DEFENSA PBLICA D E C O S TA R I C A

ASOCIACIN COSTARRICENSE DE LA DEFENSA PBLICA

CrditosACERCA DE LAS FOTOGRAFAS ...Una aspiracin inicial, cara en cuanto difcil de llevar a la realidad, tena la REVISTA DEFENSA PUBLICA, la de ligarse a los seres humanos a quienes servimos. La forma ms patente de generar ese ligamen sera tenindolos como autores de artculos de opinin, como relatores de sus propias historias de vida, como crticos de las creaciones jurdicas con las que se pretende regular la conducta humana y que por virtud de su vulnerabilidad afectan la forma en que se decide en los procesos parte significativa de sus intereses de vida. Ante la imposibilidad de organizar el trabajo de recoleccin y seleccin de ese material, desde el No.1 de la publicacin, opt la Direccin por buscar un sucedneo, un sustituto que le diera un ligamen humano a la produccin, de ah las fotografas que con criterio poco ortodoxo en materia de produccin fotogrfica en textos escritos no tienen relacin con el texto al que acompaan, sino que ms bien tienen valor por s mismas, porque dan cuenta de un tema de relevancia social. En esta ocasin es el tema de vivienda asociado como siempre al ser humano, el que nos recuerda que las personas tienen un contexto que condiciona la forma de satisfacer esas necesidades comunes a todos. Agradecemos a la seora Mara de los Angeles Urea Mndez por aceptar ser la potragonista de nuestra portada, gracias por su sonrisa reflejo patente de la generosidad de su corazn.Kathia P. Ballestero Pernudi Fotografa de Portdada: Mara de los ngeles Urea Mndez Diseo de portada, diagramacin e impresin: Diseo Editorial, S.A. Tel: (506) 226-3760 www.kikeytetey.com

Consejo Editorial:Marta Iris Muoz Cascante Walter Antilln Montealegre Roberto Madrigal Zamora Rosario Fernndez Vindas Jos Carlos Chinchilla Kathia P. Ballestero Pernudi

Secciones:Nuestras Opiniones:Defensa Pblica de Costa Rica Roberto Madrigal Zamora German Andrs Obando Motio J. Federico Campos Caldern Alfonso Navas Aparicio

Consejo Cientfico Asesor:Perfecto Andrs Ibaez Luigi Ferrajoli Alberto M. Binder Lolita Aniyar de Castro Emilio Garca Mndez Walter Antilln Winfried Hassemer Jos Manuel Arroyo Gutirrez William Barquero Bogantes Elas Carranza Lucero Miram Chehade Larach Alfredo Chirino Snchez Alfonso Navas Aparicio Francisco Dallanesse Ruiz Jos Daniel Gil Z. Javier Llobet Rodrguez Cecilia Snchez Romero

Actividades:Roberto Madrigal Zamora

Notas de Inters:Viviana Calvo Valverde

Jurisprudencia:Ligia Jimnez Zamora Flor Sidey Salazar Fallas Vivian Valern Romn

Fotografas:Rger Mora Jimnez Jackeline Cruz Tiolio

Recursos Informticos:Orlando Vargas Chacn

Asistente Ejecutiva:

Directora:Kathia P. Ballestero Pernudi

Lisbeth Carit Paniagua

Filloga:Ethel Pasos

REVISTA DEFENSA PUBLICA www.costarricense.cr/pagina/revistadefensa_publica/ DEFENSA PUBLICA www.poder-judicial.go.cr/defensapublica Direccin electrnica: revistadefensa_publica@costarricense.cr

Editorial ____________________________________________________________________________________________5

FORO DOCTRINAL La Enciclopedia del Diritto y el desarrollo del derecho italiano / Walter Antillon_____________________________7 Mnima Non Curat Praetor: El principio de insignificancia en materia penal / Marco Feoli ____________________19 La teora de los riesgos en los delitos culposos / Christian Fernndez Mora - Natalia Gamboa Snchez __________27 El business penitenziario. Una incursin por las 'nuevas' racionalidades punitivas / Iaki Rivera Beiras __________42 Actuacin policial ante la averiguacin de la verdad en el proceso penal: Especialidades de la prueba ante el jurado / Jos Antonio Martn Palln _____________________________________48 Rumbos actuales de las penas. De regreso a los castigos excesivos / Massimo Pavarini_________________________57 Sobre el valor de la inmediacin (Una aproximacin critica) / Perfecto Andrs Ibaez _________________________62 Traficantes de misterios: un anlisis del narcotrfico / Marcial Quesada Sols ________________________________76 Imputacin objetiva: Moda doctrinaria o nuevo paradigma del derecho penal? / Andrea Renauld Castro________91

DEBATE Por quien merece amor (De la Defensa Pblica como posicin poltica) / Roberto Madrigal Zamora___________100

OTROS PUNTOS DE VISTA Pases inhspitos, pases hospitalarios (o de cmo imaginamos el lugar de los inmigrantes en Costa Rica) / Alexander Jimnez Matarrita _________________________________________________________108

NUESTRAS OPINIONES Asociacionismo, independencia y rgimen disciplinario / Roberto Madrigal Zamora _________________________117 La Defensa Pblica y los derechos humanos / German Andres Obando Motio _____________________________119 El eficientismo penal y la desvalorizacin de derechos y garantas / J. Federico Campos Caldern ____________121 La Objetividad e Imparcialidad Jurisdiccional en Materia Penal: Reconocimiento, Niveles de Control y Crtica a la Praxis Judicial / Alfonso Navas Aparicio___________________125 Amicus Curiae. Caso: Mauricio Herrera. Contra: El Estado de Costa Rica._________________________________128

ACTIVIDADES Pronunciamiento Pblico: Oposicin a la instalacin en Costa Rica de la llamada Academia Internacional para el cumplimiento de la ley _________________________________________________137 Homenaje: Otorgamiento de la membresa honoraria de la Asociacin Costarricense de la Defensa Pblica al profesor Walter Antilln Montealegre___________________________________________138 Ciclo de mesas redondas: Ciclo de mesas redondas sobre Poltica Criminal y Polticas de Persecucin Criminal en Homenaje a Walter Antilln Montealegre_____________________________________139 Jornadas de capacitacin: Formacin y actualizacin profesional Ao judicial 2004 _______________________140

NOTAS DE INTERES__________________________________________________141

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JURISPRUDENCIA El delito de portacin y tenencia legal de armas permitidas en la jurisprudencia costarricense Licda. Flor Sidey Salazar Fallas ______________________________________________________________________146 Sala Constitucional. Prescripcin de la accin penal _____________________________________________________152 La prescripcin de la accin penal en los concursos de delitos.____________________________________________161

LMITES EDITORIALES:"Se insta a quienes desenvuelvan su trabajo o tengan inters dentro de las reas de competencia del servicio que brinda la Defensa Pblica en todo el continente Americano, con especial nfasis a quienes prestan dicho servicio, pero tambin a profesionales que desenvuelvan su labor desde la defensa particular. Igualmente se invita a profesionales de otras reas distintas al derecho a enviar sus artculos. Se pueden enviar tanto artculos para las cuatro primeras secciones de la revista como informacin para ser incluida en la secciones de actividades y notas de inters, o incluso fotografas; respecto la seccin nuestras opiniones, se encuentra tambin abierta a comentarios sobre prcticas judiciales de cualquiera de los operadores del derecho en las materias de nuestra competencia que no sobrepasen mil palabras. Las tres primeras secciones, estn integradas por artculos sometidos a la valoracin del Consejo Editorial, se ruega a quienes enven los mismos, sigan las siguientes indicaciones: procesador Word, letra Times, tamao 12, de mximo 15 pginas, en dos formatos, impreso y en forma digital, en un sobre de manila cerrado, dirigidos a "Direccin de la Revista Defensa Pblica" Edificio de la Defensa Pblica en San Jos, Avenida 2, Calles 11 y 13, piso 7, oficina 7, con los datos de identificacin del autor, sea su nombre completo, su correo electrnico si lo posee, su direccin postal, sus nmeros de oficina, casa u otros donde se le pueda ubicar. Las personas que tengan su lugar de residencia fuera de Costa Rica, deben cumplir con las especificaciones del tamao de la letra, el tipo de procesador, la extensin del documento y el mismo puede ser enviado a la direccin electrnica de la revista que se cita tanto en los crditos como en la contraportada. Solicitamos a todos los partcipes en futuras publicaciones que de requerir citar normas legales, transcriban el contenido de las mismas a travs de notas, dado que la publicacin se distribuye en todo el Continente Americano y en Europa y de no cumplir con la transcripcin de la informacin se dificulta mucho su comprensin. Estructura bsica del artculo Ttulo-Autor (nota al pie con datos generales sobre el autor) Sumario Introduccin Desarrollo de los contenidos Conclusin Cuando se cita en el texto la palabra artculo o inciso se debe escribir toda la palabra y no la abreviatura. En las notas de pie de pgina, s se puede hacer. Cuando en el texto se escribe el nmero de la cita, este debe colocarse antes de cualquier signo de puntuacin. Las frases explicativas que se colocan entre rayas, deben estar separadas con ese signo y no con guiones. Se deben tildar las letras maysculas.

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Con la observacin de que los artculos sern sometidos a revisin filolgica, por lo tanto, quedarn sujetos a cambios de esta ndole. Otras recomendaciones: Las abreviaturas de leyes, cdigos, etc. debern escribirse con punto. Ejemplos: L.O.P.J. , C.P.P.

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EditorialEn este editorial dejando de lado la tnica de los primeros nmeros de la REVISTA DEFENSA PBLICA, se abrir espacio para referirse a parte del contenido de la misma. Algunas motivaciones para lo anterior son: lo significativo de algunos de los autores y un escrito interpuesto por la Defensa Pblica de Costa Rica ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en calidad de Amicus Curiae, dentro del trmite de la etapa de ejecucin de la sentencia condenatoria al Estado Costarricense en el caso del periodista Mauricio Herrera Ulloa y desde este escrito referirse a lo ms importante, la oportunidad que para el acceso a la Justicia Penal en Costa Rica, desde y para los procesados (as) y el significado de esta resolucin en la instancia de Derechos Humanos. Para una publicacin joven como la presente significa un honor y al mismo tiempo un enorme placer contar con un artculo del Maestro y nunca suficientemente ponderado Jurista Nacional reconocido por la claridad, profundidad de su pensamiento y contundencia de toda una vida de comprometidas obras jurdicas y personales, como lo es el Profesor Walter Antilln Montealegre. Su artculo que inicia este nmero regocija, ilustra y nos permite conocer de primera mano el desarrollo de una publicacin italiana de gran importancia en el desarrollo del Derecho, la Enciclopedia del Diritto por uno de los dos juristas, como l mismo lo explica que tuvieron la responsabilidad de trasladar a nuestro pas colecciones de esa vasta obra jurdica, que despus de cincuenta y cuatro volmenes lleg a su fin dejndose de publicar y proveyendo un gran legado cientfico en todas las materias del Derecho. Con motivo del cierre de la edicin de nuevos nmeros de esta magna publicacin, el Profesor Walter Antilln ejercita una de las materias que l siempre record en sus clases como fundamental para entender el desarrollo de cualquier institucin, la disciplina histrica y lo hace con la cultura jurdica del pueblo italiano y con la magnificencia y humildad propia de los sabios como el amado, citado y por fortuna homenajeado Profesor Walter Antilln. Gracias profesor Antilln por ser un apoyo fundamental de la REVISTA DEFENSA PBLICA y un amigo leal de la DEFENSA PBLICA. Se aporta, adems en este volumen el legado de un incisivo, brillante y recordado Defensor Pblico, cuyo pensamiento crtico siempre ser una inspiracin para quienes optan por esta vocacin jurdica que es la Defensa, cuya tesis siempre fue en apoyo de quienes sirvi o lo consultaban y reconocimiento de quienes lo lean. Con estas breves palabras motivamos la lectura del ensayo criminolgico: Traficantes de Misterios, legado por el siempre recordado Marcial Quesada Sols. El artculo es un ex-

