ARTURO ALESSANDRI R.MANUEL SOMARRIVA U.ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE LOSTRATADO DE LOS DERECHOS REALESDERECHOS REALES

BIENESBIENESEXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE LOS

PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA U., REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR ANTONIO VODANOVIC H.

TOMO SEGUNDOTOMO SEGUNDO

ABREVIATURASABREVIATURASC. Código(C) ConsiderandoC. Ap. Corte de ApelacionesC. Sup. Corte SupremaF. del M. Fallos del MesG. Gaceta de los TribunalesG. J. Gaceta JurídicaR. de D. y J. Revista de Derecho y

Jurisprudenciay Gaceta de los Tribunales

sec. secciónsent. sentencia

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CAPITULO XIICAPITULO XII

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVALA PRESCRIPCION ADQUISITIVA1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL

765. D765. DEFINICIÓNEFINICIÓN; ; CLASESCLASES..En el primer tomo de esta obra dedicada a los derechos reales se

analizaron los modos de adquirir el dominio llamados ocupación, accesión y tradición. Toca estudiar el cuarto modo de adquirir: la prescripción, el último que se considerará en este libro, pues la sucesión por causa de muerte se aborda en las obras de Derecho Sucesorio.

La prescripción, de acuerdo con el artículo 2492 del Código Civil, “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

De la definición anterior se deduce que la prescripción puede ser adquisitiva o usucapión, y extintiva, liberatoria o prescripción de acciones. La primera produce la adquisición de la propiedad y los demás derechos reales; la segunda opera la extinción de las acciones y derechos ajenos.

La usucapión o prescripción adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la propiedad de una cosa por su posesión continuada en las condiciones y tiempo determinados por la ley. Los demás derechos reales también pueden adquirirse por la usucapión.

La prescripción extintiva es la extinción de las acciones o derechos por no ejercitarlos su titular durante el tiempo señalado por la ley y siempre que concurran otros supuestos que ésta considera. La extinción del derecho o la acción es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que no usa o ejercita su derecho o acción. Ocurre al revés en la usucapión o prescripción adquisitiva, en que el prescribiente gana el dominio de la cosa ajena por su actividad o diligencia posesoria.

766. C766. CRÍTICARÍTICA AA LALA REGLAMENTACIÓNREGLAMENTACIÓN CONJUNTACONJUNTA DENTRODENTRO DELDEL C CÓDIGOÓDIGO..El legislador ha reglamentado la prescripción en el Título XLII del Libro

IV, es decir, casi en el Título final, y se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones. El párrafo 1 da reglas generales aplicables a ambas prescripciones; el párrafo 2 se ocupa de la prescripción adquisitiva; y los párrafos 3 y 4 los dedica el legislador a la prescripción extintiva.

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Esta ubicación ha sido criticada por algunos, que estiman habría sido más lógico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: la prescripción adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya que, de acuerdo con el artículo 588 del Código, es un modo de adquirir el dominio; y la prescripción extintiva, dentro de los modos de extinguir las obligaciones, ya que la enumera entre ellos el artículo 1567, Nº 10, del Código Civil.

Sin embargo, la ubicación actual de esta materia en el Código tiene sus justificaciones:

1) Se trata conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva porque hay reglas que se aplican a ambas prescripciones, como son las que se encuentran contempladas en el párrafo 1 del Título XLII;

2) En ambas prescripciones hay un elemento común, que es el transcurso del tiempo.

La tendencia actual, representada principalmente por los Códigos alemán, suizo e italiano de 1942, es tratar separadamente la prescripción adquisitiva y la extintiva.

767. C767. CONTROVERSIAONTROVERSIA SOBRESOBRE LALA UNIDADUNIDAD DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Para algunos la prescripción adquisitiva y la extintiva son dos

instituciones diferentes. Pothier llegó a decir que lo único común que tenían era el nombre. Otros, sin embargo, estiman que la prescripción es una sola institución, sea que se presente bajo la forma de adquisición de derechos o de extinción de obligaciones, pues en ambos aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la misma manera y está sometida casi a las mismas reglas.

La doctrina que sostiene la unidad de la prescripción afirma que toda prescripción extintiva es a la vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su liberación e incrementa su patrimonio con el equivalente del derecho extinguido por la prescripción; y, por otro lado, la prescripción adquisitiva es al mismo tiempo extintiva. Así se concluye –dicen los partidarios de la unidad de la prescripción–, si se considera que la propiedad es un derecho exclusivo, que por la prescripción el poseedor adquiere el dominio de la cosa y que, al operar la prescripción, el dueño primitivo no puede ejercer las acciones que como tal le correspondían. De aquí se deduciría que la misma prescripción produce, por una parte, la adquisición del dominio y, por otra, la extinción de las acciones del dueño. En la venta de cosa ajena, por ejemplo, los derechos del dueño se extinguen cuando el comprador gana el dominio de la cosa por prescripción.

Dicen también los partidarios de la unidad de la prescripción que no sólo es el tiempo elemento común de la usucapión y la prescripción extintiva; hay además otro: la inacción del titular del derecho que prescribe, inacción que en la prescripción extintiva consiste en el silencio jurídico voluntario del acreedor frente al desconocimiento que de su derecho hace el deudor; la inacción se resuelve, en la prescripción adquisitiva, en el silencio jurídico que mantiene el propietario respecto del poseedor, cuyo ánimo de señor y dueño implica un desconocimiento del derecho que aquél tiene en la cosa. Es verdad, agregan los que afirman la unidad de la prescripción, que la

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teoría contraria señala como elementos constitutivos de la prescripción adquisitiva el tiempo y la posesión; pero si se mira el fondo de las cosas se advierte que el fundamento de la prescripción es la inacción del dueño, que no reclama de la perturbación producida en su derecho por el tercero que toma posesión de la cosa.357

La verdad es que la teoría unitaria confunde lo económico con lo jurídico. Piensa que la prescripción es una, porque de cualquiera de ellas que se trate, siempre hay un enriquecimiento del prescribiente y un empobrecimiento correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer que, como desde el punto de vista económico la unión de adquisición y pérdida es indisoluble, también es inseparable la usucapión de la prescripción extintiva. Jurídicamente, en la prescripción adquisitiva se producen los dos efectos de que hablan los partidarios de la concepción monista: el extintivo, que se da en el titular prescrito o propietario desposeído, y el adquisitivo, que se produce en el poseedor, en el prescribiente. Pero, y por el contrario, la prescripción extintiva tiene un solo efecto: la extinción de la acción para reclamar el derecho. En la prescripción extintiva no se adquiere ningún derecho; la liberación de la deuda no es un derecho ni es la adquisición de un derecho: es solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho del acreedor. Extinguido el derecho de éste, desaparece la obligación del deudor.

Por otra parte, si bien la inacción del titular del derecho que prescribe es nota común de ambas especies de prescripción, en la adquisitiva interviene otro elemento, la posesión, que no se da en la prescripción extintiva. Sin posesión, no puede haber usucapión, aunque la inercia y el silencio del titular del derecho sean absolutos. El hecho negativo de la inactividad del titular basta para fundamentar la prescripción extintiva; pero, tratándose de la adquisitiva o usucapión, es indispensable, además, considerar un hecho positivo, la posesión del prescribiente.

768. R768. RAZONESAZONES ENEN VIRTUDVIRTUD DEDE LASLAS CUALESCUALES LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN ESTÁESTÁ TRATADATRATADA ALAL FINALFINAL DELDEL C CÓDIGOÓDIGO..

El hecho de que la prescripción se encuentre tratada al final del Código, tiene una justificación histórica y psicológica: histórica, porque ahí se ocupa de ella el Código francés; psicológica, porque, como con mucha razón ha dicho un autor, el legislador quiso cerrar su obra, coronarla, con una institución como la prescripción, que viene a estabilizar y dar garantía a todos los derechos contemplados dentro del Código.

769. F769. FUNDAMENTOSUNDAMENTOS YY JUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓN DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..En todos los tiempos, juristas, filósofos y literatos han discutido la

justicia y los fundamentos de la prescripción. Siempre ésta ha tenido adversarios apasionados. El poeta Enrique Heine (1797-1856), que estudió derecho con cierto asco físico, decía que sólo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescripción y consagrarla en sus leyes, principalmente en el Corpus Iuris Civilis, “ese libro

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único, cruel e infernal, que nos sentiríamos tentados de llamar la Biblia del Diablo”. También hace notar “la justa repugnancia con la que el viejo Derecho germánico estigmatiza la prescripción; en la boca del campesino de la Baja Sajonia –agrega Heine– todavía vive el bello y emocionante refrán: “Cien años de injusticia no hacen un año de justicia” (Hundert Jahre Unrech machen nicht ein Jahr Recht).

Así, pues, es categórica la condenación del que, con Goethe, es el más grande de los líricos alemanes y, según los peritos, el autor del mejor poema escrito sobre el mar, llamado precisamente El mar del Norte.

Pero los juristas, no influenciados por el ritmo de las olas, en su inmensa mayoría justifican la prescripción por razones de orden social y práctico. La seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden. Por eso ha sido llamada la prescripción patrona del género humano. Es evidente que se asegura la paz social si, transcurrido cierto tiempo, a nadie se consiente, ni siquiera al antiguo propietario, atacar el derecho del que actualmente tiene la cosa en su poder. Por otra parte, hay un fondo de justicia en reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en desconocer toda pretensión al propietario que no se ha ocupado de ella. Por eso también puede decirse que uno de los varios fundamentos de la prescripción es la presunción de que abandona su derecho el que no lo ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y todavía resulta útil sancionar con la prescripción al titular del derecho que lo pierde por su negligencia.

La prescripción adquisitiva tiene además un fundamento práctico, especialmente en países como el nuestro, en que la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces no prueba el dominio. Para demostrar su derecho, el actual poseedor debería demostrar el derecho de propiedad de sus antecesores y de los antecesores de éstos, y así sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no bastaría al actual propietario presentar su título; debería también probar que sus antecesores tenían el derecho de propiedad, como asimismo el antecesor del antecesor y así sucesivamente, porque sabido es que nadie puede transferir ni transmitir más derechos de los que tiene, por manera que bastaría que uno de los causantes en esta escala infinita no hubiera sido propietario para que el actual titular tampoco lo fuera. Fácil es comprender las dificultades de semejante prueba, llamada con toda propiedad infernal (probatio diabolica), y fácil es también darse cuenta de la injusticia que significaría no reconocer al actual titular su derecho porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos años atrás, carecía de derecho. La prescripción subsana todos los inconvenientes, pues basta con acompañar, por lo general, títulos de diez años para probar el derecho que se alega.

Por lo demás, puede que hasta el remoto predecesor hubiera tenido derecho, pero que la prueba se haya esfumado por el largo tiempo transcurrido. Mientras más tiempo pasa, la prueba se torna más difícil: “la memoria se oscurece, los testigos mueren, el papel se pone amarillento, la tinta se descolora. Y ¿dónde pondremos los archivos en que se amontonan

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día a día los delgados escritos que sirven para probar las menores de nuestras pretensiones?”358

En realidad, como dice el profesor belga René Dekkers, “la prescripción es la compensación o reparación que el tiempo nos debe por las pruebas que nos arrebata”.359

Puede que algunas veces la prescripción encubra o ampare una expoliación: cuando aprovecha a un poseedor sin título y de mala fe, a un usurpador. Pero estas situaciones son raras y, en todo caso, es culpa del verdadero propietario que en un tiempo largo ha sido indolente para reclamar su propiedad. Hay razón para que el legislador piense que el dueño consentía en ese estado de cosas y, por consiguiente, en la enajenación implícita de su derecho. Una ley romana decía que es difícil presumir que no enajena quien ha consentido que se usucapiese: “vix est enim, ut non videatur alienari qui patitur usucapi” (Digesto, lib. 50, tít. 16, ley 28).

En fin, la prescripción desempeña una función social de gran importancia; permite consolidar los derechos y asegura la paz social.

770. R770. REGLASEGLAS GENERALESGENERALES COMUNESCOMUNES AA AMBASAMBAS CLASESCLASES DEDE PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Como hemos dicho, el Código, antes de entrar a regular cada

prescripción en particular, da algunas reglas de carácter general, aplicables a ambas prescripciones. Siguiendo el orden del Código, estudiaremos primero las reglas generales que son aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva; ellas pueden reducirse a tres, y se pasan a estudiar de inmediato.

771. 1) N771. 1) NECESIDADECESIDAD DEDE ALEGARALEGAR LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no

puede declararla de oficio (art. 2493).La razón de esta disposición es clara y no hace sino confirmar el

principio general de que el juez debe obrar a petición de parte y sólo excepcionalmente por iniciativa propia.

La otra justificación de la necesidad de alegar la prescripción radica en la posibilidad de que ésta encubra un acto ilícito.

El legislador, haciéndose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo en situación de analizar, dentro de su fuero interno, si debe o no acogerse a la prescripción que lo favorece, porque bien puede que “el procedimiento repugne al que poseía la cosa ajena y lo sabía o lo sabe luego”.

Hay casos excepcionales en que el juez puede declarar la prescripción de oficio. Son ellos:

1) La prescripción de la acción penal;2) La prescripción de la pena;3) La prescripción del carácter ejecutivo de un título, de acuerdo con el

Código de Procedimiento Civil, y4) A virtud de una ley salitrera de 1906, también se podía declarar de

oficio la prescripción de derechos salitreros.

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Pero este último es más bien un caso de caducidad, y no de prescripción.

772. 2) R772. 2) RENUNCIAENUNCIA DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN; ; CUÁNDOCUÁNDO PUEDEPUEDE HACERSEHACERSE..Según el artículo 12 del Código Civil, pueden renunciarse los derechos

cuando sólo miran al interés individual del renunciante y siempre que no esté prohibida su renuncia. De este solo artículo ya se desprende que para estudiar la renuncia en la prescripción debemos hacer un distingo, según que la prescripción se haya cumplido o no; en otros términos, según que el plazo de la prescripción haya corrido íntegramente o no.

En el primer caso, mientras la prescripción no se cumple, no estamos en presencia de un derecho individual, porque la prescripción no se halla establecida en el solo interés individual sino en el interés de toda la colectividad. De aquí que la prescripción no pueda renunciarse antes de que se cumpla el plazo. Si no fuera así, la renuncia de la prescripción sería una cláusula común en todos los contratos; no habría acreedor que no exigiera al deudor la renuncia anticipada de la prescripción. En esta forma la institución desaparecería, y no prestaría la utilidad que ahora proporciona.

