RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 1096-2020-ANA-AAA.M

Cajamarca, 20 de noviembre de 2020

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VISTO:

El Recurso de Reconsideración tramitado con CUT N° 133393-2020, interpuesto por Martín Silva Villanueva en contra la Resolución Directoral N° 0645-2020-ANA-AAA-M, de fecha 24 de setiembre del 2020, mediante la cual se impone una sanción administrativa de multa 0.58 Unidades Impositivas Tributarias, por impedir el ejercicio de un derecho de uso de agua, y;

CONSIDERANDO:

Que, sobre la facultad de contradicción, el numeral 120.1 del artículo 120° del Decreto Supremo

N° 004-2019-JUS, que aprueba el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos;

Que, en ese mismo sentido el numeral 217.1 del artículo 217° del Texto Único Ordenado de la

Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que: “Conforme a lo señalado en el artículo 120°, frente a un acto administrativo que se supone viola desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalado en el artículo siguiente, iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo”;

Que, sobre los recursos administrativos, el artículo 219°, del mismo cuerpo normativo, regula el

recurso de reconsideración, que establece: “El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”;

Que, mediante Resolución Directoral N° 0645-2020-ANA-AAA-M, de fecha 24 de setiembre del

2020, se impuso sanción administrativa de multa 0.58 Unidades Impositivas Tributarias, solidaria, a Martin Silva Villanueva y Manuel Silva Calua; además de imponerse Medidas Complementarias; por impedir el ejercicio de un derecho de uso de agua;

Que, mediante escrito, de fecha 21 de octubre del 2020, el administrado Martin Silva Villanueva,

interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Directoral N° 0645-2020-ANA-AAA-M, de fecha 24 de setiembre del 2020; argumentado textualmente lo siguiente:

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1. “(…) Dentro del marco de los hechos suscitados en los correlatos expuestos, mi persona ha

ejercido su derecho a la contradicción y defensa, Es así que mediante actas comunales se ha esclarecido los hechos que arbitrariamente me adjudican, adjunto documentales no valoradas”.

2. “(…) Siendo que las imputaciones formuladas concernían al ámbito penal, ante el Despacho Fiscal de la Primera Provincial y Corporativa de Cajamarca, se ventiló CASO N° 2019-2487O, "Usurpación de aguas"; investigación que con determinación probatoria determinó NO PROCEDE FORMALIZAR NI CONTINUAR LA INVESTIGACION PREPARATORIA POR LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE USURPACION DE AGUAS - 2030 DEL CODIGO PENAL (…)”.

3. “(…) su representada omitiendo al hecho de que con mayor relevancia probatoria el Ministerio Público ha indagado, recabado testimoniales ha ido al lugar de los hechos con la finalidad de comprobar los hechos suscitados, actividades que concluyen que no existe responsabilidad por mi parte, siendo además que las labores dispuestas a mi persona ya han sido desarrolladas hace meses con la participación de la comunidad, por lo que carece de sustento proseguir con un trámite inoficioso”.

4. “(…) la impugnada no está motivada, ya que no se pronunció sobre el Descargo, en el sentido de que la notificación estuvo mal ejecutada y tampoco se pronunció respecto al pedido hecho por el Gerente de la Gerencia de Infraestructura, Desarrollo Urbano y Rural (…)”.

Que, de la revisión del Recurso de Reconsideración interpuesto con fecha 21 de octubre del 2020,

por el administrado Martin Silva Villanueva, y del cómputo del plazo se advierte que ha sido interpuesto, dentro del plazo legal, conforme así lo exige el literal 218.1 del artículo 218° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

Que, de los argumentos contenidos en el Recurso de Reconsideración, el administrado ha ofrecido

medios probatorios en calidad de nueva prueba; en merito a ello resulta realizar el análisis correspondiente; análisis que se realiza en los términos siguientes:

1. En relación al medio probatorio orecido en calidad de nueva prueba, denominado “Descargo

a Cedula de Notificación M(18-2020)”, de su contenido se advierte lo siguiente: a. ”(…) se reunieron los comuneros entre hombres y mujeres de la comunidad campesina

