Requerimiento Vodanovic, Herrera y Lobos

8/10/2019 Requerimiento Vodanovic, Herrera y Lobos

1/19

EN LO PRINCIPAL: Evaca informe sobre requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad. EN EL OTROS:Patrocinio y poder.

EXCELENTSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Francisca Lobos Chvez, abogada, vicepresidenta ejecutiva de 20th Century Fox,

actuando en representacin del mismo, domiciliado para estos efectos en calle PioNono N1, comuna de Providencia, en autos sobre accin de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del artculo 71 letra Q de la Ley N 17.336 sobre propiedad

intelectual a S.S. Excma. respetuosamente digo:

Que vengo en evacuar informe solicitado por ste Excmo. Tribunal,

solicitando se rechace en todas sus partes el recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del artculo 71 letra Q de la Ley N 17.336 sobre propiedad

intelectual, en los trminos que se indica en el presente requerimiento, en la causaRol N 1111-2, caratulada 20th Century Fox con Ferguson, Kirby , deducida

ante el 1er juzgado Civil de Santiago, por las razones de hecho y de derecho que se

exponen a continuacin.

TABLA DE CONTENIDOS

I-. Resumen Ejecutivo.

II-. Inadmisibilidad del Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidaddel artculo 71 Q de la Ley N 17.336 sobre propiedad intelectual conforme

al artculo 37 C N 4 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal

Constitucional.


2/19

III-. Rechazo de la accin de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

artculo 71 Q.

IV-. Consideraciones finales y petitorio.

I. RESUMEN EJECUTIVO

El presente requerimiento tiene por objeto que el Excmo. Tribunal Constitucional

rechace la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 71 letra Q de la Ley

N 17.336, el cual prescribe:

Artculo 71Q. Es lcito el uso incidental y excepcional de una obra protegida

con el propsito de crtica, comentario, caricatura, enseanza, inters acadmico

o de investigacin, siempre que dicha utilizacin no constituya una explotacin

encubierta de la obra protegida. La excepcin establecida en este artculo no es

aplicable a obras audiovisuales de carcter documental.

Para estos efectos, se expondrn los argumentos de forma que haran inadmisible el

recurso conforme al artculo 37 C N 4 de la Ley Orgnica Constitucional delTribunal Constitucional, para posteriormente dar paso, de manera subsidiaria a los

argumentos de fondo por los cuales el recurso ha de resultar improcedente, anlisis

de doctrina nacional e internacional y casos jurisprudenciales acorde para terminar

con nuestras conclusiones finales y el correspondiente petitorio.

II. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 71 Q DE LA LEY N 17.336

SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL CONFORME AL ARTCULO 37 C N

4 DE LA O LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL


3/19

El artculo 37 C de la ley 17.997 o Ley Orgnica Constitucional del Tribunal

Constitucional que regula la inaplicabilidad por inconstitucionalidad establece las

causales que haran inadmisible una accin de esta naturaleza:

Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad, enlos siguientes casos:

1 Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano

legitimado;

2 Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus

disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa

dictada de conformidad a este Prrafo y se invoque el mismo vicio materia de

dicha sentencia;

3 Cuando no exista gestin, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en

que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada, y

4 Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio

de los derechos constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida

por una parte o persona constitucionalmente legitimada.

Declarada la inadmisibilidad por resolucin fundada, sta ser notificada a

quien haya recurrido y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos

los efectos legales

De esta normativa, ha de entenderse, especialmente respecto del numeral 4, la

exposicin especfica de los motivos que haran inconstitucional el precepto legal

al caso especfico, basndose en hechos fundados de la situacin en particular.

Nuestro tribunal ha rechazado recurs os puesto que no se contiene una

exposicin clara, precisa y completa de cmo las disposiciones legales que se

impugnan violan los preceptos mencionados, de modo que no hay en el escrito

descripcin alguna del modo cmo se producen los vicios de inconstitucionalidad

que se invocan.1

1Rol N 1538-09, de 25.11.09.


