guirse y transferir todo o parte de su patrimonio a dos o más sociedades nuevas

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o existentes transformándose los socios de los primeros en socios de las socieda-des beneficiarias de la transmisión del patrimonio.

Esta figura de concentración o reestructuración empresarial no está legisladaen la Ley General de Sociedades y por ser figura conveniente en la gestión demuchas sociedades. clama por una tipificación.

Es necesario. de otro lado. adecuar normativamente a la Ley General de Socie-dades lo concerniente a las normas sobre aprobación del balance y distribución deutilidades, de dividendos. oportunidad de pagos y condiciones de exigibilidad. laliquidación, previa disolución extrajudicial. y proceso de quiebra (hoy tratada enla denominada ley de reestructuración empresarial). Finalmente, los procesos detransfonnación y fusión que regula nuestra ley no son los más adecuados. Lacrítica no se dirige contra la escritura pública que es obligatoria en estos actos sinoen lo que respecta a ciertos procedimientos como la oportunidad de presentar elbalance (un día antes del acuerdo en junta general y un día antes del otorgamientode la escritura pública) se señala que es fmposible formular un balance de unaempresa medianamente grande, de un día para otro. Por ello. se dice que granparte de las sociedades insertan balances que no responden a una realidad exactao existe problemas con los oficios notariales al solicitarles "espacios" en los re-gistros de escrituras, para compatibilizar las fechas; procedimiento por lo demásprohibido en la ley. De otro lado llama la atención que no existen normas gene-rales que puedan preveer la fusión de las personas jurídicas distintas de las socie-dades.

Un breve comentario acerca de las sociedades civiles: las diferencias con lassociedades mercantiles son muchas veces ignoradas y se reconoce que bajo laforma de una sociedad civil de responsabilidad limitada se esconde un objetoacorde con una sociedad mercantil. En todo caso. no sería osado pensar que al serambas, sociedades, podrían aplicarse a la primera las reglas de las segundas.

En resumen lo explicado líneas atrás no hace sino confinnar la actual tendenciade los especialistas en derecho mercantil peruano de buscar una salida al estanca-miento normativo de la ley societaria y la necesidad de recoger la dispersión denonnas (algunas se contradicen) en un cuerpo legal orgánico, sistemático y homo-géneo.

Sobre el quinto y el último punto podemos mencionar que es innegable unatendencia natural del mundo moderno a que el intercambio de bienes y servicios,conocimiento, información y !as mismas transacciones tiendan a una suerte deglobalización y masificación que inevitablemente va a llevar a que se sienta lainfluencia de otros sistemas de derecho, y viceversa.

Cómo congeniar la libertad contractual del sistema anglo-sajón, en el marco delas economías globalizadas, y no hacerlas incompatibles con el régimen jurídicode tipo latino es la pregunta transcendental. El orden económico internacionalcontemporáneo, entendido como el modo en que el derecho organiza la sociedad

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internacional desde el punto de vista económico, implica el establecimiento de unmarco jurídico dentro del cual las sociedades comerciales o mercantiles van atener gravitante importancia por el papel tan importante que cumplen las mismasen la actualidad.

Indudablemente nuestro ordenamiento jurídico contiene normas explícitas so.bre, por ejemplo sucursales de empresas extranjeras y el traslado de personasjurídicas extranjeras a nuestro país, lo que ha sido explicado en el capítulo ante-rior. Sin embargo no podemos dejar de reconocer que el sistema anglo-sajón alser menos formalista ejercerá presión sobre nuestro sistema sobre todo por elhecho que tratándose de países en vía de desarrollo como los latinoamericanos, lainfluencia económico social inclusive a nivel político va a ser mayor.

La vigencia del instrumento público notarial no puede ser soslayada sobre todoporque constituye parte intrínseca del derecho de raigambre latina como es el casode Alemania, Francia. España, Canadá e inclusive Japón, por mencionar tan soloalgunos países desarrollados.

La adecuación de la persona jurídica extranjera que desea invertir en el país,a las normas nacionales y la subsiguiente inscripción de su personería en el regis-tro mercantil; podría darse eventualmente según algunos tratadistas, con la crea-ción de un registro especial dentro del mismo registro mercantil que contemple laposibilidad de inscribir transitoriamente a la persona jurídica con la sola presen.tación de los documentos oficiales del país de origen ( con traducción no oficialde ser el caso) nombrándose a uno o más representantes que tengan facultadsuficiente para obligar a la sociedad extranjera y facultad para realizar los actosrelacionados con su objeto social. y que puedan ser luego confirmados o ratifica.dos, presentando para su depósito en dicho registro una fianza bancaria internacio-nal o nacional u otra garantía a favor de alguna institución tutelar del gobiernocentral, por un monto acorde con la inversión que se quiera realizar. Dicha ins-cripción, tendría una duración temporal, la necesaria para que en el ínterin serealicen todas las legalizaciones consulares y administrativas, las traduccionesoficiales, y otorgamiento de escritura pública que nuestro ordenamiento jurídicoexige.