Sexemayo, tomaron el acuerdo para trabajar hacer limpiar el manantial Atumpuquio 1”, b. “(…) por la necesidad los comuneros hicieron la limpieza de dicho manantial, ya que

nosotros y los comuneros mencionaron que ese manantial esta libre y ahora lo necesitamos entonces en el transcurso de los días nos denunciaron ante la Fiscalía Provincial Corporativa de Cajamarca y se llevó a cabo la investigación así mismo llegando al archivamiento de caso N° 170 6044501-2019-2487”; este medio probatorio resulta incongruente puesto que no demuestra un hecho trascendente respecto a la imputación o infracción cometida por los administrados además es una documental que fue ofrecida en la etapa de instrucción, en consecuencia la documental ha sido valorada en su oportunidad.

2. En relación al medio probatorio denominado “Disposición Fiscal N° 02 de fecha treinta y uno de diciembre del dos mil diecinueve; se dispuso, NO PROCEDE FORMALIZAR Y CONTINUAR CON LA INVESTIGACION PREPARATORIA seguida contra Martin Silva Villanueva, Manuel Silva Calua y Tomas Calua Ramos por la presunta comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de usurpación de aguas previsto en el artículo 203° del

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Código Penal en agravio de la JASS Chucshunga Alta; en relación a este medio probatorio se debe tener presente primero que en la investigación fiscal el tipo penal es literalmente el siguiente: “El que, con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, desvía el curso de las aguas públicas o privadas”; y del contenido del medio ofrecido se advierte que el fundamento gravitante para el archivo de la investigación ha sido el siguiente: a) “(…) si bien se constató la excavación de 2 zanjas; sin embargo, tenemos que no se ha

realizado un desvió de aguas del interior del manantial Chiric Atunpuquio 1, hacia otro lugar o destino”.

b) “(…) no se ha corroborado, primero la existencia de agua en el interior del manantial Chiric Atunpuquio 1, impidiendo que sigan sus cursos, ni mucho menos que se esté utilizando en una cantidad mayor a la debida”.

Argumento del Ministerio Publico donde se evidencia claramente que no se ha valorado que la ausencia del recurso hídrico se debió a las excavaciones realizadas por los infractores, hecho que fue corroborado con lo manifestado por el sr. Andrés García Alva, en su condición de Presidente de la JASS Atunpuquio Sillapampa, (fs. 01 de actuados), y en la diligencia de Verificación Técnica de Campo de fecha 23 de septiembre del 2019, (fs. 08 a 10 de actuados), como parte de las acciones previas realizadas por la Administración Local del Agua Cajamarca; Resulta importante señalar que la investigación penal tuvo como tipo penal el desvío del curso de las aguas; ilícito penal que tiene como verbo rector “desviar” y que en merito a este verbo rector como parte del tipo penal citado estuvieron dirigidas las investigaciones pero que sin embargo en el análisis efectuados por el órgano fiscal se prescindió de las acciones desplegadas por los infractores respecto a las excavaciones realizadas cerca de la captación del manantial Chiric Atunpuquio 1, que posteriormente originaron el secado de este manantial, vulnerándose con ello la licencia de uso de agua para uso poblacional de los manantiales Chiric Atunpuquio 1, Chiric Atunpuquio 2 y Chungos Neoc, otorgada a favor de la JASS Cushunga Alto, otorgado mediante Resolución Directoral N° 1046-2018-ANA-AAA.M; Además se debe indicar que la infracción administrativa cometida por los administrados Martin Silva Calua y Manuel Silva Calua se encuentra prevista en el numeral 4 del artículo 120° de la Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338 concordante con el literal “n” del artículo 277° del Reglamento de la Ley, cuyo contenido es: “Impedir el uso del agua a sus respectivos titulares o beneficiarios”; infracción que se concretizó con las excavaciones realizadas en la proximidad de la captación del manantial Chiric Atunpuquio 1, y que conllevó a afectar el derecho de uso de agua a la JASS Cushunga Alto ubicada en la Comunidad Campesina Sexemayo Lote II, ubicada en el Centro Poblado de Chamis, distrito, provincia y región Cajamarca; Aunado a ello se debe precisar que dentro del procedimiento administrativo sancionador seguido por Impedir el uso del agua a sus respectivos titulares o beneficiarios en contra de los infractores Martin Silva Villanueva, Manuel Silva Calua y Tomas Calua Ramos, admitieron, de manera expresa, haber realizado acciones de excavaciones bajo el argumento que desconocían el derecho otorgado mediante Resolución Directoral N° 1046-2018-ANA-AAA.M, aceptación de cargos que el órgano instructor también valoró en su oportunidad; Sin perjuicio de lo expresado en el contenido del Recurso de Reconsideración resulta pertinente precisar que el hecho de que exista un pronunciamiento definitivo por parte de la fiscalía penal de Cajamarca sobre el archivo de la investigación penal seguida en contra de