Pero desde el momento en que la prescripción ha sido ya cumplida, la situación cambia por completo: de un derecho establecido en el interés general, se transforma en un derecho de interés particular y la ley autoriza expresamente la renuncia de la prescripción después de cumplida (C. Civil, art. 2494).

En ciertos casos, la prescripción puede encubrir mala fe y el legislador da al individuo de conciencia cabal la oportunidad de renunciar a ella una vez cumplida.

773. R773. RENUNCIASENUNCIAS EXPRESAEXPRESA YY TÁCITATÁCITA..Según el artículo 2494 del Código Civil, la prescripción puede ser

renunciada expresa o tácitamente.La renuncia es expresa cuando se hace en una declaración explícita.Es tácita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que

implica reconocer el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es demandado permite que se le condene sin invocar a su favor la prescripción.

774. N774. NATURALEZAATURALEZA JURÍDICAJURÍDICA DEDE LALA RENUNCIARENUNCIA DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Sólo una vez alegada la prescripción el derecho prescrito se incorpora al

patrimonio del prescribiente o éste queda liberado de la deuda. Por tanto, si no se alega la prescripción, ninguno de estos efectos se produce y mal puede la renuncia hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. De aquí que la renuncia no pueda calificarse de enajenación, ya que ésta importa hacer salir del patrimonio un derecho.

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La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo en virtud del cual el renunciante declara expresa o tácitamente que se abstiene de aprovecharse del beneficio de la prescripción.

Consecuencias de este carácter abdicativo son: a) la renuncia a la usucapión de un inmueble no está sujeta a inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; b) la renuncia a la prescripción no da lugar al pago de ningún impuesto de transferencia, y c) no constituye ella una liberalidad o donación.

775. L775. LEGITIMADOEGITIMADO PARAPARA RENUNCIARRENUNCIAR AA LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Sabemos que por legitimación se entiende la idoneidad jurídica del

agente para ser sujeto de la relación que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es el que tiene el poder de disposición respecto a un determinado derecho o, como también se dice, el que está revestido de la calidad para ejercerlo.360 Pues bien, sólo el legitimado para enajenar está legitimado para renunciar la prescripción de un derecho, porque si bien la renuncia no constituye una enajenación, es, como ésta, un acto de disposición, o sea, un acto que importa una inmediata disminución del patrimonio. A los ojos de la ley tiene tanta importancia la enajenación de un derecho como el rechazo de un incremento o beneficio patrimonial, cual es, en la usucapión, la adquisición de un derecho y, en la prescripción extintiva, el liberarse de una deuda.

Considerando lo expuesto, nuestro Código Civil, al igual que el francés y otros, manda que “no puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar” (art. 2495). No se trata de un poder de enajenar en general, sino del derecho determinado que se podría haber incorporado o permanecido en el patrimonio del prescribiente si éste se hubiera aprovechado del beneficio legal.361 Por ejemplo, el menor adulto hijo de familia no puede enajenar sus bienes, salvo los que pertenezcan a su peculio profesional o industrial: si dichos bienes del peculio son muebles, puede hacerlo por sí solo; si son bienes raíces, es necesaria la autorización del juez con conocimiento de causa (C. Civil, arts. 246 y 255). Ese menor adulto, a pesar de no tener la facultad de enajenar sus bienes en general, puede, por sí solo, renunciar la prescripción relativa a un mueble que aparece formando parte de su peculio profesional o industrial.

Así, pues, para renunciar la prescripción adquisitiva de un bien, debe tenerse el poder de enajenar este determinado bien. Semejante conclusión a que lleva la lógica, aparece nítida y categóricamente establecida en otros códigos, como el Civil portugués de 1967, reformado en 1977, que en una disposición aplicable tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva, declara: “Sólo están legitimados para renunciar la prescripción aquellos que pueden disponer del beneficio que la prescripción ha creado”.

776. R776. RENUNCIAENUNCIA DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN PORPOR ELEL REPRESENTANTEREPRESENTANTE..¿Puede un representante legal renunciar a la prescripción, ya sea

adquisitiva o extintiva, que ha corrido a favor de su representado? Los

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autores franceses discuten la cuestión, y algunos consideran que el representante legal carece en absoluto de la facultad para renunciar la prescripción; otros opinan que puede hacerlo, pero sujeto a ciertas trabas legales.

La solución que da nuestro Código, por lo menos aplicada a la prescripción adquisitiva, que estudiamos en este tomo, parece ser, a juicio de Somarriva, la siguiente:

a) Respecto de los inmuebles, no podría el representante legal renunciar la prescripción sino sólo con autorización judicial; porque sólo puede renunciar la prescripción el que tiene facultad de enajenar, y con respecto a los inmuebles el representante legal no puede enajenarlos libremente.

b) En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del Código, no existe ninguna traba para que el representante legal pueda renunciar a la prescripción.

777. I777. INOPONIBILIDADNOPONIBILIDAD DEDE LALA RENUNCIARENUNCIA ALAL FIADORFIADOR..El fiador puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por el

principal deudor (art. 2496), porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos: sólo empece al que la hace.

778. 3) P778. 3) PERSONASERSONAS QUEQUE PUEDENPUEDEN PRESCRIBIRPRESCRIBIR YY CONTRACONTRA LASLAS CUALESCUALES SESE PUEDEPUEDE PRESCRIBIRPRESCRIBIR..

El artículo 2497 da la última regla general aplicable a ambas prescripciones: las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.

Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que existía anteriormente: tanto las iglesias como el Fisco se encontraban en situación privilegiada respecto de los plazos de prescripción.

2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

I. DI. DEFINICIÓNEFINICIÓN YY CARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICAS

779. D779. DEFINICIÓNEFINICIÓN..De acuerdo con el Código Civil, la prescripción adquisitiva o usucapión

puede definirse como un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo con los requisitos legales (artículos 2492 y 2498).

780. C780. CARACTERÍSTICASARACTERÍSTICAS..1) La prescripción es un modo de adquirir originario, porque si bien la

cosa que se adquiere tenía anteriormente un dueño, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueño; “la adquisición se produce independientemente de cualquier relación de hecho y de derecho con el titular anterior”.

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2) La prescripción sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales.

Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el dominio se adquieren por el modo de adquirir denominado prescripción, cuando el que constituye el derecho real no es dueño de la cosa en la cual éste se constituye. Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede adquirir por prescripción el derecho real de prenda, que no adquirió por la entrega de la cosa garante, ya que le fue hecha por una persona sin poder de disposición, sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda.

3) La prescripción es, por regla general, un modo de adquirir a título singular, es decir, mediante ella sólo se pueden adquirir especies determinadas. Sin embargo, como ya lo insinuábamos en una anterior oportunidad, excepcionalmente la prescripción también puede ser a título universal, cuando se adquiere o prescribe el derecho de herencia.

4) La prescripción es un modo de adquirir a título gratuito, porque no entraña para el prescribiente ningún desembolso económico, ninguna prestación.

5) La prescripción es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para operar no tiene por supuesto necesario la muerte de una persona, sino, por el contrario, la vida de ella. Trátase de un hecho que se genera y desenvuelve sin relación alguna con la muerte del sujeto que participa en su producción y, al revés, implica la vida de tal sujeto.

II. RII. REQUISITOSEQUISITOS DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN ADQUISITIVAADQUISITIVA

781. E781. ENUMERACIÓNNUMERACIÓN..Tres son los requisitos de la prescripción adquisitiva: 1) una cosa

susceptible de esta prescripción; 2) existencia de posesión, y 3) transcurso de un plazo. Propiamente, la exigencia de que haya una cosa susceptible de prescripción es un supuesto y no un requisito de ella.

A. Cosas susceptibles de prescripciónA. Cosas susceptibles de prescripción

782. R782. REGLAEGLA GENERALGENERAL..La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción; sólo

por excepción hay cosas imprescriptibles.

783. C783. COSASOSAS QUEQUE NONO SESE PUEDENPUEDEN ADQUIRIRADQUIRIR PORPOR PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..1) Los derechos personales.Así se desprende del artículo 2498 del Código Civil, que dice que se gana

por prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o muebles, y los otros derechos reales; pero no menciona la prescripción de los derechos personales.

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2) Los derechos de la personalidad, o sea, el conjunto de derechos inherentes al individuo, y que éste tiene por el solo hecho de ser tal.

3) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único derecho real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y el de servidumbre continua inaparente (arts. 882 y 917).

4) Las cosas que están fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.

5) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.

Se ha fallado que “debe ser rechazada la prescripción adquisitiva de dinero recibido como pago de lo no debido, que se funda en el artículo 2498 del Código Civil, si no se acredita en el proceso la posesión regular ininterrumpida del dinero recibido, durante el tiempo requerido, conforme al artículo 2507 del cuerpo legal citado.

No procede acoger la prescripción adquisitiva de los dineros indebi- damente pagados que funda el Fisco en que los ha poseído con buena fe y justo título por más de tres años, sin que exista prueba alguna sobre esta posesión, tanto más necesaria cuanto que las sumas pagadas en dinero entran y salen de las arcas fiscales sin señales especiales que las caractericen y que permitan, en consecuencia, suponer una posesión continuada por más de tres años.”362

6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa sólo se puede adquirir por un modo, y si ya se es dueño es porque se adquirió por otro modo: tradición, sucesión; por causa de muerte, etc.

7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso público. En beneficio particular las aguas sólo pueden usarse si se obtiene un derecho de aprovechamiento concedido por la autoridad competente, ceñido a las disposiciones legales (C. de Aguas, art. 5º). Por prescripción no se puede adquirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas.

8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Código de Aguas: “El dueño de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso” (art. 11).

784. P784. PRESCRIPCIÓNRESCRIPCIÓN ENTREENTRE COMUNEROSCOMUNEROS..Se pregunta si es posible que un comunero adquiera para sí solo el

derecho sobre la cosa común después de haberla poseído en forma exclusiva con los requisitos necesarios para ganarla por prescripción ordinaria o extraordinaria.

Antes de considerar las diversas opiniones al respecto dejemos sentadas dos afirmaciones rotundas que, tal vez, podrían estar de más; pero conviene tenerlas presentes para facilitar la inteligencia del problema en estudio.

Desde luego, nadie discute que un extraño pueda ganar por la prescripción adquisitiva el dominio de una cosa ajena, sea que ese derecho

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pertenezca individualmente a una persona o en común a varias. Y, por cierto, un sujeto extraño a la comunidad puede adquirir por prescripción no sólo el derecho de propiedad sobre toda la cosa común, sino cualquier otro derecho real. No pocas veces ocurre que el comunero de un inmueble hipoteca la totalidad del derecho de dominio sobre éste, como si fuera el dueño exclusivo, y, más tarde, el bien raíz se adjudica al otro comunero, el cual, por el efecto declarativo de la partición, se reputa que siempre ha sido dueño del bien adjudicado, quedando extinguido el eventual derecho de dominio que tenía el hipotecante y asimismo el derecho de garantía. Esto trae como consecuencia que el comunero que gravó el inmueble, por no haber sido nunca dueño del mismo, sino el otro, hipotecó una cosa ajena (hipoteca perfectamente válida en el sentir mayoritario de los autores y la jurisprudencia) que permite al acreedor que la tenía inscrita en el Registro del Conservador, adquirirla por prescripción ordinaria si cumple con todos los requisitos de ésta.363

La otra afirmación previa que toca dejar sentada es la de que resulta indudable que la acción de partición no está sujeta a prescripción extintiva. Mientras exista y subsista una comunidad, habrá acción de partición; pasen los años que pasaren, la división y repartimiento de los bienes indivisos “podrá siempre pedirse”, afirma con estilo lapidario el artículo 1317 del Código Civil.

¿Cuál es entonces la duda en la legislación chilena? Saber si entre comuneros procede o no la prescripción adquisitiva.

El Código Civil francés, en el asunto, no atormenta. Es claro. Después de establecer en un artículo que la partición puede siempre pedirse, agrega en el siguiente, el 816, que puede pedirse “aun cuando uno de los coherederos hubiere gozado separadamente de parte de los bienes de la sucesión, si no ha habido un acto de partición o posesión suficiente para adquirir por prescripción”.

Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha emitido opiniones contradictorias, que en seguida resumimos.

a) Tesis positiva. La prescripción adquisitiva entre comuneros tiene lugar cuando uno de ellos, desvinculándose de la comunidad o desconociéndola, empieza a poseer con ánimo de señor y dueño exclusivo algún bien común, exteriorizando ese ánimo con hechos inequívocos y concluyentes, sin que los demás comuneros, durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan atajo a la situación mediante las acciones pertinentes, como, por ejemplo, la de partición.

¿Por qué –preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adversarios– admiten que un extraño a la comunidad pueda adquirir por prescripción una cosa de ésta y no pueda hacerlo un miembro de la misma? Se acepta que el extraño incorpore a su patrimonio todo el derecho sobre la cosa, y, en cambio, se pone el grito en el cielo porque un comunero se haga dueño de una parte de ese derecho, ya que el resto es una fracción suya. No parece lógico permitirle al extraño lo más y negarle al copartícipe lo menos.

Impútase a los que creen posible la prescripción adquisitiva entre comuneros no señalar el momento en que uno de ellos se desvincula de su

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calidad de tal para empezar su posesión exclusiva y se les acusa también de no precisar el medio por el cual se produce esa desvinculación; para todo esto no basta la sola voluntad de poseer como dueño absoluto, ya que cada comunero posee a nombre propio y de los demás. La respuesta de los sostenedores de la tesis positiva es que el momento de la desvinculación lo marca el primer hecho inequívoco y concluyente que delate la voluntad de poseer como dueño exclusivo y el medio de desvinculación depende de la especie. Por último –terminan– nadie piensa que baste la sola voluntad del comunero “separatista” para desvincularse de la coposesión; es necesario también que no surja en el debido tiempo la oposición de los demás comuneros a dicha voluntad. Veamos un ejemplo en que se cumplen todas estas condiciones: un heredero, ignorando la existencia de otros, pide la posesión efectiva sólo para sí y realiza todas las correspondientes inscripciones conservatorias a su solo nombre. Desde que se le concede la posesión efectiva a su solo nombre comienza la desvinculación de la coposesión; la resolución que otorga la posesión efectiva y las mencionadas inscripciones son medios por los cuales se produce la desvinculación, y si oportunamente no solicitan a su favor la ampliación de la posesión efectiva los otros herederos, la prescripción quedará consumada.

Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la historia de la ley, que, en su opinión, es de contundencia mortal. Recuerdan que en algunos proyectos de nuestro Código Civil se había insertado una norma similar a la francesa que daba paso a la prescripción adquisitiva entre comuneros; su eliminación definitiva probaría irredargüiblemente el cierre del paso. Sin embargo, los corifeos de la tesis positiva tienen al respecto una apreciación distinta. Traen a la memoria el artículo 1498 del Proyecto Inédito, que decía: “Habrá derecho para pedir la partición aun cuando uno o más de los coasignatarios hayan gozado, como únicos dueños, de alguna parte de los bienes comprendidos en la asignación, si no hubieran adquirido por prescripción el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre los que poseen pro indiviso habrá siempre derecho para pedir la partición”. Aunque esta disposición fue suprimida y no figura en el Código, de ella se desprende –afirman los partidarios de la tesis positiva– que nuestro legislador tuvo en su mente, por un lado, comuneros que gozan como únicos dueños, que pueden ganar la cosa indivisa por prescripción, y, por otro, comuneros que poseen pro indiviso, entre los cuales siempre hay derecho para pedir la partición. El artículo 1317 del Código sólo considera a estos últimos que se reconocen recíprocamente como coasignatarios, y entre ellos siempre cabe el derecho de pedir la partición; los comuneros que gozan de los bienes como dueños exclusivos quedarían, pues, libres de esta norma y podrían adquirir por prescripción la cosa indivisa, sin que, consumada la prescripción, pudiera enderezarse contra ellos la acción de partición. Al hacer la señalada distinción el artículo 1498 del Proyecto inédito –afirma Claro Solar– “manifestaba la inutilidad de su disposición que en el hecho venía a importar únicamente una repetición de lo establecido por el artículo 1317, al decir éste que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal

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o singular puede ser obligado a permanecer en la indivisión y que la partición siempre puede pedirse”.364

b) Tesis negativa. Ninguna prescripción cabe entre comuneros, ni extintiva (en lo que todos están de acuerdo) ni adquisitiva; esta última requiere una posesión exclusiva, y la de los comuneros no lo es, ya que cada uno posee no sólo a nombre propio, sino también al de los demás, y porque según el artículo 1317, al decir que, salvo cuando hay pacto de indivisión, la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse, descarta cualquiera prescripción, adquisitiva o extintiva. Y esto se refuerza si se considera que en algunos proyectos del Código Civil se reconocía el derecho de prescribir adquisitivamente, norma que, en definitiva, no se incorporó al Código, y de este modo aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No podría alegarse que la eliminación de la citada norma fue por considerarse superflua, porque el legislador chileno mal podía ignorar que merced a ella no se discute en Francia la procedencia de la usucapión entre comuneros.365

c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripción adquisitiva entre comuneros. De acuerdo con otra opinión, si bien en principio la prescripción no opera entre comuneros, por excepción tiene cabida cuando hay un título que justifique la posesión exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescribiente. Así ocurre cuando un copropietario vende y enajena una cosa dándose por dueño exclusivo de ella; el adquirente no incorpora a su patrimonio sino la fracción o cuota del derecho que tenía el enajenante, porque nadie puede adquirir más derechos que los que tenía su causante; en consecuencia, el adquirente pasa a ser comunero con los que no participaron en la transferencia, pero –entiéndase bien– comunero en el derecho, y no en la posesión, ya que la posesión no se transfiere ni transmite; el adquirente empieza su propia y exclusiva posesión, que, si se prolonga por el tiempo exigido y con los demás requisitos legales, lo conducirá a la propiedad absoluta. El título justificativo de la posesión es el contrato de compraventa celebrado entre el comunero que se hizo pasar por dueño exclusivo y el tercero comprador. Otro ejemplo en que hay un título que justifica la posesión exclusiva es el de dos herederos que piden la posesión efectiva para sí, ignorando la existencia de otro; luego hacen la partición y entre uno y otro se adjudican los bienes de la sucesión. Para la usucapión o prescripción adquisitiva servirá de título justificativo de la posesión exclusiva precisamente la adjudicación. Y si el heredero omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrán oponer la excepción de prescripción adquisitiva.366

Veamos otro ejemplo, el último: un extraño se presenta ante uno de los comuneros atribuyéndose, sin tenerlo, el carácter de mandatario de los demás y le vende las cuotas de ellos en la cosa indivisa; el comunero comprador, cumpliéndose el tiempo y los requisitos de la prescripción, adquirirá por este modo el dominio total y exclusivo de dicha cosa, sirviéndole de título para la posesión la compraventa de las cuotas de los otros copartícipes.

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d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nuestros tribunales,367 se verificará que, en general, no acogen la prescripción adquisitiva entre comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda escudarse en un título justificador de posesión exclusiva. Concurriendo este supuesto, admiten, en oposición a la acción de partición, la excepción de prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, según se llenen las condiciones de una u otra.

El criterio de rechazar en unos casos la prescripción adquisitiva entre comuneros y de acogerla excepcionalmente en otros parece estar inspirado en buena parte en el artículo 730 del Código Civil, adaptando su pauta. Esa disposición preceptúa:

“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.

B. PosesiónB. Posesión

785. N785. NECESIDADECESIDAD DEDE UNAUNA POSESIÓNPOSESIÓN CONCON ÁNIMOÁNIMO DEDE SEÑORSEÑOR OO DUEÑODUEÑO..Sólo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño,

conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción. Por eso, los simples detentadores o meros tenedores, que reconocen dominio ajeno, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisión de los actos de mera facultad del dueño o de los actos de mera tolerancia del mismo.

786. A786. ACTOSCTOS DEDE MERAMERA FACULTADFACULTAD YY DEDE MERAMERA TOLERANCIATOLERANCIA..La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de

que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamentos a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º).

787. A787. ACTOSCTOS DEDE MERAMERA FACULTADFACULTAD..Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo

suyo, sin necesidad del consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). El no ejecutar un acto a que faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extraño. Así, el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc. 2º). No podría este último alegar, por ejemplo, que desde hace más de quince años gozaba de una vista a través del predio no edificado y que, por consiguiente, adquirió la servidumbre de no edificar, de impedir que el otro edifique, pues construir en un predio es

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un acto de mera facultad del dueño, de cuya omisión no puede un tercero derivar posesión alguna que lo habilite para prescribir.

788. A788. ACTOSCTOS DEDE MERAMERA TOLERANCIATOLERANCIA.. a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley.Pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son

aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.

b) Fundamento. La falta de reacción defensiva del tolerante encuentra su explicación en la benevolencia, y ésta deriva, por lo general, de lazos familiares, amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en último término, exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueño de un campo tiene una faja de terreno sin cultivar y por ahí pueden transitar, sin causar daño, los animales del vecino, no hay razón para impedírselo si ese vecino obtiene alguna ventaja, como la de que sus bestias acorten el camino, y el dueño del predio atravesado en nada se perjudica. Facilita la convivencia el que la ley se apresure a declarar que los actos de mera tolerancia de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. De este modo el dueño de una cosa no tiene por qué inquietarse del uso o goce que de ella haga un tercero y que para él –el propietario– resultan inocuos. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos vivirían desconfiados y recelosos del más insignificante roce a sus derechos, pensando que con el transcurso del tiempo podría conducir a la pérdida o mengua de los mismos. Nadie se sentiría tranquilo. Para vivir en paz hasta es saludable admitir pequeños usos que de nuestras cosas necesite hacer el prójimo; de lo contrario, a nosotros tampoco nadie nos ayudará en una emergencia dada y estaremos condenados a la soledad de los egoístas.

Nótese bien que el Código no obliga a nadie a tolerar nada: sólo dice que si se produce la tolerancia que señala, ella no hará suponer el reconocimiento de un derecho del tercero, o un acto de posesión que podría llevarlo a la prescripción adquisitiva. El fundamento de los actos de mera tolerancia es el anhelo de facilitar la buena convivencia de los hombres. Nada más y nada menos.

c) Calificación del acto; consideración del ánimo de las dos partes. Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.

d) Signos externos del acto que sirven para calificar el ánimo de las partes. Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o de mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo,

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naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado.

Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera tolerancia es insignificante para el que lo soporta. En un pequeño campo, dejar que un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario con las hierbas, puede que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son numerosos. En la vida práctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los goces insignificantes de sus derechos; no los grandes, y esto por las urgencias mismas de la vida. Sólo un santo podría seguir con gusto las palabras de Jesús: “Al que quiera quitarte la túnica, alárgale también la capa”.368 Así, pues, cada vez que un acto de uso y goce sea considerable, el juez se sentirá inclinado a mirarlo como de posesión o de ejercicio de un derecho propio del agente, y no como de mera tolerancia.

De ordinario es también característica de este último, la transitoriedad o la intermitencia. Por ejemplo, si una persona, mientras construye una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos centímetros o un par de metros de la amplia propiedad del vecino, todo inducirá a creer que esa temporal ocupación se hizo como un acto de mera tolerancia. Pero no sucederá lo mismo si la ocupación es más extensa y continua, agregándose la circunstancia de que el ocupante sea constructor. Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinará a suponer ahí el ejercicio de un derecho propio o un acto de posesión.

La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un síntoma de acto de posesión; depende de diversas circunstancias. El mismo Código Civil pone como ejemplo de acto de mera tolerancia el que un propietario no impida que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos que indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el propietario se impone la servidumbre de este tránsito o pasto (art. 2499, inc. 3º.). Pero si una vez al año llega un sujeto a instalarse por algunos días en la cabaña que hay en una propiedad de campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas sólo cada doce meses, habrá margen para pensar en un acto de posesión más que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las hipótesis, una prueba en contrario.

El uso público, excluyente y continuo de una cosa, sin oposición de su dueño, hace presumir que éste presta su aquiescencia y constituye un acto de posesión apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por prescripción adquisitiva. Con mayor razón merecerá este calificativo la construcción de una obra sólida y estable en el terreno vecino.

e) Cuestión de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede probarse por los interesados, y corresponde al juez del fondo resolver soberanamente si se trata de un acto de posesión o de mera tolerancia. La cuestión es, pues, de hecho y, por ende, su solución depende de las circunstancias de cada caso concreto.

f) Cesación de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de serlo. Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no soportar más los actos que dejaba hacer por pura

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condescendencia. Al tercero no le sería lícito alegar una presunción de renuncia del tolerante a oponerse a lo que hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomático que nadie puede ser constreñido a dejar usar o gozar de su propio derecho a un extraño, si no tiene al respecto el deber jurídico u obligación de hacerlo, y esto aunque en el pasado hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.

C. Transcurso de un plazo

789. F789. FUNDAMENTOUNDAMENTO DELDEL REQUISITOREQUISITO..Para prescribir adquisitivamente no basta que se haya poseído una cosa

susceptible de posesión; es preciso también que transcurra un plazo continuado, que la posesión se prolongue durante el tiempo que señala la ley.

Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro; sólo si después de cierto tiempo el dueño persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devolución del bien que le pertenece, la ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus manos.

1) A1) ACCESIÓNCCESIÓN DEDE POSESIONESPOSESIONES

790. R790. RAZÓNAZÓN DEDE SERSER..La ley no exige que toda la posesión continuada de la cosa sea personal;

por el contrario, permite juntar, agregar o unir a la posesión del actual titular la de sus antecesores. Salta a la vista la razón de esta franquicia. Como las cosas cambian con mucha frecuencia de manos, sea por sucesión por causa de muerte o por acto entre vivos, resultaría muy difícil que una persona pudiera mantenerse en la cosa durante el plazo fijado por la ley, y la prescripción tendría en la práctica escasa aplicación.

791. M791. MATERIASATERIAS ENEN LASLAS CUALESCUALES SESE APLICAAPLICA LALA ACCESIÓNACCESIÓN DEDE POSESIONESPOSESIONES..El derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de añadir a

su posesión personal la de su causante o antecesor, se aplica para computar el tiempo en la prescripción adquisitiva y en las acciones posesorias en que se requiere probar la posesión de un año completo para poder deducirlas. Así se desprende de los artículos 2500, inciso 1º, y 920, respectivamente.369

792. R792. REQUISITOSEQUISITOS DEDE LALA ACCESIÓNACCESIÓN DEDE POSESIONESPOSESIONES..Para que pueda operar la accesión de posesiones es menester que

concurran los siguientes requisitos: a) que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor; b) que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas, y c) que las posesiones que se junten sean útiles para prescribir.

a) Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor; en otros términos, el actual poseedor debe ser sucesor o

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causahabiente del antecesor en la posesión. En esta materia se entiende por sucesor toda persona que, en virtud de una causa legal, deriva inmediatamente su posesión de otro individuo. Por falta de este requisito, el ladrón, aunque es poseedor, no puede agregar a su posesión la de la persona robada, ya que ésta no es jurídicamente su antecesor.370

Por la misma razón, el ocupante de un inmueble a título de heredero del dueño de éste, título dimanante de un testamento que después fue declarado nulo, no puede alegar la prescripción adquisitiva añadiendo a su posesión la del dueño o causante de cuya sucesión se trata. La Corte Suprema ha dicho que en este caso la agregación de posesiones no cabe, porque el causante, hasta su muerte, fue dueño y no poseedor del inmueble citado.371 A juicio del redactor no es ésta la verdadera razón; basta pensar que el dueño puede, como ocurre en la práctica, no invocar esta calidad, sino la de poseedor. En verdad, el ocupante, establecida la nulidad del testamento que le daba el carácter de heredero, deja de ser sucesor y el dueño no es jurídicamente antecesor suyo; por tanto, mal puede el ocupante invocar la posesión del dueño.

Del texto legal (arts. 717 y 2500) se desprende que es el sucesor el sujeto que puede agregar a su posesión la del sucesor. Y como la accesión de posesiones es un beneficio excepcional, no podría extenderse al caso inverso: el antecesor no puede agregar a su posesión la del sucesor. El ejemplo clásico que citan los autores para explicar esta ocurrencia es el siguiente: se expropia a una persona el inmueble después de cuatro años de haberlo ella adquirido y poseído; transcurre un año sin que el Estado pague la indemnización correspondiente, a pesar de haber el expropiado entregado voluntariamente a aquél la posesión de la cosa; entretanto, el verdadero dueño se presenta para reclamar el pago de la indemnización; en tal evento, el poseedor expropiado no podría pretender añadir a su posesión de cuatro años el año de posesión de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta manera al reivindicador con la prescripción ordinaria de cinco años.