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quisito ejercicio crtico a partir de fuentes periodsticas sobre el tema de la criminalizacin del comercio de ciertos estupefacientes. La fina irona del ttulo evoca lo interesante de su contenido. Finalmente un agradecimiento a la versin colombiana de Le Monde Diplomatique, por facilitarnos artculos de Massimo Pavarini e Iaki Rivera Beiras y a Camilo Bernal Sarmiento por colaborar en la consecucin de esa autorizacin. Lo sinttico de ambos artculos es fiel reflejo de su capacidad probada en temas crimonolgicos penitenciarios y cuya profundidad de anlisis es siempre esclarecedora. La condena del Estado Costarricense con motivo de la causa incoada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el periodista Mauricio Herrera Ulloa da la oportunidad al Poder Judicial de Costa Rica y especficamente a la Jurisdiccin Penal de realizar un trabajo no exento de importantes escollos, entre ellos los esquemas mentales mismos que constrien a respuestas jurdicas conocidas y que por ende no se salen de los viejos moldes de la casacin uniformante o la limitadsima revisin. Para que el Estado Costarricense haga buen uso de esa oportunidad que la decisin del Tribunal de Derechos Humanos le provee, se necesita imaginacin, se requiere decisin, pero sobre todo se precisa no perder de vista lo fundamental, que, los antiguos modelos recursivos en contra de la sentencia no permiten cumplir con la idea fundamental de la decisin en cuanto a garanta jurisdiccional se refiere, a saber: al derecho del imputado de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior a travs de un recurso ordinario eficaz que garantice un examen integral de la decisin recurrida

(prrafos 158, 161 y 165 de la Sentencia). En esta tesitura, el proyecto de ley que propone la Corte Suprema de Justicia, como representante del Poder Judicial de Costa Rica, para cumplir con lo ordenado por la sentencia, segn la Defensa Pblica del mismo pas no da respuesta a las cuestiones fundamentales del fallo y desva la atencin de la cuestin central. Para convertirse en una voz escuchada, la Defensa Pblica de Costa Rica ech mano de la figura del Amicus Curiae, desde donde interpone breves escritos que guardan la idea de ilustrar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como un coadyuvante. Ms all de la novedad del instituto, proveniente del Derecho Anglosajn y utilizado en ordenamientos como el argentino- o del momento en que se interpone: etapa de ejecucin -2 de febrero 2005-, lo que no es usual, lo caracterstico est tanto en su interposicin misma, como en su contenido. De ah que la REVISTA DEFENSA PBLICA le abre un espacio en su seccin Nuestras Opiniones para permitir el intercambio de conceptos, para colaborar tambin en la bsqueda de respuestas a un tema complejo y finalmente para reconocer la independencia institucional que la DEFENSA PBLICA ejerce como una institucin dentro del Poder Judicial de Costa Rica, pero cuyo pensamiento y acciones son dirigidos por los intereses de las partes a quienes representan, a quienes se deben en el servicio pblico que brindan. La condena ha provocado alteracin, desagrado, incluso irritacin, pero luego de esas comunes reacciones humanas, que prive la razn, la razn de un mejor proceso penal, que permita un acceso a la Justicia ms real para procesadas (os) y condenados (as) en Costa Rica a travs de un recurso ordinario y eficaz.

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Walter Antillon

La ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO y el desarrollo del derecho italianoEstoy, actualmente, en posesin de un DVD que contiene los cincuenta y cuatro grandes volmenes de la 'Enciclopedia del Diritto' publicada por el editor Giuffr, de Miln, Italia. Habr quien prefiera tener los cincuenta y cuatro tomos, desplegados en un estante de su biblioteca, y gozar de su placentero contacto fsico (no ser yo, biblifilo irredimible, quien le niegue razn para ello); pero nadie puede discutir, razonablemente, las ventajas de la presentacin en un solo disco de una obra tan vasta. Conoc la Enciclopedia en 1963, durante mis cotidianas visitas a la biblioteca del Instituto de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Roma. En aquel momento, slo haban salido once volmenes, que abarcaban las voces correspondientes a las letras A, B y C; pero desde entonces segu atentamente su gradual crecimiento y la consult, asiduamente. Confieso ser, junto con Eduardo Ortz, que fue otro de sus enamorados, uno de los responsables de que en Costa Rica contemos en las universidades con cinco o seis colecciones de esta obra. Ahora bien, la lectura de sta y otras colecciones semejantes me llev muchas veces a meditar acerca de la cultura jurdica del pueblo que las haba levantado, pieza por pieza, como modernas catedrales gticas. De modo que hoy, cuando han pasado ms de cuarenta aos de aquel primer encuentro, quiero dejar mi testimonio acerca de aquella cultura y de este monumento que gallardamente la representa, a las que, a travs del tiempo transcurrido, aprend a conocer y admirar. No obstante, soy consciente de que estos apuntes mos no son ms que las observaciones de un profano, de un extrao; por consiguiente, ofrezco disculpas por los errores y lagunas que, inevitablemente, contienen estas pginas.

1. EL 'RISORGIMENTO' Y LA UNIDAD DE ITALIAAunque en el pasado hubiera sido, como efectivamente lo fue, el faro de la cultura occidental, propagadora y guardiana del legado greco-latino; ncleo originario de la grandiosa epopeya del Renacimiento, en lo que atae al campo poltico tenemos que, precisamente en razn de su importancia cultural, econmica y estratgica, Italia fue usada como el banco de prueba de las luchas entre el Papado y el Imperio; y posteriormente de las contiendas

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dinsticas de las casas reinantes de Espaa, Austria y Francia que ocuparon simultnea o alternativamente su territorio durante siglos. De modo que Italia se encuentra de nuevo dividida en varios reinos y seoros, al inicio del XIX, despus de la fugaz unidad propiciada por Napolen. Esa divisin varias veces secular, no haba logrado destruir la memoria histrica ni la unidad de lengua, ni tradicin de los italianos, sin embargo mantena una abigarrada pluralidad de legislaciones y gobiernos, y, estorbaba, entre muchas otras cosas, el proceso de desarrollo y consolidacin de una cultura jurdica nacional. La efmera unificacin napolenica de Italia se haba disuelto en Waterloo, sin embargo 1815 el ao del Congreso de Viena seala tambin la reanudacin de los esfuerzos de los patriotas italianos por abatir los poderosos obstculos que constituan Austria, el Papa, los borbones de Npoles, los cuales les impedan alcanzar la unidad nacional. Sus luchas y sacrificios, durante los cuarenta y cinco aos restantes, desde el primer 'Risorgimento' con Mazzini, Cattaneo, Manin, Pepe, el Rey Carlo Alberto y su Estatuto constitucional, hasta Garibaldi, Cavour y Vittorio Emanuele II, fueron la base de una conciencia nacional que se manifest vigorosamente en el florecimiento de los estudios histricos hechos por, Balbo, Vieusseux, Colleta, Caponi; de filosofa y ciencias sociales, con Melchiorre Gioia, Rosmini, Cattaneo, Romagnosi; de literatura con Berchet, Manzoni, Leopardi, Pellico, Giusti, D'Azeglio, Prati y msica con Rossini, Donizetti, Bellini, Verdi, etc. Los juristas italianos vieron llegar, su da en febrero de 1861, con la ley que declara a Vittorio Emanuele II Rey de

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una Italia por fin unida. A partir de ese momento, se acometen las colosales tareas por realizar en los campos de la unificacin legislativa, la organizacin de la administracin pblica y la justicia; as como en los campos cientfico y acadmico. Era preciso reorganizar las viejas facultades, adaptar los saberes preunitarios a las necesidades de la nueva sociedad civil y del nuevo Estado; crear una nueva cultura jurdica.

pdico. La cultura y la particular disposicin de la comunidad jurdica, que hicieron posible la culminacin de tales obras, son algunas de las condiciones que a la clase jurdica italiana le han permitido alcanzar ese alto desarrollo del pensamiento del que se siente orgullosa. Los ecos resonaron en los ateneos italianos, al iniciarse el Siglo XIX de la gloriosa tradicin de los Glosadores y los Comentadores. Aquella tradicin, genuinamente italiana, se ha visto renovada en el Derecho Penal en ese siglo, a partir de las precursoras contribuciones de los pensadores ilustrados, como los Verri y Beccaria a Filangeri y Mario Pagano; de Romagnosi, Pellegrino Rossi y Giovanni Carmignani, hasta desembocar en la Escuela Clsica de Francesco Carrara y Enrico Pessina, y la Escuela Positiva de Lombroso, Ferri y Garfalo. No ocurre lo mismo con el Derecho Civil en ese perodo preunitario, los autores de entonces, pues los modelos legislativo, la jurisprudencia y la

2. LA CIENCIA JURDICA ITALIANA EN EL SIGLO XIXUna de las cosas que desde hace muchos aos han llamado mi atencin respecto, de la moderna cultura jurdica italiana, es la presencia, temprana en la historia de su unidad como Estado, de una abundante produccin de obras colectivas de gran aliento, sea peridicos y revistas especializadas, tratados o comentarios generales referentes a una sola materia, como Derecho Civil, Comercial, Pblico, etc., o bien, obras de carcter enciclo-

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doctrina francesa ejercen una pesada influencia sobre Francesco Ricci, Borsari, Saverio Bianchi en quienes no alienta la produccin de obras significativas de un pensamiento propio. Llega el ltimo tercio del Siglo, con la unidad del Reino y sus codificaciones nacionales (Pisanelli para el Cdigo civil, Zanardelli-Lucchini en lo penal, etc.), cuando aparecen juristas de la talla de Giorgio Giorgi, Tartufari, Mirabelli y Pacifici-Mazzoni; los cuales, sin embargo, combinando positivismo jurdico con exgesis, no consiguen alcanzar una visin sistemtica de su objeto, para ofrecer obras de una densidad terica comparable a la mejor produccin extranjera como la de Francia pero, sobre todo, la de Austria y Alemania. La indagacin crtica, la agudeza del anlisis y la visin sistemtica de los principios eran logros de la Escuela Pandectista alemana que se desarrollaron, con creciente fuerza durante los Siglos XVIII y XIX, teniendo como punto constante de referencia el Derecho Romano Justinianeo y sus reelaboraciones tardomedievales. Esa fue la seal que siguieron principalmente los romanistas italianos para llevar a cabo, el trabajo de asimilacin de los postulados tericos y metodolgicos pandectistas entre 1860 y 1890, as como la profundizacin en las races romanas que requera la escuela que se estaba formando; todo ello, sin dejar de acudir a la satisfaccin de los requerimientos de aquella consolidacin legislativa e institucional del nuevo Estado Italiano iniciada a partir de 1861. Esta labor la acometieron precisamente el romanista Filippo Serafni y sus discpulos alrededor de la revista 'Archivio Giuridico', fundada por Serafni en 1868; los publicistas Carlo Ferraris, Ruggero Bonghi, Boselli,

Salvioli, Ricca-Salerno y otros, alrededor del 'Annuario delle Scienze Giuridiche, Sociali e Politiche', fundado en 1880; los historiadores del Derecho Francesco Schupfer y Guido Fusinato, con la benemrita 'Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche', fundada en 1893 y, los profesores Pietro Cogliolo, Guido Padelletti, Contardo Ferrini, Carlo Fadda, Lucci, Forlani, De Crescenzio, Bellavite, Polignani, Giacomo Venezian, Francesco Filomusi-Guelfi y muchos otros. Sin embargo, el prodigioso Vittorio Scialoja ('il maestro di coloro che sanno') desde la ctedra, la magistratura, el foro, la funcin pblica y la palestra poltica, supo estimular en sus numerossimos alumnos y toda la comunidad jurdica la vocacin de estudio, la disciplina y el rigor del pensamiento. El Profesor Francesco Ferrara seor en el artculo 'Un siglo de vida del Derecho Civil', publicado en 'Escritos Jurdicos', Giuffr, Miln, 1944, Tomo III, pgs. 279 y 280 ha referido sobre Vittorio Scialoja.