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los infractores por el ilícito penal señalado, se debe tener presente que el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, ambos emanan del ius puniendi estatal esto en razón a que el aparato represivo del Estado sanciona conductas contrarias al ordenamiento jurídico, y que del análisis en el presente caso los hechos constitutivos de infracción o delito en estos dos cuerpos normativos pueden ser muy similares pero no son idénticos por lo que no se podría evidenciar una colisión de sanciones puesto que la naturaleza jurídica de una y otra son distintas, y por lo tanto no habría vulneración al no bis in idem;

3. Y por último en relación al medio probatorio ofrecido denominado: “Acta de actualización dando prioridad al Acta del año 1994”; se debe señalar que este medio probatorio ha sido ofrecido en la fase de instrucción, obrante a fs. 15 de actuados y por lo tanto ha sido valorado oportunamente;

Que, en relación a la prueba nueva el artículo 219° del Texto Único Ordenado de la Ley N°

27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que: “El recurso de Reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba” (negra y subrrayado agregado);

Que, en relación a la nueva prueba, el maestro Morón Urbina señala que: "Precisamente para

nuestro legislador no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión con solo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite reconsideración";

Que, en el presente caso y del recurso de Reconsideración se advierte que el administrado ha

ofrecido medios probatorios en calidad de nueva prueba advirtiéndose de sus contenidos y argumentos; un nuevo pedido o nueva argumentación sobre los mismos hechos pues no revela realmente un hecho tangible que no haya sido evaluado con anterioridad, es decir son medios probatorios que no justifican, de ninguna manera, la revisión del análisis ya efectuado acerca del punto de controversia que para el presente caso es la infracción cometida por el administrado prevista en el numeral 4° del artículo 120° de la Ley de Recurso Hídricos, Ley N° 29338, consistente en: “Impedir el uso del agua a sus respectivos titulares o beneficiarios”; por lo que el Recurso de Reconsideración interpuesto por el administrado Martin Silva Villanueva no puede ser amparado ante la falta de nueva prueba, exigencia legal prevista en el artículo 219° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

Que, la nueva prueba que se presente en el recurso de reconsideración debe servir para demostrar algún nuevo hecho o circunstancia, idea que es perfectamente aplicable a la finalidad del recurso de reconsideración, la cual es “controlar las decisiones de la Administración en términos de verdad material y ante la posibilidad de la generación de nuevos hechos. La Administración, en consecuencia, debe resolver analizando nuevos elementos de juicio.” En el presente caso, no ha sucedido tal presupuesto, toda vez son argumentos que ya fueron invocados en su oportunidad por el recurrente y en el caso de la Disposición Fiscal resulta ser un medio probatorio incongruente puesto que es una decisión que difiere de la sanción administrativa; Que, estando a la opinado por el Informe Legal Nº 657-2020-ANA-AAA.M.AL/EHDP, en uso de las funciones y atribuciones conferidas a esta Autoridad en el artículo 46° del reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Nacional del Agua aprobado por Decreto Supremo N° 018-2017-MINAGRI;

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SE RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Martin Silva Villanueva, contra la Resolución Directoral N° 0645-2020-ANA-AAA-M, de fecha 24 de setiembre del 2020, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Notificar la presente resolución a Martin Silva Villanueva, en el modo

y forma de ley.

Regístrese y Comuníquese

Ing. Jaime Paco Huamanchumo Ucañay