4/19

Tambin ha establecido que la normativa en cuestin ha de considerarse decisiva

en la resolucin de un asunto sea contencioso o no, e independiente de la

naturaleza jurdica de la norma, esto es, procedimental o de fondo2. Bsicamente,

lo que plantea este requerimiento va en orden de establecer una exigencia causal

notoria y necesaria entre la solicitud de inaplicabilidad y el juicio en particular, en

pos de la mantencin de la naturaleza de la accin de inaplicabilidad, en dist incin

de otras acciones tales como la accin de inconstitucionalidad por inaplicabilidad,

ejercida por el mismo tribunal, cuyo objetivo est orientada a la exclusin del

sistema normativo de una norma cuya aplicacin ha resultado declaradamente

inconstitucional en una diversidad de casos que hara meritorio su revisin por el

mismo Tribunal Constitucional.

Por este motivo es que en el artculo previamente citado se exige que se indique

la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de los derechos

constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por una parte o

persona constitucionalmente legitimada. En este sentido, se ha establecido pro la

doctrina que la exigencia de una fundamentacin razonable es doble 3. Puesto en

palabras del Tribunal Constitucional por una parte, se busca evitar que esta

Magistratura se avoque a resolver cuestiones que, en su presentacin inicial, no

demuestran siquiera un fundamento plausible; y, por otra, que no se traben juicios

de inaplicabilidad cuyo objeto resulte tan difuso o confuso que el Tribunal no

pueda determinar su competencia especfica o la contraparte saber lo que se

pretende y cules son los fundamentos de la accin a la que tiene derecho a

oponerse. En ambos casos, se trata de objetivos prcticos que no consisten en la

mediacin de la excelencia de la argumentacin, lo que es ms propio del

quehacer terico o acadmico.4

En general, la jurisprudencia ha estimado que tal requisito es omiso cuando la

argumentacin contenida en la presentacin es insuficiente. As, por ejemplo, el

2Rol N 1965-11, de 4 de mayo de 20113NAVARRO Beltrn, Enrique. El recurso de inaplicabilidad, revisin de 20 aos de jurisprudencia 1981-2001. Gaceta Jurdica, no. 267, ao 2002. p. 924Sentencia Rol N 1046-08, de 22 de julio de 2008, reiterada en mltiples sentencias posteriores, tales comoroles Ns 1138-08 y 1201-08, entre otras.


5/19

Tribunal ha sealado que no basta con indicar de forma genrica preceptos o

principios que se estiman vulnerados (C. 8 y C. 6, respectivamente, de los roles

N 1048-08 y N 1189-08; y roles N 495-06, N 523-07 y N 1360-09); o

simplemente se haga referencia a una inconstitucionalidad en abstracto (C. 10,

rol N 1055-08; C. 6, rol N 1263-08; C. 11, rol N 1241-08; C. 7, rol N 1275-

08; C. 4, rol N 1285-08), sino que se requiere que la presentacin sea completa

y se refiera al caso concreto en el que pueda tener aplicacin la norma impugnada

En segundo lugar , se estima que la accin carece de fundamento plausible cuando

la argumentacin es contradictoria, ya sea porque se verifican incongruencias

entre el cuerpo del escrito y la parte petitoria del mismo (C. 8, roles N 486/ 485/

484/ 483/ 489/ 482/ 492/ 491/ 490/ 488/ 487 y 768-07);o bien porque existen

afirmaciones que se contraponen lgicamente entre s en la fundamentacin del

mismo (C. 6, rol N 1256-08; C. 7, rol N 1249-08; C. 5, rol N 990-07). En

tercer lugar, se ha sealado que la presentacin no tiene fundamento plausible o

si contiene errores graves (C. 4, rol N 1003 -07; C. 7, rol N 776-07; C. 5, rol

N 1021-08); o bien conduce a un absurdo.5

Establecido lo anterior, cabe hacer notar lo siguiente:

(i) Los requirentes confunden la accin de inaplicabilidad con la accin de

inconstitucionalidad

En el anlisis establecido por los requirentes no existe una argumentacin que sea

coherente con la aplicacin de la normativa a impugnar en el caso concreto: sino

que ms bien buscan demostrar una suerte de inconstitucionalidad del 71 Q per se

y en abstracto, situacin jurdica que claramente es ajena a la accin de

inaplicabilidad que intentaban respaldar.

