Revista Anual del Instituto de Estudios Penales

8/14/2019 Revista Anual del Instituto de Estudios Penales

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Revista de Derecho Penal del Instituto deEstudios Penales

Ao 1, nro. 1

Agosto 2009

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)


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Revista del Instituto de Estudios Penales

www.iestudiospenales.com.ar 2

Revista de Derecho Penal del Instituto deEstudios Penales

Publicacin Anual

Coordinadores de la revista

Mercuri, Guillermo Gastn.

Voisin, Carolina.

Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales

(8000) Baha Blanca

www.iestudiospenales.com.ar

[email protected]


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Presentacin

El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigacin dela Ciencia del Derecho, especficamente en las disciplinas penales tanto desde el

espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el DepartamentoJudicial Baha Blanca, reunindose fsicamente, en forma mensual, en la sede delColegio de Abogados de Baha Blanca.Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano dedifusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite en suseno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodolgicamentecorrecto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el nicovalladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho.

El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto a lascontribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia.Esta revista se divide en dos secciones, una denominada Actividades Acadmicas yotra llamada Doctrina.Actividades Acadmicas nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros yasistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentacionesdesarrolladas por un ponente con base en algn trabajo de doctrina preexistente, paraposteriormente abrir la discusin sobre el mismo. En esta revista slo se publican las

presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en la esfera de lasreuniones del IEP, respetndose de tal modo el enfoque dado por el ponente a lacuestin central.En Doctrina se publican diversos trabajos referidos a la temtica penal y procesalpenal, enviados por profesionales locales o de otros departamentos judiciales oprovincias.Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos delespectro punitivo.La abog. Romina Sette ha aportado reflexiones sobre diversos tpicos del instituto de lasuspensin de juicio a prueba, abordando, ms all de la especificacin de la matrizepistmica preliminar, tres problemas desinsaculados de los mltiples que reporta lafigura de que se trata.


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El ensayo del abog. Adrin Maximiliano Gaitn renueva la discusin en torno a las dosgrandes escuelas que, durante el siglo XX, pujaron por explicar y replicar la naturalezay alcances del Injusto Penal.El abog. Juan Cumiz, adopta en su trabajo, una posicin provocadora acerca de la

importancia en la discusin ritual actual del principio de oportunidad, arriesgando unatesis de relevancia del mencionado respecto del principio de legalidad a la luz delsistema de garantas procesal que ilumina los procedimientos occidentales.Finalmente, el abog. Ramiro Fernndez Lorenzo reedita, desde un margen esquemtico,el conocido debate que, las figuras de agresin recproca, apontocan en la discusinconstitucional.Hacemos votos para que, esta publicacin, que hoy inicia su discurrir, alcance unespacio de problematizacin y aportes en la global marcha de la rica (y ya desmesurada)

polmica sobre temas penales y procesal penales.

El Director


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ndice

PRESENTACIN

ACTIVIDADES ACADMICAS1) Pazos Crocitto, Jos Ignacio; Entre la tentativa y los actos preparatorios , Marco deanlisis: La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa , 2 ed., Hammurabi, 1998, BuenosAires. pg. 9 a 14.

2) Carnevale, Carlos; La teora de los fines de la pena , Marco de anlisis: La obra deGnter Stratenwerth;Qu aporta la teora de los fines de la pena? (trad. Marcelo A.Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho

Penal y Filosofa del Derecho, Bogot, 1996. pg. 15 a 20.

3) Pazos Crocitto, Jos Ignacio; La posibilidad de violacin de una norma propia por el partcipe , Marco de anlisis: La obra de Sancinetti, Marcelo A.; Ilcito personal y

participacin , 2 ed., Ad hoc, Buenos Aires, 2001. pg. 21 a 26.

4) Gutirrez, Ricardo; El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos , Marco de anlisis: El trabajo de Pinto,

Mnica; El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para laregulacin de los derechos humanos , en Abregu, Martn (coord.) La aplicacin de lostratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. CELS- Editores delPuerto, ao 1997. pg. 27 a 31.

5) Cumiz, Juan A. y Human, Carlos E.; Concurso aparente entre la tenencia de arma y el robo con arma , Marco de anlisis: La obra de Patricia S. Ziffer El concurso entrela tenencia de arma de guerra y el robo con arma, Universidad Externado de Colombia,Bogot, 1996. pg. 32 a 39.

6) Sette, Romina y Panzarasa, Flavia; El lenguaje y su influencia en la redaccin detipos penales. El delito de peculado , Marco de anlisis: El trabajo de Di Giorgio, JulioCsar; El sentido del verbo sustraer en el delito de peculado , en Revista de DerechoPenal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, pgs. 121 a 134 y el trabajo de Claudio Navas Rial y


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Marcelo Alvero; Malversacin de caudales pblicos y peculado , en Revista de DerechoPenal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, pgs. 223 a 266. pg. 40 a 49.

7) Mercuri, Guillermo G.; La independencia y autonoma del Ministerio Pblico

Fiscal con la reforma constitucional de 1994 (art. 120) a partir del anlisis del Fallo dela Corte Suprema de Justicia de la Nacin Quiroga , Marco de anlisis: Garca, LuisM.; El caso Quiroga o el primer golpe de demolicin al actual sistema deenjuiciamiento criminal en el orden nacional. Reconstruyendo entre las ruinas hasta

que se acuerde un plan de construccin alternativo , en Pitlevnik, Leonardo G.;Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 2, Hammurabi,Buenos Aires, 2007, pg. 173 a 331. pg. 50 a 71.

8) De Rosa, Hugo; Control de Constitucionalidad , Marco de anlisis: Moreso, JosJuan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta , en Revista Discusiones, Ao 1- nro. 1,Ediuns, Baha Blanca, 2000, pgs. 15 a 51; Gargarella, Roberto; Los jueces frente alcoto vedado , Ao 1- nro. 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, pgs. 53 a 64 y Bayn, JuanCarlos; Derechos, Democracia y Constitucin , Ao 1- nro. 1, Ediuns, Baha Blanca,2000, pgs. 65 a 94. pg. 72 a 85.

DOCTRINA

1) Sette, Romina; Suspensin del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes . pg.87 a 118.

2) Gaitn, Adrin Maximiliano; Injusto Penal . pg. 119 a 147.

3) Cumiz, Juan A.; El principio de oportunidad: el necesario abandono del principiode legalidad para una justicia penal igualitaria . pg. 148 a 165.

4) Fernndez Lorenzo, Ramiro; Homicidio o Lesiones en ria. Su constitucionalidad .pg. 166 a 171.


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Actividades Acadmicas


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I

Entre la tentativa y los actos preparatorios

Marco de anlisis. La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa , 2 ed., Hammurabi,1998, Buenos Aires.Ponente. Jos Ignacio Pazos Crocitto

1.- IntroitoEn esta obra, el profesor de la Universidad del Noreste, procura distinguir entreactos

preparatorios (i.e. atpicos, y por ello impunes), yactos de tentativa (i.e., tpicos y porende punibles).

2. El problema Existe una falta de una herramienta terica que permita forjar soluciones para el anteriormarco: racionales, uniformes y constantes.

3. El iter criminisEs el proceso temporal que va desde ladecisin como producto de la imaginacin delautor hasta elagotamiento de la ejecucin del delito. Es un camino jalonado por el

conjunto de momentos criminolgicos que se suceden en la dinmica del delito.El desarrollo del delito es un proceso continuo o una dinmica ininterrumpida.Hay momentos deliter temporal en que:

Se prohbe la intervencin estatal : Son las que tienen lugar en el fuero interno del agente, acorde conel principio deUlpiano: cogitationis poenam nemo patitur . Tambin se excluyen los actosinmediatamente precedentes a la ejecucin misma que no conllevan un peligro o riesgo:actos depreparacin.

Excepciones :a. Delitos incompletos ms amplios que la tentativa : Consisten en extender lo prohibido

excediendo el mbito de la tentativa hasta abarcar una actividad preparatoria, se altera el alcancede la frmula general delart. 42 del C.P., amplificando la tipicidad. No se admite la tentativa deestos supuestos. Ej.: conspiracin para cometer traicin (art. 216 del C.P.) o sedicin (art. 229del C.P.), en virtud delprincipio de subsidiaridad, de consumarse el delito se excluyen estasfiguras. Son las nicas admisibles en el derecho argentino, desde el plano de lo ntico, y seutilizan pues si se consumara el delito ya sera imposible intervenir es un dato de la realidad-(Ej: rebelin consumada):

b. Tipificacin independiente de ciertos actos preparatorios : Da lugar a tipicidades que podranadmitir la tentativa. Ej.: tenencia de materiales destinados a falsificar (art. 224 del C.P.),asociacin ilcita (art. 210 del C.P.). Son de constitucionalidad dudosa y figuras ilegtimas. Unacrtica emprica a estos delitos de peligro abstracto en laexperiencia de la Universidad de Yalesobre los Torturadores Obedientes.

Se prohbe la conducta del agente . La tentativa.


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La teora deFrank hall muchos tericos que siempre dentro de sus lineamientos, procuraron buscarfrmulas generales:

a) Carmignani: Sealaba en el cdigo italiano de 1930 la equivocidad o inequivocidad de losactos de tentativa , ello si bien puede provenir de lo subjetivo, la determinacin en realidadera procesal no penal, fundada en una cuestin probatoria.

b) Liszt: Buscaba el criterio en el mismo texto de la ley.c) Beling: Los actos preparatorios constituan elementos accidentales del tipo.d) Mittermaiery Frank: Reconocen que no slo es tentativa el comienzo de ejecucin del tipo

sino el acto precedente lgicamente necesario.e) Max Ernst Mayer: En los delitos materiales busca perfeccionar la delimitacin con la

agresin al bien jurdico.f) Meyer: Apela a criteros de causalidad.