Coposesión y accesión de posesiones. El artículo 1344 reconoce el carácter declarativo de los actos legales de partición y de la adjudicación en cuanto atañe al dominio, y el artículo 718, en lo que concierne a la posesión. Dice este último precepto:

“Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.

Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios”.

El adjudicatario, como se ve, puede (no está obligado) añadir el tiempo de posesión transcurrido durante la indivisión al tiempo de su posesión exclusiva. Si el carácter retroactivo de la adjudicación se aplicara en su sentido riguroso, tal facultad no debería existir, pues la posesión exclusiva

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debería entenderse que forzosamente existió durante todo el lapso de la indivisión.

Ahora bien, cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el tiempo de la posesión transcurrido durante la indivisión, su justo título será la sucesión por causa de muerte o el otro hecho o acto que originó la coposesión, y su posesión exclusiva se mirará como que empezó en la fecha en que se produjo ese hecho o acto. Pero si el adjudicatario no añade el tiempo de la indivisión, ¿cuál será su justo título? Se dice que la adjudicación, porque, conforme al artículo 703, ésta es un nuevo título suficiente para legitimar la posesión del adjudicatario. Por tanto, la posesión exclusiva del adjudicatario comienza en este caso desde la fecha de la adjudicación; no se retrotrae aquélla a la fecha del hecho o acto que originó la posesión proindiviso.

Cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el tiempo de posesión transcurrido durante la indivisión, ¿estamos frente a un caso de accesión de posesiones propiamente tal? No, porque dicha accesión implica añadir dos posesiones distintas, la del causante y la del sucesor, y aquí no hay sino una sola posesión, la del sucesor, que se considera existente a partir del acto o hecho que originó la coposesión y subsistente durante el tiempo de ésta y de la posesión exclusiva. La unión o accesión de posesiones supone que el causahabiente entra en la posesión que tenía el causante de su derecho, y aquí, relativamente a la posesión que hubo durante el tiempo de la indivisión, no hay ningún causante, pues la comunidad o el conjunto de comuneros no lo es; la posesión de ese lapso, cuando el adjudicatario añade éste al de su posesión exclusiva, es su propia posesión, ya que se entiende haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.

b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts. 717 y 2500), o sea, no debe haber solución de continuidad entre la posesión actual y la que se incorpora a ella, ni debe haber interrupción natural ni civil de ninguna de las posesiones que se juntan o suman.

Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las posesiones, no produce una solución de continuidad entre la posesión del causante y la del heredero; en consecuencia, éste puede sumar a la suya la de aquél.372

Dice el C. Civil: “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero” (art. 2500, inc. 2º). Esta disposición, que ha sido criticada por varios capítulos, según vimos, debe ser interpretada dentro del contexto del Código, en armonía con las normas que establecen el sistema de que la posesión no se transmite, sino que principia en el sucesor (arts. 688, 717 y 722). Interpretado el artículo 2500, inciso 2º, en armonía con las otras normas del Código, sólo significa que la herencia, después de muerto el causante, no queda sin posesión por el hecho de permanecer yacente; terminada la posesión del causante empieza inmediatamente la del heredero. “Y en este caso no hay accesión de posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas; hay una sola posesión, la del heredero, que

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la adquirió desde que fue deferida la herencia, aunque lo haya ignorado (art. 722), y como, por otra parte, los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida (art. 1239), resulta inconcuso que la posesión del heredero comenzó desde que la herencia le fue deferida, sin que pueda estimarse interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Nótese bien que hemos dicho que no hay accesión de posesiones para el heredero en cuanto al tiempo en que la herencia estuvo yacente, porque este lapso es parte integrante de la posesión propia del heredero que comienza desde el momento mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega la posesión que tuvo el difunto en vida, entonces sí que hay accesión”.373

c) Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir.“Las posesiones que se juntan deben ser todas útiles para la prescripción

adquisitiva; si una de ellas es inútil, no opera la accesión de posesiones. Sería inútil, por ejemplo, la posesión iniciada con un acto violento por el que tiene un título de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo de por medio un título de mera tenencia.”374

793. R793. REGLASEGLAS QUEQUE GOBIERNANGOBIERNAN LALA ACCESIÓNACCESIÓN DEDE POSESIONESPOSESIONES..Son las siguientes: 1) es facultativa; 2) tiene lugar la accesión respecto

de antecesores mediatos e inmediatos; 3) La apropiación de la posesión del antecesor es con sus calidades y vicios, y 4) el sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le convengan.

1) La accesión de posesiones es una facultad del sucesor. “La ley deja a la voluntad del sucesor unir o no su posesión con la de su causante o autor. Así se desprende del uso que las disposiciones respectivas hacen de las palabras ‘quiera’ y ‘podrá’. En efecto, el artículo 717 dice: ‘Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores’. Y el artículo 718 dispone que el adjudicatario podrá añadir el tiempo que duró la indivisión al de su posesión exclusiva. Finalmente, el artículo 2500 estatuye en su inciso 1º: ‘Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717”.375

La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al disponer el artículo 2505 que la prescripción se comienza a contar desde la nueva inscripción, establece una excepción al principio general del artículo 717 que permite al poseedor agregar las posesiones anteriores.376

El sucesor a cualquier título puede usar la accesión de posesiones.Nuestro Código reconoce a todo sucesor la facultad de unir su posesión a

la del antecesor; trátese de un sucesor a título universal o de uno a título singular (art. 717). Del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor a título oneroso o de uno a título lucrativo, pues la ley (arts. 717 y 2500) ninguna distinción hace en cuanto a la naturaleza de los títulos de los poseedores.

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Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo precedentes romanos, declara que el sucesor a título universal continúa forzosamente la posesión del causante y que, por el contrario, el sucesor a título singular, inicia una nueva posesión, pudiendo unir a la suya el tiempo de la del antecesor. El Código Civil italiano de 1942 adopta igual criterio en su artículo 1146, que, por lo demás, es una disposición análoga a la que contenía su antiguo Código de 1865.

2) La accesión de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos. “No sólo se puede agregar la posesión del antecesor inmediato, sino también la del mediato. Se sobrentiende que éste debe ser, sí, inmediato del poseedor inmediato del que se aprovecha de la unión o accesión de posesiones. Supongamos que Tertius sea el tercer poseedor de una cosa; el poseedor inmediato de él es el segundo y mediato el primero, pero este primero es, por su parte, antecesor inmediato del segundo poseedor.

Nuestro Código Civil acepta la accesión de posesiones de una serie de antecesores, siempre que ésta sea ininterrumpida (art. 717, inc. 2º), o sea, no debe interponerse la posesión de otra persona entre la de los antecesores invocados por el actual poseedor. El fundamento de la facultad para agregar la posesión de una serie de antecesores lo explicaba Pothier diciendo que el sucesor se subroga en todos los derechos que con relación a la cosa tenía su causante, entre los cuales está el derecho que tenía éste para sumar a su posesión la de su propio antecesor, y éste la del suyo, y así ininterrumpidamente.

Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el poseedor actual hacia atrás. Por cierto, y está de más decirlo, no es necesario apropiarse de toda la serie de posesiones anteriores; el que se acoge a la accesión, sabrá hasta qué antecesor llega. A lo que debe someterse, sí, es a una cadena ininterrumpida hasta el antecesor último que él elija. No puede, pues, romper el orden de los antecesores para aprovechar de la posesión de los que le convengan y saltarse la de los que le perjudiquen.”377

3) La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que agrega aquélla. “Es facultativo para el actual poseedor unir a su posesión la del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores; pero si realiza tal unión, se apropia de la posesión o posesiones añadidas, con sus calidades y vicios (art. 717).

Cuando la posesión del sucesor y la del antecesor son de la misma naturaleza, ninguna complicación hay. Si ambos reúnen las mismas condiciones para prescribir ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin duda derecho para sumar las dos posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos reúne esas condiciones; ambos sólo podrán alcanzar la prescripción extraordinaria. En una y otra hipótesis, las dos posesiones sucesivas del causante y el sucesor pueden sumarse, ya que son de la misma naturaleza.378

Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situación desde el punto de vista de la prescripción, si uno solo de ellos tiene justo

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título y buena fe, surgen complicaciones. Para resolverlas se da una regla sencilla y práctica: los años útiles para la prescripción extraordinaria no pueden servir para completar la prescripción ordinaria; pero los años útiles de ésta pueden contarse para completar los de aquélla.379

Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesión irregular del antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesión de este último.380

“Puede suceder que el actual poseedor sólo invoque la posesión de sus antecesores más próximos, y no la de los más lejanos. En tal caso, la posesión de éstos, como no accede a la del actual poseedor, ninguna influencia ejerce sobre ella. Los tribunales han declarado que no habiéndose invocado por el que alega la prescripción la posesión de uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios que a ésta puedan afectar.”381-382

4) El sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le convengan. “Si el actual poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a la propia posesión la del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores, no podrá, dentro de la serie de accesión, escoger a los antecesores que le convengan; deberá aceptar la posesión de todos ellos con sus calidades y vicios”.383

El actual poseedor, para la agregación de posesiones, no puede, pues, imitar a las abejas, que liban de una flor sí, y de otra no, saltándose cualquiera intermedia.

794. D794. DISOCIACIÓNISOCIACIÓN DEDE POSESIONESPOSESIONES..Si el poseedor actual no usa de la facultad de agregar la posesión de los

antecesores, puede él perfectamente invocar sólo la posesión que le convenga. Como la agregación de posesiones es una facultad del poseedor actual, nada impide que se atenga a una sola. La posesión del antecesor y la del sucesor pueden ser disociadas por éste, el cual puede invocar una u otra solamente, a su elección, y de acuerdo con su interés. “El derecho de alegar sólo la propia posesión es evidente y no requiere explicaciones. La invocación de la posesión del antecesor se funda en que, si bien éste no transmite su posesión, traspasa en cambio todos los derechos que tenía sobre la cosa, entre los cuales está el beneficio o ventaja que resulta de su posesión para lograr la prescripción.”384

El poseedor actual sólo alegará la posesión de su autor si, por ejemplo, este último ya había cumplido el plazo de su prescripción, restándole a aquél en cambio, tiempo para cumplir la suya. “Por el contrario, si el autor tenía posesión irregular, el sucesor invocará sólo su propia posesión si ésta ha sido regular, ininterrumpida y el tiempo de la prescripción adquisitiva ordinaria ha transcurrido íntegro.”385

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III. DIII. DEE LALA INTERRUPCIÓNINTERRUPCIÓN DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN

795. G795. GENERALIDADESENERALIDADES.. La prescripción adquisitiva supone la posesión prolongada de la cosa

por todo el tiempo señalado por la ley y la inacción del propietario, su no reclamación oportuna. Si uno de estos elementos llega a faltar, la prescripción se interrumpe: si se pierde la posesión de la cosa, la interrupción es natural; si cesa la inactividad del dueño, si éste reclama judicialmente su derecho, la interrupción es civil.

Puede definirse, pues, la interrupción de la prescripción, siguiendo a Planiol, como “todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión, inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo transcurrido”. Este queda definitivamente perdido y no se puede computar en el cálculo del plazo de prescripción. Por tanto, una vez desaparecida la causa de la interrupción, y si el prescribiente se mantiene en la posesión de la cosa, debe comenzar una nueva prescripción; el plazo anterior a la interrupción queda borrado a los ojos de la ley.

796. I796. INTERRUPCIÓNNTERRUPCIÓN NATURALNATURAL..Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace

perder la posesión de la cosa.Según la ley (art. 2502), la interrupción es natural:1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho

imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;

2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

La interrupción natural de la primera especie no produce el efecto propio de toda interrupción, cual es, hacer inútil todo el tiempo anteriormente transcurrido; sólo produce el efecto de descontar del plazo de prescripción el tiempo que duró la interrupción. La interrupción natural de la segunda especie sí que hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el Título “De las acciones posesorias”, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.

Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por un plazo que no pase de los cinco años, vuelve a sus antiguos dueños (art. 653); el tiempo de la inundación que hacía imposible el ejercicio de actos posesorios, se descuenta del plazo de prescripción (art. 2502, inc. final). Si la inundación permanente dura más de cinco años, una vez que cesa no sólo hace perder la posesión del terreno, sino también el dominio de éste, el cual no vuelve a los antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas en el Título “De la accesión”, accede a los propietarios riberanos.

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¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripción representaría el corpus y el animus constitutivos de la posesión, y ésta jamás se perdería mientras subsiste la inscripción. Otros, como Somarriva, creen que el Nº 1º del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha disposición ninguna distinción hace entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque el tenor literal de la disposición deja en claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, de actos de posesión material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente que el inmueble esté inscrito o no. Si una propiedad se inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque aquélla esté inscrita en el Registro del Conservador.

Pérdida de la posesión por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el segundo caso de interrupción natural se produce cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº 2º). Y sabemos que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan (art. 726). Tratándose de inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente (art. 728, inc. 2º). Por tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito no interrumpe la prescripción.

797. I797. INTERRUPCIÓNNTERRUPCIÓN CIVILCIVIL..Si la pérdida de la posesión produce la interrupción natural, la actividad

del que se pretende verdadero dueño de la cosa, que sale de su pasividad, trae la interrupción civil, que es, según nuestra ley, todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor (art. 2503, inc. 1.º).

Requisitos. 1) Para que se produzca la interrupción civil no basta una gestión privada o extrajudicial; es indispensable acudir a un recurso judicial. Pero, ¿qué se entiende, para los efectos de la interrupción de la prescripción adquisitiva, por recurso judicial?