En el plano de la integración los tratados o convenios sobre inversión privadaque suscribiese el Perú con otros países, especialmente del Pacto Andino, la ne-cesidad de agilizar la legitimación jurídica de las empresas inversionistas de lospaíses del Pacto Andino y de todo país extranjero sobre todo ante la existencia dela ley del crecimiento de la inversión privada (Decreto Legislativo 757) que ga.rantiza la libre inversión extranjera en nuestro país con el establecimiento de un

marco de estabilidad jurídica a través de convenios que la garantizan. eliminaciónde restricciones y trámites administrativos. hacen necesario que se creen registrostransitorios que permitan el inicio inmediato de las operaciones mercantiles con elaval del gobierno y se presten de las garantías necesarias que aseguren laformalización como persona jurídica dentro del país. Para ello. es también impor-

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tante el tema del registro de poderes especiales del registro mercantil utilizadoespecialmente en el caso del representante de la empresa extranjera, con la con-dición que realice actos concretos y específicos que no signifiquen habitualidad deejercicio del comercio. En las épocas actuales esta limitación no tiene sentido.

Por último no se entiende la falta de normas específicas que regulen el estable-cimiento de sucursales de personas jurídicas distintas de las sociedades. Así comolo concerniente a la transferencia de domicilio de las asociaciones o fundacionesextranjeras. Es cierto que las nonnas de derecho internacional privado podríanaplicarse al caso pero se trata de establecer disposiciones específicas sobre elmarco legal específico de esta ficción creada por el orden social para la satisfac-ción de diversas necesidades humanas; las mismas que elevadas al rango de paísesno serían satisfechas sino se interrelacionaran comercial y económicamente conotros países.

A modo de corolario transcribimos las palabras del distinguido colega españolIsidoro Lora-Tamayo Rodríguez: "Asegurar la eficacia del contrato es la metafinal de la seguridad jurídica, la prueba y ]a validez del contrato no son sinomedio y presupuesto de su eficacia. El orden jurídico incurriría en una dejacióny en una contradicción a sus fines si sustituye la seguridad jurídica por la meraseguridad económica".

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EL NOTARIO FRENTE A LA GLOBALIZACIONDE LAS ECONOMIAS NACIONALES'"

Alfredo Paino Scarpati

El tema del rol del Notariado frente a la globalización de las economías nacio-nales es un tema realmente inspirador para aquellos que gustamos de proyectarnuestra imaginación al futuro.

Como casi todo en la vida, existen dos visiones futuras de la globalizaci6n. unavisión casi apocalfptica que predice a un ser humanoabandonadoal ocio tecno-lógico-dependiente y ultra~malerialista. La otra visión, que es la que comparti-mos, es la de un ser humano que gracias a la tecnología y al mayor acercamientoentre seres del mismo planeta, verá solucionados los principales problemas quehoy aquejan a la humanidad: el hambre, las guerras, el deterioro ambiental y lapobreza.

Empezaremos aclarando que la globalizacion es la tesis central del libro escritopor John Naisbitt y Patricia Aburdere en 1990 denominado "Mega tendencias2000".

Las tesis del libro de Naisbitt, plantean que el mundo estará cada vez más

(*) Ponencia presentada en la VIII Jornada Notarial de Norte~rica, Centroa~rica yel Caribe. CancllD,Mtxico, Nov.. 1995.

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interconectado Yque gracias a ello, la comunión en valores culturales, económicosy sociales nos conducirán a una gran aldea global.

Ha sido la revolución de las telecomunicaciones l~ que nos ha conducido a losmás importantes cambios en esta aldea globaL

A futuro, los efectos de estos cambios sólo serán comparables a los de larevolución industrial, desde que con la aplicación de la fibra óptica, a partir de1970 se empezaron a experimentar redes de comunicación para computadoras. Eluso de estas redes hoy por hoy, se ha intemacionalizado Y

extendido tanto que, se

habla de la «supercarretera de la información» por la velocidad, facilidad e inten-sidad de su tráfico. La primera y más difundida de todas es Internet.

Internet fue la primera red de comunicación para computadoras creada alrede-dor de 1970 por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos.

Actualmente, Internet conecta cerca de 4'800,000 servidores y más de 30 mi-llones de personas en 149 países. El índice de crecimiento tanto en redes comoen usuarios finales, es del 12% mensual por lo que se presume que para el año2,020 existan alrededor de 200 millones de usuarios de Internet en el mundo.

Paralelamente al desarrollo de Internet, están surgiendo por todos lados redesprivadas de transmisión de datos.

Las nuevas versiones de estas redes privadas están permitiendo la posibilidadde transmitir voz y datos en forma completamente simultánea, y en ambas direc-ciones desde y hacia cualquier línea telefónica, sea convencional o celular.

l. PANORAMA FUTURO

A.- El individuo: la futura sociedad global, será más dependiente del individua-lismo, pues la tecnología disponible brindará al individuo y sólo a él, lasprincipales fuentes de riqueza: la información y el saber.

B.- El hogar: La línea divisoria hogar-oficina será cada vez menos clara. Elhogar será el inicio de la cadena de la futura ciudad electrónica donde lacomputadora personal, el módem y el teléfono nos interconectarán al mercado.

C.- La empresa: en la futura sociedad global. y, ya desde esta década, estamosfrente a una verdadera revolución interna en las empresas, en la búsqueda dela competitividad. Las empresas para ser competitivas ya no tendrán que sergrandes, sino innovadoras. Su mayor valor estará en los intangibles y en elservicio.

La incorporación de nueva tecnología será un paso básico pero que deberácombinarse con la aplicación inteligente de aspectos de gestión empresarialrelacionados con el factor humano.

D.- El mercado: Se tratara de un mercado universal, sin fronteras. Con una

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velocidad de intercambio y masividad impresionantes, gracias a la interco-nexión y a la formación de los bloques internacionales que en la economíagJobalizada del futuro serán los pilares del comercio internacional y fórmulainevitable para expandir los mercados nacionales.