Todo esto desemboc indefectiblemente en laTeora del Plan concreto del autorque no es unateora de puro desvalor de accin sino en que cada verbo de un tipo legal se realiza de una maneraparticular.

Plan concreto del autorNo debe entenderse unaprogramacin altamente elaboradasino simplemente elcmo de larealizacin tpica, que puedetambin ser decidido en formabastante sbita, por lo que no seexcluye las que son decididas enestados emocionales que excluyenla culpabilidad

Se trata de una teoraobjetivo individual , pues:I. Preserva una consideracin objetiva (que escompatible con el fundamento de lapunicin de la tentativa).

II. Permite una mayor aproximacin a ladeterminacin del momento en que elpeligro de lesin comienza a sertpicamente relevante (la apelacin alpeligro tiene su inici en los autoresliberales:Feuerbachy Carrara ). Lapeligrosidad no va aislada, precisa de undato indicador que la acompae pues eseminentemente graduable .

Mecnica de la teoraLa duda radica frente a la mala programacin o causalidad en si hay que atender a:A) La realidad : Es determinante el peligro para el bien jurdico, no basta la imaginacin del autor,

sino lo que realmente haca, accin con que daba comienzo al verbo tpico (elcmo ) por la quehaba optado para su ejecucin. v.g.: se entabla una conversacin banal y el otro comienza aimaginarse lo que no se dijo, no hay tentativa pese al peligro real, porque en la representacindel autor no empez a estafar.

B) Representacin del autor : v.g.: creer que se est engaando a quien no entiende lo que le dicen,ya que no entiende el lenguaje, slo en su imaginacin estafa.

No se trata de elegir entre uno u otro criterio sino de relevar tpicamente la conducta en la medida enque ambos coincidan, y no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real desconocido.

Se lo carga con el real y por l conocidoElFuncionalismos se vale de larepresentacin del autor , pues concibe aldolo comorepresentacin(Jakobs). Omiten el dato objetivo pero deben reconocer (crtica) que as se puedellegar a legitimar la tipicidad de una tentativa inidnea aun cuando no sea expresiva de ningnpeligro. No tiene sustento en la realidad del mundoEj. con crtica de Zaffaroni: Quien se propone matar en 20 dosis de veneno, pero muere en la primera (en realidad hay delito

culposo y tentativa), no puede seguirse un dolo total. A quiere matar a B que pasa a cierta hora por un lugar, pero la vctima llega una hora antes

mientras A estaba practicando disparos para no fallar, y por esa razn los disparos rozan a B (alo sumo hay lesiones culposas).


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6. La tesis de Nelson Pessoa El punto de partida de su digresin es lateora del plan concreto , pues si bien es la msavanzada en la materia, posee un potencial inexplorado.Recepta el constructo de laaccin elaborado por Welzel, en cuanto: a) es una conductacon un componente final, b) el autor selecciona los medios para la consecucin de dichafinalidad, y c) la conducta es un fenmeno inseparable de su manifestacin ntica, su

plano ontolgico es relevante para las construcciones desde la tipicidad.Sostiene que toda conducta esdinmica y que como tal se halla eslabonada en unadivisin funcional de los comportamientos . As, el proceso de seleccin de los mediostiene un ncleo y actos perifricos (e indefectiblemente debe tender a la finalidad).Esta divisin funcional de comportamientos consiste en que, si bien todos tienen porobjetivo hacer efectiva la finalidad, hay actos que se dividen en:

SntesisLaTeora Objetiva, con el correctivo delplanconcreto del autorno subjetiviza el peligro.Sirve para que un tercero valore la proximidadinmediata del peligro a la realizacin tpica.

La referencia al plan del autor es un datosubjetivo que restringe la extensin de otroobjetivo.No opera en forma independiente alrequerimiento de objetividad dado por laproximidad a la consumacin sino que lacomplementa.

Ej.: Quien quiere envenenar a otro colocandoveneno en un plato, depender del planconcreto del autor si ste se le debe servir a lavctima o ste se lo ha de servir directamente(habr acto preparatorio o tentativa segn elcaso).

En tanto la dogmtica penal no disponga de basesms certeras, siempre debe tenerse claro que:

ante la duda insalvable debe recurrirse a lainterpretacin restrictiva de la ley

Criterios:a. El comienzo de ejecucin del delito no es

estrictamente el comienzo de ejecucin de laaccin sealada objetivamente en el verbotpico.

b. Abarca adems los actos que, conforme al plandel autor (el modo de realizacin tpico elegidopor el autor), son inmediatamente anteriores alcomienzo de ejecucin de la accin tpica eimportan objetivamente un peligro para el bien jurdico.

c. Un acto parcial ser inmediatamente precedentea la realizacin de la accin tpica cuando entreste y aquel no haya otro acto parcial en el planconcreto del autor.

La doctrina Argentina1. La tendencia es por el criterio objetivo con complementacin material hacia el

peligro (Zaffaroniy todo lo expresado hasta aqu).. Criterio objetivo individual (Nuez).. Perfeccionamiento del criterio objetivo individual : Tesis dePessoa, muy

novedosa, donde se sostieneel acto productor de la finalidad como acto detentativa.Efecta una divisin funcional de los actos que configuran laestructura del plan concreto y que distingue entre: Actos productores. Actos facilitadores (actos de naturaleza preparatoria).


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1. Acto productor de la finalidad : son los que tienen por funcin esencialhacer efectiva la finalidad.

2. Actos posibilitadotes de los productores de la finalidad : no estnpensados para materializar la finalidad, sino para posibilitar a los actos

que s tienen esa tarea.Los primeros no se agotan en un solo comportamiento como unidad fisiolgica.ntimamente vinculado a ellos se encuentra la relacin entre eltipo penal y los actos

productores , pues la extensin de estos ltimos est determinada por aquellos. As, debeanalizarse el tipo penal (v.g. robo art. 164 C.P.-) ya posteriori el plan concreto delautor para aprehender cules son los actos que materializan tales exigencias tpicas.El acto productor de la finalidad debe analizarse conforme al plan concreto del autor,este ltimo baremo determina a aquel (v.g. la mujer que procura envenenar al marido

con la cena: a) hiptesis de necesidad de servir el alimento por el agente, b) hiptesis denecesidad de que se sirva el alimento la propia vctima).

7. CrticaEl trabajo de Pessoa presenta una serie de problemas relevantes en diversos campos:

1. Problema epistmico- lgico : Si bien sostiene que a partir de esta 2 ed. de laobra, ha abandonado las estructuras lgico- objetivas reales de Welzel, paraacercarse al funcionalismo de Roxin, lo cierto es que esto queda en el plano de

lo argumental, pues su construccin contina abrevando en la matriz epistmicawelzeliana. En ningn pasaje de la obra engarza su tesis a la construccinimputativo- objetiva de Roxin, sino que, lejos de ello, contina utilizando lasestructuras ntico- ontolgicas del maestro de Bonn.

2. Problema proyectivo metodolgico : Estructura su obra en base a una promesaincumplida: el hallazgo de una tesis dogmtico filosfica que devenga en unpaso ulterior de profundidad a la tesis del plan concreto del autor , cerrando as el crculo crtico de la problemtica delimitadora entre actos impunes y puniblesdel iter criminis. No lo logra, lo que s es positivo es la procura de hallar taldefinicin, y el manejo discursivo de la tesis de Welzel denotando su relevanciaen la materia.

3. Problema propio del fraude de etiquetas : la distincin entreactos productores yactos facilitadores , parece recrear, con rtulos diversos, la misma diferenciacin


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que introducen losactos en tentativa y losactos preparatorios , aunque Pessoaprocura funcionalizarlos para sortear este problema, nada nuevo se aporta.

4. Problema argumental : En la aplicacin de la teora a los casos concretos, Pessoaextrae conclusiones y construcciones que, ms que derivadas de su aparato

terico- conceptual, se presentan como intuitivas. Nada de malo subyace enextraer conclusiones intuitivas, mxime que estas suelen proporcionar unaplataforma pseudopragmtica, pero no es el caso: Pessoa procura dotar de unaherramienta abstracta de aplicacin prctica, y no extraer de la praxis solucionesprcticas.


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IILa teora de los fines de la pena

Marco de anlisis. La obra de Gnter Stratenwerth;Qu aporta la teora de los fines

de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centrode Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Bogot, 1996.Ponente. Carlos Carnevale, observaciones conclusivas Jos Ignacio Pazos Crocitto.

1.- IntroitoSe procede a un anlisis en torno alsentido y fin de la pena con norte en tres baremos:

- Justificacin.- Medida.

- Clases.La cuestin presenta una evolucin en tres posibles etapas conforme el grfico quesigue:

2. Teoras fundamentadoras de la pena.Stratenwerth presenta una divisin esencial-fundamental de las teoras que brindanfundamento a la aplicacin de las penas

I. Teora absoluta de la penaSu nocin base es la fidelidad al Derecho de la poblacin, la que podra ser fortalecidaslo por una condena que se exprese como compensacin justa del hecho culpable

(Ernst Amadeus Wolff).Consideraciones preventivo-generales: el aumento extraordinario de hechos punibles dedeterminada clase, es una circunstancia que tambin eleva el contenido del ilcito delhecho individual y que consecuentemente puede ser imputada al autor (MichaelKohler).