Romano), Vittorio Emanuele Orlando, Donato Donati y Santi Romano (Derecho Pblico), Cesare Vivante, Leone Bolaffio y Angelo Sraffa (Derecho Comercial), Lodovico Mortara, Giuseppe Chiovenda y Alfredo Rocco (Derecho Procesal), Vincenzo Manzini y Arturo Rocco (Derecho penal), Biagio Bruggi, Vittorio Polacco, Emanuele Gianturco, Alfredo Ascoli, Nicola y Leonardo Coviello (Derecho Civil), Giovanni Bovio, Petrone, Vanni, (Filosofa del derecho) y tantos otros. Se trataba, en aquel momento, de lograr profundizar en el vasto campo de la literatura jurdica alemana, del Siglo XIX. Esas generaciones de juristas italianos, que llenan con su trabajo los dos ltimos decenios de dicho Siglo y el primer decenio del Siglo XX, cumplieron otra de las condiciones para la difusin de aquella ciencia jurdica: la colosal tarea de traducir a su idioma las obras ms significativas de la produccin cientfica tudesca: Filippo Serafni con sus discpulos tradujo el 'Tratado de Pandectas' de Ludwig Arndts; Contardo Ferrini, Carlo Manenti, Biagio Bruggi, Pietro Bonfante y otros bajo la direccin de Serafni y Cogliolo, tradujeron el extenssimo 'Comentario a las Pandectas' de Federico von Glck; Vittorio Scialoja lo hizo con el famoso 'Sistema de Derecho Romano Actual' de Federico Carlos Savigny; cuyo 'Derecho de obligaciones' es tambin vertido al italiano por Giovanni Pacchioni; Carlo Fadda y Paolo Emilio Bensa traducen el 'Tratado de Derecho de Pandectas' de Bernhard Windscheid; Luigi Bellavite, 'El espritu del Derecho Romano' de Rudolf Ihering; Ludovico Barassi, el 'Manual de Derecho Civil francs' de K. S. Zachariae y K. Crome y Alfredo Ascoli y Federico Cammeo hicieron la versin italiana

"maestro insigne, jurista finsimo, agudo, elegante, se puede decir que ha seoreado todo el campo jurdico, desplegando su actividad con monografas, cursos de lecciones, discursos, proyectos de ley, propuestas, comentarios de sentencias, reflejando todo ello un espritu crtico y una concepcin originalPero Scialoja ha sido, sobre todo, un maestro que, con sus consejos, su autoridad y su experiencia jurdica ha educado toda una generacin de juristas"En efecto, en l encontraron inspiracin y orientacin estudiosos de todas las disciplinas, como Pietro Bonfante, Emilio Albertario, Silvio Perozzi y Salvatore Riccobono (Derecho

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de las 'Teoras fundamentales de las obligaciones en el derecho francs' y de la parte general del 'Sistema del Derecho Civil alemn' del mismo Crome; Francesco Bernardino Cicala, el 'Tratado de Pandectas' de Heinrich Dernburg. Tambin son traducidas en esa poca, por cuenta de la 'Biblioteca dell'Economista', las obras de Schaeffle, Lexis, Scheerer y otros sobre comercio, economa y derecho mercantil; entre ellas cabe destacar el 'Manual de Derecho Comercial' y la 'Historia Universal del Derecho Comercial' de Levin Goldschmidt, traducidos stos por Pouchain y Scialoja (Antonio). Todas las traducciones son impecables con anotaciones de derecho italiano, en las cuales los traductores confrontan crticamente cada concepto con la doctrina y la jurisprudencia vernculas. Las ejemplares 'notas' de Fadda y Bensa al 'Tratado de Derecho de Pandectas' de Windscheid constituyen, en s mismas, una obra maestra. Esta obra enciclopdica tambin tiene el propsito de contribuir con el cumplimiento de aquel objetivo de consolidacin de una doctrina patria, para orientar mejor a los operadores del sistema normativo, y como una muestra ms de aquel impetuoso desarrollo del pensamiento jurdico que venimos ilustrando. Finalmente, en 1884 nace el Digesto Italiano, bajo la direccin del constitucionalista Giuseppe Saredo, el penalista Luigi Lucchini y el internacionalista Pasquale Fiore, con la participacin de muchos entre los ms importantes juristas de la poca. La segunda edicin de esta obra publicada en 1937, renueva su conteni-

do, reduce drsticamente su tamao bajo la direccin del profesor Mariano D'Amelio y el magistrado Antonio Azara y aparece con el nombre de Nuevo Digesto Italiano. Una tercera edicin veinte aos despus, con el nombre de Nuevo Digesto Italiano, bajo la direccin de los magistrados Antonio Azara y Ernesto Eula. Como resultado de todos esos esfuerzos desde los ltimos aos del Siglo XIX y hasta el comienzo de la Primera Guerra Mundial, la produccin italiana de obras de doctrina y de anlisis de jurisprudencia es portentosa: El campo penal ofrece la ltima produccin de la Escuela Clsica: adems de las muchas ediciones del 'Programma di Diritto Criminale' de Carrara que en 1886 va por la 6 edicin, estn los 'Elementi' y la 'Enciclopedia del Derecho Penal' de Pessina, en la que colaboran importantes penalistas; el 'Trattato di diritto penale' de Rossi, la 'Crtica' y los 'Trattati' de Ellero; el comentario al Cdigo Penal de Crivellari, las obras institucionales de Bucellati, Stoppato y Brusa; y tenemos tambin el grueso de la produccin doctrinal de los positivistas Ferri, Fioretti, Grispigni, Florian, Colajanni, De Sanctis, Pende y otros; los trabajos de la llamada 'Terza Scuola', Lucchini, Alimena, Carnevale, Impallomeni y otros y, por ltimo, las obras que inician la corriente 'tcnico-jurdica', representada por los ensayos y libros de Arturo Rocco, Vannini, Longhi, Massari, Civoli, Conti y el Tratado de Derecho Penal de Vincenzo Manzini en su 1 edicin de 1908. El campo civil, dentro de la nueva orientacin sistemtica, inicia en esos aos la publicacin de la obra colectiva denominada 'Diritto Civile italia-

no', dirigida primero por Pasquale Fiore y, sucesivamente por Biagio Bruggi. Esta rene ms de veinte monografas casi todas de gran calidad cientfica (como la de Ferrara sobre las personas jurdicas; la de Bruggi sobre la propiedad, la de Ferrini y Pulvirenti sobre servidumbres; la de Venezian sobre usufructo, etc.). Tambin aparecen en ese breve arco de tiempo sendos tratados de Derecho Civil de Gianpietro Chironi y Francesco Ferrara, y una multitud de manuales institucionales debidos a Emanuele Gianturco, Biagio Bruggi, Stolfi, Ascoli, Dusi, Simoncelli, Scuto, Longo, Roberto de Ruggiero, etc. El maestro Vittorio Emanuele Orlando y su escuela, dentro de la cual militaron Santi Romano, Oreste Ranelletti, Donato Donati, Federico Cammeo, Cino Vitta, quienes haban abandonado el camino interdisciplinario, esbozado por Manna, Messedaglia y otros, optaron por un planteamiento estrictamente dogmtico-jurdico para el estudio del Derecho Pblico. De esta forma, tomaron distancia tanto respecto de la Ciencia de la Administracin como de la Ciencia y la Filosofa Poltica, y las Ciencias Sociales, en general, siguiendo las huellas de un sector mayoritario de la publicstica alemana, tambin de raz pandectista (Gerber, Laband, Jellinek). Giuseppe Chiovenda, en oposicin a Lodovico Mortara, el ltimo defensor en Italia de la escuela francesa, adopta expresamente los paradigmas y categoras de la ciencia alemana del Derecho Procesal Civil, en su prolusin al curso de 1903 en la Universidad de Genova, en la que abord el tema de 'La accin en el sistema de los derechos'. De este modo, se sita en una posicin muy cercana a la del Profesor Adolf Wach, y a partir de ese

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momento la escuela procesal italiana se adensar bajo su gua con las contribuciones de Alfredo Rocco, Vincenzo Manzini, Castellari, Menestrina, Antonio Segni, Edoardo Massari, Carnelutti, Zanzucchi, Calamandrei, Redenti y tantos otros. Un panorama semejante se puede ver en el campo del Derecho Comercial. Figuras de los grandes comentaristas del Cdigo de Comercio de 1882, entre las que destacan David Supino, Cesare Vivante, Leone Bolaffio y Angelo Sraffa surgen despus de las obras de los maestros Ercole Vidari, Marghieri y Borsari, publicadas con referencia al Cdigo Zanardelli de 1865. Supino, junto con su maestro Serafn, cre la revista 'Il Diritto commerciale' en 1883, y Sraffa fund veinte aos despus la 'Rivista di diritto commerciale', la cual, dirigida por l y por Vivante, se convirti en 1910 en la 'Rivista di diritto comrciale e del diritto generale delle obbligazioni', desde donde el propio Vivante polemiz infatigablemente en favor de la unificacin del derecho civil y mercantil de las obligaciones y los contratos, en esta revista. Tambin, a partir de la vigencia del Cdigo de Comercio de 1882, se inici la publicacin de dos series de volmenes monogrficos de gran aliento, denominados Commento al Codice di Commercio una bajo la direccin de Angelo Sraffa con estudios de Bonelli, Navarrini, Franchi y el propio Sraffa, y la otra bajo la direccin de Vivante y Bolaffio, a los que se une despus Alfredo Rocco, cuyos autores fueron los mismos directores, ms una escuadra de mercantilistas entre los que destacan Marghieri, Supino, Tartufari, Bruschettini, De Gregorio, Asquini, Cuzzeri, Cicu, Prospero Ascoli, etc.