E.- El mundo: Los países basarán su liderazgo no en la fuerza militar, sino en elpoder de la información y el aprendizaje. Mientras más rápido se reciba,asimile y transmita, mayor valor tendrán esos intangibles que son, el conoci-miento, las ideas y la innovación.

11. EL NUEVO MARCO LEGAL

Los cambios inminentes.- Partiendo de la premisa que el sistema jurídicotendrá necesariamente que ir adaptándose a la nueva realidad globalizada,interesa vislumbrar que cambios importantes se operarán en las ramas delderecho más importantes y sobre todo, en las más relacionadas a la actividadnotarial.

A) Derecho Constitucional: La gran importancia del individuo en la sociedadglobalizada llevará muy probablemente a un reforzamiento y al mayor desa-rrollo legislativo de todo aquello que en materia constitucional se conoce comolos derechos fundamentales y las garantías individuales de las personas.

El derecho o garantía de la libre circulación de personas, bienes y servicios,probablemente sea ilimitado, e irrestricto. Igualmente, las restricciones queexisten en algunas Constituciones para que ciudadanos de países limítrofesinviertan en ciudades fronterizas dejarán de tener razón ante la probable eli-minación de las fronteras entre países.

Asimismo como consecuencia de lo anterior es lógico esperar que exista undesarrollo espectacular del Derecho de Integración.

B) Derecho Civil: Es conocido y esta fuera de dudael importante papel que juegael Derecho Civil en los procesos de cambio.

La perspectiva de libre circulación de monedas, servicios, productos e informa-ción en el contexto del ya mencionado matrimonio entre las telecomunicacio-nes y la informática, nos obliga a pensar en los inminentes cambios que seavecinan en los contratos. Es probable que la mayoría de ellos, seguirán oincrementarán la tendencia de lo que se conoce como contratación en masa. Entodo caso, en el futuro el sistema jurídico deberá hacer esfuerzos para, enmateria de contratación, ir regulando legalmente las nuevas modalidades con-tractuales que recojan los usos y costumbres de la nueva realidad globalizada.

¿Que sucederá en el futuro globalizado con la solemnidad de los actos o con-tratos? Como sabemos, en nuestra tradición jurídica la solemnidad consiste enel otorgamiento de una escritura pública notarial o la inscripción en un registropublico.

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Creemos que dicha solemnidad tendrá una distinta materialización y se presen..tará o acreditará en forma distinta de la que hemos venido conociendo hasta eldía de hoy. Ello desde el momento que el Notariado y los registros públicossufrirán grandes cambios.En un mundo global e interconectado la información de los registros públicosserá fácil, básica e insustituible. Por ese motivo, las legislaciones podrán ydeberán convertir la inscripción en requisito para la validez de cualquier actoo contrato.La mayor perfección de la publicidad que existirá gracias a la tecnología,otorgará garantía y seguridad a los contratantes.Ello redundará en una más rápida circulación de los bienes.

111. POSICIÓN DEL NOTARIO FRENTE A ESTOS CAMBIOS.-

El notario tiene dos posibilidades:

Esperar a que los legisladores u otros órganos se encarguen de adaptar lalegislación a los cambios, con el riesgo de ser marginados o de que se minimicenuestra profesión.Ser los agentes del cambio, para lo cual deberemos actuar como verdaderos«ingenieros sociales)~ construyendo o contribuyendo activamente en la cons-trucción de los cambios legales que se requieran mientras que paralelamente enlo interno, nos desarrollamos como profesionales y como líderes, mejorandonuestras organizaciones internas.

A) El notario como propulsor del cambio legal.- Es claro que la influencia y elprestigio del Notariado en nuestros países permite que tengamos la iniciativa,por lo menos a nivel académico, en la modificación de esas normas.

Creemos que existen 3 campos en los que el Notariado debe influirlegislativameme:

A.- En los proyectos de integración regional: El Notariado deberá posibilitarlas relaciones jurídico-económicas al interior del mismo, de manera que elacto notarial sea válido en todos y cada uno de los países integrantes delbloque, sin que se requiera un acto de verificación o certificación posteriorni de la forma ni del contenido.

Como antecedente actual, tenemos la Convención de Bruselas de 1968 queen el seno de la Comunidad Económica Europea ha logrado este propósito.

B.- En el campo de la jurisdicción voluntaria: el notariado debe ser el impulsorde los cambios legislativos para integrar lo «no contencioso» al servicionotarial.

c.- En el campo del Derecho Comercial y del Derecho CiviL El notario debeintervenir pues corre el peligro de ser dejado fuera por la influencia de la

so

tecnologías y la seducción que produce la adopción de practicas jurídicasanglo-sajonas.

Los notarios latinos debemos utilizar la imaginación y la propia tecnologíapara facilitar nuestra intervención.

Creemos firmemente que el Notariado puede estar a la altura del cambioy mantener en el futuro globalizado su rol autenticador y conservador dedocumentos.

No debemos temer el incorporar a nuestra legislación lo mejor de otrossistemas jurídicos que por lo demás, traen a veces soluciones altamenteimaginativas que responden a usos y costumbres ya vigentes en la práctica.

De otro lado los notarios también debemos demostrar en el caso de lacontratación en masa, que las fonnas contractuales pueden agilizarse sinperder ni diluir lo esencial de la función notarial.

B) El notario como servicio.- Finalmente, tenemos que tener en claro que lafunción notarial, con todas sus particularidades y su rigor ético y moral, es,desde el punto de vista de la división económica, un servicio. Como todoservicio, su desarrollo futuro plantea dos desafíos:

A.- La articulación con el resto de los sectores: sólo un servicio que se esmeraen calidad y está atento al cambio, puede garantizar su articulación al restode los sectores y la recurrencia del usuario.