Ilustracin

Grolman y Feuerbach

Efecto de la pena de servir a la proteccin de los bienes

jurdicos y a la evitacin del delito.Garantiza la prevencin del delito.V. Liszt

Posibles fines de la pena. Consecuencias en la prctica.

Concepcin preventivo-especial de la pena.Teora preventivo-general.


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La crtica a estas teoras es que aun cuando le atribuyan a la pena el efecto de suprimirrealmente del mundo un conflicto social manifiesto, no tienen nada que decir respectode ella como suceso social real, como forma determinada de la interaccin entre laspersonas afectadas.

II. Teoras relativas de la penaEn primer lugar puede mencionarse a la prevencin general negativa que se funda en laintimidacin de los potenciales infractores de la ley mediante la amenaza e imposicinde pena.Esta tesis es pasible de las siguientes crticas:

1. Denigra a sus destinatarios a meros objetos de adiestramiento.2. Las decisiones a favor y en contra de cometer un hecho punible normalmente no

son tomadas de caso en caso.

En segundo lugar menciona a la teora de la prevencin especial , donde el fin de la penaestara dado por la intencin de hacer inofensivo al autor (correccin o resocializacin).Las crticas a esta teora estriban en:

1. Nada dice sobre el sentido de la amenaza de la pena, sino que ella puede tener,en suma, alguna funcin prctica, slo cuando ya ha sucedido algo.

2. La correccin o resocializacin impuesta rebaja al condenado a objeto de tcnicade manipulacin.

Solo se podra sostener una oferta de ayuda para la superacin de las dificultades de la

vida, pero ese no puede ser el fin primario de la pena.III. Teora de la prevencin general positiva

En sta, se procura el fortalecimiento de la pretensin de vigencia de la normapenalmente protegida o del ordenamiento jurdico como totalidad.Importa una fuerza de configuracin de las costumbres (Hellmuth Mayer), y es unareformulacin de la teora de la retribucin funcional: tambin en el futuro se podrseguir orientndo segn la norma, se estar dentro del Derecho, si confa en su vigencia.Sus efectos son: a) confianza, b) enseanza, c) satisfaccin y d) ejercitarse en laaceptacin de las consecuencias.Las crticas a las que se hace pasible seran:

1. No puede afirmar un fin de la pena determinado de modo suficientementepreciso.

2. Con su amplia variedad de posibles efectos de la pena tiene algo que ofrecer atodos.


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No se trata de la prevencin de delitos, sino del alivio que significa la existencia y laseguridad del ordenamiento jurdico protegido (halla fulcro ltimo en la teora delcontrato social: fortalecer la vigencia de normas):hacer eso de ningn modo es solamente asunto de la justicia penal. En esa medida, ni

siquiera aparece ya como una teora especifica de la penaIV. Compensacin vctima- autor

Puede visualizarse como una cuarta fundamentacin, pues la reparacin: no puede tenerun sentido preventivo-especial, ya que desnaturaliza la idea de compensacin dejandoque aparezca como mero medio para un fin, como si la proteccin de los intereses de lavictima no fuera ya tambin como tal una tarea del derecho penal que l tuviera quecumplir.

3. Se pueden derivar consecuencias jurdicas concretas de la teora de los finesde la pena?.Stratenwerth se plantea Como compatibilizar: lo limitado e inseguro de las teoras de lapena y lo concluyente de las consecuencias que deberan permitir?Algunas cuestiones:a) la prctica de la punicin estatal tiene el efecto de impedir el delito, precisamente

por ello es difcilmente falseable (Roxin). b) No es posible entender cmo una hiptesis general de esa ndole podra ser

transformada en expresiones concretas sobre difciles problemas de detalle, si no seinfiriera precisamente a la inversa, a partir de la plausibilidad de una solucin, lasnecesidades preventivas correspondientes.

c) Observaciones marginales:

1) Dficit de fundamentacin de las teoras racional-finales del derecho penal.2) El conflicto entre posibles fines de la pena no ha dirimido: fines divergentes

conducen en general a consecuencias diferentes y a lo sumo compatibles porcasualidad.

3) Impedimentos en el mbito de las sanciones (no se puede decir que clase de penaseria ms efectiva para la vigencia de las normas penalmente protegidas, porresultar impredecible la repercusin social).

Esto reconduce a la pregunta inicial, a la que Stratenwerth seala que las teoras noresultan desacertadas, slo que lo que quieren hacer valer no es toda la verdad. No se


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puede permitir su absolutizacin. Ninguno de los fines sealados puede pretenderexclusividad.El quebrantamiento del derecho puede afectar a toda una serie deintereses legtimos , elintento de elaborarlo puede exigir igualmente el cumplimiento de mltiplesnecesidades

que pueden reflejarse en numerosos fines de la pena posibles. Cuales son estasnecesidades depende en gran parte decircunstancias del caso concreto: en un homicidioen estado emocional, a diferencia que en los delitos econmicos, no se trata de laintimidacin a terceros, en el trafico de drogas no se trata de una compensacin entreautor y victima como quiz s en un delito contra el patrimonio.

4. Problemas y solucin.Vista la respuesta al interrogante preanalizado Stratenwerth entiende que slo debe

preocuparnos la cuestin de cules de los diversos fines que pudiera cumplir la penamerecen reconocimiento en general o an bajo determinados presupuestos. Cmo selogra esto?:

1. Resolviendo las contradicciones entre los fines de la pena de todas las teoras,buscando una compensacin sostenible segn el respectivo rango.

2. Incorporando todo el saber emprico sobre los efectos de la pena,3. Manteniendo las posturas como soluciones no definitivas y4. No simplificando las teoras de la pena como dogmas.

Ello permitira que la teora de la pena an pueda aportar aquello para lo cual estuvodestinada principalmente desde siempre: proporcionar a la vez, con la reflexin sobrela legitimacin de la pena pblica, un parmetro crtico segn el cual se pueda medir

la realidad.

Tiene que configurar el marco dentro del cual lleguen a su propsito todos los aspectosdel proceso complejo que implica amenazar con la pena pblica e imponerla, con lalibertad de complementarlos y revisarlos segn el estado de nuestros conocimientosempricos y criterios tericos, pero que obliga ante todo a controlar una y otra vez lasdecisiones normativas que subyacen al reconocimiento y a la clasificacin de losposibles fines de la pena.

El discurso sobre el sentido y fin de la pena es una de aquellas tareas para la cual

nunca podr haber una solucin definitiva.

5. Algunas observaciones al anlisis de Stratenwerth.


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No es comprobable empricamente ninguno de los fines que se esgrimen para fundarla pena (v.g. prevencin general, especial, etc.). Estas teoras enfocan un pseudo-

problema , quiero valerme de un pensamiento propio de la filosofa del lenguaje.Este pensamiento es el siguiente: el hecho de que uno pueda darle la forma de una

pregunta a un enunciado cualquiera no significa, en modo alguno, que esa preguntatenga necesariamente una respuesta (o incluso sentido).

De lo anterior, la desconsideracin a la vctima, sustentada en su no conexin conninguna de las finalidades, no es sostenible.

Las teoras de los fines de la pena no pueden sostenerse en abstracto (i.e. para todala teora del delito), sino teniendo en cuenta cada figura en particular (v.g. no es lomismo lo que se busca en la punicin del robo, que respecto a la tenencia deestupefacientes).

Las diversas teoras de los fines de la pena pueden explicar su cometido de manerams adecuada, articulndose mutuamente y no excluyndose. Los discursos totalesque procuran imponer cada uno son errneos. Para esto habra que resolver elconflicto entre los fines de la misma forma en que se resuelven los conflictos deintereses.

La no comprobabilidad emprica de las teoras de los fines de la pena imponeconcesiones recprocas entre las diversas teoras procurando soluciones:

1. No definitivas.2. No estilizadas en dogmas.

Conclusin: amenazar con una pena pblica es un proceso complejo, con numerosasaristas, que reporta consecuencias deseadas e indeseadas, previsibles eimprevisibles, que no pueden reducirse a una sola ecuacin de causa- efecto.En sntesis, no hay una nica respuesta correcta, sino un sistema en continuaevolucin y que reporta un sentido nuevo cada vez.

Las teoras tradicionales de la pena, en cuanto postulados descriptivos de la realidad,son imprecisas y excesivamente vagas y en cuanto postulados normativos soninocuas. En todo caso, la teora de los fines de la pena termina reflejando su carcterabsurdo, pues un estudio realista requiere partir de la siguiente distincin analtica: obien se trata de una cuestin puramente factual , en la que se tienen que dilucidar lasdificultades a la luz de la investigacin sobre los hechos y de las metas reales que secumplen en un proceso particular o bien se trata de un problemanormativo , cuya


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solucin radica en el establecimiento consensual de ciertos lineamientos axiolgicoscomunes a las partes en discusin.

Toda discusin sobre la finalidad del castigo, es tambin una discusin sobre lalegitimacin moral de quien castiga. Este es, quizs, el aliciente capital que ha

impulsado la discusin sobre los fines de la pena durante centurias (i.e. sino como se justifica una pena a 50 aos de prisin por caso).

La teora de la pena cumple una funcin deauto-engaorespecto a la comunidadsocial. Imponer una sancin representasimblicamente , para el ciudadano comn,que el derecho penal funciona, que los delitos se castigan, que los malhechores seencuentran presos, que existe la seguridad ciudadana.