Algunas sentencias establecen que ese recurso, medio o expediente que debe emplear el que se pretende verdadero dueño de la cosa para interrumpir la prescripción del poseedor, está precisado en el mismo artículo 2503 que, al señalar los casos excepcionales en que ni aun el empleo del recurso judicial permite alegar la interrupción, se refiere a la demanda, la cual no es sino el escrito con que, por lo general, se inicia todo pleito (C. de Procedimiento Civil, arts. 253 y 254). Esta conclusión –se agrega– guarda armonía con la interrupción civil de la otra prescripción, la extintiva, que se produce por la demanda judicial, concepto que estaría tomado también por el artículo 2518 del Código de Bello en el mencionado sentido estricto del Código de Procedimiento Civil.386.a

Otras sentencias, si bien están de acuerdo en que la interrupción civil de la prescripción adquisitiva se produce por una demanda judicial, estiman

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que ésta debe entenderse en un sentido amplio, y no en el restringido que le dan los citados artículos del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia –afirman los partidarios de esta tesis–, produce interrupción civil de la prescripción adquisitiva toda petición, toda acción hecha valer ante los tribunales encaminada a resguardar un derecho amagado, manifestándose clara la voluntad del actor o peticionario de conservarlo y no abandonarlo.387.b

Otras sentencias parten de la base que en un sentido no restringido o técnico, sino en uno amplio, recurso judicial y demanda tienen el mismo significado de petición, solicitud, reclamación presentada ante los tribunales de justicia. Por tener ese idéntico significado el artículo 2503 del Código Civil habla indiferentemente de recurso judicial y demanda. En consecuencia, la interrupción de la prescripción se produce cuando el pretendido dueño de la cosa expresa, en forma inequívoca, su intención de no abandonar el derecho del cual afirma ser su titular, sino, por el contrario, manifiesta su voluntad de conservarlo, sea que esa manifestación la haga en una demanda en sentido restringido o en cualquiera otra fórmula procesal idónea.388b

Nosotros nos inclinamos a esta segunda tesis, y observamos que la sinonimia de los conceptos de recurso judicial y demanda, ambos en su significado amplio, lo confirman los procesalistas. Por ejemplo, el connotado profesor uruguayo Eduardo J. Couture señala como una de las acepciones de recurso la de “acción, pretensión, petición dirigida a un órgano judicial”, y menciona como uno de los significados de demanda el de “petición, reclamo, solicitud”.389.c No hay duda, pues, que en una de sus respectivas acepciones concuerdan recurso judicial y demanda.

Y la conclusión de que recurso judicial no se reduce sólo al de demanda en sentido estricto o técnico se refuerza si se repara en que el Código Civil, al definir la interrupción de la prescripción adquisitiva, expresa que “es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor” (art. 2503); ninguna duda cabe que, en la oración, la palabra todo está usada como equivalente a cualquier, al igual que lo está en la norma que dice: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta” (art. 2329). Así como en este caso el empleo de la palabra todo revela que cualquier daño debe indemnizarse, del mismo modo revela en la materia que nos ocupa que cualquier recurso judicial sirve para interrumpir la prescripción y no uno solo, el de la demanda entendida en sentido técnico o estricto, siempre que ese recurso o demanda entendida en el sentido amplio de petición o reclamo, exteriorice en forma inequívoca la voluntad del pretendido dueño de conservar la cosa e impedir, por ende, que el poseedor la adquiera por prescripción. Lo esencial y decisivo es la manifestación de esa voluntad ante la justicia y no el vehículo a través del cual se hace llegar.

¿Qué pasa si el recurso judicial, si la demanda o petición se formula ante un tribunal incompetente? Autores y jurisprudencia contestan que, de todas maneras, la interrupción se produce. Varios argumentos se dan y prodigan en apoyo de la afirmación. Desde luego –dice Planiol, maestro insuperable

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de la exposición clara y sencilla– las cuestiones de competencia son difíciles de resolver y, en ese campo, no sólo las partes suelen equivocarse sino, también, hasta los mismos tribunales suelen andar a tientas; por esta razón sería peligroso e inicuo privar de todo efecto útil a una demanda hecha valer ante un tribunal que no corresponde. Y si después de esta consideración doctrinaria –se agrega– nos internamos en la legislación positiva, notaremos que no distingue, para los efectos de la interrupción, entre demanda o recurso judicial entablado ante tribunal competente y demanda entablada ante tribunal incompetente, y además veremos que la demanda presentada a un tribunal incompetente no está comprendida entre los casos excepcionales en que la formulación de ese recurso judicial no interrumpe la prescripción, y como se trata precisamente de excepciones no pueden ampliarse a otros casos no señalados por la ley; por último, se aduce el conocido argumento de que lo esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueño de la cosa manifieste su voluntad de conservarla, sin que importe que esta manifestación se haga ante un tribunal competente o uno incompetente.

Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurídica a la manifestación de voluntad de conservar el derecho e impedir que otro se aproveche de la prescripción, es el de la demanda deducida por un incapaz relativo. La Corte Suprema ha declarado que la demanda hecha valer por un incapaz relativo interrumpe la prescripción que corre en su contra, y la interrupción se produce aunque, en razón de dicha incapacidad, se anule todo lo obrado en el juicio, porque esta anulación no tiene la virtud de aniquilar el ejercicio de la acción en que el incapaz expresa de un modo indudable el propósito de resguardar su derecho.390

En la especie se trataba de la interrupción de una prescripción extintiva, pero la solución y su filosofía son, por cierto, valederas también para la interrupción de la prescripción adquisitiva o usucapión.

2) El segundo requisito para que haya interrupción de la prescripción es que la demanda entablada por el pretendido dueño sea legalmente notificada al actual poseedor de la cosa. Porque según la ley, el que ha interpuesto el recurso judicial no puede alegar la interrupción si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2º, Nº 1º).

3) Finalmente, para que se produzca la interrupción civil de la prescripción es necesario que la demanda se entable y notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción, porque, obviamente, sólo puede interrumpirse lo que está en curso, en desarrollo y no lo ya completado.

Desde cuándo se produce la interrupción de la prescripción. Hay sentencias que sostienen que la interrupción de la prescripción se produce desde la presentación de la demanda o recurso judicial; otras afirman que dicha interrupción sólo se produce desde la notificación de la demanda.

En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago expresa:

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“La interrupción civil de la prescripción se cuenta desde la presentación de la demanda o recurso judicial. Aunque ella, sin su notificación, carece de significado procesal, una vez realizado este trámite, sus efectos se retrotraen a la fecha de aquella presentación.

La presentación de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona reclama o persigue su derecho en juicio, constituye el evento público y ostensible que pone de manifiesto el propósito del titular del derecho de instar por su resguardo, haciéndolo llegar a conocimiento de la justicia.

Los efectos de la interrupción no pueden quedar expuestos a las artes y maniobras de la parte contraria. Esta, una vez presentada la demanda interruptora, podría dilatar o dificultar la práctica de la notificación más allá del plazo de vencimiento de la prescripción, evitando de este modo su interrupción por el recurso que, precisamente, tendía a impedir el progreso del curso prescriptivo”.391.a

Por la tesis de que la interrupción de la prescripción se produce desde la notificación de la demanda y no desde la interposición de ésta, se aduce que este principio resulta de la norma según la cual no puede alegar la interrupción de la prescripción ni aun el que ha intentado el recurso judicial “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal” (C. Civil, art. 2503, Nº 1º)392.b

En consecuencia –se agrega– si la demanda se presenta a los tribunales dentro del plazo de prescripción, pero la notificación de ella se practica después de vencido dicho plazo, debe concluirse que no hubo interrupción. Carece de todo asidero legal sostener que la presentación oportuna de la demanda hace retrotraer a su fecha la de la notificación de ella realizada después de cumplido el plazo de prescripción.393

A. Efectos de la interrupción

798. R798. REGLAEGLA GENERALGENERAL..La regla general, relativa a los efectos de la interrupción, es que ésta

hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesión. Y si el prescribiente posee la cosa, empezará a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasión en que lo hace.

799. E799. EXCEPCIÓNXCEPCIÓN..La regla general tiene su excepción en el caso de la interrupción natural

del Nº 1º del artículo 2502, es decir, cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. La interrupción en este caso no hace perder el tiempo anterior; su efecto se reduce a no contar en el plazo de prescripción el tiempo en que no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el tiempo de duración de la interrupción (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo, después de haberse poseído la cosa por dos años, surge un acontecimiento que hace imposible el ejercicio de actos posesorios por seis meses, una vez removido el obstáculo, la continuación de los dos años de posesión sigue desde el día en que

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desapareció la interrupción; los seis meses que duró ésta es un tiempo incomputable para el prescribiente, no así el tiempo anterior a la interrupción, el cual entra en la computación del plazo prescriptivo.

Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad que ha sido permanentemente inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueños (C. Civil, art. 653); de lo contrario, ellos pierden no sólo la posesión sino también el dominio, que pasa al Estado como lecho, álveo, cauce o fondo de río, estero u otra corriente que se escurra por cauce natural. Si después de los cinco años las aguas dejan el todo o parte del terreno que cubrían, este terreno, en cuanto a su dominio, seguirá el destino que señale la aplicación de las normas sobre accesión, oportunamente analizadas. Por último, téngase presente: a) que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundación o cualquiera causa queden separadas del predio, pertenecen siempre al dueño de éste y no forman parte del cauce del río (C. de Aguas, art. 30, inc. 3.º); b) que si bien el dominio de la propiedad inundada se pierde si el terreno es restituido por las aguas después de los cinco años subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues revive “por el tiempo que falta para su terminación” (C. Civil, art. 808).

La excepción del caso de la interrupción material que no hace perder el tiempo anterior, presenta semejanza con la suspensión de la prescripción (art. 2509); pero se diferencia fundamentalmente de ella en estos dos puntos: 1) la interrupción de la prescripción obra tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria; la suspensión sólo opera en la prescripción ordinaria, y 2) la interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ella; la suspensión sólo puede alegarla aquel en cuyo favor el legislador la ha establecido.

800. E800. EFECTOFECTO DEDE LALA INTERRUPCIÓNINTERRUPCIÓN NATURALNATURAL CUANDOCUANDO SESE HAHA PERDIDOPERDIDO LALA POSESIÓNPOSESIÓN PORPOR HABERHABER ENTRADOENTRADO ENEN ELLAELLA OTRAOTRA PERSONAPERSONA ( (ARTART. 2502, Nº 2º).. 2502, Nº 2º).

En este caso se produce el efecto propio de la interrupción, es decir, se pierde todo el tiempo corrido de prescripción, con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesión perdida, no se entiende haber habido interrupción para el desposeído (art. 2502, inc. final).

Este precepto guarda armonía con el artículo 731 del Código Civil, según el cual el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

La excepción se da sólo si la posesión se recupera por medios legales, por medio de las acciones posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción, y el que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesión, principiando a correr un nuevo plazo para el efecto de la prescripción.

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801. P801. PERSONASERSONAS QUEQUE PUEDENPUEDEN INVOCARINVOCAR LALA INTERRUPCIÓNINTERRUPCIÓN DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Al respecto, hay que distinguir entre la interrupción natural y la

interrupción civil.La interrupción natural de la prescripción puede alegarla cualquiera

persona que tenga interés en ello.La interrupción civil, en cambio, según lo establece el artículo 2503, sólo

puede alegarla el que ha entablado la acción. Y por una razón muy sencilla: porque tanto los actos jurídicos como los actos judiciales son de efectos relativos.

802. I802. INTERRUPCIÓNNTERRUPCIÓN CONCON RESPECTORESPECTO AA LOSLOS COMUNEROSCOMUNEROS..La regla según la cual puede alegar la interrupción civil sólo el que ha

entablado la acción, tiene una pequeña excepción contemplada en el artículo 2504 del Código, que dice: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras”.

803. C803. CASOSASOS ENEN QUEQUE NINI AUNAUN LALA ACCIÓNACCIÓN JUDICIALJUDICIAL PRODUCEPRODUCE ELEL EFECTOEFECTO DEDE INTERRUMPIRINTERRUMPIR LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..

Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se produce la interrupción de la prescripción. Son los tres casos que taxativamente enumera el artículo 2503:

“1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró

abandonada la instancia;3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la

prescripción por la demanda”.

804. 1º. N804. 1º. NOTIFICACIÓNOTIFICACIÓN ILEGALILEGAL DEDE LALA DEMANDADEMANDA..Si la demanda o la acción judicial no es notificada en forma legal, esta

acción no produce el efecto de interrumpir la prescripción.Esta solución del Código no se aviene con la interpretación aceptada de

que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir la interrupción de la prescripción. Una filosofía congruente, armónica o consecuente debería predicar que también la notificación ilegal es apta para la interrupción, pues, como en la hipótesis de la incompetencia, demuestra del mismo modo, el cese de la inactividad del dueño de la cosa o del que pretende serlo. Pero, tratándose de la notificación ilegal, la ley es perentoria y clara. No hay resquicio para eludirla ni para introducir una armonización de principios: dura lex, sed lex.

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805. 2º. D805. 2º. DESISTIMIENTOESISTIMIENTO EXPRESOEXPRESO DEDE LALA DEMANDADEMANDA OO DECLARACIÓNDECLARACIÓN DEDE ABANDONOABANDONO DEDE LALA INSTANCIAINSTANCIA..

El que ha intentado el recurso judicial no puede alegar la interrupción de la prescripción si desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia (art. 2503, N.º 2º).

Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor después de haber sido notificada al demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y, además, declarado en sentencia judicial. La sentencia que acepta el desistimiento, haya o no habido oposición, extingue la acción a que él se refiere, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que pone fin (C. de Procedimiento Civil, art. 150). Esto significa que se producen los efectos de la cosa juzgada respecto de las acciones hechas valer en la demanda. Por tanto, el demandante que se desistió y todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que pone fin no pueden después demandar nuevamente al poseedor; si lo hicieren, a éste le bastará invocar la fuerza de la cosa juzgada que emana de la sentencia que acepta el desistimiento.

Pasemos al abandono de la instancia o, como dice ahora el nuevo texto del Código del ramo, abandono del procedimiento. Se entiende abandonado el procedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos (C. de Procedimiento Civil, art. 152, conforme a la modificación que le introdujo el Nº 17 del artículo 1º de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988).

El fundamento de la sanción del abandono en referencia es la presunción de desinterés de los litigantes en la continuación del juicio iniciado.

Ha de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la pérdida de la acción; sólo hace perder el procedimiento, o sea, las actuaciones en el proceso abandonado. Dice la ley procesal que no se entienden extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero éstas pierden el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Quedan subsistentes, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos (C. de Procedimiento Civil, art. 156).