3. EL PAPEL DE LOS ESTUDIOSOS DEL DERECHO ROMANOLos romanistas italianos son quienes abren la marcha de la renovacin cientfica, Filippo Serafn es el iniciador, y Vittorio Scialoja, el autor principal pero junto a ellos y detrs de ellos se encuentra una nutrida escuadra de romanistas, que construyeron el puente entre la doctrina pandectista de los alemanes y la doctrina italiana. Esto tiene un profundo significado para los estudios jurdicos en Latinoamrica, a mi entender. Tambin la doctrina Pandectista alemana, donde los estudiosos itlicos buscaron y encontraron inspiracin y gua, fue una disciplina que, por definicin, tuvo como objeto de estudio el derecho romano, tal como lo declara uno de sus principales expositores: Bernhard Windscheid, cuando define el Derecho de Pandectas como "el derecho privado comn alemn de origen romano " ('Tratado de Derecho de Pandectas'; Reimpresin de la edicin de Frankfurt de 1906 por Scientia Verlag, Aalen, 1984; Tomo I, pg. 1). Los precursores del renacimiento cientfico alemn, fueron romanistas, como Federico von Glck, Gustavo Hugo o Antonio Thibaut, como lo fueron despus los fundadores Savigny y Puchta, Arndts, Bekker y Windscheid; Otto Gierke, Rudolf Ihering, Rudolf Sohm, Ludwig Enneccerus, etc. De manera que los pandectistas alemanes prepararon y presidieron el nacimiento de la moderna doctrina jurdica de esa nacin, no slo en lo que atae al Derecho Civil, sino a todas las ramas del Derecho ; provienen del pandectismo, por ejemplo, el mercantilista Arnold Heise, el pena-

lista Karl Binding as como los constitucionalistas Karl Friedrich Gerber y Paul Laband, los internacionalistas Hefter y Holzendorff. Tambin los romanistas italianos, a partir del estudio de la obra y, sobre todo de la metodologa de los pandectistas alemanes, iniciaron la renovacin de su propia doctrina jurdica, tal como atrs ilustrado. Esto, en aquel primer momento, consecuencias buenas y malas: a) Las buenas estriban en la facilitacin aportada por la teora y el mtodo pandectistas para la construccin, emprendida por los italianos, de la doctrina de las diferentes ramas del derecho, con repercusiones fundamentales en la renovacin de la legislacin y, la prctica judicial y forense. Los juristas italianos de comienzos del ochocientos, atrapados en la exgesis francesa, para liberarse de sta necesitaban una salida terico metodolgica clara y convincente, y eso fue lo que la doctrina pandectista les proporcion.

b) Las malas consecuencias fueron el excesivo conceptualismo, reprochado tambin a los propios pandectistas, que arrastr a la doctrina italiana a: i) una especie de hipertrofia de la teora general, en desmedro del tratamiento minucioso de los temas particulares; ii) la tendencia a encerrarse en un mundo de abstracciones, sin la necesaria imprescindible atencin a los datos de la realidad, y la consiguiente 'pureza' y apoliticidad de la ciencia jurdica; iii) la tendencia a sobrevalorar el papel de la norma legal abstracta en la construccin de los conceptos jurdi-

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cos, con prescindencia de toda consideracin relativa a su historicidad; iv) el carcter autorreferencial de las concepciones acerca del Estado y del derecho. Pronto la doctrina italiana empez a reaccionar contra aquella pesada influencia y busc sus propios caminos.

comercial, industrial, laboral, agraria, etc., en el Cdigo Civil de 1942; el proyecto de Antonio Scialoja que llegar a ser el Cdigo de la Navegacin de 1942, etc. Esta gigantesca renovacin del sistema normativo italiano es el resultado de una doctrina jurdica que, dentro de la visin pandectista an dominante, haba alcanzado su punto ms alto. Los aos entre 1930 y 1945 marcan el tiempo de la vejez de los grandes maestros forjadores del cambio: Vittorio Scialoja, Ferri, Orlando, Nicola Coviello, Brandileone, Ranelletti, Chiovenda, Bruggi, Salandra, Mortara, Santi Romano, Del Vecchio, Anzilotti, Vivante, Diena, Sraffa, Filomusi Guelfi, Donati, Gianturco, Florian, De Francisci, Crossa, Udina, Ascoli, Francesco Ferrara sr., Bonfante, Manzini, Solari, etc. Tambin est la generacin de juristas que llega a su plena madurez en esos aos, y que cumpli un papel decisivo en dicha renovacin: Capograssi, Betti, Vannini, De Ruggiero, Carnelutti, Riccobono, Barassi, Zanobini, Redenti, Calamandrei, Messineo, Miele, Maggiore, Filippo Vassalli, Bettiol, Fedozzi, Segni, Arangio Ruiz, Esposito, Achille Donato Giannini, Giuseppe Messina, Aurelio Candian, Antolisei, Cesarini Sforza, Mossa, Grispigni, etc. Dicha codificacin se produjo en el perodo que se desarrollaba el rgimen fascista en el plano poltico, sin embargo, como lo han reconocido muchos estudiosos insospechables, como Calamandrei, la impronta fascista en los nuevos cdigos apareci, en gran medida, limitada o neutralizada por la presencia de la cultura liberal de los proyectistas; sobre todo si se la compara con lo que ocurra en esa misma poca en Alemania, bajo el rgimen nacional socialista (Crf. por to-

4. EL PERODO ENTRE LAS DOSGUERRAS MUNDIALES

Los juristas italianos se dieron a la tarea de renovar su legislacin decimonnica, terminada la primera guerra mundial, ante la crisis y, los retos econmicos y polticos que los nuevos tiempos plantean, surgieron varias comisiones legislativas, como la ms conocida, aquella 'per il Dopoguerra' asociada al nombre de su presidente Vittorio Scialoja en las dcadas de los veinte y los treinta. Figuras seeras de la ciencia jurdica italiana como Chiovenda, Mortara, D'Amelio, Alfredo Rocco participan en estas Comisiones, en cuyo seno se forjan sendos proyectos de cdigos para las distintas materias. Tales como: los proyectos de Enrico Ferri y Arturo Rocco para la materia penal, cuya base es el ltimo del Cdigo Penal de 1930; el proyecto de Vincenzo Manzini para la materia procesal penal, que sera el Cdigo de Procedimientos Penales en el mismo ao; los proyectos de Chiovenda, de Carnelutti y de Solmi para el proceso civil, que culminan en el proyecto Grandi, el cual, con la colaboracin de Calamandrei, Redenti y el propio Carnelutti, se convertir en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1940; los proyectos de Vivante y D'Amelio para el Cdigo comercial, cuyo esfuerzo, continuado en el proyecto general de Asquini para la codificacin del derecho privado, desembocar en la refundicin de las materias civil,

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dos, Ingo Mller: 'La justicia de Hitler, los tribunales del Tercer Reich'; Harvard U. Press; Cambridge, 1991). Por esa razn, la cada del fascismo en Italia no provoc la inmediata y masiva derogacin de aquellos Cdigos sino, nicamente, la eliminacin de algunos sectores, comparativamente exiguos, del articulado vigente.

5. LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX.Aquella obra legislativa concentrada entre 1930 y 1942 fue, en su estrato profundo, el producto de la doctrina jurdica italiana estatalista y autoritaria, pero de matriz liberal, surgida y desarrollada desde fines del Siglo XIX. De manera que, cuando en 1948 el viejo Estatuto Albertino fue sustituido por la Constitucin de la Repblica, portadora de una serie de innovaciones democrticas, no tuvo lugar ningn cataclismo legislativo, sino fue un perodo de transicin, durante el cual las fuerzas conservadoras del nuevo escenario poltico retardan por varios aos la actualizacin de los dos principales rganos innovadores creados en dicha Constitucin (la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Magistratura). Posteriormente se dio, cuando dichos rganos empezaron a operar, un proceso de paulatino acomodamiento a los principios constitucionales de parte de la legislacin ordinaria, bajo el mandato de la flamante Corte Constitucional; proceso en el que particip polmicamente la clase jurdica desde el parlamento y el gobierno, el foro, la magistratura y la escuela. En los aos siguientes a la terminacin de la guerra entre 1957 y 1962, Italia emprendi el camino de la reconstruccin econmica y, en asocio con otros pases, particip en la fun-

dacin de la que hoy es la Unin Europea. No se produjo un cambio masivo de la legislacin, no obstante, se sinti la necesidad de trabajos profundos y largo aliento que determinaran los diversos grados de compatibilidad entre los principios de la nueva Constitucin y todos aquellos cdigos que, cronolgicamente, la precedieron y sobre esa nueva plataforma, de creciente predominio constitucional dentro del sistema normativo, pusieran las bases para la recepcin de la nueva disciplina relacionada con el crecimiento del proceso de la Comunidad Europea, en sus diferentes etapas. Se abre as un perodo en que la produccin jurdica de los italianos se coloca entre las primeras de Europa, en calidad y cantidad. A los grandes tratados colectivos de Derecho Civil dirigidos respectivamente por D'Amelio y Finzi y por Filippo Vassalli, que acompaaron al Cdigo Civil de 1942, se agreg el 'Trattato di diritto civile e commerciale' dirigido por Cicu y Messineo; el gigantesco 'Commentario al Codice Civile' dirigido por Antonio Scialoja y Giuseppe Branca; el 'Manuale di diritto civile e commerciale' de Francesco Messineo; el 'Sistema' de Domenico Barbero; y las obras de Allara, Pugliatti, Maroi, Funaioli, Cariota Ferrara, Stolfi, Pietro Rescigno, Santoro-Passarelli, Rubino, Falzea, Trimarchi, Nicol, Giorgianni, Scognamiglio, Torrente, Schlesinger, Rodot, etc. En Derecho Penal y Procesal Penal, a los tratados de Manzini se agregaron los tratados, monografas y manuales institucionales de Leone, Altavilla, Delitala, Bettiol, Ranieri, Antolisei, Pannain, Santoro, Pisapia, Giuliano Vassalli, Nuvolone, Pagliaro, Conso,

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Briccola, Mantovani, Baratta, Fiandaca, Marinucci, Gallo, Sgubbi, Grosso, Padovani, Cordero, Musco, etc. En Derecho procesal civil se publicaron sendos Comentarios de Satta, D'Onoffrio y Andrioli, y multitud de Tratados, manuales institucionales y monografas de Zanzucchi, Hugo Rocco, Liebman, Allorio, Jaeger, Micheli, Furno, Cappelletti, Garbagnati, Carnacini, Fazzalari, Denti, Verde, Proto Pisani, Costantino, Nicola Picardi, Taruffo, etc. En Derecho Comercial, surgieron Ascarelli, Greco, Ferrara jr., Auletta, Valeri, Antigono Donati, Casanova, Franceschelli, De Gregorio, Graziani, Manara, Bigiavi, Ferri, Pavone La Rosa, Minervini, etc. En Derecho Pblico interno estuvieron Balladore Pallieri, Alessi, Virga, Mortati, Pergolesi, Abbamonte, Massimo Severo Giannini, Paladin, Biscaretti di Ruffa, Cereti, Bachelet, Crisafulli, Silvio Lessona, Guarino, Paolo Barile, Nigro, Galleotti, La Pergola, Amato, Sabino Cassese, Pizzorusso, Rescigno, Gianni Ferrara, D'Albergo, etc. En Derecho Internacional aparecieron las obras de Giuseppe Barile, Perassi, Conforti, Giuliano, Sperduti, Ago, Quadri, Monaco, Morelli, Ziccardi, Gaetano Arangio Ruiz, Capotorti, D'Amato, Scovazzi, Picone, Edoardo Vitta, Villani, Lamberti, Antonio Cassese, Marchisio, etc. En la Filosofa del Derecho posterior a Del Vecchio, Capograssi, Cicala y Cesarini Sforza estuvieron Passerin D'Entreves, Cammarata, Battaglia, Pasini, Bobbio, Palazzolo, Calogero,

Piovani, Frosini, Paresce, Caiani, Opocher, Corradini, Cerroni, Barcellona, Scarpelli, Bagolini, Mercadante, Cotturri, Ferrajoli, Resta, etc. Decenas de tratadistas se ocuparon del Derecho del Trabajo, del Derecho histrico, romano e intermedio, del Derecho Financiero y Tributario, de la Sociologa del Derecho, de la Criminologa, del Derecho Agrario, del Derecho Urbanstico, del Derecho de las Comunicaciones, del Derecho del Ambiente, sin embargo lo anterior una idea del grado de desarrollo alcanzado por el pensamiento jurdico, a partir de la dcada de los cincuentas.