Es decir, se intenta establecer la inaplicabilidad confundindolo

argumentativamente con la inconstitucionalidad de la misma. Esta situacin es

grave en cuanto apunta a situaciones jurdicas radicalmente distintas: mientras la

accin de inaplicabilidad apunta a es un recurso restringido contra cualquier

5Rol N 1563-10, 9 de julio de 2010, consid. 10


6/19

resolucin judicial que sea contraria a la Constitucin chilena, incluidas, por

supuesto, y principalmente, las que afecten a los derechos y libertades de las

personas6, la accin de inconstitucionalidad es referente a establecer como un

control abstracto, en el que esta Magistratura contrasta la norma constitucional con

el precepto legal, con prescindencia de los efectos que su aplicacin pudiere

generar en cualquier caso sometido a proceso. Este marco conceptual nos permite

concluir que la competencia del Tribunal Constitucional es distinta en ambos

casos, pues en la inaplicabilidad est dirigida a obtener un pronunciamiento del

que resulte la orden de no aplicar, por causa de inconstitucionalidad, a un caso

concreto el precepto controlado, con efectos relativos y en cambio, la declaracin

de inconstitucionalidad del precepto legal lo expulsa del sistema normativo,

derogndolo con efectos slo a futuro.7

(ii) Es contradictoria la argumentacin establecida en el recurso.

Si bien los requirentes buscan establecer la inaplicabilidad del artculo 71 Q de la

Ley N 17.336 sobre propiedad intelectual, la argumentacin va en direccin

opuesta, a un objeto radicalmente distinto que el anunciado por el recurso, motivo

por el cual los intentos por hacer perseverar la accin no pueden ser ms quenulos: se trata de una contraccin evidente que atenta contra el espritu del recurso

de inaplicabilidad como recurso para la aplicacin de las normas en un sistema

normativo coherente. La aceptacin de tal recurso solo atentara contra la

seguridad jurdica, principio trascendental para el funcionamiento de nuestro

sistema jurdico.

(iii) La presentacin no tiene fundamento y contiene errores graves.

No existe en todo el recurso presentado por nuestra contraparte ningn

argumento que haga aplicable la normativa al caso concreto : de hecho, no

6Hormazabal m., Hernn.El Nuevo Tribunal Constitucional. Lexis Nexis, Santiago, 2006. p. 25.7Sentencia de inconstitucionalidad ROL 1254 de 25 de mayo de 2009, considerandos 21, 22 Y 25.


7/19

existe referencia alguna al caso en el recurso, lo cual, por los motivos ya

explicados, caera como un requerimiento infundado para efectos de la accin que

buscan perseguir.

III. RECHAZO DE LA ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD.

(i) Conflictos de Constitucionalidad.

La actual ley de propiedad intelectual tiene mltiples objetivos. Dado que por

derecho de autor recae sobre un nmero indeterminado de obras: libros, obras

musicales, pinturas, pelculas, documentales, software, etc.

El establecimiento del derecho de autor protege en forma exclusiva la forma de

expresin de las ideas, pero no esas ideas en s mismas. En ese sentido, el derecho

de autor protege a su titular contra todo tercero que copie y utilice la forma en que

haya sido expresada la obra original, sin o contra su voluntad o autorizacin.

Los principales tratados internacionales en materia de derecho de autor son elConvenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, de 1886,

y el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor (WCT), de 1996. Especial

importancia merece los ADPIC por ser un ejemplo concreto del nuevo vnculo que

se ha establecido entre la propiedad intelectual y el comercio. En nuestro pas, la

Ley 17.336 de 1970 sobre Propiedad Intelectual y su reglamento regulan el

derecho de autor y los derechos conexos.

Para efectos de la legislacin y proteccin por derecho de autor, por "obrasliterarias, artsticas y cientficas" se entiende toda obra original, independiente de

su calidad o valor intelectual. Es decir, las ideas plasmadas en la obra no

necesariamente deben ser originales, lo que debe ser creacin original del autor es

la forma de expresin de esas ideas.


8/19

Otro aspecto interesante, y que diferencia al derecho de autor de los diversos

ttulos de propiedad industrial, es que el primero protege las obras por el slo

hecho de su creacin en forma automtica, sin perjuicio de su registro en una

oficina pblica (en el caso de Chile en el Departamento de Derechos Intelectuales)

con carcter probatorio.

La aplicacin de la norma impugnada no afecta la garanta contemplada en el

artculo 19 N 2 y N 22 de la Constitucin Poltica. Por esto, la aplicacin por

el 1 Juzgado Civil de Santiago no significa la vulneracin de la igualdad ante

la ley y la no discriminacin econmica.