B.- La incorporación eficaz de la tecnología: que significará lograr eficienciay oportunidad de infonnación y mejor servicio a los usuarios entre otras:

- Redes de cómputo;- Equipos de computación-móvil;- Correo electrónico;- Scanners;- Redes privadas;

Como toda entidad que brinda un servicio de pennanente contacto con el en-torno, el Notariado debe hacer de manera permanente reingeniería.

La reingeniería notarial consistirá justamente en el proceso interno por el cual,el notario se prepara para enfrentar los dos desafíos antes mencionados en formasimultánea, la articulación con el resto de sectores a una nueva realidad social,económica y legal y, la incorporación de cambios tecnológicos.

CONCLUSIONES

Globalización es una teoria que viene demostrando corno ninguna otra, loacertado de sus predicciones.

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El matrimonio formado entre las telecomunicaciones y la infonnática ha dadolugar a valiosas h\~1Tamientaspara la humanidad. las mismas que están gene.randa un cambio radical a todo nivel.

Los cambios se están dando también a nivel sociológico y están afectando lasorganizaciones e instituciones más tradicionales del hombre como el hogar. lafamilia. el centro de trabajo, etc.

La economía globalizada está obligando a un cambio de actitud en las organi-zaciones, reduciéndolas en tamaño pero mejorándolas en eficiencia.

Los sistemas jurídicos, de por si dinámicos, están sufriendo cambios casi im.perceptibles pero de gran trascendencia. Es previsible, a más tardar a medianoplazo, un esfuerzo del derecho por alcanzar a los nuevos usos y costumbres quese generen por el veloz intercambio comercial, por la tecnología y en generalpor la globalización.

El notario deberá participar del esfuerzo de todos PQr adecuar sus organizacio-nes al nuevo reto global. Ni la tecnología, ni la modernidad, están refiidas consus apreciadas tradiciones.

El notario deberá intervenir para lograr adecuar el cambio legal a la defensa desu actividad y al reacomodo y redespliegue de su función.

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EL ARANCEL EN EL DERECHO NOTARIALIBEROAMERICANO PRIVADO")

Carlos Augusto Sotomayor Bernós

Un problema común a todas las profesiones liberales, lo constituye el referidoa la regulación de los honorarios profesionales, cuando el ejercicio se desempeñaen forma independiente. El notariado no es la excepción.

Consideramos de suma importancia el tratamiento de este tema en esta JornadaNotarial Iberoamericana, por la actualidad que reviste. no obstante que el mismoha sido materia de estudios en anteriores certámenes notariales. La Unión Inter-nacional del Notariado Latino, en este tema, tiene recomendaciones aprobadas yen ellas se ha inclinado siempre por la existencia de un arancel de derechosnotariales.

Es la oportunidad para que los notariados reunidos en esta Jornada, puedanrevisar los conceptos en tomo al tema en debate y las actitudes asumidas y las quehay que adoptar en adelante

Se han propuesto distintas y variadas formas de retribuir el trabajo profesional.cada una, con sus virtudes y defectos, ventajas e inconvenientes. Los distintosColegios Profesionales han optado por la forma más apropiada a su institución:

(-) Pontnda prtstntada a la VI Jornada Notariallberoarnerieana realizada en Quito, Ecuador, O<:tubre1993.

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desde la libre detenninación de los honorarios, hasta la regulación más fija yexacta. Lo más usual es fijar una tabla de honorarios mínimos. dejando en libertada los profesionales valorizar su actuación, partiendo sie~pre de una base, quetiene su sustento en la defensa y decoro gremial y una retribución honrosacompensatoria del esfuerzo desplegado en largos y difíciles años de estudios uni-versitarios.

Sin embargo, el problema en sí no es exactamente la determinación del hono-rario. sino su cumplimiento y fiscalización. En aquellas profesiones que se regulanpor honorarios mínimos, éstos muchas veces no se cumplen y se cobra por debajode los mismos. propiciándose así la muy conocida competencia desleal, el princi-pal mal de los profesionales.

El Notariado tiene caracteres particulares que lo distinguen de otras actividadesprofesionales. En primer lugar, se trata de una función pública que se ejerce enforma privada e independiente, sin que exista un superior jerárquico al que hayaque obedecer, ni se integra al aparato administrativo del Estado. En segundo tér~mino, el bien jurídico protegido es la fe pública, que no es un bien que pueda estaren el comercio de los hombres y que el notario imprime en todos los actos queejecuta en el desempeño de sus funciones. Estos caracteres nos llevan a pensar quela retribución, que debe percibir el notario es el honorario profesional, sea o noabogado, porque al fin y al cabo es un ejercicio profesional; y, que el mismo debeser regulado a través del arancel en consideración a la necesidad social de laintervención notarial y a fin de evitar la competencia desleal que puede muy bienponer en riesgo la fe pública. Honorario es, para Eduardo J. Couture en su Voca~bulario Jurídico, "por oposición al sueldo, la retribución que se abona a dichosprofesionales por obra hecha y no por período de tiempo".

La legislación peruana, desde donde recordamos, ha seguido el parecer pro-puesto, desde que siempre ha considerado los derechos notariales como honorariosprofesionales y los ha regulado por medio del arancel.