stitucionalista Carlo Esposito; el tributarista Achille Donato Giannini y el administrativista Mssimo Severo Giannini; los penalistas Giacomo Delitala y Giuliano Vassalli; el canonista Pietro Agostino D'Avack y el internacionalista Gaetano Morelli; todos ellos catedrticos y directores de instituto en la Universidad de Roma, salvo Pugliatti, quien siempre perteneci a Messina y Satta, que entonces estaba en Genova, aunque pronto pasara tambin a Roma. El fruto del trabajo de este grupo de acadmicos y de los numerosos tratadistas, que se asociaron gradualmente a la obra, permiti que, aparecieran en forma simultnea los tres primeros volmenes de la 'Enciclopedia del Diritto' en 1958, los cuales abarcaron desde la voz 'Abbandono' hasta la la voz 'Attentato'. Los volmenes cuarto y quinto aparecieron en 1959 y, sacando casi siempre dos volmenes por ao, al terminar 1964 haban sido publicados trece volmenes; al terminar 1986 ya la obra contaba con treinta y cinco; y entre 1987 y 1993 aparecieron los once restantes, con lo que se completaba (con la voz 'zucchero': azcar) el elenco de las voces seleccionadas por los coordinadores. La Enciclopedia haba alcanzado sus cuarenta y seis volmenes bsicos en 1993: treinta y cinco aos despus de que aparecieran aquellos tres primeros. Muchas cosas haban cambiado en el Mundo durante ese tiempo: en los aos sesentas, haban desaparecido Capograssi, Calasso, Ascarelli y el editor Giuffr; en los setentas faltaran Achille Donato Giannini, Salvatore Satta y Carlo Esposito. Otros maestros tomaban el relevo: Gian Antonio Micheli se encargara del Derecho Tributario; Costantino Mortati, Vezio Crisafulli,

6. NACE LA ENCICLOPEDIA DEL DIRITTOPrecisamente, en la dcada de los cincuentas se puso en marcha el proyecto de crear una obra colectiva de grandes proporciones, concebida por el Catedrtico de historia del Derecho medieval Profesor Francesco Calasso, de la Universidad de Roma, y el editor Doctor Antonino Giuffr, quienes fueron pronto secundados por un grupo de prestigiosos acadmicos. Despus de las primeras conversaciones sostenidas entre Calasso y Giuffr en 1953, sigui la constitucin del directorio cientfico de la obra en 1955, formado por el propio profesor Calaos, como coordinador general; el filsofo Giuseppe Capograssi, reemplazado, ante su prematuro fallecimiento, por el profesor Enrico Opocher; el comercialista Tullio Ascarelli, los civilistas Rosario Nicol, Francesco Santoro Passarelli y Salvatore Pugliatti; el procesalista Salvatore Satta; el con-

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Livio Paladn, y despus Leopoldo Elia y Sabino Cassese, junto con Mssimo Severo Giannini continuaran coordinando el Derecho Pblico; Virgilio Andrioli y Elio Fazzalari el Derecho procesal civil; Giuseppe Ferri y Dante Gaeta el Derecho Comercial y de la Navegacin; Giovanni Conso el Derecho procesal penal; Andrea Torrente, prematuramente desaparecido, y Angelo Falzea reemplazaran a Pugliatti y Nicol en el Derecho Civil; Mario Salamanca asumira la seccin de Derecho romano; y Paolo Grossi sucedera a Calasso en el Derecho intermedio; mientras que Francesco Mercadante sucedera a Opocher en la Filosofa del derecho; Piero Gismondi e Sergio Laricia reemplazaran a D'Avack en Derecho cannico y eclesistico; y Augusto Fantozzi y Andrea Fedele se haran cargo del Derecho tributario, sucediendo a su maestro Gian Antonio Micheli. La Enciclopedia es una obra de grandes proporciones debido a: i) Su mole, dado que se trata de cincuenta y cuatro tomos con un promedio de ms de mil pginas por tomo, hasta sumar sesenta mil pginas a doble columna. Se trata de la obra jurdica ms vasta que se haya escrito nunca, si no me equivoco. ii) Su calidad, puesto que en ella colaboraron mil setecientos quince especialistas, entre los que estaban ms de cien entre los catedrticos, jueces y abogados ms importantes de Italia. iii) El esfuerzo colectivo en el plano cientfico, sostenido a travs de tres generaciones de juristas que, como atletas olmpicos, despus de escribir los ensayos y monografas de su incumbencia, fueron pasando la estafeta a

quienes les siguieron hasta la finalizacin de la obra comn. iv) El esfuerzo de organizacin y coordinacin cientfica, mantenido a travs de generaciones, puesto que fue necesario sostener, la direccin de las diferentes secciones, la redaccin y la coordinacin general, en lo acadmico. v) El esfuerzo editorial, administrativo y financiero, liderado primero por el fundador Antonino Giuffr y luego, por sus herederos. La Enciclopedia no pretendi ser ni fue ideolgicamente unitaria. En el arco de tiempo que dur su produccin, la coordinacin de las diversas secciones de la obra presenta continuidades y rupturas ideolgicas: de modo que, mientras la presencia de Micheli signific un cambio radical respecto de la concepcin de Achille Donato Giannini en el Derecho Tributario; Andrioli y Fazzalari marcaban ostensibles distancias con respecto a Salvatore Satta en el Derecho Procesal civil; Mssimo Severo Giannini haca lo propio con respecto a Esposito y Crisafulli en el Derecho pblico. Por el contrario, la presencia de Fedele y Fantozzi signific la continuacin de la lnea de Micheli en el Derecho tributario y la de Sabino Cassese, la continuidad del particular enfoque de su maestro Giannini en el Derecho Administrativo. No obstante, un objetivo de la obra que se logr plenamente fue la gran calidad de los trabajos que la integran. El tiempo transcurrido haba trado cambios e innovaciones tambin en el sistema normativo, como nuevas concepciones e interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia, debido en gran medida al desarrollo de los

principios constitucionales. Era preciso emprender la difcil y delicada tarea de actualizar la Enciclopedia, para seguir ofreciendo al lector un pensamiento representativo de las problemticas vigentes. Por eso, a partir de 1997 y hasta el 2002, bajo la direccin del Profesor Angelo Falzea y la co-direccin del Profesor Vittorio Sgroi, otros seis tomos de 'aggiornamento' surgieron, cada uno de ellos ordenado de la A a la Z. La Enciclopedia del Diritto, con sus cincuenta y cuatro tomos y ms de sesenta mil pginas de texto y notas, cuatro mil setenta y seis 'voces', suscritas por mil setecientos quince especialistas, constituye un monumento a la doctrina jurdica de los italianos y un testimonio elocuente de su capacidad de renovacin. Resulta muy difcil imaginar un tema jurdico antiguo o moderno, general o particular, que no est cubierto en la obra y cuyo tratamiento no responda a los enfoques y anlisis ms rigurosos y actuales, incluyendo una referencia a sus fuentes normativas y la ms completa bibliografa sobre la materia. Las voces estn representadas en ensayos que, en muchos casos asumen las dimensiones y el carcter de exhaustivas monografas; las cuales, si fueran publicadas en un formato convencional, seran libros de entre trescientas y seiscientas pginas. Y se podran escoger muchas voces, de la Enciclopedia, para concluir esta reflexin, tales como:

1) La voz 'Contrato' (en general), escrita por el Profesor Francesco Messineo, de la Universidad de Miln, refleja la erudicin, la madurez, la agudeza de pensamiento y el poder de sntesis de su autor, sin duda uno de los grandes privatistas del

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Siglo XX, a quien debemos aquella temprana 'Doctrina general del contrato' (dos volmenes) y aquel magnfico 'Manual de Derecho Civil y Comercial' (ocho volmenes), ambos publicados en espaol por Ejea de Buenos Aires, y tantas otras obras. Messineo aborda sistemticamente los grandes temas de la teora contractual general en esta voz una visin perfeccionada de sus propias concepciones anteriores, incluyendo una nueva presentacin de su clasificacin de los contratos, desde el punto de vista de su funcin econmica, que es original y altamente esclarecedora. Adems aborda, en sendas voces complementarias, los temas 'contrato conexo', 'contrato consigo mismo', 'contrato derivado (subcontrato)', 'contrato innominado', 'contrato irregular (de hecho) o con efecto irregular', 'contrato en relacin con un tercero', 'contrato normativo', 'contrato-tipo', 'contrato por cuenta del verdadero interesado', 'contrato plurilateral', 'contrato asociativo', 'contrato preliminar', 'contrato preparatorio' y 'contrato de coordinacin'.

caciones adicionales, y la referencia a la bibliografa y las fuentes romanas se exponen en mil setecientas cuarenta y nueve notas al pie. Esta monografa, mientras nos ilustramos en relacin con la lgica de los juristas romanos en el desenvolvimiento de las reglas y las instituciones de la compraventa, permite apreciar el progreso de la investigacin y el mayor grado de claridad y precisin conceptual de romanistas actuales como el Profesor Salamanca, respecto de monografas que fueron modelos en su tiempo, como las de Arangio Ruiz, Watson o Philip Meylan.

aos sesentas de dicho Siglo y, a la vez, una muestra de la madurez y el rigor cientfico de la Escuela de Messina, de la que fueron maestros Salvatore Pugliatti y el propio Falzea, y que tanto ha contribuido en el desarrollo del pensamiento italiano sobre el Derecho. La voz recoge y sintetiza magistralmente los frutos ms refinados de la filosofa, la teora y la dogmtica jurdicas de Alemania, Francia e Italia, y los adereza con los resultados del pensamiento lgico mundial, para proponernos un tratamiento sistemtico de los temas de la eficacia y la relevancia jurdicas que, por su valor terico y didctico, no tiene paralelo, en la doctrina jurdica existente.

3) La voz 'Accin, historia del problema' escrita por el Profesor Riccardo Orestano, de la Universidad 'La Sapienza' (Roma I), representa, una brillante forma de liquidar el pseudoproblema secular de la 'naturaleza jurdica' de la accin procesal, utilizando los instrumentos epistemolgicos e historiolgicos ms eficaces en la desmitificacin del pandectismo y el desmantelamiento de sus grandes categoras tericas.Desde una posicin en la que se revaloriza el pensamiento procesal de Salvatore Satta, encarnizadamente combatido entonces, inmerecidamente olvidado hoy, Orestano termina su admirable ensayo con una lista de propuestas que reflejan sus originales concepciones e invitan a repensar 'da capo' la doctrina tradicional, para luego poner las bases de una ciencia jurdica integrada y en perspectiva democrtica.