Los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente est sujetos a

lmites, explcitos o no. De esta forma el ejercicio de los derechos fundamentales

se encuentra restringido por determinadas exigencias propias de la vida en

sociedad. Lo que dice relacin con un fortalecimiento de las garantas de una

existencia pacfica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana en una

sociedad democrtica.

Reconocer, por tanto, que los derechos estn sujetos a limitaciones no significa

restar a estos derechos o facultades valor alguno en el ordenamiento jurdico. Si no

que ms bien se trata de considerar que los derechos fundamentales no son

derechos de carcter absolutos e ilimitados, esto debido a consideraciones de

justicia. Se trata de un conjunto de atributos, cuyo respeto y proteccin son una de

las claves ms importantes para evaluar la verdadera legitimidad de un modelo

poltico determinado.

No obstante lo anterior, y como hemos dicho, los Derechos Fundamentales no son

absolutos ni ilimitados, sino que en verdad se encuentran sometidos a una serie de

restricciones o limitaciones que provocan que su titular no pueda ejercer

vlidamente una determinada prerrogativa en ciertas circunstancias.


9/19

Ahora bien, las distintas limitaciones que sufran los derechos fundamentales

debern cumplir con, al menos, dos requisitos. En primer lugar dicha limitacin

deber ser justificada racionalmente y, en segundo lugar, deber ser proporcional.

El hecho que las limitaciones seanjustificadas, quiere decir que deben tener unacausa o motivo jurdico concreto. A su vez, deben ser razonables, lo que significa

que deben de carecer de arbitrariedad. La exigencia consistente en la ausencia de

arbitrariedad se entiende implcitamente incorporada como tal, a partir de la

prohibicin genrica del inciso segundo del artculo 19 numeral 2 de la CPR, el

cual dispone "[n]i la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias

arbitrarias".

En esa lnea el profesor Humberto Nogueira ha sostenido que la discriminacin esas la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento de las personas carente

de justificacin objetiva y razonable, como asimismo, es el tratamiento igual de

personas que se encuentran en situaciones en que hay diferencias jurd icas

relevantes, que obligaran a un tratamiento diferenciado8.

En este sentido, la necesidad de justificar las limitaciones a los derechos emana

como consecuencia de la circunstancia que ellas son por naturaleza excepcionales,

y para que sean vlidas debern estar amparadas en criterios de razonabilidad.

Por su parte, que sean proporcionales, significa que las restricciones deben ser

adecuadas. En otras palabras, segn Hberle, "el principio de proporcionalidad

exige que los medios aplicados para lograr el fin a que se aspira sean

apropiados"9, para quien la cuestin de proporcionalidad surge luego de una

adecuada ponderacin de los bienes jurdicos en juego.

De acuerdo a lo sostenido entonces, es posible concluir que los argumentos de la

parte requirente no son los adecuados para el caso concreto, dado que la excepcin

reconocida en el artculo 71 letra Q) de la ley N 17336, esto es, la exclusin

8Nogueira Alcal, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas. AFDUC,2006 [pp. 799831].

9Hberle, Peter (2003): La Garanta del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Dykinson.


10/19

concreta de los documentales audiovisuales como forma de uso lcita, incidental y

excepcional de una obra protegida con el propsito de crtica, comentario,

caricatura, enseanza, inters acadmico o de investigacin, no resulta contraria a

la Constitucin toda vez que no se concluye que se verifique una discriminacin

arbitraria ni que sta carezca de razonabilidad respecto de la aplicacin de la

norma impugnada en relacin con el caso en concreto.

De esta forma, se constata que el requirente en el caso en concreto no establece de

qu manera dicho precepto se configura en la gestin pendiente como un acto de

carcter discriminatorio, ni realiza un juicio comparativo entre cmo afecta dicha

situacin con otras situaciones idnticas o similares que hayan afectado a otraspersonas. Nuestros tribunales de just icia han sealado que es deber del requirente

por tanto entregar las herramientas necesarias para probar existencia de

discriminacin arbitraria en el caso en concreto en que se estara incurriendo, lo

que no tiene lugar en los hechos de la presentacin10.

As tambin, es posible constatar que el sentido de la excepcin planteada por la

ley dice relacin con otorgar una proteccin adecuada a los derechos de autor de

Centhury Fox. La que tiene un derecho de propiedad ineludible que no se puedever conculcado sin expresar previamente razones justificadas y razonadas, las que

estn ausente en los argumentos presentados en este requerimiento.