Declarada por sentencia judicial abandonado el procedimiento, la acción interpuesta por el demandante no tiene la virtud de interrumpir civilmente la prescripción. Pero, dado el efecto del abandono, que sólo hace perder el procedimiento, y no la acción, nada impide que el actor entable nuevamente su acción en otro juicio, siempre que ella no haya prescrito. Naturalmente, si prospera ahora la acción, la interrupción se producirá, en cuanto a su fecha, en relación con la acción hecha valer en el nuevo juicio.

806. 3º. S806. 3º. SENTENCIAENTENCIA ABSOLUTORIAABSOLUTORIA AA FAVORFAVOR DELDEL DEMANDADODEMANDADO..El recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de

la cosa contra el poseedor, tampoco interrumpe la prescripción de éste si

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obtiene el demandado sentencia de absolución (art. 2503, Nº 3º). ¿Qué se entiende por sentencia de absolución? Para algunos, estas expresiones, no definidas por el legislador, deben tomarse en un sentido amplio; sentencia de absolución sería toda sentencia que no acoge la demanda. Según el parecer de otros, sentencia de absolución sería sólo la sentencia definitiva que declara libre de la demanda al demandado en razón de haber demostrado éste la legitimidad de su derecho o situación jurídica y la ilegitimidad de las pretensiones del actor. La determinación del concepto no es, como se comprenderá, indiferente. Si de acuerdo con una de las fórmulas enunciadas una sentencia, a pesar de que rechaza la demanda, no puede calificarse de absolutoria, quiere decir que el efecto interruptivo de aquélla no desaparece, la interrupción de la prescripción se produce. En este último sentido, por ejemplo, y tratándose de la prescripción extintiva, una sentencia dice que el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al título alguno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la sentencia absolutoria de que habla el Nº 3º del artículo 2503 del Código Civil que impediría alegar la interrupción civil de la prescripción de la obligación que emana del mismo título.394.a

807. I807. INTERRUPCIÓNNTERRUPCIÓN: : PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN ORDINARIAORDINARIA YY PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIA..La interrupción opera respecto de ambas clases de prescripción.

Razones:1) La interrupción de la prescripción se encuentra tratada en los

artículos 2501 y 2504 del Código Civil; el artículo 2506 clasifica la prescripción en ordinaria y extraordinaria. De manera, entonces, que el legislador se ocupa de esta interrupción antes de clasificar la prescripción en ordinaria y extraordinaria, lo que está indicando que ella se aplica en ambas prescripciones;

2) En el caso de la suspensión de la prescripción, que estudiaremos luego, en el artículo 2509, el legislador se refiere expresamente a la prescripción ordinaria; en cambio, con respecto a la interrupción, no ha distinguido, y sabemos que es un principio generalmente aceptado que “donde la ley no distingue, no puede el hombre distinguir”;

3) Por último, como después veremos, el artículo 2510, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, también requiere que la posesión sea ininterrumpida.

IV. DIV. DIVERSASIVERSAS CLASESCLASES DEDE PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN ADQUISITIVAADQUISITIVA

808. P808. PRESCRIPCIÓNRESCRIPCIÓN ORDINARIAORDINARIA YY PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIA..De acuerdo con el artículo 2506 del Código, la prescripción adquisitiva

puede ser ordinaria o extraordinaria.La prescripción adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesión

regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la prescripción adquisitiva extraordinaria tiene por fundamento la posesión irregular y, consecuentemente, el plazo que implica para prescribir es mucho más largo.

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A. Prescripción OrdinariaA. Prescripción Ordinaria

1) Generalidades1) Generalidades

809. R809. REQUISITOSEQUISITOS..Además de las condiciones generales a toda prescripción

(prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), la ordinaria necesita dos requisitos propios:

a) posesión regular, yb) el transcurso del plazo que la ley señala (art. 2507).

810. 810. AA) P) POSESIÓNOSESIÓN REGULARREGULAR..Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque

ésta no subsista, siendo necesaria, además, la tradición si el título invocado para poseer es uno traslaticio de dominio.

Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria (art. 707, inc.1º), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la prescripción ordinaria le bastará, por lo general, exhibir su justo título.

811. 811. BB) T) TRANSCURSORANSCURSO DELDEL PLAZOPLAZO..El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los

muebles y de cinco años para los bienes raíces (art. 2508).

812. F812. FORMAORMA DEDE COMPUTARCOMPUTAR LOSLOS PLAZOSPLAZOS..En vista del silencio del legislador respecto a la forma de computar los

plazos de prescripción, tenemos forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir, los artículos 48, 49 y 50 del Código.

En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas especiales para contar el plazo de prescripción. Sin embargo, parece que nuestro legislador no lo creyó necesario, ya que había dado la regla general en los artículos 48, 49 y 50.

Podemos decir, en síntesis, aplicando esos artículos, que el plazo de prescripción es continuo, corre sin interrupción incluyendo los días domingo y los que sean feriados legales, ya que en el Código Civil la regla general es que los plazos sean continuos.

Además, este plazo es de días completos, y no se cuenta de hora a hora, sino de medianoche a medianoche, de manera que el primer día no se cuenta.

2) Suspensión de la prescripción2) Suspensión de la prescripción

813. C813. CONCEPTOONCEPTO..Hemos visto anteriormente que por la interrupción el tiempo corrido de

prescripción, sea ésta ordinaria o extraordinaria, queda definitivamente

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perdido. Ahora estudiaremos un fenómeno análogo, que puede ocurrir sólo en la prescripción ordinaria: la suspensión, que es la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida ésta, el plazo de la prescripción continúa: el período anterior a la suspensión se agrega al posterior a la cesación de la misma, de manera que el único tiempo que no se computa es el transcurrido mientras existió y subsistió la causa de la suspensión. Al revés de lo que acontece en la interrupción, en la suspensión el tiempo anterior a ella no se pierde, sino que queda simplemente detenido o paralizado. La suspensión no borra el plazo de prescripción; simplemente, le abre un paréntesis.

Supóngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro años de posesión ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueño cae en demencia, que dura dos años, y cesa después; la prescripción vuelve a correr transcurridos estos dos años, y se consumará cumplido el año posterior a la suspensión, pues los cuatro años anteriores a ésta se suman al año posterior a la misma, lo que da cinco años, que es el plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la prescripción adquisitiva ordinaria. Los dos años de suspensión no se computan.

Pero este paréntesis puede estar no sólo en el curso de una prescripción ya iniciada, sino también al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble estando demente el dueño, el plazo del poseedor sólo podrá comenzar a correr una vez que el propietario recobre su salud mental.

814. E814. EFECTOFECTO DEDE LALA SUSPENSIÓNSUSPENSIÓN..La suspensión detiene pero no extingue la prescripción: cesando la causa

de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art. 2509, inc. 1º).

815. F815. FUNDAMENTOUNDAMENTO OO RAZÓNRAZÓN DEDE SERSER..El fundamento de la suspensión de la prescripción es la injusticia que

supondría dejar correr ésta en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos. Es verdad que los representantes de los incapaces podrían hacerlo por ellos; pero la ley ha querido salvaguardar sus derechos hasta de la negligencia o desidia del representante legal que no interrumpe la prescripción que corre contra su representado. Considera que no puede imputarse a éste la inactividad de aquél.

Algunos autores critican la suspensión de la prescripción, porque hace preponderar el interés particular del beneficiado con dicha suspensión sobre el interés general o colectivo que importa la prescripción. Dícese que es una reacción individualista contra una institución de carácter general. Pero se ha observado que el rigor del principio de utilidad social en que se basa la prescripción debe morigerarse y hacerlo compatible, hasta donde sea posible, con el interés individual.

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816. S816. SUU CARÁCTERCARÁCTER EXCEPCIONALEXCEPCIONAL..La suspensión de la prescripción es un beneficio jurídico excepcional;

sólo existe en favor de las personas que la ley determina.

817. C817. CAMPOAMPO DEDE APLICACIÓNAPLICACIÓN..Las reglas concernientes a la suspensión de la prescripción se aplican

tanto a la usucapión como a la prescripción extintiva. Respecto de la primera, en general sólo cabe en la ordinaria.

818. C818. CAUSASAUSAS DEDE SUSPENSIÓNSUSPENSIÓN..La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende en favor de las

personas que en seguida se mencionan:1º. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que están

bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.Nótese que gozan del beneficio los menores, emancipados o no, es decir,

tanto los que son hijos de familia como los que no lo son, pues el legislador no distingue. Por la misma razón, los dementes y los sordomudos están favorecidos por la suspensión, hállense o no declarados en interdicción.

2º. La prescripción adquisitiva ordinaria también se suspende en favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.

Se explica tal suspensión porque aun cuando la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es hoy plenamente capaz, el marido administra los bienes de la mujer (C. Civil, art. 135), por lo cual se justifica la suspensión en favor de ella.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra (C. Civil. art. 2509, inc. penúltimo).

3.º También se suspende la prescripción ordinaria en favor de la herencia yacente (art. 2509, Nº 3º). Esta es una de las disposiciones que han inducido a algunos a calificar a la herencia yacente de persona jurídica, puesto que dice que “se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 3º la herencia yacente”. Pero la verdad es que quien posee es el heredero ignorado por intermedio del curador de la herencia yacente. Y la suspensión se explica por el temor a la negligencia del curador en interrumpir la prescripción.

Finalmente, la prescripción se suspende siempre entre cónyuges (art. 2509, inc. final). Y esto por las razones señaladas a continuación:

a) Si corriera entre cónyuges la prescripción, sería ésta causa de perturbaciones en la armonía que debe reinar entre marido y mujer.

b) Con respecto al marido, hay otra razón. El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer; y sabemos que el usufructuario es un mero tenedor. En consecuencia, siendo el marido mero tenedor, por ser usufructuario de los bienes de la mujer, no puede prescribir, ya que el título de mero tenedor no da derecho a prescribir.

c) El marido, como administrador de los bienes de la mujer, es el encargado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de los

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bienes de ella. Y si el marido dejara correr, en favor propio, alguna prescripción, con posterioridad la mujer podría responsabilizarlo por no haber procedido a interrumpir dicha prescripción.

d) Por último, como veremos en su oportunidad, el legislador prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges; y de permitirse que hubiera prescripción entre cónyuges, en el fondo esta prescripción podría encubrir una donación irrevocable: bastaría simplemente con la inacción del marido o la mujer para que el otro cónyuge adquiriera por prescripción el bien donado subrepticiamente.

Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se aplica tanto en la prescripción ordinaria como en la prescripción extraordinaria.

a) Una primera opinión afirma que la suspensión de la prescripción entre cónyuges opera tanto en la prescripción ordinaria como en la prescripción extraordinaria. Da los siguientes argumentos:

1) Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición: las razones que ha tenido el legislador para suspender la prescripción ordinaria militan también con respecto a la prescripción extraordinaria.

2) El artículo 2509 enfáticamente dice que se suspende siempre la prescripción entre cónyuges; en otros términos, se suspende en todo caso.

3) Finalmente, si bien el artículo 2511 dispone que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509, no alcanza a los cónyuges, pues ellos no están señalados en los números del artículo 2509, sino contemplados en una disposición aparte como es el inciso final del mismo artículo 2509.

b) Una segunda opinión, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Barros Errázuriz, sostiene que la prescripción sólo se suspende entre cónyuges con respecto a la prescripción ordinaria, mas no con respecto a la prescripción extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las razones que siguen:

1) El argumento aducido de que donde hay la misma razón debe haber la misma disposición, no cabe aplicarse aquí: porque el artículo 2509 constituye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo tanto, una disposición excepcional que no admite interpretación analógica, sino una interpretación restrictiva.

2) Las palabras “siempre entre cónyuges” que usa el legislador en el artículo 2509, no se refieren a la suspensión en la prescripción ordinaria y en la extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al inciso anterior, es decir, que lo que se suspende siempre entre cónyuges es la prescripción, sea que la mujer esté separada de bienes o esté divorciada. La no suspensión de la prescripción en favor de la mujer que se encuentra en estos casos sólo rige para los terceros.

3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra “enumeradas” del artículo 2511 del Código Civil, se dice que dicha palabra está tomada como indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido de señaladas con números. Y no hay duda que los cónyuges están mencionados en el artículo 2509 al que se remite el 2511.

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4) Finalmente, por la propia ubicación de la suspensión en la prescripción ordinaria, aparece claro que se aplica sólo a ésta y no a la extraordinaria.

819. L819. LASAS CAUSALESCAUSALES DEDE SUSPENSIÓNSUSPENSIÓN SONSON TAXATIVASTAXATIVAS..La disposición del artículo 2509 del Código Civil, ¿es o no taxativa? En

otros términos, ¿podría alegarse otra causal de suspensión fuera de las mencionadas en ese artículo? Parece indiscutible que sólo se pueda aplicar a esas personas que enumera el artículo y no a otras; la enumeración es taxativa.

De aquí se colige que aunque una persona se encuentre en la imposibilidad absoluta y total para interrumpir la prescripción, no se suspende a favor de ella.

820. D820. DIFERENCIASIFERENCIAS ENTREENTRE LALA INTERRUPCIÓNINTERRUPCIÓN YY LALA SUSPENSIÓNSUSPENSIÓN DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..

La interrupción y la suspensión, que son hechos que se asemejan en cuanto ambos detienen el curso de la prescripción, presentan cuatro diferencias principales:

1) La interrupción de la prescripción es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del hombre; la suspensión tiene su fuerte en la ley, obra de pleno derecho.

2) Siendo la suspensión un beneficio de carácter excepcional, sólo puede alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la interrupción puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ella, cuando la interrupción es natural, y el que ha entablado la acción, cuando la interrupción es civil.

3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupción hace perder todo el tiempo corrido de prescripción; la suspensión sólo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de la suspensión.

4) La interrupción tiene aplicación tanto en la prescripción ordinaria como en la prescripción extraordinaria; a diferencia de la suspensión, que, de acuerdo con el artículo 2511 del Código Civil, sólo se aplica a la prescripción ordinaria, mas no a la prescripción extraordinaria, salvo el caso entre cónyuges, que es discutido.

B. Prescripción ExtraordinariaB. Prescripción Extraordinaria

821. E821. ELEMENTOSLEMENTOS PROPIOSPROPIOS..Además de los elementos generales de toda prescripción

(prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesión irregular y el lapso de diez años (art. 2510 y 2511).