2) La voz 'Compraventa (Derecho romano)', escrita por el Profesor Mario Talamanca, director del Instituto de Derecho romano de la Universidad 'La Sapienza' (Roma I), y autor de excelentes manuales institucionales y monografas en la materia, como sus trabajos sobre las obligaciones o sobre el proceso romano. Esta constituye otro ejemplo de tratamiento sistemtico exhaustivo del contrato de referencia, a travs de veintinueve captulos, que empiezan con una introduccin general sobre el origen de los contratos consensuales en Roma; termina explicando el rgimen de la compraventa en el perodo justinianeo, a travs de un desarrollo gradual y prolijo, en el que las expli-

4) La voz 'Eficacia Jurdica' escrita por el Profesor Angelo Falzea, de la Universidad de Messina, representa una cumbre del pensamiento europeo continental, correspondiente a la primera mitad del Siglo XX y an de los

5) La voz 'Derecho procesal civil (Derecho moderno) escrita por el Profesor Nicola Picardi, de la Universidad 'La Sapienza' (Roma I), es un recorrido altamente aleccionador por la historia del proceso y del pensamiento procesal desde el Renacimiento hasta los umbrales del Siglo XX, bajo la perspectiva de una contraposicin recurrente entre las formas asimtricas y las isomrficas del proceso civil, que se alternan al correr de los siglos. El 'proceso comn', lento y recargado, heredero de la extraordinaria cognitio romana, y patrocinado desde las opuestas direcciones del Imperio y de la Iglesia se contrapone el proceso gil y sencillo de las efmeras repblicas italianas de los Siglos XII y XIII. An la reaccin de sta representada en la Clementina Sepe se ver al cabo anulada por la cultura gremial de los jueces y los abogados, que slo ceder al empuje renovador, pero tambin acaparador, del Estado moderno.Este ensayo del Profesor Picardi, que recoge mucho de lo ms valioso de su

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pensamiento, est escrito desde la perspectiva liberal en que se han inspirado sus numerosos trabajos de rescate de la cultura procesal civil y la cultura jurdica en general, emprendidos en asocio del Profesor Alessandro Giuliani, ya desaparecido.

tonoma cientfica de la doctrina italiana, en el campo de derecho privado, cuyo precursor fue Messineo, y cuyos representantes, con grandes distancias entre ellos, son Pietro Rescigno, Mirabelli, Natoli, Falzea, Busnelli, Irti, Rodot, etc.

posicin entre 'asociacin de empresa' (universitas) y 'condicin civil' (societas) como dos tendencias de la conducta humana que concurren y se suceden para determinar la prevalencia (nunca definitiva) de una situacin de autoritarismo o de liberalidad democrtica en la vida del Estado. Finalmente, el estudioso florentino invita a retomar el estudio del Estado moderno, que le parece imprescindible, porque no se puede eludir el estudio "de la especificidad histrica de una dimensin moderna de lo poltico" como es, precisamente, el Estado de hoy, pero recomienda que lo hagamos a la luz de (a) la relacin 'poltica-economa', del (b) problema de los 'valores polticos' y de (c) la cuestin del 'Estado de Derecho'.

6) La voz 'negocio jurdico, doctrinas generales' del Profesor Francesco Galgano, de la Universidad de Bologna, aborda un tema de enorme inters tanto desde el punto de vista del Derecho privado y la Teora general del Derecho, como de la perspectiva epistemolgica. En efecto pone de relieve la distancia, que el jurista debe observar, entre las construcciones lgico-deductivas que arrancan a partir de principios abstractos, las cuales si son correctas, podran inspirar al legislador, y la conceptualizacin de los datos de un sistema jurdico-positivo concreto, al expresar fundadas reservas acerca de la utilizacin de la categora del negocio jurdico en la dogmtica jurdica italiana en los campos civil y comercial. De esta manera, el autor denuncia la ingenuidad de la doctrina italiana de fines del 'Ottocento' al querer trasladar mecnicamente las categoras construidas por los pandectistas alemanes, al derecho patrio tal como lo hicieron Vittorio Scialoja y, Francesco Ferrara Sr., Nicola Coviello, y muchos otros, en relacin con la figura del negocio jurdico, y luego la generacin de Aurelio Candian, Emilio Betti, Cariota Ferrara, Stolfi, Scognamiglio, etc., a pesar de que, en el nterin, el legislador italiano haba rehusado positivizar dicha figura y, haba regulado minuciosamente 'el contrato' y otros actos jurdicos, sin ninguna referencia a la entelequia del negocio, continuando la lnea seguida por los franceses.La posicin de Galgano es, un buen ejemplo, de esa recuperacin de la au-

7) La voz 'Estado', escrita por el Profesor Maurizio Fioravanti, Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Florencia, constituye un documento imprescindible en un momento como el que vivimos, que de muchas partes se cuestiona el papel del Estado en la era de la Globalizacin, y se anuncia su fin.Despus de examinar crticamente los planteamientos ms importantes de la doctrina de los ltimos cien aos, dictada por Gierke, Jellinek, Max Weber, Hintze, Orlando, Kelsen, Brunner y otros, el Profesor Fioravanti propone reexaminar la tesis tradicional del papel preponderante de las revoluciones francesa y estadounidense en el origen del Estado moderno. Asimismo, resalta la importancia del papel de los jueces, en cierto modo imperceptible, pero determinante, en el desarrollo poltico de Gran Bretaa y de los propios Estados Unidos, bajo un paradigma llamado 'Estado-equilibrio'. Tambin el politlogo ingls Michael Oakeshott -citado por Fioravanti- se apoya en ste para sostener su tesis de una contra-

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BIBLIOGRAFA BSICA: Pietro Barcellona: 'Diritto privato e processo economico'; Jovene, Npoles, 1977. Norberto Bobbio: 'Saggi sulla scienza politica in Italia'; Laterza, Bari, 1977 Norberto Bobbio: 'Profilo ideologico del Novecento italiano'; Einaudi, Turn, 1986. Sabino Cassese: 'Cultura e politica del diritto amministrativo'; Il Mulino, Bolonia, 1971. Enzo Cheli: 'Costituzione e sviluppo delle istituzioni in Italia'; Il Mulino, Bolonia, 1978. Benedetto Croce: 'Storia d'Italia dal 1871 al 1915; Laterza, Bari, 1970. Angelo Falzea: 'Efficacia giuridica' en la Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Miln, 1965; Tomo XIV pgs. 432 y sigts. , Luigi Ferrajoli: 'Scienze giuridiche' en Corrado Stajano (ed): 'La cultura italiana del Novecento'; Laterza, Bari, 1998; pg. 559 y sigts. Luigi Ferrajoli: 'La sovranit nel mondo moderno. Nascita e crisi dello Statu nazionale'; Anabasi, Miln, 1995. Francesco Ferrara: 'Un secolo di vita del diritto civile (18391939)'; en 'Scritti giuridici'; Giuffr, Miln, 1954: Tomo III, pg. 273 y sigts. Maurizio Fioravanti: 'Stato (storia)' en Enciclopedia cit., 1990, Tomo XLIII, pgs. 708 y sigts. Maurizio Fioravanti: 'Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones'; Trotta, Madrid, 1996. Francesco Galgano: 'Le istituzioni dell'economia capitalistica'; Zanichelli, Bolonia, 1974. Francesco Galgano: 'Negozio giuridico (dottrine generali)' en Enciclopedia cit., 1977, Tomo XXVII, pgs. 932 y sigtes. Francesco Galgano: 'Il diritto privato tra codice e Costituzione'; Zanichelli, Bolonia, 1980. Paolo Grossi: 'Diritto medievale e moderno' en Enciclopedia cit.; Aggiornamento, 2002; Tomo VI, pgs. 1160 y sigtes. E. J. Hobsbawm: 'Las revoluciones burguesas'; Guadarrama, Madrid, 1963. Natalino Irti: 'Norme e fatti. Saggi di teoria generale del diritto'; Giuffr, Miln, 1984. D. Mack Smith: 'Il Risorgimento italiano'; Laterza, Bari, 1976. Aldo Mazzacane: 'Pandettistica' en Enciclopedia cit., 1981, Tomo XXI, pgs. 592 y sigtes. Francesco Messineo: 'Contratto (dottrine generali)' en la Enciclopedia cit., 1962, Tomos X y XI. Indro Montanelli: 'Storia d'Italia' (Vol. XXVI - XXIX) Rizzoli, Miln, 1976 Costantino Mortati: 'Costituzione dello Stato', en la Enclopedia cit., 1962, Tomo XI, pg. 139 y sigtes. Lorenzo Mossa: 'Historia del derecho mercantil en los Siglos XIX y XX'; Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. Cesare Mozzarelli - Stefano Nespor: 'Giuristi e scienze sociali nell'Italia liberale'; Marsilio, Venecia, 1981. Vittorio Emanuele Orlando: 'Principii di diritto costituzionale'; Barbra, Florencia, 1909. Nicola Picardi: 'Processo civile (diritto moderno)' en la Enciclopedia cit., 1987, Tomo XXXVI, pg. 101 y sigtes. Giuliano Procacci: 'Storia degli italiani'; Laterza, Bari, 1969 Stefano Rodot: Il terribile diritto'; Il Mulino, Bolonia, 1981. Raffaele Romanelli (ed.): 'Storia dello Stato italiano dall'Unit ad oggi'; Donzelli, Roma, 1995. Luigi Salvatorelli: 'Sommario della storia d'Italia'; Einaudi, Turn, 1950. Giuseppe Salvioli: 'Storia del diritto italiano'; Utet, Turn, 1921. Aldo Schiavone (ed): 'Stato e cultura giuridica in Italia dall'Unit alla Repubblica'; Laterza, Roma-Bari, 1990 Gioele Solari: 'Filosofa del derecho privado'; Depalma, Buenos Aires, 1946. Giovanni Tarello: 'L'opera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo dello stato liberale', en 'Materiali per una storia della cultura giuridica'; Il Mulino, 1975; Volumen V . Giovanni Tarello: Storia della cultura giuridica moderna: Assolutismo e codificazione del diritto; Il Mulino, Bolonia, 1976. Franz Wieacker: 'Historia del derecho privado de la Edad Moderna'; Aguilar, Madrid, 1957.

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Marco Feoli

Mnima Non Curat Praetor:El principio de insignificancia en materia penal...la estrictez de una norma tica, puede causar tanto sufrimiento como el rigor extremado en la aplicacin de una norma jurdica: incluso los romanos saban que summum jus, summa injuria... (Mario Bunge, tica y Ciencia, 1985, p.6)El ser humano, centro y culmen de la actuacin estatal, se halla condicionado por una serie de rdenes normativos que pretenden, regular y encaminar su conducta, hacia ciertos fines preestablecidos por ellos y en ellos. Dentro de estos rdenes, tambin llamados, y con razn bastante, de control social, se alza de manera descollante el derecho (junto a otros, como la moral, la religin o las simples reglas de trato social), el cual es visto, como un emisario asegurador de la paz y la armona, entre los hombres y mujeres del mundo. Sin embargo, y a contrapelo de esta primera imagen romntica de lo jurdico, el derecho se presenta muchas veces, como un conjunto de duras murallas, de nudosas prohibiciones y aparatos coercitivos, con los que incluso, aunque parezca paradjico, se infiere dolor y sufrimiento, a los individuos. Y es que el derecho, como ciencia, implica la distincin de partes o ramas claramente delimitadas e identificables, entre s, con caractersticas, fines y mtodos propios. Una de esas ramas, es el derecho penal, a travs del que se imponen san-

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ciones (tan graves como la privacin de la libertad o la privacin de la propia vida), a manera de reaccin del cuerpo social, contra quienes infringen los valores estimados fundamentales, para la convivencia de la sociedad. Tomando en consideracin, la severidad del derecho penal, se ha defendido la idea de que ste, debe convertirse en la ltima opcin a la que recurra el ordenamiento jurdico, para solventar los problemas surgidos en la comunidad. Este postulado sobre los alcances del derecho penal, subsiste en los albores del siglo XXI como una propuesta desdibujada (para no llamarla, fracasada, y mantener as, la esperanza de que la situacin puede revertirse) por una realidad legislativa y judicial en la que, al contrario, el derecho punitivo ha sido visto como nico mtodo eficaz e inmediato, para resolver los ms variados, desacordes y heterogneos dilemas sociales. El legislador de nuestros das, tiende cada vez con mayor frecuencia, a la criminalizacin de conductas, que antes pertenecan a la esfera de lo atpico (donde se incluye la llamada pequea criminalidad o de bagatela). El aumento de los

1 Los trabajos de los profesores Alfredo Chirino Snchez y Javier Llobet Rodrguez:A propsito de la insignificancia del hecho, en:Reflexiones sobre el nuevo Proceso Penal, 1997 y Principio de oportunidad y criminalidad organizada, 2001 respectivamente, constituyen los ms completos estudios realizados en Costa Rica sobre el tema.