En definitiva, en consideracin que apelando al sentido genuino de la ley, el

legislador estableci la exclusin concreta de los documentales audiovisuales como

forma de uso lcita, incidental y excepcional de una obra protegida con el propsito

de crtica, comentario, caricatura, enseanza, inters acadmico o de investigacin ,

dado que lo contrario implicara afectar la eficiencia econmica que dicho precepto

implica en nuestra realidad nacional.

(ii) Antecedentes histricos de la actual Ley de Propiedad Intelectual

1029 Juzgado Civil de Santiago. Caso Leyton. Sentencia de 9 de mayo de 2013. Rol C-4757-2013.


11/19

El objeto de la propiedad intelectual es un contenido puramente idea, que no debe

confundirse con la materialidad que lo soporta o sostiene. El derecho de propiedad

intelectual o la propiedad intelectual, tiene tres dimensiones: el derecho moral; el

derecho patrimonial; y los derechos conexos a la propiedad intelectual.

El derecho moral es un derecho irrenunciable, el derecho a reclamar la autora de

una obra intelectual; el derecho patrimonial es el derecho o facultad para

comercializar la obra o creacin, que puede cederse (a las editoriales, por

ejemplo); los derechos conexos son los relativos a la ejecucin accidental de la

obra (portada de un libro). Esta triple dimensin de la propiedad intelectual debe

distinguirse con toda claridad de la cosa sobre que recae la propiedad intelectual,

pues esta ltima es una cosa meramente ideal, puramente intelectual.

La proteccin de la Propiedad Intelectual en Chile comienza con la Constitucin de

1833, la cual estableca que en su artculo 152 que "Todo autor o inventor tendr

la propiedad exclusiva de su descubrimiento, o produccin por el tiempo que le

concediere la ley; y si sta exigiere su publicacin, se dar al inventor la

indemnizacin competente." Continuando con esto se dict en 1834 la ley de

proteccin artstica, de esta manera se complementa la regla constitucional, al

establecer derechos para los herederos y legatarios del difunto.

En 1925, en tanto, se dicta el DL N345 de propiedad intelectual el cual aumenta

el plazo de proteccin de este derecho por 20 aos luego de la muerte del creador.

Dicho DL ser complementado por la ley 9.549, que aumenta el plazo de

proteccin en 30 aos, extendindose la proteccin por 50 aos luego de la muerte

del autor.

En 1970, Chile suscribi y ratific la Convencin de Berna para la Proteccin de

Obras Literarias y Artsticas, la cual seala, entre otras cosas, la ausencia de

formalidad para la proteccin de las obras. La Convencin seala como uno de sus

principios fundamentales el que Las obras literarias y artsticas de autores de

los pases de la Unin, o publicadas por primera vez en uno de dichos pases,

podrn recibir en cada uno de los dems estados contrata ntes la misma proteccin


12/19

que estos otorgan a las obras de sus propios ciudadanos11

. Para adoptar y aplicar

efectivamente este tratado se dicta la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, que

viene a derogar la legislacin existente. La ley 17.336 vino a reforzar los

principios establecidos en el DL N345, adems de aplicar lo establecido en la

Convencin de Berna. As, se elimina el requisito de inscripcin y de aumentar el

plazo de proteccin del mismo.

En el ao 2010 se dicta la ley 20.450, que viene a modificar la ley 17.336. Con

esta modificacin se buscaba el establecimiento de un adecuado marco de

excepciones y limitaciones al derecho de autor y derechos conexos que garanticen

el acceso a bienes culturales y el ejercicio de derechos fundamentales por parte de

la ciudadana, tal como est reconocido en la mayor parte de las legislaciones

internacionales y conforme a las flexibilidades permitidas en el Acuerdo sobre los

Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio

de la Organizacin Mundial del Comercio.12

Como es de esperar, la modificacin

presenta aspectos fuertemente influenciados por la legislacin comparada,

especialmente por disposiciones del derecho canadiense y estadounidense; como

por ejemplo el art. 71, que establece las limitaciones al derecho de autor. As, el

legislador en el mensaje de la Ley seala que las normas ms atingentes a este

trabajo son: Copyright regulations (SOR/97 457) y Exception for educational

institutions, libraries, archives and museums regulations (SOR/99 325).