El sentimiento irracional de justicia es la base de justificacin ms directa y, desdemi punto de vista, ms convincente respecto a la aplicacin de las penas. Como se

ve, se trata de un desplazamiento simblico del centro de atencin desde el actorhacia la vctima y la colectividad. Por todo esto, es una fantasa, o en todo caso unainconsistencia moral, decir que la pena quiere rehabilitar, resocializar o en cualquierotra medida, curar al trasgresor de las normas penales. Esta inconsistencia sepresenta de manera brutal si consideramos que muchas penas suelen extenderse porla casi totalidad de la vida del autor.

La teora de los fines de la pena sirve, en primer lugar, para disimular, o en sudefecto,racionalizar el hecho de que, en la realidad de la convivencia social ypoltica, el castigo penal satisface primordialmente unimpulso de venganza de lavctima y de las personas que se sienten conmovidas por el delito.

Otro argumento contra la teora tradicional de los fines de la pena es el siguiente: enfilosofa analtica se distingue entrejuicios de valor , por un lado, y juicios de existencia , porel otro. Si bien es cierto, esta distincin puede resultar problemtica en algunos casos (puesno es fcil determinar, sin incurrir en un empirismo o positivismo ingenuos, cundo nosencontramos ante un hecho bruto y cuando ante un valor), la distincin es un mnimode exigencia metodolgica para no confundir la realidad con nuestros deseos. En el caso de

la teora de los fines de la pena, se confunden ambos tipos de juicio. Planteadas en trminosgenerales, las distintas teoras de la pena, no importa si es la teora de la retribucin, de laprevencin especial o de la prevencin general, son una aspiracinideal de que la penacumpla, precisamente, las funciones que all se le endilgan.


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IIILa posibilidad de violacin de una norma propia por el partcipe

Marco de anlisis. La obra de Sancinetti, Marcelo A.; Ilcito personal y participacin ,

2 ed., AdHoc, 2001, Buenos Aires.Ponente. Jos Ignacio Pazos Crocitto

1.- IntroitoEl trabajo apunta a analizar la estructura de la participacin .Por participacin, es decir, su concepto, debemos partir de la percepcin de la existenciade las pautas que siguen:1. Es el delito doloso,

2. Cometido por va de un injusto doloso ajeno,3. Consistente en un aporte al mismo,4. Hecho en forma deinstigacin o complicidad .

2. Marco general.Dos espectros de anlisis de la participacin

Sancinetti procura fundar la Posibilidad 2

3. El principio de accesoriedad. Planteo del problema.Debe partir de entenderse que la participacin es unconcepto de referencia , pues estligado a un hecho doloso ajeno, esto le da un carcter inevitable:Su accesoriedad

Es un concepto relacionante o referencial (i.e. se relaciona a algo), la tipicidadparticipativa es siempreaccesoria de una accin tpica y antijurdica, no puede dar lugarla participacin a tipos independientes.El explicitado sera el planteo tradicional. Sancinetti entiende que siempre se haconfundido en l a dos dimensiones distintas:

Posibilidad 1Ilcito

(lesin a un objeto fsico de bien jurdico)

Hecho punible(hecho exterior que perturba)

Posibilidad 2Ilcito

(quebrantamiento social de una norma de conducta)

Hecho punible(decisin de una conducta desviada)


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1. Accesoriedad externa (i.e. cuantitativa) : El ilcito del partcipe slo es punible sial menos hubo comienzo de ejecucin del autor principal. Se vincula al aspectoobjetivo.

2. Accesoriedad interna (i.e. cualitativa) : Se relaciona con las motivaciones e

intenciones delhechor (tter) del hecho principal (v.g. dolo, antijuridicidad,culpabilidad). Se vincula al aspecto subjetivo.

Ambas nociones se relacionan pero no se equiparan. De hecho, segn Sancinetti, puededarse una sin la otra.El becario de la Fundacin Alexander von Humboldt seala que no existen argumentosdogmticos a favor de ninguno de los dos aspectos. Son principios equivocados ms allde su recepcin legislativa.

4. La accesoriedad interna.Segn Sancinetti, la accesoriedad interna, slo se justifica al amparo de la existencia deun sentido material, en que la norma dirija su prohibicin o mandato al partcipe, segncmo sea el hecho del autor.En un derecho como el argentino, donde se carece de una norma en ste sentido,entiende el mencionado autor que es dable arribar a mejores resultados elaborando unanorma autnoma que determine qu es tpico y antijurdico para el partcipe .Se torna as, la participacin, independiente de lo que sea delito para el autor.

Sancinetti seala algunas claves:1. El dolo nunca puede ser accesorio.2. La accesoriedad interna no explica la impunidad del agente provocador, donde

no hay dolo en el partcipe aunque s lo haya en el autor.3. Que se hallen dadas las condiciones objetivas de justificacin en el autor, nada

adelanta sobre la justificacin o no de la conducta del partcipe (v.g. legtimadefensa de terceros).

5. La accesoriedad externa.Es resistida la idea de prescindir del presupuesto del comienzo de ejecucin del autordel hecho principal, para poder as penar al instigador o al cmplice.Existen dos modelos:

1. Solucin total : hay un solo comienzo de ejecucin del hecho, de donde, habrtentativa o consumacin del ilcito vlido para todos.


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2. Solucin individual : atiende a la accin de cada participante. Cada uno realiza supropia tentativa con (co)dominio del hecho.

Sancinetti seala algunas pautas en pro de afianzar la segunda solucin y desechar laprimera:

1. La teora de la participacin tiene que partir del dato indudable (?) de que, si elpartcipe realiza un hecho punible, es porque l infringe una norma.Si desea integrarse sta norma (propia) con el comienzo de ejecucin del autor,se torna dificultoso concretar un imperativo que se dirija al cmplice.

2. La responsabilidad penal es personal, nadie puede ser incriminado por el hechode otro, esto se cae, si el autor tiene en sus manos el s y el cmo del hechodeterminando la punibilidad de los dems (i.e. decide cundo se incrimina alpartcipe).

Estos extremos permiten a Sancinetti disear una suerte de ecuacin que puedegraficarse como sigue en lo que hace alagotamiento de la participacin:

Ecuacin en lo que hace alcomienzo del ilcito de participacin: Claramente el autor realiza una accin sobre cuyo control de retractacin tiene

dominio absoluto. En la participacin, y como Sancinetti impugna la accesoriedad externa, el fin de

la norma no est en evitar las malas proposiciones, sino en la mayor o menordificultad de revocar el peligro que nace de ellas.

Lo relevante es que la infraccin del partcipe, en este marco, es independientede lo que haga el autor.

Conclusin:

Paso activoDonde se crea en otro la voluntad derealizar el hecho (instigacin ), oprestar colaboracin (cmplice )

Como estas decisiones, nadapredican sobre la afectacin del

bien jurdico , aun faltara algo: laaccin del autor

Paso omisivoDonde el partcipe permanece inactivo, resta indiferenteal desarrollo ulterior del suceso, puede dividirse en:1. Acabada: cuando el partcipe pierde todo contacto

con el ejecutor, y as, la posibilidad de revocar suinfluencia.

2. Inacabada: cuando el partcipe conserva aun elcontrol de su aporte, el que se independizar cuandoaparezcan posibilidades no controlables.


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La norma de participacin se funda en el mismo valor del bien jurdico en que se

funda la norma principal referida al autor. Pero el juicio de desvalor sobre la conducta

(i.e. la norma en s), se adelanta a un momento anterior al del comienzo de ejecucin

del autor .

La norma dirigida al partcipe refleja:a. Un minus : hay un menor contenido de desvalor en razn de la lejana del

menoscabo al objeto de bien jurdico.b. Un plus : El aporte del partcipe queda en manos de otra voluntad, no siempre

dominable por el partcipe.

6. La tesis de Sancinetti. Consecuencias. La norma de participacin constituye una forma dedelito de peligro , por cierto,

demasiado alejada del mbito de proteccin de un ilcito que cuanto menos reste engrado de tentativa de un hecho principal.

El C.P. argentino soluciona esto imponiendo que slo convierte en punible unaparticipacin, cuando el hecho principal ha llegado al menos a principiar en suejecucin. Acta esto como unacondicin objetiva de punibilidad .

La accesoriedad interna y externa carecen de razn de ser. La impugnacin de los dos dogmas aludidos tambin se decanta del anlisis de la

teora de la imputacin objetiva en el hontanar jakobsiano. As, analizando la tesisde la prohibicin de regreso, el partcipe crea una situacin que, si bien otrossujetos podran direccionar hacia la realizacin del tipo, ha obtenido, por l mismo,un sentido que precisamente lo separa del tipo, y que posteriormente no puede seratrapado, retroactivamente, por el tipo.Esto implica que cada uno de los partcipes es responsable por su contribucin, cadauno responde por su propio hecho. Slo hace falta evaluar lo ilcito del aportepropio.Un mismo aporte fsico puede ser tpico o no, segn la posicin de quien lo rinde.

7. Crtica.El trabajo de Sancinetti parte de una serie de presupuestos que pueden, entiendo,impugnarse:


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El autor del hecho principal debe haber comenzado la ejecucin (doctrina deWelzel y de Stratenwerth), de ste modo se explica la inveterada ecuacin quesigue:

a. La tentativa de participacin es atpica.

b. La participacin en tentativa es tpica.La participacin comienza con la tentativa y se consuma con la consumacin delhecho principal (sigue el destino del hecho principal que es a travs del cual selleva a cabo Stratenwerth-). La extensin de la punibilidad a etapas anteriores,tiene origen autoritario (ley de 1876 alemana).