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delitos de peligro abstracto es prolijo, con bienes jurdicos cada vez ms difusos e imprecisos, (la salud pblica, la salud mental, el medio ambiente, la seguridad social y muchos otros) en los que la determinacin del dao que se les ha irrogado, es casi imposible de establecer. No hay ley especial, de cualquier naturaleza que sea, que no tenga que acompaarse de un captulo de delitos y sanciones. A todo lo anterior hay que sumar, las despotricadas campaas de los medios de comunicacin y algunos polticos de turno, sobre todo en poca electoral, que exigen el recrudecimiento de las penas, ante el aumento, segn sus propias, sesgadas y dudosas consideraciones, de la delincuencia y la inseguridad. Aquellos que creen, casi como dogma de fe, en su expansin incontrolada y sistmica, ignoran que el derecho penal ante todo es, un arma de represin en manos del Estado y que, en tanto se aumenten sus linderos para introducir dentro de l, cuestiones triviales o que sencillamente no ameritan de su intromisin, se reduce en la misma escala y an ms, el mbito de libertad y derechos de los ciudadanos. La conciencia de la peligrosidad del derecho criminal ha llevado a ciertos grupos a clamar, por que se reconduzca la intervencin punitiva del Estado, a lo estrictamente necesario2.

jurdico-penal, de corte mnimo-intervencionista3, como solucin dable, a una de las manifestaciones de la realidad que, de previo, hemos descrito, y en la que nuestro pas se halla inmerso; con ste no se busca otra cosa que darle al ius puniendi estatal la dosis de racionalidad que, a veces pareciera perder. As, el campo de accin de la insignificancia penal se haya en el cuantiossimo territorio de la pequea criminalidad, el principio en estudio se circunscribe, al contorno de los delitos de tenue o baja entidad, de tenue o baja daosidad. Se pretende reactivar y remozar la idea de que el derecho penal slo protege bienes jurdicos (principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos) y que, por su carcter fragmentario, no protege todos los bienes jurdicos, ni sanciona todo tipo de conductas, sino slo aquellas que lesionen de manera significativa los bienes jurdicos ms importantes. El principio de insignificancia ha sido visto como uno de los mecanismos procedentes de modo directo del derecho penal de fondo, ms efectivos para combatir el fenmeno de los delitos de bagatela4 tanto por quienes, al defender cierta posicin ideolgica, entienden el derecho penal como ultima ratio, como por aquellos que an no sustentando dicha postura mnimo-intervensionista; son conscientes de la saturacin del sistema procesal y la consiguiente imposibilidad de la Administracin de Justicia, para controlar esa suerte de delincuencia. Los delitos de bagatela han sido clasificados por la doctrina en dos grandes grupos5: las bagatelas impropias o dependientes y las propias o independientes. Las primeras son microviolaciones dentro de un tipo penal que describe comportamientos de cierto

2 Al respecto consltese: FERRAJOLI (Luigi), Derecho y razn, Madrid, Editorial Trotta, 1989, 991p. 3 Una recopilacin de las principales caractersticas del derecho penal mnimo y del abolicionismo en: HOUED VEGA (Mario) y SNCHEZ ROMERO (Cecilia), La abolicin del sistema penal, San Jos, EDITEC, 1992, p.49 y Abolicionismo y Democracia. Revista de Ciencias Penales, San Jos, No 11, julio, 1996, pp. 35-48. 4 Que puede resumirse en el aumento desmedido de la esfera penal, incluyndose dentro del catlogo de los delitos conductas que importan una casi imperceptible nocividad social. 5 La divisin introducida se debe al acadmico alemn Hellmunth Mayer: GUZMN DALBORA (Jos Luis), La insignificancia: especificacin y reduccin valorativa en el mbito de lo injusto tpico. En www.vlex.com/pe/redp 16 de noviembre de 2001.

NOCIONES BSICAS Y ALCANCESDEL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA

El principio de insignificancia surge como una figura novedosa que puede jugar un papel preeminente y aunque es de difusin reciente, su origen data de mucho tiempo atrs. Aquel constituye una de las incontables proposiciones, elaboradas por la ciencia

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impacto; conductas que, por la descripcin tpica, el bien jurdico tutelado y en especial por el amplsimo margen que cubre el tipo, se ajustan formalmente a un delito grave. Los otros delitos de bagatela, en cambio, forman per se a los ojos del legislador verdaderas microviolaciones, pero como tales son reprimidas, a pesar de su escassima gravedad. El principio de insignificancia, conlleva que las conductas que afectan nimia, ftil, inocua, escasa, o insignificantemente, el bien jurdico protegido por la norma penal, no son merecedoras de sancin, por no revestir la entidad necesaria, que justifique la intervencin punitiva del Estado aunque, formalmente, (esto es gramaticalmente) se adecuen a la descripcin de un tipo penal. La formulacin contempornea de este instituto se debe al profesor alemn Claus Roxin6,aunque ya, en dcadas pretritas algunos juristas como von Liszt7, clamaron por su instauracin. La procedencia de la insignificancia no est an clara, empero la hiptesis ms fuerte y mayormente aceptada, la ubican en el aforismo minima non curat praetor, surgido probablemente entre los siglos XV y XVI. No obstante, el origen del adagio, es ms bien de derecho privado, la doctrina penal propugn, al menos desde la centuria trasanterior, por la incorporacin de esta mxima en el derecho represivo8. El principio de insignificancia encuentra su fundamento en el principio de proporcionalidad9, el cual puede ser definido como la norma genrica escrita o no escrita de observancia inexcusable para quienes; en nombre del Estado tienen poder y autoridad para afectar los derechos fundamentales de los individuos, de manera que esas prerrogativas sean ejer-

cidas, procurando la menor afectacin al derecho ajeno, por medio de decisiones justas, racionales y equitativas. El principio de proporcionalidad conlleva a limitar el poder interventor del Estado, sobre los derechos y libertades de las personas. La respuesta estatal en un Estado de Derecho, ante determinadas acciones lesivas (consideradas previamente como delitos), nunca pueden superar y, en ocasiones, ni siquiera igualar el dao recibido. La relacin entre hecho insignificante y respuesta estatal (penal) ser pues, desequilibrada (desproporcional) cuando no existan filtros como el presentado y el Estado intervenga con su fuerza represiva. El principio de proporcionalidad, se convierte en una herramienta exegtica muy valiosa, que permite definir si en una situacin concreta, se requiere o no la intervencin punitiva del Estado. Tratndose de un comportamiento cuya ofensin infligida al bien jurdico es insignificante, la respuesta ser negativa. El fundamento que el principio de proporcionalidad, da al principio de insignificancia, alcanza una mayor comprensin, cuando se analiza la particin que la doctrina alemana hizo de aqul, al identificarlo con el principio de prohibicin de exceso y descomponerlo en tres subprincipios: idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto10 (estando relacionados con la insignificancia de modo particular, los dos ltimos). Dentro esta tesitura, la trascendencia de una conducta o el grado de lesin o peligro en que se pone al bien jurdico, tiene que ser lo suficientemente importante como para justificar la intervencin del derecho represivo (principio de necesidad)11. El principio de necesidad se desdobla en dos6 En 1964 el conspicuo jurista hace una prstina enunciacin de la insignificancia, en el ensayo Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbergrundende Merkmale im Strafrencht. El punto de partida de Roxin fue el delito de coaccin, contenido en el pargrafo 240 del antiguo Cdigo de su pas. La dificultad estribaba segn el profesor de Munich, en que en tipos delictivos como la coaccin alemana, la ley no puede, por si misma, aislar descriptivamente un mbito de conductas con precisin, de manera que el ncleo del tipo, permite, ...un rea de aplicacin que atraviesa todas las referencias sociales.... Dicho en otros trminos, en tipos penales como el de marras, el sustrato por sancionar es mltiple en virtud de no estar determinados de modo claro, preciso y agotador todos los elementos que componen la accin delictiva. La respuesta, afirm Roxin se encuentra en el propio ordenamiento jurdico, globalmente considerado, en el que est contenido un conjunto de principios cuya recproca aplicacin sirve para establecer el mbito de lo prohibido, en el tipo de la coaccin. Uno de estos principios, el tercero de seis que enumera y que en ese momento desarrolla lacnicamente, es el que llama Geringfgigkeitprinzip:...el viejo principio minima non curat praetor vale en la coaccin en especial medida. Las influencias coercitivas sin duracin y las consecuencias que no son dignas de mencin, no son socialmente daosas en sentido material. Quien, por ejemplo, para jugarle una mala pasada a otro le mantiene cerrada la puerta delante de las narices, acta en forma formalmente inadmisible. Pero aqu el perjuicio no pesa seriamente, debindose negar una perturbacin de la vida comn, ordenada de modo que excluye una coaccin punible.... ROXIN (Claus), Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2000, 123 p. 7 VON LISZT (Franz), Tratado de Derecho Penal,Tomo II,Volumen XXVI, Madrid,Traduccin de Luis Jimnez de sa a la 20 va Edicin alemana, Editorial Reus, 1927, pp. 16-17. 8 GUZMN DALBORA (Jos Luis), Op. Cit. 9 AGUADO CORREA (Teresa), El principio de proporcionalidad en derecho penal, Madrid, Editorial Edersa, 1999, 493 p. 10 COBO DEL ROSAL (Manuel) y VIVS ANTN (Toms), Derecho Penal: Parte General, Valencia, Universidad de Valencia, 1984, 861 p. y AGUADO CORREA (Teresa), Op. Cit. 11 El principio de necesidad se traduce en el principio de intervencin mnima, en virtud del cual las normas represivas no deben defender intereses minoritarios.Y es que la dureza de las normas penales, obliga a recurrir a ellas slo cuando los dems remedios que ofrece el ordenamiento jurdico se hayan vuelto insuficientes. El principio de intervencin mnima, es un lmite no slo al ius puniendi, sino que adems sita al derecho penal en su verdadera posicin en el ordenamiento: ser la ltima instancia a la que miren las personas para solventar sus conflictos.