Asimismo, seala el fair dealing como excepcin, adems de los actos realizados

sin fin de ganancia.13

La limitacin al derecho de autor establecida en el art. 71 Q,

en tanto, encuentra su origen en dos disposiciones del TLC firmado con EE.UU

(17.5, numeral 1 y 17.7 numeral 3). 14 Por lo tanto, es menester referirse a ambas

11

Convenio de Berna para la proteccin de obras literarias y artsticas, art. 512Historia de la Ley N 20.435, Primer Informe Comisin Economa, Cmara de Diputados. 4 de octubre

2007. Cuenta en Sesin 83, Legislatura 355, Biblioteca del Congreso Nacional.

13Historia de la Ley N 20.435, Primer Informe Comisin Economa, Cmara de Diputados. 4 de octubre

2007. Cuenta en Sesin 83, Legislatura 355, Biblioteca del Congreso Nacional.

14Historia de la Ley N 20.435, Primer Informe Comisin Economa, Cmara de Diputados. 4 de octubre

2007. Cuenta en Sesin 83, Legislatura 355, Biblioteca del Congreso Nacional. P.12


13/19

legislaciones, para as encontrar el origen de la excepcin a lo establecido en el

art. 71 Q.

(iii) Origen en el Derecho Comparado del art. 71 Q: El fai r use y el Fa i r

Dealing

Tanto la doctrina y jurisprudencia estadounidense como canadiense sealan la

existencia de limitaciones al derecho de propiedad intelectual, ello se demuestra

con la Copyright Law canadiense y en la Copyright Act estadounidense de 1976.

La primera establece la existencia del fair dealing, en tanto la segunda establece el

concepto de fair use. Los dos conceptos hacen referencia a limitaciones a este

derecho, con pequeas diferencias entre uno y otro.

Fair Dealing

El fair dealingcorresponde a una doctrina que expresa la excepcin a la proteccin

de los derechos de autor en determinados casos establecidos por ley. As, las

secciones 29, 29.1 y 29.2 de la Copyright Law canadiense establece las

excepciones, siendo ellas obras que son con el propsito de investigacin, estudio

personal, educacin, parodia o stira. Tambin constituyen excepcin las crticas y

reseas, adems del uso de obras en noticieros.15

Fair Use

El anlogo norteamericano del fair dealing, el fair use, se incorpor en la

Copyright Act de 1976 y estableci como limitaciones el uso de obras con el

propsito de crticas, comentarios, noticias, enseanza, becas o investigacin. La

misma establece, adems, factores para considerar las excepciones, siendo de

carcter ms flexible que la canadiense, los cuales son 16:

15Copyright Act of Canada; s.29, s.29.1, s 29.2

16Copyright Act of 1976;17 U.S.C. 107
http://en.wikipedia.org/wiki/Title_17_of_the_United_States_Codehttp://en.wikipedia.org/wiki/Title_17_of_the_United_States_Codehttp://www.law.cornell.edu/uscode/17/107.htmlhttp://www.law.cornell.edu/uscode/17/107.htmlhttp://www.law.cornell.edu/uscode/17/107.htmlhttp://www.law.cornell.edu/uscode/17/107.htmlhttp://en.wikipedia.org/wiki/Title_17_of_the_United_States_Code


14/19

1. El propsito y el carcter de su uso, incluyendo si su uso es comercial o si

se usa para propsitos de enseanza sin fines de lucro.

2.

La naturaleza de la obra.

3.

La cantidad y la importancia de la porcin del trab ajo usada en relacin a la

obra protegida como un todo.

4.

El efecto de su uso en un hipottico mercado o en el valor de la obra

protegida.

Aplicando el examen establecido por la legislacin norteamericana no cabe duda

que el documental no cabe en los presupuestos establecidos en lo expresado

anteriormente. Es esencial en este caso el carcter comercial del documental en

cuestin, cuyo destino es precisamente ser estrenado y comercializado. Adems la

escena en cuestin es de mucha importancia para la obra en s, y el documental se

enriquecera a costa de la pelcula en cuestin.

Por lo tanto, y considerando la doctrina anteriormente mencionada, no cabe duda

que el origen del art. 71 Q se encuentra precisamente en stas. Precisamente el

artculo en cuestin se refiere de manera casi literal a las disposiciones

mencionadas anteriormente, estableciendo calcadas excepciones. Es evidente que

un documental producido y creado para la comercializacin en un mercadodeterminado no caera en los casos mencionados en ambas legislaciones, e

indudablemente no cae en el espectro de las normas anteriormente mencionadas.