8. La renuncia a la accesoriedad : Estando a la tesis de Sancinetti, el partcipe violauna norma autnoma que slo rige para l (independientemente del autor). Loque importa es lavoluntad del agente , y entonces habr diferentes grados de

perentoriedad segn que sea: autor// instigador// y cmplice.Lo cierto es que no hay comportamientos ms o menos prohibidos.Asimismo, reclaman unnormativismo sistmico (el delito constituye pura lesina la vigencia de la norma).Inventa una norma especfica que vulnera el partcipe (aunque de forma menosintensa). La diferencia se reduce a la magnitud de la violacin de la norma. Estoimplica quizs inclusive punir antes que ejecute el autor, para evitar esto ltimo,en la obra se examina un complejo de herramientas que cae en lo mismo que

Sancinetti critica al sistema tradicional, un sistema cruzado de excepciones.


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IVEl principio pro homine . Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de

los derechos humanosMarco de anlisis.El trabajo de Pinto, Mnica; El principio pro homine. Criterios dehermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos , en Abregu, Martn(coord.) La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunaleslocales, Ed. CELS- Editores del Puerto, ao 1997.Ponente: Ricardo Gutirrez.

1.- Introduccin.La obra esboza los alcances del principio pro homine, que ha sido erigido en

diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (dd.hh.), tanto

universales como regionales, tendiente a superar los eventuales conflictos que pudierangenerarse al intentar compatibilizar los derechos reconocidos en los tratados dederechos humanos con las normas de derecho interno.

Segn la autora, el aludido principio, constituye un criterio hermenutico quealcanza a todo el derecho de los dd.hh y establece un doble orden de preferencia:

Pues, se debe acudir a la norma o la interpretacin ms amplia, cuando se tratade reconocer derechos e, inversamente, a la norma ms restringida cuando se trata derestringir de manera permanente el ejercicio de los derechos y su suspensinextraordinaria.

La multiplicidad de normas vigentes sobre derechos humanos en nuestroordenamiento jurdico que rigen con distinto alcance y provienen de fuentes normativasinternas o externas, requieren una pauta que permita optar por una norma ointerpretacin entre las posibles.

NORMATIVO INTERPRETATIVO


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Pinto, seala algunos casos:

2. El principio pro homine como pauta en la restriccin y suspensin de derechos

Coexistencia entre normasinternacionales sobre derechoshumanos con distinto alcance

La aplicacin de la norma especficaprevalece sobre la que prev disposiciones

genricas (ej. tortura)

Normas consuetudinarias queexplicitan el contenido de los

derechos contenidos en los tratadosResultan aplicables en el mbito interno en ta

enriquezcan sus disposiciones

Normas de derecho interno conmayor alcance que el establecido

en las normas internacionales

En la medida en que el estndar mnimo

establecido en una norma internacional, seasuperado por una norma interna.

Las sentencias, en especial las dela CSJN

Deberan prevalecer, aquellas que reconozcanun alcance de proteccin ms amplio, cuando

se refieren al contenido de normas sobredd.hh.

Derechos reconocidos portratados internacionales

Reglamentacinrazonable

Restriccin

legitima

Suspensin

extraordinaria

Conforme el principio prohomine


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La regulacin legal no

desvirta su naturaleza

Importan lmitespermanentes al ejercicio

de algunos derechos

Que pusieran en peligro lavida de la nacin

Pleno goce y ejerciciodel derecho

Preservar o logrardeterminados fines de

inters social

Limitada en el tiempo yajustada a las exigencias

impuestas por lascircunstancias

Sin extender la restriccin osuspensin mas all de lo

permitido

Criterios para

determinar lalegitimidad de larestriccin ysuspensin de

derechos

Las restricciones surgen de los propiosinstrumentos de derechos humanos

(art. 29.2 del Pacto de San Jos)

Exigencia de una ley en sentidoformal y material

La suspensin de ciertosderechos, se encuentra previstaen los propios tratados ante unasituacin excepcional o estado

de sitio

Conforme el principio estudiado, laconfluencia de normas internas y

externas permite ampliar la nminade derechos no suspendibles y

restringir los casos acudiendo altexto mas acotado- en los cuales

procede la declaracin del estado deemergencia


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3. Para destacar. La incorporacin de este principio a nuestra Constitucin marca el fin de

complejas teoras interpretativas del derecho, imponiendo una regla sencilla:la aplicacin preferente de la norma ms favorable a la persona,

independientemente de su generalidad o especialidad, o de su carcternacional o internacional; o bien de su origen anterior o posterior.

Se establece un plexo de derechos sin jerarqua entre las fuentesrelacionadas.

Los tratados no pueden ser citados para argumentar la restriccin permanentede algn derecho.

Este principio, a diferencia del de la ley ms benigna, no repara endeterminar si la norma, por ser ms favorable, pertenece al derecho penal oal derecho procesal.

En el marco del proceso penal, constituye una garanta que le asiste alimputado que le permite exigir que, en cada caso que se restrinja alguno desus derechos fundamentales, se interprete acotadamente dicha restriccin yen forma amplia el alcance de los derechos y garantas que le asisten.

La interpretacin estricta no apunta a la interpretacin de la ley procesal talcomo establece el artculo 3 del C.P.P. Bs.As., que contiene una regla deinterpretacin, sino que se refiere a la restriccin impuesta por la normainferior, a fin de verificar la legitimidad o ilegalidad de dicha regulacin.

Anexo

1) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP): Artculo 5 1. Ningunadisposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a unEstado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccinde cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medidaque la prevista en l.

Los fines que justifican las restricciones se

traducen en conceptos indeterminados, talescomo orden pblico bien comn, saludpblica

Su interpretacin deber ser la msrestrictiva posible, o la que afecte a un

derecho de menor jerarqua


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2) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH): Artculo 29 (Normas deinterpretacin) Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentidode: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de losderechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista enella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido deacuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en quesea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser

humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitarel efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otrosactos internacionales de la misma naturaleza.

3) Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC) : Artculo 5 (1) . Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido dereconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en elPacto o a su limitacin en medida mayor que la prevista en l. (2) . No podr admitirse restriccin omenoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pasen virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto nolos reconoce o los reconoce en menor grado.

5) Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos oDegradantes: Artculo 1 - 1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino"tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientosgraves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o unaconfesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o deintimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo dediscriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico uotra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento oaquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencianicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.

6) La Convencin sobre l os Derechos del Nio: Artculo 41 . Nada de lo dispuesto en lapresente Convencin afectar a las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de losderechos del nio y que puedan estar recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el derechointernacional vigente con respecto a dicho Estado.


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VConcurso aparente entre la tenencia de arma y el robo con arma

Marco de anlisis. La obra de Patricia S. Ziffer El concurso entre la tenencia de armade guerra y el robo con arma, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996.

Ponente: Juan A. Cumiz y Carlos E. Human.

1.- Introduccin. Desarrollo jurisprudencial sobre el tema. La autora cita unejemplo de referencia donde pueden encontrarse las dos posturas seguidas normalmenteen los decisorios judiciales respecto a cul es la relacin concursal entre la tenencia dearma de guerra y el robo con armas:

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IHeredia, Francisco y otros s/ recurso de casacin

Mayora: Concurso real de delitos.

Se descarta un posibleconcurso de leyes y se infiereel concurso material en base ala forma de consumacin decada figura penal, dado elcarcter permanente del delitode TASA y el carcterinstantneo del RAA.

[Argumento adoptado por laCSJN en autos RiveroEduardo y otro (Fallos:282:58), en un caso deconcurso entre TASA yretencin indebida del arma]

Superposicin temporal parcial de las acciones, laexclusin de una no supone lade la restante.

Acciones fsica y jurdicamente independientes

o separables. (Pluralidad deacciones) Otro argumento: puede

cometerse un robo con armasde fuego sin incurrir en eldelito de TASA, si se posee ladebida autorizacin legal.

Minora: Concurso ideal de delitos.

Se descarta el concurso de leyes:Las caractersticas de delitopermanente y de peligro abstractode la TASA impide que seadesplazado o absorbido por elRAA.

No tuvo por probado en el casouna tenencia anterior e

independiente de la que sevincul al robo. La TASAaparece como dependiente y sinotro fin que la comisin del robo.(Unidad de accin final)

Aplicacin del principioin dubio pro reo , slo se tuvoconocimiento de la TASA entanto su yuxtaposicin temporalparcial con el RAA.

Necesidad de distinguir si laviolacin de varios derechos fuerealizada para servir avarios fines , independientes entre s, o siel reo no tenda ms que aun solo

fin , por el cual violaba un derechoy se vala de la violacin de otroderecho para alcanzar ese fin.(Carrara)


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2.- Estructura tpica del delito de tenencia de armas sin la debida autorizacinlegal.Si bien el centro del problema en anlisis est en la forma en que concurren lasdos figuras penales, antes de focalizarse sobre la relacin que existe entre los dos tiposen un hecho concreto, la autora describe las caractersticas de la tenencia de armas -por

ser la figura que resulta ms relevante en la cuestin- respecto a: qu naturaleza tiene eldelito, qu se busca tutelar con el, cmo se lo quiere hacer.

Bien Jurdicotutelado:seguridadpblica (TtuloVII libro II delC.P.)

Seguridad:Incolumnidad,inalterabilidad.Abstraccin queconlleva a la ideade

Concepto flexible, normativo. Segn Nuez: se trata deuna estructura puramente legal.