Sin embargo, no todos son de la misma impresión. Una reciente publicación deuna revista especializada en materia tributaria en el Perú ha dado un enfoquediferente al concepto de derechos notariales al absolver una consulta sobre lanaturaleza de los mismos, afirmando que si la función notarial es ejercida por elpropio notario en fonna independiente e individual. se está frente a un honorarioprofesional y consecuentemente, sujeto al régimen tributario de rentas de cuartacategoría; pero, si por el contrario, cuenta con personal dependiente a su cargo ydispone de una infraestructura, es una entidad empresarial, no profesional y surégimen tributario es el de tercera categoría, asimilando el trabajo notarial concualquier otra actividad comercial o industrial, mercantilismo puro.

No compartimos este criterio, como es de suponer, ya que parte de considera-ciones erradas y por demás ilógicas. El Notariado se ejerce independientemente,pero ello no significa individualmente, porque si bien la función es de carácterpersonal, el notario requiere de colaboradores para su ejercicio. Es difícil pensar

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en un profesional cualquiera que ni siguiera necesite el concurso de una secretariao un procurador o asistente. Pero más difícil es imaginar a un notario u otroprofesional sin requerir de infraestructura para el desempeño de su función oespecialidad. Cre~mos firmemente, que esta opinión que cuestionamos, no revistemayor importancia y que cae por su propio peso e insubsistencia.

Pero esta no es la única opinión singular y discrepante a nuestro criterio. Existeun proyecto legislativo en el Congreso Constituyente Democrático del Perú que,propone que los derechos que cobran los notarios son nada más ni nada menos quetributos y en consecuencia, pretende incluir a los notarios dentro del Programa deRacionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegiosy Sobrecostos.

Se sustenta esta propuesta en que la función notarial es un servicio público, yaque reúne las características inherentes a éstos, como continuidad, regularidad,uniformidad, generalidad y obligatoriedad en la prestación del servicio; y, portanto, los derechos notariales contenidos en el arancel notarial "son tributos quese originan como contraprestación por un servicio público indidualizable Estainterpretación desconoce el ejercicio privado de la función notarial y de su natu-raleza profesional, y convierte a los notarios en meros recaudadores de tributos.Lo más grave del caso, sería que al disponer libremente de los honorarios (supues-tos tributos) se estarían cometiendo apropiaciones ilícitas o actos de defraudacióntributaria en agravio del Estado.

Arancel, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es"una tarifa oficial que detennina los derechos que se han de pagar". Cabanellas,por su parte, en su Diccionario de Derecho Usual, define el arancel corno la "tarifaoficial que establece los derechos que se han de pagar por diversos actos o ser-vicios administrativos o profesionales". José Alberto Garrone, en su DiccionarioManual Jurídico dice que "también se denomina arancel, el monto de las tarifasu honorarios que deben percibir los profesionales por la prestación de sus servi-cios. "De estas definiciones podemos desprender que el arancel es un pago exacto,que no admite una cifra mayor ni otra menor. No es, necesariamente, tampoco unaTabla de Honorarios Mínimos, aunque algunos se inclinan a pensar en ello.

El establecimiento del arancel como forma de cobro de los honorarios profe-sionales a cargo del notario, es incuestionable. De esa fonna, por un lado, segarantiza una competencia leal entre los notarios basada exclusivamente en lacalidad, eficiencia y oportunidad de los servicios y no en mayor o menor costo delos mismos; y, por otro lado, se garantiza a la sociedad un honorario igual en todoslos oficios notariales, que debe ser justo y equitativo, proporcional al servicioofrecido y prestado y en relación directa con la naturaleza, alcances y responsa.bilidades del acto efectuado.

La novísima Ley del Notariado Peruano, aprobada mediante Decreto Ley 26002,vigente desde el 28 de diciembre de 1992,ha optado una vez más, en el sistemade arancel. Pero contieneinnovacionesrespecto a la legislación anterior. El inciso

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h) del artículo 130, establece, con meridiana claridad, que corresponde a] Colegiode Notarios "aprobar el arancel de derechos notariales de su jurisdicción, dandocuenta al Consejo del Notariado". De esta manera, e] legislador ha confiado en larespetabilidad, profesionalismo y criterio de justicia y equidad de los ColegiosNotariales, dándoles ]a facultad de aprobar sus propios aranceles, sin necesidad deaprobación por el Ejecutivo ni otra instancia o Poder del Estado. Responsabilidadde magnitud tal, que los Colegios no pueden desaprovechar, no por interesespersonales ni gremiales, sino por el alto prestigio del que son objeto y que estadelegación Supone. Con esta nueva nonnatividad, se deroga la facultad del Con-sejo del Notariado del Ministerio de Justicia como ente supervisor de la actividadnotarial, contenida en el D.S.028-81-JUS, de proponer e] arancel de cada Colegio,con infonne favorable de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios delPerú, para su posterior aprobación por Decreto Supremo de Justicia.

Cada Colegio tiene que aprobar su propio arancel. En el Perú, existen 20Colegios de Notarios y cada uno de ellos responde a características especiales, asaber: diversidad de contratación, de población económicamente activa, de usos ycostumbres, teniendo zonas más deprimidas que otras, etc. Estos factores hacen,inclusive, que dentro de un mismo Colegio existan territorios de distintas carac-terísticas, pero sus integrantes son los más apropiados para detenninar su regula-ción. Pretender establecer un arancel con criterio nacional en un país como elnuestro, es desconocer nuestra propia realidad e idiosincrasia.