En conclusin, s existe una razn que explica la norma del art. 71 Q, al contrario

de lo que expresan los recurrentes, razn que permite determinar que

efectivamente existe un criterio de razonabilidad en la aplicacin de dicha norma,

que est presenta con el fin de precisamente lograr una adecuada proteccin a los

derechos de autor.

(iv) Jurisprudencia


15/19

Los requirentes sealan que se vulnera el art. 19 n2, al aplicarse el art. 71

Q. Sealan que la aplicacin del artculo 71 Q de la Ley 17.336 en la gestin

pendiente, esto es, la exclusin concreta de los documentales audiovisuales como

forma de uso lcita, incidental y excepcional de una obra protegida con el

propsito de crtica, comentario, caricatura, enseanza, inters acadmico o de

investigacin, resulta contraria a la Constitucin (en los trminos del artculo 93

N 6) por vulnerar la igualdad ante la ley, dado que establece una discriminacin

arbitraria y carente de razonabilidad, perjudicando por lo tanto a los productores

de documentales. Para rebatir los argumentos entregados por los requirentes cabe

hacer referencia a lo que se entiende por discriminacin arbitraria en la doctrina y

jurisprudencia nacionales.

Como cabe recordar, no toda discriminacin es ilegtima; sino que solo aquella qu e

es arbitraria. Ello es algo que ha expresado este Excmo. Tribunal, al sealar que

la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales

para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,

consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones

diferentes.17

Este Excmo. Tribunal ha definido que se entiende por discriminacin arbitraria,

definindola como diferencia no razonable o contraria al bien comn 18, adems

de establecer que resulta arbitrario lo que carece de fundamento19. Asimismo,

es evidente que la discriminacin arbitraria est prohibida en nuestro ordenamiento

jurdico, ya que precisamente vulnera este derecho fundamental 20.

As las cosas, la discusin central en este caso es la existencia de una

discriminacin arbitraria por parte del legislador. A este respecto cabe analizar los

criterios que mencionan los requirentes para determinar si existe o no

discriminacin arbitraria, formuladas algunos por este Excmo. Tribunal:

17STC 280, considerando 24


19STC 986. considerando 33.

20Vase STC 986, c.30; STC 219, c.17;


16/19

1. En primer lugar los recurrentes mencionan el criterio de razonabilidad, que

en palabras del Excmo. Tribunal corresponde a la existencia de

fundamentacin y la circunstancia de que se aplique a todas las personas

que se encuentran en la misma situacin prevista por el legislador.21

Analizando la historia de la ley y sus fuentes mencionadas anteriormente, no

cabe duda que la inclusin del artculo 71 Q y la exclusin de obras de

carcter documental obedecen a un criterio razonable e igualitario. El

sentido de la exclusin es indudablemente el carcter con fines de lucro por

parte de la comercializacin del material audiovisual destinado a la vista por

parte de un grupo indeterminado de pblico, ingresndose el producto al

mercado. Por el origen norteamericano de la norma en s, es fcil determinar

el motivo de dicha exclusin y de su carcter eminentemente igualitario,especialmente analizando los conceptos de Fair Dealing yFair Use.

2. En conjunto con el criterio de razonabilidad se encuentra el criterio de

proporcionalidad, al respecto este Excmo. Tribunal seala que () De este

modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la

distincin, a la que debe agregarse la sujecin a la proporcionalidad,

teniendo en cuenta las situaciones fcticas, la finalidad de la ley y los

derechos afectados.22

As, se exige que exista una ponderacin entre la

lesin al derecho y el bien comn. Es as como en el presente caso existe

una efectiva lesin aparente al derecho de igualdad de Kirby Ferguson, sin

embargo no cabe duda que aquella diferenciacin corresponde a una

fundada en el bien comn, representado por el derecho de autor, que en este

caso corresponde a 20th Century Fox y que efectivamente logra lo querido

por el legislador.

3. En cuanto al fin buscado por el legislador, cabe mencionar que corresponde

a la proteccin de los derechos de autor. Asimismo, con el establecimiento

de dichas limitaciones al derecho de autor pretende generar un beneficio

econmico para ciertas industrias, como por ejemplo la prensa, servicios

21STC 1307, c. 12

22STC 1307, c.14


17/19

legales o educacionales. Por lo tanto, el fin buscado por el legislador se

cumple plenamente con la aplicacin de la norma, al proteger

adecuadamente un uso inapropiado por parte del Sr. Kirby de una obra de

propiedad de 20th Century Fox.