Conductas que son consideradas comogeneradoras de peligro, no ya para un solobien, sino para los bienes en general,considerados en comn, como pertenecientesa un nmero indeterminado de personas.(Ziffer, siguiendo a Soler)

En relacin conla afectacin deun bien jurdico.(peligro concretoEj: incendio)

En relacin alpeligro de laafectacin al B.J.(peligroabstracto. Ej.TASA)

Situacin real en que le integridad de losbienes y las personas se halla exenta desoportar situaciones peligrosas que laamenacen; o situacin de hecho que puedellegar a vulnerar la integridad de los bienes yde las personas (Creus)

PELIGRO

Debe tenerse en cuenta que la proteccin de laSeguridad Comn siempre es tenida en cuenta aldescribir un delito y establecer una pena.Especialmente en los delitos cometidos con armas

B.J. colectivo, con carcter intermedioe instrumental como medio deproteccin mediata de B.J. individuales

Conductas que sepunen porquenormalmente puedenfavorecer a lacomisin de delitoscontra la seguridadcomn.(Deberan ubicarsecomo conductas queatentan contra latranquilidadpblica.) (Creus).


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Naturalezadel delitode TASA.

Delito formal ode puraactividad.

La mera realizacin de la accin descripta en elverbo tpico consuma el evento, desentendindosede la produccin de algn resultado distinguible deaquella en el espacio o en el tiempo. (De Luca)

Tipos penales en los que la mutacin del mundo(resultado) no est determinada en la ley.(Zaffaroni)

El legislador se desentiende que la accinincriminada comporte o no determinadasconsecuencias, penando la accin en si misma, osea, con independencia del dao o riesgo. (Beling)

Delito de peligroabstracto.

Cuestionamientos por posibles afectaciones aPpios. Constitucionales: lesividad, presuncin deinocencia (in dubio pro reo), y culpabilidad.

Peligro que la ley considera comonecesariamentederivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones,y del empleo de ciertos medios. (Ziffer, siguiendo aSoler).

Desvinculacin de cualquier elemento subjetivo.

El derecho se desentiende de la comprobacin delriesgo que surge de la realizacin de la accinmisma y que en el mejor de los casos es consideradauna presunciniuris tantum. (El peligro es inherentea la accin).

Instrumento deanticipacin punitivaa campos previos ala lesin a un B.J.

Recurso dellegislador parademostrar capacidadde reaccin parahacer frente al delitoante las demandaspunitivas


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Criminalizacinde camposprevios a la lesinde un B.J

A travs de lautilizacin dedelitos de peligro.

Fundamentospoltico criminales.El trasfondo de laprohibicin.

Reclamos sociales. Necesidad demostrar ejecutividad y condenasrpidas, se recurre a tipos de pruebams sencilla.Slo hay que acreditar que alguientiene una cosa, y el peligro sepresume.

Se evita la comprobacin de unavinculacin real y directa con loque verdaderamente se estareprimiendo: la posibilidad de quese geste una finalidad delictiva.

Conlleva a una penade sospecha

Delitos en que elcomportamiento es pors externo y perturbador.Ej: Falso testimonio.

Conducta definida comoperturbadora per se ,porque es generalmenteadecuada para producirefectos perturbadores.Ej: Tener bombasnucleares en una casa.

En estos casos

la conducta hasidocompletamenterealizada(similitud conla tentativaacabada). Noson casos deposibilitacindolosa oimprudente deun delito futuro

Conductas que no seranpeligrosas en absoluto oslo lo seran en unmedida muy limitada sinu comportamientosucesivo y, a su vez, decarcter delictivo. Ej:TASA.

A travs de fragmentacin de bienes jurdicos(B.J. anticipados de carcter abstracto onormas de flanqueo o clonacin de B.J.). Ej:Paz pblica, seguridad pblica, etc.


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3.- Concurso de delitos.

Si se opta por el concurso real se debe concebir a la TASA como una infraccinautnoma. De esta forma se desnaturalizara la funcin que el delito cumple dentro delsistema, como forma de anticipacin punitiva. Este delito debe aplicarse slo en caso deque no exista otro delito que ya lo hubiera captado, en virtud del carcter deresponsabilidad remanente que posee la figura.

Si se opta por el concurso real, se estara realizando una doble valoracin delinjusto en el hecho concreto. (Valoracin negativa)

La dudosa legitimidad de estas figuras debe salvarse admitiendo que las armasson peligrosas y que uno de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometacon ellas un delito.

La concrecin de ese peligro, es decir, el comienzo de la ejecucin de cualquierdelito en que intervenga el arma como medio para la comisin, el efectivo empleo delarma producir el desplazamiento de la figura de peligro abstracto (potencial) quereprime el acto preparatorio, por aplicacin del principio de subsidariedad tcita.

La punibilidad del acto preparatorio debe ceder frente a la punibilidad del actoejecutivo. (Ej. tenencia de materiales destinados a la falsificacin (art. 299 C.P.) yfalsificacin (art. 292 C.P.). El delito de lesin desplaza al de peligro, como laconsumacin a la tentativa.

Si se opta por el concurso aparente de leyes pierde relevancia la yuxtaposicintemporal parcial de las acciones. Este ltimo argumento es utilizado a favor delconcurso ideal, sobre la concepcin de que no puede concurrir un delito permanente yuno instantneo. Por lo tanto, siguiendo el principio in dubio pro reo, se recurre a estasolucin (yuxtaposicin temporal parcial) para no hablar de unidad de accin.

El fallo Heredia pone de relieve que: cuando no es sencillo afirmar que existeunidad de accin se afirma que hay concurso real, sin tenerse en cuenta que relacintienen los tipos involucrados, ni los Bienes Jurdicos que lesionan, ni la fase de

ejecucin en que se encuentran.Si bien el RAA no engloba todos los elementos tpicos de la TASA, si abarca

todo su contenido de injusto. El robo con armas es la concrecin de uno de los posiblespeligros que quera evitar la TASA, con lo cual, frente al realizacin del riesgo, lanorma que prohiba crearlo deja de tener sentido independiente, y nada agrega al injustodel tipo que prev el caso en que ese riesgo se haga efectivo.


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La ausencia de legitimacin para poseer un arma (utilizada para un robo) noparece fundar una necesidad de represin autnoma ya que quien tuviera la debidaautorizacin revelara en ese acto la necesidad de revocacin del permiso. El ilcitorevoca la legitimidad.

Como solucin debera optarse por un concurso de leyes (concurso aparente ounidad de ley). Si es as: slo es aplicable una norma, la pena del delito desplaza a losotros, y en la determinacin de la pena no deben computarse otras violaciones a la ley.

Consideracin aparte merece la opinin sentada por nuestro Excmo. Tribunal deCasacin Penal de la Provincia de Buenos Aires., En general sus tres salas se hanexpedido a favor del concurso real entre los delitos en estudio. En este sentido, haremosuna mencin al voto del Dr. Luis Mara Mancini Juez de la Sala Segunda del Tribunalde referencia - quin en oportunidad de expedirse -causa n 16916 A., I. M. s/Rec. de

Casacin de fecha 17 de Abril de 2008- sobre la relacin concursal dijo que: Enefecto, comparto el concurso real dispuesto por el Tribunal de Juicio desde que laconducta de robar con arma no guarda total identidad con la prevista por el art. 189 bis,tercer prrafo, del C.P., circunstancia que las torna material y jurdicamentediferenciables e independientes entre s. Adems, debe sealarse que el delito deportacin ilegal de arma de uso civil constituye un supuesto de tipificacin autnoma deactos preparatorios toda vez que importa por s misma un peligro para bienes jurdicos yque en caso de tentarse o consumarse el delito del que fueran preparatorias, no slo

resultara una conducta tpica del art. 189 bis, tercer prrafo, del C.P., sino que tambines punible en la medida en que el injusto afecte a otros bienes jurdicos que no sonalcanzados por el delito tentado o consumado del que la tenencia fue preparatoria.Existe en el caso un excedente en el injusto de la infraccin prevista por el art. 189 bis,tercer prrafo, del C.P. que no permite considerar que se encuentre absorbido por lafigura del art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal.

Que de este trabajado voto, se puede extraer que la comisin del delito de RAA,no agota el contenido de injusto del delito de TASA, pero lo cierto es que al concretarsesolo uno de los posibles peligros- ver la amplitud del B.J. Seguridad Pblica -tenido en cuenta por el legislador al tipificar la figura de TASA, la figura quedasubsumida en el delito de lesin concreta al B.J.

3.1- Sobre la tenencia posterior


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Ahora bien, que sucede cuando la tenencia del arma subsiste luego delrobo con arma, y en tal supuesto como concurriran dichos delitos.

La autora en estudio, concluye en afirmar que en el caso del RAA, unavez consumado el mismo, el mantener el arma en su poder hace recobrar vigencia a la

prohibicin de tener un arma de guerra, ya que renace el peligro de afectacin potenciala nuevos bienes jurdicos, distintos a los ya afectados. De esta forma, podra admitirsela posibilidad de concurso real ya que la tenencia -luego del robo anteriores una nuevaaccin preparatoria de otro delito indeterminado.

4.- Conclusiones. El carcter abstracto del B.J. Seguridad Pblica, como estructura puramente legal,

conlleva a la idea de peligro como forma de afectar la nocin de incolumnidad o

inalterabilidad que del concepto se desprende. En este sentido, debe valorrselocomo un Bien Jurdico de carcter colectivo e instrumental, como medio deproteccin de otros Bienes Jurdicos. En estas caractersticas puede observarse sufuncin de proteccin anticipada.

El tipo penal de TASA debe ser considerado en su aspecto consumativo- un delitode pura actividad, y como tal, la mera realizacin de la accin tpica consuma eldelito, independientemente de la produccin de algn resultado (dao o riesgo)concreto.