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12 Vase p. 3. 13 Sobre este principio pueden ser consultados: Zaffaroni (Eugenio Ral), En busca de las penas perdidas, Bogot, 2da Edicin, Editorial Temis, 1993, pp. 196-197; CHIRINO SNCHEZ (Alfredo), La teora del delito en la jurisprudencia costarricense, San Jos, Serie de cuadernos de estudio del Ministerio Pblico No 5, 2001, pp. 27-53; DALL ANESE RUZ (Francisco), Bien Jurdico tutelado y democracia, Serie de cuadernos de estudio del Ministerio Pblico No 5, 2001, pp. 56-69 y GALLEGO GARCA (Gloria), Bien Jurdico y Constitucin: Los derechos fundamentales como fundamento y lmite al, ius puniendi estatal, Antioquia, Editorial DIKE de la Universidad de Antioquia, 1997, 173 p. 14 Conferencia del Lic. Francisco Dall Anese, Escuela Judicial, 1 de abril de 2001, Teora el delito desde la perspectiva de los derechos fundamentales y CHIRINO SNCHEZ (Alfredo), A propsito del principio de oportunidad y de la insignificancia... p., 124. La confusin, ms comn de lo deseable, se haya incluso en el proyecto de Cdigo Penal que actualmente discute la Comisin de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa, el artculo 4 titula como principio de lesividad lo siguiente: ...Slo es sancionable la conducta que daa o pone en peligro de manera significativa un bien jurdico.... El contenido del mentado numeral es propio de la inteligencia del principio de insignificancia segn lo expuesto. Aunque consideramos importante utilizar la nomenclatura precisa, la aprobacin del artculo tal como fue sugerido por los redactores del proyecto es vital e implicara un avance esencial en el sistema de derecho penal costarricense, sin parangn en Amrica Latina (al margen ya, de los desarreglos terminolgicos). De hecho un grupo de asesores externos (integrado por los reconocidos profesores: Lic. Henry Issa El Khoury Jacob, Dr. Alfredo Chirino Snchez y Lic. Francisco Dall Anese Ruiz) ha recomendado de manera reiterada a los diputados miembros de la Comisin revisora acoger el artculo y no hacer, por su trascendencia modificacin alguna. Acta No 14 del Expediente No 11871 de la Comisin de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa que conoce del proyecto de Cdigo Penal.

importantes consecuencias, que deben caracterizar al derecho punitivo, relativas a su carcter fragmentario y subsidiario. Por el primero12, se entiende que el derecho penal slo sanciona aquellas conductas que afectan en forma grave los bienes jurdicos ms importantes para la sociedad. Por medio de esta rama del derecho, entonces se protegeran: slo los bienes jurdicos que revistan una mayor importancia para el conglomerado social y seran merecedoras de represin, slo las conductas que representen un grave perjuicio para dichos bienes. Por su parte, el carcter subsidiario significa que la pena puede ser conminada, si se comprueba que no existen otras intervenciones, fuera de lo penal para controlar situaciones jurdicamente reprensibles. La gravedad y en principio efectividad que atae la sancin penal, no seran razn suficiente para aplicarla, cuando por otros medios se pueden alcanzar idnticos resultados garantizando la proteccin del orden jurdico. En tanto el derecho no penal pueda disipar las altercaciones o bien valerse de otros medios, suficientes para el mantenimiento de la armona social, el derecho penal ser innecesario. La sancin penal se impondr cuando sea absolutamente imprescindible, por aparecer menguadas otras formas de reaccin jurdica (administrativas, civiles, etc). Finalmente, el principio de proporcionalidad en sentido estricto obliga a examinar una relacin de intereses de acuerdo con las caractersticas del caso concreto. La medida respetar al principio de proporcionalidad en sentido estricto, si el sacrificio de los intereses individuales (por la magnitud de la lesin irrogada a un bien jurdico) que comporta la injerencia estatal

asegura un vnculo razonable con la importancia del inters que se trata de salvaguardar. Otra de las figuras con las que nuestro objeto de estudio, guarda una estrecha relacin, es el principio de lesividad (o de ofensividad o de la objetividad jurdica del delito), que se define como la exigencia de todo derecho penal garantista, la cual consiste en que no hay delito sin la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico13 y se resume en el viejo aforismo latino nullum crimen sine injuria. La enunciacin del principio de insignificancia, ejerce una funcin correctivoamplificativa del principio de lesividad. Algunos autores consideran que la lesividad y la insignificancia son sinnimos, no obstante, nosotros rechazamos esa idea14. La exigencia, pura y simple del principio de ofensividad consiste en que no hay delito sin lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penalmente relevante, en ese sentido bastara cualquier ofensa por prrica que sta fuera. El principio de insignificancia da un paso adelante y exige una ponderacin de la entidad del dao o peligro al que se someti el bien jurdico, para tener por configurado el ilcito penal.

INSIGNIFICANCIA Y TEORA DEL DELITOUna de las discusiones surgidas en torno al principio de insignificancia se halla en la correcta ubicacin que debe drsele a la luz de la teora del delito. De esta forma se ha dicho que la conducta que lesione de manera no significativa, al bien jurdico protegido, podra ser, atpica, no antijurdica, no culpable e incluso slo no punible. Somos del criterio que, el principio de insignificancia acta como supuesto restrictivo del tipo penal. As, to-

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dos aquellos casos en los que una accin humana afecte nimiamente el bien jurdico tutelado por la norma represiva, no sern constitutivos de delito en razn de su atipicidad. En cada tipo, no hay un bien jurdico creado por l, pero indudablemente s un bien jurdico resguardado por l, y en esto subyace el punto medular, porque si la norma penal fue creada para proteger bienes jurdicos, antes de discurrir si una conducta es o no antijurdica (tercer nivel de la teora del delito), o culpable o no (cuarto nivel) previamente es necesario, confrontarla con la regla punitiva. La ofensin al bien jurdico que la norma tutela permite afirmar que si esa ofensin no fue de una cierta magnitud, no se habr alcanzado el estadio de la tipicidad15. La justificacin la lesin al bien jurdico en el plano de la antijuridicidad o la reprochabilidad en el de la culpabilidad, implica su verificacin antes (la lesin) en el nivel preliminar.

EXISTEN PARMETROS PARA DETERMINAR CUNDO EL ATAQUE A UN BIEN JURDICO ES INSIGNIFICANTE?

El principio de insignificancia ha sido explicado a travs de muy diversas teoras (adecuacin social, antijuridicidad formal y antijuridicidad material, tipicidad conglobante, etc.). Sin embargo, constituye una falencia recurrir a teoras que, en la mayora de los casos, adolecen de fallas y debilidades que las hacen en muchos aspectos no confiables ni intersubjetivas. El principio de insignificancia debe ser justificado, sin necesidad de propuestas doctrinarias gastadas, que en poco contribuyen a esclarecer su contenido y verdaderos alcances. Decretar cundo un hecho es insignificante,

ser el resultado de un proceso de disquisicin teleolgica al que deber ser sometida cada norma jurdico-penal al confrontrsele con una conducta humana concreta. Eso debe darse bajo el prisma, de los principios que informan y nutren a un autntico Estado Democrtico de Derecho (prohibicin de exceso, subsidiariedad, fragmentariedad, intervencin mnima, dignidad humana, lesividad, etc.), cuyo empleo y recurrencia en la prctica judicial, deben ser la regla, para desterrar la sinuosa y oscura idea de que estas verdades fundantes del sistema jurdico, como llama Miguel Reale a los principios del derecho16, se dejan para las discusiones universitarias o las cavilaciones de algunos acadmicos.

RECEPCIN DEL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COSTARRICENSE

El principio de insignificancia, a pesar de no encontrarse regulado expresamente por la leyes penales ms

15 Aunque su posicin ha sido cambiante, la Sala Tercera se inclina por este criterio: ...la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado es un elemento de la tipicidad penal, de manera tal que la insignificancia de esa lesin o puesta en peligro excluye la tipicidad de la conducta... Sala Tercera, No 260-F de 9 H 10 de veinticuatro de mayo de 1996. En la resolucin transcrita el Alto Tribunal utiliza trminos propios de la teora de la tipicidad conglobante de Zaffaroni, sin embargo en otras, fundamenta la atipicidad del hecho insignificante en doctrinas distintas como la antijuridicidad formal y material de von Liszt, verbigracia N 0074 de 10 H 10 de diecinueve de enero de 2001 o simplemente en la violacin al principio constitucional de proporcionalidad por ejemplo N 1476 de 8 H 50 de veintitrs de diciembre de 1997. 16 REALE (Miguel), Introduccin al Derecho, Madrid, Editorial Pirmides S.A., 3era. Edicin, 1978, p.139.

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17 La anterior es la ley N 8039 promulgada el 5 de octubre de 2000 y que como su nombre lo indica establece una serie de sanciones frente a conductas violatorias de los derechos de propiedad intelectual. Interesa a la presente monografa el ordinal 70: ...Principio de lesividad e insignificancia: Para cualquiera de los artculos componentes del captulo V de esta Ley, no correr sancin alguna cuando los actos hayan sido cometidos sin fines de lucro o no lleguen a lesionar ni afectar, por su carcter de insignificancia, los intereses de los autores, los titulares de los derechos o sus representantes autorizados... 18 Pueden citarse entre otras las siguientes: N 3864 de 14 H 54 de treinta de julio de 1996, N 3173 de 8 H 45 de seis de julio de 1993, N 1669 de 10 H de ocho de abril de 1994, N 525 de 14 H 24 de tres de febrero de 1993 y N 6410 de 15 H de veintisis de noviembre de 1996. 19 Las ms relevantes a continuacin: N 616-F de 11 H 05 de trece de octubre de 1995, N 260-F de las 9 H 10 de veinticuatro de mayo de 1996, N 1476 de 8 H 50 de veintitrs de diciembre de 1997, N 1038 de 9 H 10 de treinta de octubre de 1998, N 0074 de 10 H 10 de diecinueve de enero de 2001, N 342 de 9 H 35 de seis de abril de 2001, N. 074 de 10 H 10 de diecinueve de enero del 2001, N 219 de 9 H 55 de seis de marzo de 1998 y N 907 de 9 H 10 de veintiuno de setiembre de 2001. 20 Destacan entre otras: N 473 de veintinueve de octubre de 1999, N 586 de 9H 30 de diez de agosto de 2001 y N 0444 de 10 H 30 de veinte de junio de 2002. 21 MALAMUD GOTI (Jaime),Transporte Pblico y libertad ambulatoria. Revista Doctrina Penal, Buenos Aires, No 17-20, 1982, p. 273-282. 22 Aunque la falta de sistematizacin de las sentencias de instancia, dificultan el arribo a conclusiones generales; en las causas a las que se tuvo acceso, la situacin indica que nuestros Juzgados Penales y Tribunales de Juicio, son extraa y preocupantemente reticentes al aplicar figuras como la de marras. Las razones pueden ser muy variadas: temor, ignorancia o desconocimiento, mentalidad ultra conservadora y en exceso formalista, etc. Algunos de las resoluciones en las que se plante el principio de insignificancia son: Tribunal Superior de Alajuela Seccin Tercera, Sentencia N 182-95 de 7 de agosto de 1995.Tribunal Superior de Alajuela Seccin Tercera, Sentencia N 246-95. Tribunal Superior de Guanacaste, Sentencia N 67-98 de 18 de junio de 1998. Juzgado Penal de Alajuela, Sentencia de Sobreseimiento Definitivo, en causa n 433-015, contra Y.S.M. por el delito de suministro de droga. Juzgado Penal de Alajuela, Auto de Apertura a Juicio, en causa n 4621-00-5, contra D.C.B. por el delito de tenencia de cocana agravada con fines de suministro dentro de un Centro Penal. Juzgado Penal de Alajuela,Auto de Apertura a Juicio, en causa n 2284-02-3, contra G.R.F. por el delito de penalidad de corruptor en la modalidad de aceptacin de ddivas por un acto cumplido. 23 Sala Tercera, N 219 de 9 H 55 de seis de marzo de 1998. Contina en pgina 25

importantes (Cdigo Penal y Ley de Justicia Penal Juvenil, aunque s en la ley de procedimiento de observancia de los derechos de propiedad intelectual17) es, a ms de la doctrina costarricense y extranjera, reconocido por la jurisprudencia de nuestros principales rganos jurisdiccionales (Sala Constitucional18, Sala III19, Tribunal de Casacin Penal20), desde hace ms de diez aos. El origen del principio estudiado, deriva directamente del parmetro de legi