Adems, los recurrentes expresan que Es este mismo tribunal constitucional el

que ha establecido en determinadas oportunidades que para poder establecer

una diferenciacin o discriminacin a un grupo o persona, stas deben

fundarse en situaciones de hecho distintas. As, segn los recurrentes, no

habra diferencia entre el uso de una obra protegida para un uso educacional,

por ejemplo, o su uso en una obra audiovisual de carcter documental, que

claramente tiene un sello de comercialidad. Ello indudablemente es absurdo, ya

que evidentemente existe una diferencia entre ambos supuestos de hecho. En el

caso concreto el seor Kirby Ferguson usa un fragmento de una obra protegida

no para la enseanza, crtica o stira; sino que utiliza el fragmento

precisamente para obtener un provecho econmico que significara la

utilizacin del fragmento en s, sobre todo considerando la importancia que

tiene el fragmento para la obra protegida. Ya se hizo referencia sobre los

criterios que llaman a efectuar la diferenciacin en este caso, adems el Excmo.

Tribunal ha sealado que las diferencias o discriminaciones entre las

personas no tienen, de suyo o per s, inconveniente o contradiccin en el texto

de la Constitucin, si es que ellas tienen un slido fundamento en el bien

comn, objetivo principal de la existencia del Estado.23 No cabe duda que al

proteger el derecho de propiedad intelectual de 20th Century Fox y de cualquier

autor intelectual de una obra se est propendiendo al bien comn, en cuanto se

evita un aprovechamiento econmico de la misma obra.

(v) Ef ectos en caso de declar arse la i napl icabi li dad del art . 71 Q

Si se llegase a declarar la inaplicabilidad de este precepto existira efectivamente

una lesin al derecho fundamental de propiedad de 20th Century Fox, al

enriquecerse otra persona por el contenido presente en una de sus obras. Ello

23STC 280 considerando 20


18/19

definitivamente constituira una distorsin del sistema legal chileno en general, al

generarse un privilegio de un caso concreto frente a la generalidad de los casos.

En este aspecto conviene detenerse en el principio de prudencia constitucional,

acorde a este principio el Tribunal debe abstenerse de declarar inaplicabilidad encasos de que ello genere una lesin de mayor envergadura constitucional 24. As, si

se declara la inaplicabilidad del precepto en cuestin se generara un peligroso

precedente, en cuanto tendra efectos lesivos en el derecho de propiedad intelectual

de un sinnmero de obras.

Adems, cabe recordar que el artculo en cuestin fue implementado a la ley en el

marco de adecuacin del Tratado de Libre Comercio con EE.UU en la legislacin

local. Sin duda, una declaracin de este sentido afectara las relacionescomerciales y la confianza entre ambos pases, que, adems, daara la imagen

econmica de Chile en el extranjero.

IV. CONSIDERACIONES FINALES Y PETITORIO,

POR TANTO,en virtud de lo expuesto y de los artculos 37

c, 86 de la Ley n 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, 19

n 2 y 22; y 93 n 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y de las dems

disposiciones constitucionales y legales citadas y aplicables,

RUEGO A V.S. EXCMA.,tener por informado el requerimiento formulado por la

parte representante de Kirby Ferguson. y en definitiva rechazarlo en todas sus

partes, con costas.



19/19

PRIMER OTROS: SRVASE V.S. EXCMA. tener presente que mi personera

para actuar en representacin del 20th Century Fox consta en consta en escritura

pblica de fecha diecisiete de mayo del ao dos mil siete, otorgada en la notaria de

Santiago de don Jaime Morande Orrego., el que acompao al presente informe.

SEGUNDO OTROS: SRVASE V.S. EXCMA. tener presente que otorgo

patrocinio y poder a los abogados habilitados para el ejercicio de la profesin

seores Pablo Vodnovic Contreras y Benjamn Herrera Escobar, ambos

domiciliados en Po Nono #1, Providencia, quienes podrn actuar conjuntamente o

por separado, firmando todos en seal de aceptacin.

Requerimiento Vodanovic, Herrera y Lobos

Documents

Transcript of Requerimiento Vodanovic, Herrera y Lobos