Respecto a la lesividad de la figura debe ser considerado como un delito de peligroabstracto. Como tal, se desvincula de cualquier elemento subjetivo, y la leyconsidera que el peligro se deriva necesariamente de la situacin tpica que describeel tipo penal.

Existen diferentes clases de delitos de peligro abstracto, en relacin a su efectoperturbador en el mundo externo y a la forma de percibir la afectacin. La conductadescripta en el tipo de TASA debe ser considerada como una forma de anticipacinpunitiva en la que la conducta no es peligrosa o perturbadora en s, sino que slo loser en la medida en que con el arma se realice un comportamiento sucesivo queafecte a un bien jurdico. Esta circunstancia pone de relieve el carcter potencial delpeligro.

La caracterstica de potencialidad del peligro que la tenencia de un arma representaacarrea que: una vez efectivizado el peligro (antes potencial) a travs de una lesin


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VIEl lenguaje y su influencia en la redaccin de tipos penales. El delito de peculado

Marco de anlisis:El trabajo de Di Giorgio, Julio Csar; El sentido del verbo sustraer

en el delito de peculado , en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, pgs.121 a 134.El trabajo de Claudio Navas Rial y Marcelo Alvero; Malversacin de caudales pblicos

y peculado , en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, pgs. 223 a 266.Ponentes: Romina Sette y Flavia Panzarasa

1.- Introduccin El artculo publicado por Julio Csar Di Giorgio en la Revista de Derecho Penal, de los

Editores Rubinzal- Culzoni, Tomo 2004-1 sobre Delitos contra la AdministracinPblica I, plantea fundamentalmente un conflicto en la utilizacin del lenguaje, unjuego de palabras que, segn la interpretacin que le sea otorgada por el jurista alinofensivo verbosustraer contenido en el texto de la norma del artculo 261 denuestro Cdigo Penal, cambiar diametralmente el campo de aplicacin de dichaprescripcin. Nos centraremos entonces en el anlisis de las cuestiones conflictivas quegenera el tipo penal del peculado anexando al presente trabajo una sntesis de la figuramencionada.

2. El lenguaje como herramienta de comunicacinYa lo deca Genaro Carri:el lenguaje es la ms rica y compleja herramienta decomunicacin entre los hombres, pero no siempre funciona bien 1; y ello es as, pues larealidad en la que nos desenvolvemos est sujeta a condicionamientos, errores yapreciaciones inexactas, consecuencias stas de las carencias del lenguaje, que requierensiempre una instancia de aclaracin. Debe entenderse que, de vez en cuando, serinevitable la deformacin de la idea en algn grado y que es preciso saber convivir conello. A su vez, el lenguaje se compone de unidades primarias representadas por las palabras,cuyo significado tiende a representar un concepto que la generalidad de los hombres lesasigna y que, debiera ser analizado en consideracin al concreto marco situacional en

1 Carri, Genaro; Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998 , p.17.


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que se utilizar dicho trmino. Alf Ross al referirse a las palabras expresa quesusignificado es vago, o que su campo de referencia es indefinidoLa mayor parte de las

palabras no tienen un campo de referencia nico La mayor parte de las palabras son

ambiguas El significado de una palabra se determina en forma ms precisa cuando

ella es considerada como parte integrante de una determinada expresin2

.En todo este contexto se inserta el Derecho, valindose del lenguaje como herramientaindispensable para lograr su realizacin y por tanto, no elude las vicisitudes del mismo,ya que recoge su uso natural, corriente y cotidiano, ms all de las imprecisiones quepuedan presentar los vocablos. Y es necesario aclarar entonces que, las reglas jurdicasdeben ser entendidas por el mayor nmero posible de hombres, y por tanto, eslegtimo decir que las normas jurdicas no slo se valen del lenguaje natural sino que,

en cierto sentido, tienen que hacerlo 3. No obstante ello, puede inclurse cierto

tecnicismo en tanto y en cuanto no incida sobre el posible conocimiento de la personaajena al estudio de las leyes.

3. La significacin del verbo sustraer en la figura del art. 261 del Cdigo PenalAhora bien, especficamente, la figura dispuesta en el art. 261 de nuestro Cdigo Penal,utiliza el verbosustraer para describir la accin penal reprimida. Si tuviramos encuenta lo antedicho, liminarmente cabe sealar que no es diferente en este delito el usoque se da a tal expresin en la vida cotidiana, y entonces, la misma posee un significado

de apartar, separar o extraer 4. Etimolgicamente la palabra es un derivado del verbotraer, que denota la idea de arrastrar, tirar de algo, y cuenta con el prefijo subque significa bajo o debajo de; lo cual nos dara la pauta que desde sus orgenes, eltrmino ha tenido relacin con la expresin tirar de algo por debajo.Sin embargo, este no ha sido el nico significado que se la ha otorgado al verbo encuestin. Ms adelante nos ocuparemos de las distintas corrientes, peroprimigeniamente diremos que una de ellas postula la idea de apropiarse como sinnimode sustraer. Siguiendo con el anlisis etimolgico de las palabras, surge que el verboapropiar implica hacer propia de alguno cualquier cosa5 y por tanto, dicho vocablocomprende algo ms y diferente que sustraer; pues el campo de aplicacin de estaltima expresin no terminara necesariamente cuando el funcionario hiciera propio un

2 Ross, Alf;Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1970, ps. 111-112.3 Alf Ross,op. cit. , pg. 49.4 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Espasa Calpe, Madrid, 1992.5 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Espasa Calpe, Madrid, 1992.


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caudal o efecto, sino cuando lo apartare o separare del mbito donde deba estar.Adunemos a ello que la posibilidad de que pueda haber sustraccin sin apropiacin nosda la pauta de que para la ley, los verbos no son sinnimos.

4. Diversas posturas tanto en la Doctrina como en la JurisprudenciaAnalizaremos seguidamente en forma suscinta las diversas posiciones en la doctrina yla jurisprudencia y sus consecuencias:

1. Sustraer como Apropiacin

Para un importante sector no es posible sustraer lo que se tiene en posesin, ya que enlos hechos, el funcionario pblico se encuentra en tal situacin respecto a los caudaleso efectos a su cargo. En esta corriente se enrola Francesco Carrara6 quien sostiene es de

la naturaleza del peculado que el objeto pblico sea entregado al funcionario, quienindebidamente lo emplea en provecho propio; pero nunca puede decirse que ste hayasustrado, pues est en posesin del objeto; lo que hace es apropirselo, distrayndolodel uso para el cual se destinaba y para el cual fue entregado. En igual sentido sepronuncia Anastasi7 cuando considera que los caudales y los efectos pblicos estn deantemano bajo el poder del depositario o del administrador, por lo que para sustraerlosno necesitan arrebatarlos, les basta apropirselos, rompiendo el vnculo de lealtadque el Estado les encomienda, y en virtud del cual estn materialmente bajo su

custodia.Se observa pues, que para esta posicin no es posible que el funcionario pblicosustraiga algo que posee en administracin o custodia en razn de su cargo; por ello,tales seguidores requieren para la configuracin del injusto la existencia de unaapropiacin. Tal es el caso de Ramos8 quien refiere que la sustraccin debe ser un actode apropiacin o dedisposicin.Para Octavio Gonzlez Roura esta figura penal participa en general de los caracteresde la apropiacin indebida9 pero regido por los preceptos de la norma del artculo 173inciso 2do. Del C.P.. Por su parte Sebastin Soler10 menciona que el presupuestocaracterstico de este delito coincide con el abuso de confianza, diferencindose porque

6 Carrara, Francesco,Programa de Derecho Criminal, vol. VII ,Temis, Bogot, 1964, p. 24.7 Anastasi, L., L.L. 4-988.8 Ramos, Juan,Curso de Derecho Penal, t. VI, 1927, p.218.9 Gonzlez Roura, O., Derecho Penal, T. III, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, p.323.10 Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino, t. V, Tea, Buenos Aires , p. 235-237.


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en el peculado las funciones de custodia, derivan de una situacin oficial o sonlegalmente definidas: los bienes confiados son por razn del cargo.Segn la jurisprudencia enrolada en esta corrienteLa apropiacin deben consistir en

una verdadera interversin del ttulo por el que se recibieron tales efectos

manifestada por actos inequvocos (donacin, venta, permuta, locacin( CCorr. DeMendoza, 8-8-44, R.L.L. VI-826, s. 16; J.M. XIII-428; CCorr. De Capital, 26-10-51,L.L. 65-31). Asimismo se sostuvo:la accin delictuosa prevista en el artculo 261 delCdigo Penal consiste en sustraer causales pblicos, es decir, apropiarse de ellos, lo

que gramatical y jurdicamente significa: tomar para s una cosa, hacindose dueo de

ella (C.Corr. de Mendoza, 27-4-57, E.V., C.H., J.A. 1957-III-282, N 19.215,concordante con CCCR. 1., 21-3-2001, A.M.B, CHU. 12.199; STJ de Entre Ros,31-12-45, R.L.L. VII-784, S.2; SCJ de Tucumn, 2-10-48, J.A. 1949-II-268, L.L. 54-

329).

2. Sustraer como sinnimo del verbo apoderarse correspondiente a la figura penal

del hurto

Tanto la jurisprudencia como la doctrina partidarias de esta postura comienzan sudiscurso sealando el origen etimolgico de la palabra peculado, que deriva de pecus,que originariamente fue el delito de quien se apoderaba del ganado pblico, ya queantiguamente eran esos bienes los que servan al Estado, y a los particulares como

medio de cambio y comn medida de valores; apareciendo dicha figura como un hurtocalificado por la calidad de las cosas sobre las que recaa (Z.,C.A. y otros, 11-2-86).Tal opinin recibi fuertes crticas, habida cuenta de que el verboapoderarse,principalmente implicatraer bajo su poder algo que no se tena, y en el peculado elagente obra sobre los bienes que se encuentran materialmente bajo su poder.