Sin embargo, es cierto reconocer, que un arancel aprobado por la propia orga-nización notarial tendrá menos fuerza de exigibilidad que si lo fuera por el Estadomismo, que puede hacer prevalecer su jus imperium con el rigor que el casoamerita. Pero el éxito de] arancel dependerá del respaldo moral de los notarios ensometerse a él, como la labor de fiscalización que se lleve a cabo.

El problema de fondo repetimos, es la aplicación del arancel. Ya en 1944, noslo recuerda el escribano Francisco Ferrari Ceretti, en su articulo "Una ResoluciónMinisterial que restablece los principios de la Función Notarial, publicado en ]arevista del Notariado, José Adrián Negri decía: "El gremio de Buenos Aires, harecibido alborozado esa nueva conquista del Colegio, olvidando tal vez que apa~rejada al derecho de ajustar a la ley e] honorario, corre la obligación ineludible,inexcusable, iccenunciable, de darle estricto cumplimiento:. Por su parte, el mismoFeccari cita también al notario español Joaquín Costal, quien en 1898, o sea, hace95 años atrás, se refería a este espinoso y perjudicial problema de la siguientemanera. "El mal mayor que padecen los notarios nace de ellos mismos, de haberreducido su profesión a una industria libre, cuya retribución no se regula por elarancel, sino por las reglas de ]a mas desenfrenada competencia".

El cumplimiento del Arancel está intimamente ligado al concepto de moral.Existe, pues, una relación estrecha entre ética y arancel, que se manifiesta en tresórdenes: respecto a los usuarios de los servici05 notariales, de los propios colegas;y, la institución o Colegio Notarial.

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Frente a los dientes o usuarios, se presenta al Notariado como una institucióndigna de poco crédito y confianza, ya que por razones de orden económico, seincumplen las dispcsiciones arancelarias, afectando así la buena imagen del No-tario y de su corporación. Si se ¡ncumple el arancel, que otras cosas más no seincumplirán? Es cierto que el usuario busca al notario más barato y no rl%lama alque le cobra menos, pero ese cliente se lleva una impresión negativa de la con-ducta del notario, la que se la atribuye a todos sus colegas como si todos tuvieranel mismo comportamiento. Esta actitud lleva a los ciudadanos de ir de una oficinanotarial a otra en la búsqueda de aquella que le ofrece el menor honorario, pres-cindiendo de la calidad de1servicio e ignorando que en muchos casos por la faltade una eficiente caJificación de sus títulos, se puede ver en la necesidad de otorgarnuevos instrumentos para subsanar los defectos del primero.

Respecto a los colegas, el incumplimiento del Arancel, constituye un flagrantecaso de competencia desleal. El arancel persigue que todos cobren los mismosderechos por ]a prestación del mismo trabajo, pero algunos, por captar más trabajoprefieren el fácil recurso de la inmoralidad cobrando sumas inferiores a las esta-blecidas, en vez de limitar la competencia a un sano y libre desarrollo de lascapacidades intelectuales y de organización. Insistimos, la competencia en el ámbitonotarial, por sus peculiares caracteres, debe estar basada en la eficiencia y calidaddel servicio, más no en el costo del mismo. Caer en esta situación es una verda-dera ofensa y falta de respeto a los colegas de profesión. Pero así como es criti.cable el cobro de sumas inferiores a las fijadas en el arancel, lo es también elcobro de sumas mayores como si uno estuviera más calificado que los demás,basadas en los casos de notariado de número, en el reducido grupo de profesio-nales que pueden haber en la localidad.

Frente al Colegio Notarial, el no respeto del arancel, de desacato a la autoridadinstitucional, que en uso de sus atribuciones debe establecer1o. Si existieran dis-crepancias o dudas en la aplicación del arancel, hay la posibilidad de ejercer lasacciones del caso ante el propio Colegio, para rectificar un honorario o paradisipar la duda de interpretación, sin que tenga que recurrirse a la violación delarancel y al consiguiente acto de rebeldía a su instituci6n. Más grave aún, es elcaso de aranceles aprobados por las autoridades de gobierno o legislativas, quetampoco se cumplen en abierto desafío a las autoridades establecidas.

Creemos sinceramente, que el incumplimiento del arancel obedece a un delibe-rado propósito de parte del profesional. Aquí precisamente tenemos en juego elaspecto moral. En algunos casos, pocos, se l;Iebea caso de dudas en la aplicaci6n,como puede suceder cuando los aranceles 'QOson suficientemente claros. En elcaso específico de los Notarios como depositariosde la fe pública, el aspecto dela moral debe revestir la mayor importancia. Pero vemos, con pesar, que no siem-pre es así. Hay colegas, aunque sea duro decirlo, que han ingresado a la funciónnotarial con animo mercantilista,dondelas más efectivas reglas de mercadeo tienesustento y utilidad. Así, se ofrecen comisiones y se usan otros mecanismos paracaptar clientela y de esa manera, conseguir trabajo bastante interesante. "El éxito

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profesional" se mide en función del mayor trabajo que se tiene, sin importar losmedios que se utilizan para conseguirlo. Es lo que Bernardo Pérez Fernández delCastillo, en su obra "Ética Notarial", llama "agresividad notarial". Concepto equi-vocado de éxito. Por cuanto se logra de espaldas a la ética profesional y personal.