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822. 822. AA) P) POSESIÓNOSESIÓN IRREGULARIRREGULAR; ; LASLAS POSESIONESPOSESIONES VICIOSASVICIOSAS..El Código no dice que la prescripción extraordinaria exige la posesión

irregular; pero si se considera que la posesión regular conduce a la prescripción ordinaria y que toda posesión no regular es irregular, lógico es concluir que es esta última el elemento propio de la prescripción extraordinaria.

La teoría común y tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra, que no hay en el Código Civil chileno ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El artículo 2510 sólo impide prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripción, cuando existe un título de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa; de aquí se desprende que si el poseedor vicioso tiene a su favor un título de posesión, o simplemente carece de título, puede prescribir adquisitivamente. La posesión viciosa sólo es un obstáculo para prescribir cuando existe un título de mera tenencia; la disposición restrictiva no puede extenderse más allá de sus términos 395.b

823. 823. BB) L) LAPSOAPSO DEDE DIEZDIEZ AÑOSAÑOS. E. ELL LAPSOLAPSO NECESARIONECESARIO PARAPARA ADQUIRIRADQUIRIR PORPOR LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIA ESES DEDE DIEZDIEZ AÑOSAÑOS ( (ARTART. 2511).. 2511).

Este plazo primitivamente era de treinta años, a partir de la Ley Nº 6.162 de quince y después de la Ley Nº 16.952 (que comenzó a regir en este punto el 1º de octubre de 1969) de diez años, contándose según las reglas dadas por el Código en los artículos 48, 49 y 50.

El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.Y como lo dice el artículo 2511 en forma expresa, el plazo de diez años

corre contra toda persona y no se suspende.

824. L824. LAA POSESIÓNPOSESIÓN IRREGULARIRREGULAR DEBEDEBE SERSER ININTERRUMPIDAININTERRUMPIDA..Ya que la interrupción es un fenómeno que produce la pérdida del

tiempo corrido en cualquier clase de prescripción.

825. E825. ELL TÍTULOTÍTULO, , LALA BUENABUENA FEFE YY LALA TRADICIÓNTRADICIÓN ENEN RELACIÓNRELACIÓN CONCON LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIA..

Para la prescripción extraordinaria no se necesita la buena fe, porque basta para ella la posesión irregular y es tal la que carece de uno o más de los requisitos que establece el artículo 702; y entre estos requisitos está la buena fe.

También entre estos requisitos está la tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio. Ahora bien, si falta la tradición, hay posesión irregular. Por eso es que el artículo 2510, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, dice:

“El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

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1a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de

un título adquisitivo de dominio.”No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta

disposición, pues la buena fe no es necesaria para la prescripción extraordinaria.

“3a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;

2a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.”

Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redacción de la regla 3a del artículo 2510. De la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no podría prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que no podría hacerlo por la existencia del título de mera tenencia, por faltar la posesión, elemento indispensable para prescribir. (Esta disposición no hace, pues, sino confirmar que la mera tenencia no da lugar a la prescripción, y que una de sus características es la inmutabilidad.)

826. L826. LAA MERAMERA TENENCIATENENCIA NONO DADA LUGARLUGAR AA LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..De los artículos 716, 719, 730 y 2510 del Código Civil, se deduce que la

mera tenencia no se cambia en posesión por el solo transcurso del tiempo, por la sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.

Sin embargo, la alusión que el artículo 716 hace al artículo 2510 podría inducir a pensar que este último contempla un caso que escapa a la afirmación que acabamos de formular. En efecto, el artículo 716 del Código de Bello, después de sentar el principio de que “el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión”, agrega: “salvo el caso del artículo 2510, regla 3a.” Mas, los términos de esta última norma no entrañan excepción al principio general sino que lo confirman. Porque el caso de mutación de mera tenencia en posesión considerado en el artículo 2510 no se opera por el solo lapso de tiempo, sino supone además, el concurso de otros hechos que no dependen de la pura voluntad del tenedor de la cosa. El cambio en referencia surge porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y, también, del propietario, actos que alteran la situación jurídica de ambos.

¿Cuáles son tales actos? ¿En qué condiciones puede prescribir extraordinariamente un sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa? Para este logro es necesario que se produzcan las dos circunstancias siguientes:

1a Que el que pretende ser dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; y

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2a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que el que comenzó como mero tenedor, ha tenido la cosa como señor y dueño: concurren la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obró como poseedor. De este modo, la mera tenencia se convierte en posesión, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueño.

827. S827. SEMEJANZASEMEJANZAS ENTREENTRE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN ORDINARIAORDINARIA YY LALA EXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIA::1) Ambas conducen a la adquisición del dominio;2) Tanto una como otra requieren posesión: una, posesión regular, y la

otra, posesión irregular;3) En cuanto al cómputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los

artículos 48, 49 y 50 del Código Civil.

828. D828. DIFERENCIASIFERENCIAS ENTREENTRE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN ORDINARIAORDINARIA YY LALA EXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIA::1) En la prescripción ordinaria se requiere posesión regular; en la

prescripción extraordinaria, posesión irregular;2) En la prescripción ordinaria, el plazo es de dos o cinco años, según se

trate de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la prescripción extraordinaria, el plazo es de diez años, sin clase alguna de distingos;

3) La prescripción ordinaria se suspende en favor de ciertas personas; la prescripción extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la prescripción entre cónyuges.

V. Prescripción de derechos reales que no son el dominio

829. R829. REGLASEGLAS APLICABLESAPLICABLES..El artículo 2498 del Código Civil dice que se gana por prescripción el

dominio de las cosas corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Y agrega ese mismo artículo 2498: “Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.

Hasta aquí hemos visto la prescripción, sus reglas y plazos en la adquisición del dominio. Cabe preguntarse, entonces, ¿qué reglas y plazos de prescripción se aplican a los demás derechos reales? La respuesta la da el artículo 2512. Según esta disposición, la regla general es que en la prescripción de los otros derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. Así, pues, la prescripción del derecho de hipoteca, usufructo, uso y habitación se rige por las reglas estudiadas.

La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que la constitución de una hipoteca por quien no es dueño del bien raíz no importa una causal de nulidad sino una de inoponibilidad respecto del verdadero dueño y siendo la hipoteca un derecho real (C. Civil, art. 577),

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ella es susceptible de ganarse por la prescripción adquisitiva (C. Civil, art. 2498), cuando no ha sido constituida por el dueño.396.c

Ahora bien, el artículo 2512, después de preceptuar que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y que están sujetos a las mismas reglas, agrega que hay excepciones, que son las que enunciamos a continuación:

1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años.

2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo con el artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de diez años, y b) por la prescripción ordinaria de cinco años, tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial se ha dado la posesión efectiva de la herencia y al cual sirve de justo título el decreto (arts. 704 y 1269).

3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere según el artículo 882.Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las

servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas.

Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripción. Motivo: les faltan los requisitos de publicidad y continuidad, indispensables para que tenga lugar este modo de adquirir.

Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, pero la excepción consiste en que se adquieren siempre por prescripción de cinco años, haya posesión regular o irregular y haya o no justo título y buena fe en la inscripción.

VI. EVI. EFECTOSFECTOS DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN

830. A830. ADQUISICIÓNDQUISICIÓN DEDE LALA PROPIEDADPROPIEDAD..El efecto esencial de la prescripción es hacer adquirir el dominio al

poseedor una vez que ella se ha cumplido.

831. C831. CÓMOÓMO SESE REALIZAREALIZA LALA ADQUISICIÓNADQUISICIÓN DEDE LALA PROPIEDADPROPIEDAD PORPOR LALA USUCAPIÓNUSUCAPIÓN OO PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN ADQUISITIVAADQUISITIVA..

La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente y sólo si el poseedor consiente en la adquisición.

832. L832. LAA ADQUISICIÓNADQUISICIÓN DEDE LALA PROPIEDADPROPIEDAD SESE PRODUCEPRODUCE RETROACTIVAMENTERETROACTIVAMENTE..La prescripción, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se

reputa dueño al poseedor no sólo a partir del día en que se ha cumplido el plazo de la prescripción, sino también en el pasado, desde el momento en que comenzó a correr la prescripción. Este efecto de la prescripción no lo enuncia expresamente la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artículo 1736 del Código Civil, según el cual no ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripción iniciada antes del matrimonio y cumplida durante la sociedad; si no tuviera efecto retroactivo la prescripción, dichos

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bienes ingresarían al haber social y no serían propios del correspondiente cónyuge.

El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, según algunos, como Colin y Capitant, en razón de que el tiempo prolongado de la posesión pacífica hace presumir que el antiguo dueño o reivindicante actual no tiene derecho, habiendo abdicado de su propiedad por un acto anterior, del que, por desgracia, el poseedor no puede encontrar la prueba. A juicio de otros, como Mazeaud, el principio de la retroactividad se ha establecido en interés de los terceros, a fin de poder consolidar todos los actos que han sido realizados por el poseedor sobre la cosa desde el comienzo de la posesión. Y, así, la hipoteca constituida por el poseedor antes de cumplido el plazo de prescripción, queda a firme, pues se reputa que el poseedor es dueño desde que comenzó a prescribir y, por tanto, tenía derecho a constituir hipoteca; su acreedor hipotecario puede ejercer todos los derechos. Y a la inversa, todos los actos realizados por el verdadero dueño en contra del cual obró la prescripción, pierden su efecto, pues se estima que perdió la propiedad no desde el día en que se cumplió el plazo de prescripción sino desde la fecha en que ésta comenzó. Como anota Mazeaud, son sacrificados los terceros que trataron con el primer propietario. La ley prefirió inclinarse en favor de terceros que entraron en relaciones jurídicas con el poseedor, porque ellos tenían fundamento para creer que se entendían con el verdadero propietario: el poseedor es el que presenta externamente apariencia de dueño, como quiera que es él quien realiza los actos de señorío sobre la cosa y lo normal y lógico, cuando se negocia respecto a ella, es dirigirse al que la tiene en su posesión.

833. C833. CONSECUENCIASONSECUENCIAS DEDE LALA RETROACTIVIDADRETROACTIVIDAD DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..1) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripción

pertenecen al poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueño desde esa fecha, no se encuentra obligado a devolverlos aun cuando haya estado de mala fe.

2) Los gravámenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de prescripción quedan a firme, se consolidan.

3) Y, por el contrario, los gravámenes impuestos por el antiguo dueño durante el plazo de prescripción, son inoponibles al poseedor.

834. L834. LAA ADQUISICIÓNADQUISICIÓN DEDE LALA PROPIEDADPROPIEDAD SÓLOSÓLO SESE PRODUCEPRODUCE SISI ELEL POSEEDORPOSEEDOR CONSIENTECONSIENTE ENEN ELLAELLA..

Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescripción que si bien ésta desempeña un papel socialmente útil, puede, a veces, encubrir una injusticia o una incorrección desde el punto de vista moral. Por eso la ley deja a la conciencia del prescribiente el que se aproveche o no de la prescripción. De ahí que, por un lado, pueda renunciarla y, por otro, esté en la necesidad de alegarla. Ya nos hemos referido a estos puntos (Nos 771 a 773). Ahora nos limitaremos a tratar la posibilidad de alegar la prescripción por vía de acción y por vía de excepción.

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835. A835. ALEGACIÓNLEGACIÓN DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN PORPOR VÍAVÍA DEDE ACCIÓNACCIÓN YY PORPOR VÍAVÍA DEDE EXCEPCIÓNEXCEPCIÓN..Algunos sostienen que la prescripción adquisitiva puede ser alegada por

vía de acción y por vía de excepción; otros dicen que sólo lo puede ser por vía de excepción, y, finalmente, una última opinión expresa que la prescripción adquisitiva debe ser alegada por vía de acción y no de excepción.

a) Los que afirman que sólo es procedente la vía de excepción manifiestan que, según la concepción civilista de la acción, ésta siempre nace de un derecho y la prescripción no es un derecho sino un modo de adquirir, de manera que no se divisaría cuál sería el derecho deducido en juicio en la acción de prescripción adquisitiva. En consecuencia, si ésta no es una acción, necesariamente debe ser una excepción y, como tal, debe ser invocada. Cuando el demandante, agregan esos autores, alega la prescripción adquisitiva, lo que hace es invocarla como causa de pedir de la acción correspondiente. Así, cuando para recuperar la posesión de la cosa, el prescribiente entabla la acción reivindicatoria, ¿qué es lo que arguye el titular? Sencillamente dice pedir la cosa de que no está en posesión porque es dueño de ella, y lo es por haberla adquirido por prescripción.397

b) Los que piensan que la prescripción adquisitiva debe hacerse valer por vía de acción, niegan que ésta siempre nace de un derecho, y así lo probaría la existencia de acciones de nulidad y posesorias, reconocidas en forma expresa por nuestro legislador y que, precisamente, no nacen de ningún derecho real o personal.398

Por otra parte, se añade, debe recordarse que toda excepción perentoria es una defensa del demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir, aniquilar, extinguir la acción del demandante, y la prescripción adquisitiva no tiene por único fin enervar los fundamentos de la demanda, privar al demandante de los medios de perseguir el pago de su acreencia (como ocurre con la prescripción extintiva, que destruye los medios de hacer cumplir la obligación y no a ésta propiamente), sino obtener el reconocimiento del dominio del demandado, sobre la cosa que se pretende reivindicar, por la existencia de un modo de adquirir sin conexión alguna con el título del actor ni los fundamentos de la demanda. El prescribiente demandado al oponer la prescripción adquisitiva al demandante, debe hacerlo en una reconvención, esto es, en una contrademanda, en la que pida, por vía de acción, la declaración de la prescripción adquisitiva y, como consecuencia, el reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo de adquirir: la adquisición del prescribiente demandado tiene la virtud de extinguir el derecho correspondiente del actor, el antiguo dueño de la cosa.

En síntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la prescripción adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que competan. Y en tales casos podría invocar la prescripción adquisitiva como causa de pedir; por ejemplo, cuando pide la restitución de la cosa de que no está en posesión mediante la acción reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, debe oponer la prescripción en una reconvención y ha de hacerlo por vía de acción. En consecuencia, cualquiera que sea la posición

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procesal del prescribiente, nunca puede entablar la prescripción adquisitiva como excepción perentoria.