3. Sustraer como apartar, separar o extraer, no siendo bice que los caudales o

efectos estn en posesin del funcionario pblico

Esta postura encuentra en la doctrina autores como Edgardo Alberto Donna11, quienexpresa que el verbo sustraer en la figura penal del peculado importa la idea deseparar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administracin

11 Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t.III, Rubinzal Culzoni , Santa Fe, 2000, p. 277.


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pblica. En igual sentido se pronuncia Justo Laje Anaya12 en cuanto expresa que quiensustrae con su accinsepara o aparta sacando el caudal o el efecto del mbito detenencia de la administracin pblica.

Sin embargo, quien resulta ms claro an es Carlos Creus13, pues compara las

posiciones descriptas supra manifestando que tanto en la idea deapropiarse como en lade apoderarse existe un contenido subjetivo que no es exactamente igual al queimporta la accin desustraer. Apoderarse implica la voluntad de quitar la cosa de laesfera de custodia del legtimo tenedor para hacerla ingresar en la propia;apropiarse laintencin de disponer de la cosa a ttulo de dueo. Ambos contenidos no puedencolocarse como sinnimos desustraer, ya que se puede sustraer sin la voluntad dehacer ingresar la cosa en la propia tenencia o sin querer disponer de ella como podrahacerlo el dueo. Culmina Creus sosteniendo quesustrae quien quita la cosa de la

esfera de custodia en que se encuentra aunque no lo haga regido por las voluntadesantes referenciadas; satisfacindose la figura penal con el simple quebrantamiento de laesfera de custodia en la que el bien legalmente se encontraba. Tanto comete el injustoel funcionario que sustrae los caudales administrados para hacer un viaje a Europacomo el que los sustrae para dar un disgusto a su superior.Se han pronunciado en este sentido la Excma. Cmara de Casacin Penal de la Nacin(causa 1147, F., M.C. (20-8-97)) y la Sala II de la Excma. Cmara de Casacin Penalde la Nacin (reg. 2933, c.2256, L.H.L., 5-11-99)14.

5. ConclusionesEn primer lugar, y en cuanto al bien jurdico protegido por esta clase de injustos,consideramos que el mismo debe referirse ala actividad patrimonial del Estado ,amplindose as el mbito de lo protegido, pues lo tutelado es la regularidad delcumplimiento de las actividades del Estado, sea con sus propios bienes, sea en relacina los bienes privados sobre los cuales haya asumido una especial funcin de tutela; noprotegindose especficamente la propiedad de tales insumos, sino laseguridad de suafectacin a los fines para los cuales se los reuni o fueron creados.

12 Laje Anaya, Justo,Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, vol. III, Depalma, Buenos Aires,1981, p.120.-13 Creus, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981, p.325-326.14 La conducta propia del peculado es la de apartar, separar o extraer, y se configura con elquebrantamiento de la esfera de custodia en la que se encuentra el bien.


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No coincidimos con la opinin doctrinal que identifica la figura en anlisis con lacorrespondiente a la defraudacin por retencin indebida contenida en la norma delartculo 173 inciso segundo del Cdigo Penal especialmente Sebastin Soler quien laequipara con una retencin indebida agravada-, pues nos parece acertada la corriente

que interpreta que el verbosustraer utilizado para describir el tipo penal de peculado serefiere aextraer, separar o apartar bienes de la tenencia en que se encuentren dentrodel mbito administrativo; no resultando necesario para la consumacin de este ilcitoque el autor sustraiga con el nimo de apoderarse o apropiarse. A ello es preciso adunar,que ambas figuras pertenecen a ttulos diversos en nuestro cdigo penal de fondo, puesprotegen bienes jurdicos de distinta entidad, siendo sta una muestra ms de laindependencia de tales tipos penales. Asimismo, no consideramos necesario que se materialice un perjuicio patrimonial

estatal como requisito para la configuracin del injusto, puesto que la accin tpica quesuscribimos es la deextraer o separar de la esfera de custodia estatal en la que seencuentran ciertos caudales o efectos, resultando prcticamente imposible exigir que tallesin perjudique patrimonialmente; entendiendo que lo afectado es el regulardesenvolvimiento de la actividad de la administracin pblica, y en ltima instancia, lafe o confianza pblica que ha sido depositada en el funcionario a cuyo cargo seencuentran tales bienes.Las diferencias enunciadas en cada una de las posiciones que analizan la idea que

denota el verbosustraer y la eleccin de una de ellas a fin de analizar la norma del art.261 del C.P., harn que se configure o no el aspecto subjetivo. Es as como para Nueztratndose de una apropiacin, la sustraccin se integra subjetivamente con elanimusdomini y el conocimiento por el autor de la calidad y la pertenencia de los bienes15. Enigual o similar sentido se pronuncian Cuello Caln, Villada y Juan Bustos Ramrez. Encambio, quienes siguen la tercer postura supra esbozada, no exigen ms que el dolo odolo genrico pues a pesar de que no se pueda descartar que la actividad del autor estsignada, subjetivamente, por la intencin del logro de un beneficio para s o terceros,ello no es una exigencia de la tipicidad del peculado de bienes para lo cual viene a serindiferente.Por otra parte, no es el fin de este anlisis propiciar la consagracin a la interpretacingramatical sino de advertir que el verbo, ncleo de la normativa, en nada puede

15 Nuez, Ricardo,Tratado de Derecho Penal, t. V, vol. II, Marcos Lerner, Crdoba, p.114.


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desvirtuar el espritu de lo que telelgica y valorativamente se procura proteger, y que,adems resulta armonioso con el conjunto del ordenamiento jurdico. No es cuestin deflexibilizar la norma exigiendo a nivel tipicidad un requisito que no trae y que deningn modo puede incorporarse por los jueces a la disposicin legal bajo la exgesis

histrica del peculado y los cambios producidos en las legislaciones. Destacamos lodicho por Finger en relacin a esta situacin:terminada la ley se independiza de su

pasado 16 . Todo ello, a menos que se vislumbre una variacin en el sentido de laexpresin, pues el lenguaje es completamente dinmico.El propsito en cambio, debiera ser, generar nuevos interrogantes como los que serefieren al verdadero contenido de otras expresiones tales comofuncionario pblico,caudales pblicos, insertas tambin en la redaccin de la normativa en anlisis. Msan, las dudas que asimismo suscita el bien jurdico protegido por la figura y que

representa un eslabn fundamental a fin de considerar configurado el tipo penal del quehablamos. No es menos importante, la dificultad en materia probatoria que sevislumbra en esta clase de delitos, ahondndose dicha circunstancia, en relacin a lafigura de tipo culposa.

AnexoEl texto legal, en su art. 261 reza: Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a diezaos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico que sustrajere caudales

o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn

de su cargo.

Ser reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o

de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administracin pblica.

Consagra entonces el Cdigo dos modalidades de peculado:

a) Peculado de efectos o Caudales1.- Tipo Objetivo: La accin consiste ensustraer caudales o efectos cuyaadministracin, percepcin o custodia se le haya confiado al autor, necesariamentefuncionario por razn de su cargo.

16 Lehrbuch, 33; Jimnez de Asa, Luis.,Tratado de Derecho Penal, 3era., t. II, Ed., Losada, p.412.


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Los caudales o efectos de que trata el delito guardan relacin funcional bajo tresmodalidades, requiriendo que el funcionario que sustrajera caudales o efectos, tenga laadministracin, percepcin o custodia de aquellos.

Administra el funcionario (sujeto activo) que tiene a su cargo o a su disposicin

caudales o efectos pblicos en razn de la funcin encomendada.Percibe quien posee la facultad de recibir bienes para la administracin; refiere a lacobranza de tributos y derechos.Custodia el funcionario que detenta la tenencia de los bienes, que puede ser o nopermanente, pero siempre lo es con relacin a su cargo.

2.- Tipo Subjetivo: Se trata de un delito doloso, abarcando el dolo el conocimiento delcarcter pblico de los bienes, la existencia de una relacin funcional con ellos y la

voluntad de separarlos de la esfera de custodia en la que se encuentran.De manera que si no se encuentra debidamente acreditado el aspecto subjetivomencionado, corresponde derivar la responsabilidad hacia el tipo culposo previsto por elart. 262 en funcin del art. 263 del Cdigo Penal, los cuales castigan la omisin culposaa evitar una sustraccin dolosa por parte de terceros.

3.- Consumacin y Tentativa: Depende del alcance que se de a los elementos del tipoobjetivo:

Si se considera que la figura exige apropiacin, debido a que sta encierra un contenidode carcter patrimonial, la consumacin se producir cuando existaanimus rem sibihabendi (nimo de quedarse con la cosa). En cambio si es suficiente con la distraccin,bastar con quitar los caudales o efectos de la esfera de custodia de la autoridad que lohubiera designado.Buompadre: considera que es un delito de pura actividad; que se consuma cuando seproduce el quebrantamiento de la esfera de disponibilidad en que los bienes seencontraban, independientemente que se haya producido un perjuicio econmico en laactividad patrimonial de la administracin.Creus: sostiene que es un delito de resultado, ya que la accin requiere que se hayaproducido la separacin del bien de la esfera administrativa de custodia.

b) Peculado de Trabajos y Servicios


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