Los Colegios de Notarios deben ejercer una permanente vigilancia sobres suscolegiados, no sólo sobre su desempeno profesional, sino también sobre el cum-plimiento del arancel. En el caso peruano, la anterior legislación notarial manteníadudas sobre la legalidad del arancel que aprobaba el Colegio de Notarios, ya quehabía un conflicto de normas legales, una que delegaba a los colegios su aproba-ción; y, otra, que requería de una norma gubernamental. Este hecho fue un impe-dimento para que los colegios ejercieran su fiscalización. La nueva ley del Nota-riado confiere en forma meridiana, la facultad de aprobar el arancel a los Colegiosde Notarios. Asimismo, faculta expresamente a los colegios a vigilar su cumpli-miento. Los Notarios debemos ser los primeros en exigir el cumplimiento de estaatribución, en resguardo de nuestra imagen institucional.

La nueva Ley del Notariado Peruano, Decreto Ley 26002, establece en suartículo 16, inciso d), que es deber del notario "cobrar honorarios profesionales deconformidad con el arancel"; y, en el capítulo de las faltas, referido a la vigilancia,en su artículo 149, inciso h), califica como falta sujeta a proceso disciplinario "elincumplimiento de los deberes del notario establecidos" en la propia ley.

Según la gravedad de la falta cometida, la sanción puede ir de una simpleamonestación privada a la drástica destitución, pasando por la amonestación pú-blica y la suspensión, que puede ser de 1 a 30 días o mayor de 30 días a 1 año.

Como contrapartida el artículo 19 inciso c) del mismo cuerpo legal, señalacomo derecho del notario, "negarse a autorizar instrumentos públicos ...cuando nose le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y formaestablecida en el arancel".

Pero tan importante como fiscalizar el arancel, es el establecer el mismo. Estedebe ser justo y simple, que respete el derecho de los usuarios, pero que a su vezpermita satisfacer los gastos de operación e infraestructura que el ejercicio deman-da. No debemos olvidar que el notario latino ejerce sus funciones en forma inde-pendiente y en consecuencia, al no depender del aparato administrativo del Estado,no le representa costo alguno a este. El notario debe cubrir todos sus costos deoperación, tanto de personal, de cuidado y seguridad de los instrumentos queconserva, como de modernización de sus oficinas para estar en condiciones deofrecer el más óptimo de los servicios. Cuanto mejor estructurado sea el arancely mejor calculado el honorario a cobrar, más factible será su cumplimiento. Igual-mente, para ello debe ser objeto de actualización cuando las circunstancias así loexijan y exhibirse en lugar visible de las oficinas notariales para que los usuariospuedan tener acceso a él y exigir al notario se sujete al honorario establecido. Enlos países donde el arancel es fijado por el Estado, la actualizaci6n siempre esretardada, estableciéndose inclusive plazos de vigencia demasiado prolongados

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que no se ajustan a la rea1idad económica y esa circunstancia ocasiona desordenese incumplimientos, convirtiendo el arancel en obsoleto "la inadecuación de losaranceles, provocá"su inobservancia y violación" afinna el notario principal mexi.cano Bernardo Pérez Fernández del Castillo en su obra ya citada.

La estructura de! arancel debe responder a las características de cada país ydentro de él, a cada una de sus regiones y provincias. Puede muy bien establecermontos fijos como variables, éstos últimos en escalas progresivas en función deltráfico patrimonial mantenido en el instrumento público pero siempre establecidoun tope, por que en caso contrario se podrían presentar casos de honorariosdesproporcionados y hasta en cierto sentido vergonzosos. El arancel debe prever,igualmente, el cobro de honorarios por trabajos profesionales que se realicen fuerade los días y horas hábiles, así como en función de la distancia y el tiempoincurrido.

No nos cabe duda que el trabajo protocolar como extraprotocolar del notario,con algunas excepciones, debe ser regulado estrictamente en el arancel, corno lasescrituras públicas sin cuantía (que puede ser por cifras o por su extensión, porvalor de la foja) o las legalizaciones de finnas o de reproducciones fotostáticas,etc. Pero el arancel debe dejar en libertad al notario de fijar sus honorarios en loscasos de testamentos (por su propia naturaleza, complejidad, trascendencia, patri-monio y circunstancias de su otorgamiento), como en aquellos casos que no fueraposible de medir en foona general la intervención notarial. Pero todas esas situa~ciones especiales deben estar previstas en el arancel y ser de público conocimien-to.

El último arancel notarial español del cual tenemos conocimiento, aprobadopor real decreto 1426/1989, publicado en el boletín oficial del Estado el 28 denoviembre de 1989, contiene con precisión, cuáles son los criterios que hanservido para su elaboración, a saber: cobertura de gastos, cambio en la determi-nación de las bases, simplificación de su estructura y contenido, así como laclarificación de los conceptos. Creemos acertados estos principios que deben serrectores para la formulación de los principios en otros países que no tienen reglasclaras sobre el particular.

Una de las principales críticas de las que es objeto el Notariado, es precisamen-te la regulación de sus honorarios profesionales. En muchos casos son considera-dos elevados y por ello dada la naturaleza de la función pública que ejercen losnotarios, han habido propuestas legislativas ya sea para aumentar el número deplazas, reducir el trabajo notarial, etc. que han tenido su origen en el factor eco-n6mico. Ha faltado en el gremio notarial una debida difusión de los alcances yresponsabilidad funcional, para hacer comprender a la sociedad de su importanciay riesgos, así como el alto sentido profesional que justifican un decoroso nivel deingresos. Pero la conducla negativa de algunos notarios, no sólo en su falta decumplimiento del arancel, sino también en su exceso de concesiones y facilidades,en algunos casos comrarios a la de la nonnatividad, mellan los pocos esfuerzos

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que en tal sentido tiene como uno de sus ingredientes principales el respeto delarancel.

Uno de los aspectos que es necesario considerar en esta ocasión, es el relacio-nado a las actuales políticas gubernamentales en materia económica que están enauge, y que los países iberoamericanos estamos experimentando en un mayor omenor grado en estos últimos años. Las corrientes neoliberales propugnan unaeconomía de mercado basada en el libre juego de la oferta y la demanda.

Los principios económicos se pretenden rijan no sólo en material comercial eindustrial, sino también en los honorarios profesionales, incluyendo el notarial,como hemos observado en la República Argentina en que dentro de un conjuntode medidas de desregulación de la economía, se eliminó en arancel notarial. Elarancel tiene, para algunos observadores, un carácter inflacionario, pero desconocelos riesgos de su desregulación expone a la fe pública y la consiguiente seguridadjurídica que el notario brinda a la sociedad.,

La comunidad no requiere solo de seguridad económica, sino en primer térmi-no de seguridad jurídica y con ella, como consecuencia, obtiene la económica, Elderecho de origen romano germánico en que se sustenta nuestro derecho positivopersigue precisamente ese objetivo, a diferencia del derecho sajón, que tiene unainspiración diferente y trata de conseguir seguridad económica principalmente.Por ello, el gran auge de las empresas de seguros en el mundo sajón y uno de susproductos: el seguro de títulos,

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El problema de costos así como de simplificación de trámites, tienen especialpreferencia en los tiempos actuales. Se atribuye como una de las causas másimportantes del sub desarrollo y retraso de nuestros pueblos, el excesivo trámiteburocrático y los altos costos que representa la formalidad, En los últimos años enel Perú, se ha tratado de combatir ambos factores negativos y se han dictadonormas que en alguna manera han interferido en la función notarial. La creaciónde fedatarios en la administración pública para certificar reproducciones fotostáticasque van a ser utilizadas dentro de la propia entidad del Estado, la creación defedatarios públicos y particulare's para certificaciones de archivo microfilmados; y,la intervención de abogados colegiados en la titulación de propiedades ubicadas enlas zónas marginales, son ejemplos del desplazamiento de los notarios en susfunciones, principalmente por la honerosidad que su intervención representaba.Por eso, es de suma importancia que, los aranceles sean razonables y no arbitrariosni desmedidos, so riesgo de seguir perdiendo otras competencias funcionales ocompartidas con otros profesionales o funcionarios públicos, como viene suce-diendo igualmente en México con los corredores Públicos.

Recientemente ha sido presentado ante el Congreso Constituyente Democráticodel Perú, un proyecto de ley que pretende que se establezca un honorario máximoa cobrar, al proponer que los honorarios profesionales de los notarios se cobren"de conformidad con el arancel referencia]", Esta propuesta tiene un claro conte-

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nido económico, de propiciar una competencia económica, hacia abajo, limitandoel honorario a una cifra máxima; pero, a la vez, recoge una realidad que se apreciadía a día, felizmente en algunas pocas oficinas notariales, de cobrar honorariosmenores al arancel con el ánimo de ganar más clientela. Creemos que la legisla-ción de esta realidad, será contraproducente, y contribuiría a hacer decaer el ser-vicio notarial, que hoy día es bastante eficiente y aceptable, en el afán de reducirhonorarios para no perder clientela y poder subsistir en un mundo de competenciaseconómicas y no de calidad y eficiencia. El proyecto también pretende retirar lafacultad de los colegios de aprobar sus aranceles, restringiéndoles a solo proponer-los ante el Consejo del Notariado para su aprobación por éste. Como justificaciónde estas propuestas se esgrime que "le compete al Estado defender los derechosde quienes, debido a los altos costos de los servicios notariales, no pueden accedera la garantía de autenticidad y legitimidad impuesta por el orden público y que enla actualidad ostentan los notarios, por delegación del propio Estado".

El argumento expuesto no se ajusta estrictamente a la verdad de la situación.Precisamente, el arancel prevee el caso de personas ubicadas en zonas marginalesy por ende de menores recursos, donde los honorarios pueden ser reducidos; asícomo el caso de no cobro de los derechos notariales. Adicionalmente, se hansuscrito sendos convenios con el Ministerio de Trabajo y de Industria, para faci-litar la constitución de Empresas Mercantiles a honorarios reducidos, como unaporte del notariado dentro de su función social, a la reactivación económica delpaís y la generación de nuevos empleos.

La propuesta legislativa es una voz de alerta. La crítica fácil a unos supuestosaltos honorarios, cuestionan tangencialmente el orden establecido y más aún, latitularidad del notario en el ejercicio de la fe pública, como podemos deducir departe de la exposición de motivos del proyecto recogida líneas arriba.

El Notariado debe mantener y en la medida de lo posible, mejorar su prestigio.Eso no se logrará con aranceles notariales máximos o la libre competencia. S010el arancel, escrupulosamente estructurado y estrictamente observado contribuirá, ala par de una conducta intachable tanto en la vida pública como privada delnotario, a prestigiar a la función notarial. En esta tarea, de profundo contenidoético, debemos estar todos los notarios comprometidos en salvaguarda de nuestramilenaria institución.

Vale la pena concluir esta modesta contribución a la VI Jornada NotarialIberoamérica, reproduciendo una sentencia breve pero de hondo contenido y sig-nificado que, Francisco Ferrari en su artículo antes citado, escribiera "Ei notariadoque prescinde del cumplimiento de los principios éticos y morales, forzosamentedecae, desciende y tiende a desaparecer". Es nuestra obligación impedirlo.

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