Jurisprudencia. La jurisprudencia no es clara ni uniforme en el punto que se examina. Algunos fallos aceptan o dan a entender que la prescripción adquisitiva puede alegarse por vía de acción y por vía de excepción;399 otros resuelven enfáticamente que debe alegarse como acción,400 y, finalmente, algunas sentencias aceptan la excepción de prescripción adquisitiva, pero la mayoría de las que siguen esta tendencia no agregan que dicha prescripción debe entablarse necesariamente por esa vía.401

836. L836. LAA ACCIÓNACCIÓN DEDE PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN DEBEDEBE HACERSEHACERSE VALERVALER ENEN LALA RECONVENCIÓNRECONVENCIÓN..La reconvención es una demanda contraria que efectúa el demandado

contra el demandante en el mismo proceso o juicio que éste entabló contra aquél. En ella el demandado ejerce una acción contraria e independiente de la acción del demandante y cuyos efectos puede neutralizar. Todavía más, en nuestra legislación procesal no se exige, como en la alemana, que haya algún nexo entre la acción primitiva y la reconvencional o entre ésta y las excepciones o defensas del demandado que hace valer al mismo tiempo la reconvención.

Ahora bien, los que aceptan la existencia de la acción de prescripción adquisitiva dicen que la forma de oponerla es precisamente reconviniendo, deduciéndola en reconvención. Así lo ha dicho, entre otras, una sentencia de la Corte de Temuco, según la cual “la prescripción adquisitiva alegada por el demandado no debe ser interpuesta como simple defensa destinada a enervar la acción ejercitada en contra suya, pues respecto a ella es menester una declaración expresa del tribunal por ser una materia ajena a la controversia misma trabada en la demanda y su contestación”.402 La Corte Suprema ha resuelto que “deducida en juicio ordinario la acción de petición de herencia, debe oponerse como reconvención la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.403.a Finalmente, la Corte de Concepción señala que la prescripción adquisitiva debe hacerse por el demandado a través de la vía procesal de la acción, reconviniendo; no puede prosperar si se esgrime como excepción perentoria.404.b

Naturalmente, los que sostienen que la prescripción adquisitiva constituye una excepción y no una acción, arguyen, consecuentemente, que la prescripción adquisitiva no puede oponerse en la reconvención, porque en esta como en toda demanda, lo que se hace valer son las acciones y no las excepciones o los medios de defensa destinados a enervar las acciones del primer demandante.405

837. O837. OPORTUNIDADPORTUNIDAD ENEN QUEQUE DEBEDEBE ALEGARSEALEGARSE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN DENTRODENTRO DELDEL JUICIOJUICIO..Nuestro Código de Procedimiento Civil dispone que las excepciones

perentorias deben oponerse en la contestación de la demanda (art. 309, Nº 3º). Sin embargo, agrega que las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero

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no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (art. 310, inciso 1º).

Lógicamente, si la prescripción adquisitiva se alega como acción o si se considera que sólo como tal puede hacerse valer, deberá entablarse al formularse la demanda o en la reconvención al momento de contestarse la demanda; pero no en cualquier otro estado del juicio. Por el contrario, si se hace valer como excepción y se admite que como tal puede hacerse valer, es indudable que la prescripción adquisitiva podrá alegarse en cualquier estado del juicio.406

La jurisprudencia ha dicho que la prescripción adquisitiva, como modo de adquirir que es, y por la declaración de dominio que persigue, es por su naturaleza de lato conocimiento. Por ello, aunque el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, al referirse a la prescripción, no la haya limitado ni haga distinción alguna a su respecto, no puede estimársela incluida en esa referencia. Tal precepto no ha podido sino aludir únicamente a la prescripción extintiva con que terminan las acciones judiciales provenientes de un vínculo de obligación y que no corresponde a la prescripción adquisitiva... En consecuencia, es improcedente la excepción de prescripción adquisitiva opuesta por el demandado en segunda instancia en ejercicio del derecho que confiere el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.407.a

838. L838. LAA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN DEBEDEBE ALEGARSEALEGARSE ENEN TÉRMINOSTÉRMINOS CONCRETOSCONCRETOS..La prescripción debe alegarse, no en términos genéricos, sino en los

términos concretos aplicables al caso de que se trata, pues el juez no puede declarar de oficio los elementos con que debe ser alegada para poder decidir si es procedente. Y, así, debe expresarse la fecha precisa desde la cual comenzó a correr el plazo, ya que en la prescripción es tan importante el lapso de tiempo y la posesión o la inacción en su caso, como la invocación o alegación.408

839. Q839. QUIÉNESUIÉNES PUEDENPUEDEN ALEGARALEGAR LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Desde luego, puede alegar la prescripción el poseedor, como quiera que

en su beneficio se encuentra establecida. Del mismo modo, los sucesores del prescribiente (herederos, legatarios), comprendiéndose los cesionarios, que son los que suceden al titular por acto entre vivos. Pero no puede alegar la prescripción adquisitiva el que es dueño de la cosa, ya que ella es un modo de adquirir las cosas ajenas.409

¿Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripción que se opera a favor de su deudor? Se dice que no, porque en nuestra legislación positiva no hay una disposición general que consagre tal derecho a favor de los acreedores.410 Hay, sí, una norma especial relativa al fiador, quien puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor (art. 2496).

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840. C840. CUÁNDOUÁNDO ENTRAENTRA ELEL BENEFICIOBENEFICIO DEDE LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN ENEN ELEL PATRIMONIOPATRIMONIO DELDEL PRESCRIBIENTEPRESCRIBIENTE..

El hecho de que la prescripción deba ser alegada por el que quiera aprovecharse de ella (art. 2493), no significa que el beneficio que ella envuelve se considere incorporado al patrimonio del prescribiente sólo a partir de esa alegación; el beneficio lo adquiere el prescribiente desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos legales de la prescripción, y el fallo que comprueba o reconoce ésta se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y a deducir de él las consecuencias jurídicas que le son propias. En cuanto al efecto retroactivo de la prescripción, nos remitimos a las explicaciones oportunamente dadas.

841. I841. INSCRIPCIÓNNSCRIPCIÓN DEDE LALA SENTENCIASENTENCIA QUEQUE DECLARADECLARA LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN DEDE UNUN DERECHODERECHO REALREAL CONSTITUIDOCONSTITUIDO ENEN UNUN BIENBIEN RAÍZRAÍZ..

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un bien raíz o de cualquier otro derecho real constituido en él, deberá inscribirse en el Registro Conservatorio del territorio en que esté ubicado el inmueble, por disponerlo así el artículo 52 del Reglamento del Conservador, en la parte final del Nº 1º, y los artículos 697, 698 y 2513 del Código Civil.

Anteriormente ya hemos dicho cuál es el objeto de esta inscripción: no representa el papel de tradición, es decir, de modo de adquirir, porque el modo de adquirir es la prescripción, y no puede adquirirse una misma cosa por dos modos diferentes. En este caso, la inscripción responde a la segunda de las finalidades que la ley le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propiedad raíz, colocándola en un cuadro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su historia. Esa inscripción tiene por objeto colocar al inmueble bajo el régimen de la posesión inscrita. En seguida, la inscripción de la sentencia judicial que declara la prescripción constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a los terceros; pues sin su competente inscripción dicha sentencia es inoponible a terceros, no los afecta o, como dice el artículo 2513, no vale contra ellos.

VII. PVII. PRESCRIPCIÓNRESCRIPCIÓN CONTRACONTRA TÍTULOTÍTULO INSCRITOINSCRITO

842. N842. NECESIDADECESIDAD DEDE OTROOTRO TÍTULOTÍTULO; ; FECHAFECHA DESDEDESDE LALA CUALCUAL COMIENZACOMIENZA AA CORRERCORRER LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..

Según el artículo 2505, “contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.

Esta disposición es un simple corolario del artículo 728, que impide adquirir la posesión de inmuebles inscritos por actos de apoderamiento material. Se explica que el artículo 2505 sea consecuencia lógica del artículo 728, porque si conforme a éste no se puede poseer, tampoco se podrá prescribir, como quiera que la prescripción tiene por fundamento a la posesión.

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843. C843. CUESTIONESUESTIONES SUSCITADASSUSCITADAS PORPOR ELEL ARTÍCULOARTÍCULO 2505. S 2505. SONON DOSDOS..La primera plantea el problema de si el título inscrito que habilita para

prescribir debe emanar necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el cual se hace valer la prescripción; en otras palabras, ¿puede estar totalmente desligado el título del prescribiente respecto del título en contra del cual se prescribe?

La segunda cuestión consiste en saber si el artículo 2505 se refiere sólo a la prescripción ordinaria o también a la extraordinaria.

A. Inscripción desligada de la anteriorA. Inscripción desligada de la anterior

844. P844. PLANTEAMIENTOLANTEAMIENTO DELDEL PROBLEMAPROBLEMA; ; TEORÍASTEORÍAS..Si la inscripción de un título está completamente desligada de la

inscripción anterior, ¿tiene el segundo título inscrito la virtud de permitir la prescripción en contra del primero? Ejemplo: Primus es poseedor inscrito; Secundus, su arrendatario, dándose por dueño del inmueble, lo usurpa y lo vende a Tertius, inscribiendo éste su título; ¿podría este último prescribir en contra de Primus?

Algunos sostienen que la inscripción desligada real y aparentemente de la del primitivo poseedor inscrito no pone fin a la posesión e inscripción de éste; por tanto, no da lugar a posesión y, consecuentemente, no habilita para prescribir. Otros sustentan la teoría contraria.

Como se comprenderá, la cuestión discutida se encuentra estrechamente vinculada con el alcance que se dé a los artículos 728 y 730 del Código Civil, ya estudiados. Si se considera que la inscripción competente de que habla este último es la inscripción que emana del verdadero poseedor, se deduce que la inscripción del título que no emana del primer poseedor inscrito no da la posesión ni permite prescribir en contra de éste. Por el contrario, si se considera que la inscripción competente es simplemente la que reúne los requisitos de la ley, del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, debe concluirse que una inscripción totalmente desligada de la anterior puede cancelar la primera inscripción, dar la posesión y, por ende, habilitar para prescribir en contra del primer poseedor inscrito.

845. 845. AA) T) TEORÍAEORÍA SEGÚNSEGÚN LALA CUALCUAL LASLAS INSCRIPCIONESINSCRIPCIONES DEDE LOSLOS TÍTULOSTÍTULOS DEBENDEBEN ESTARESTAR LIGADASLIGADAS ENEN ALGUNAALGUNA FORMAFORMA..

Afirmación de esta teoría. Aunque la persona que invoca la prescripción tenga título inscrito, éste no le da la posesión legal necesaria para prescribir si no se deriva del poseedor inscrito; al establecer el artículo 2505 que contra el título inscrito sólo tiene lugar la prescripción adquisitiva en virtud de otro título inscrito, se refiere a un título cuya inscripción esté ligada en alguna forma (real o aparente) con la inscripción del primer título, con la inscripción del título en contra del cual se aduce la prescripción.

Razones. Conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita es menester que la inscripción se cancele, sea por decreto judicial, o por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor

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inscrito transfiere su derecho. Como se ve, en cuanto a la nueva inscripción (que es el caso que corresponde), sólo la inscripción del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior. Por tanto, la inscripción que no emana de él, la del usurpador, no pone fin a la posesión inscrita anterior; ésta subsiste e impide la existencia de otra posesión, porque toda posesión es un estado exclusivo; no teniendo posesión el que exhibe un título inscrito emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no puede prescribir.

No contraría esta interpretación el artículo 730, al expresar que si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción, pues ésta sería la única capaz de cancelar la inscripción anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor inscrito y no la de un extraño, como el usurpador. ¿Y cuáles serían estas situaciones en que el adquirente del usurpador podría tener competente inscripción, emanada del poseedor inscrito? Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueño ratifica la venta efectuada por otra persona sin su autorización (art. 1818); b) cuando el usurpador, después de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por causa de muerte, valiéndose retroactivamente la venta (art. 1819); c) cuando el usurpador, suplantando al verdadero dueño, vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripción de este título no justo cancelaría la inscripción vigente.

Aplicaciones prácticas del artículo 2505. “Reconoce esta doctrina que debiendo emanar la nueva inscripción del poseedor inscrito anterior, en la práctica ocurrirá ordinariamente que el adquirente, al inscribir su título, se hará dueño por tradición del inmueble y, por tanto, no tendrá necesidad de recurrir al modo de adquirir llamado prescripción. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos que confirmarían la tesis según la cual la nueva inscripción debe emanar del poseedor inscrito para que proceda la prescripción.

Tal ocurriría, tratándose de títulos justos, cuando la tradición no opera la transferencia del dominio por no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley para su validez. En una situación semejante, no se transferiría el dominio en razón de no ser válida la tradición; pero cancelada la inscripción vigente por medio de la nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente, cesa la posesión anterior y comienza la nueva, mediante la cual puede llegar a la prescripción adquisitiva del inmueble. Por ejemplo, si otorgado válidamente el título de compraventa de un inmueble inscrito, el vendedor se resiste más tarde a hacer la tradición y contra la voluntad se le lleva al Registro del Conservador obligándosele a firmar la correspondiente inscripción, la tradición del dominio no valdría porque no se habría efectuado voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si la nueva inscripción permanece vigente, porque el vendedor no entabla las acciones del caso, podría el comprador adquirir por prescripción el dominio del inmueble a virtud de su título emanado del poseedor anterior. Estos ejemplos podrían repetirse en todos los casos en que, según la ley, no se ha efectuado una tradición válida.”411

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“Pero es en los casos de inscripción de un título no justo en los que, según esta teoría, tendría una aplicación más vasta el artículo 2505, interpretado en la forma que hemos señalado.

Recordemos el ejemplo que ponía esta misma teoría al interpretar el artículo 730: el del usurpador que suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble. La inscripción que verifica el adquirente cancela la inscripción anterior, ya que procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito. Ahora bien, semejante enajenación no habría trasladado el dominio, pues el que aparece transfiriendo no es el verdadero dueño de la cosa. Pero, de acuerdo con el artículo 683, la tradición verificada por el que no es dueño, da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Así, el enajenador habría otorgado a favor del adquirente un título no justo, falsificado; mas, si dicho adquirente lo inscribe y la inscripción se hace sobre la del título anterior, para lo cual no habría inconveniente en razón de revestir el título todas las apariencias de la legalidad, se habrá verificado una inscripción competente, en que el poseedor inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por consiguiente, se habrá puesto término a la posesión anterior, y se habrá dado, asimismo, origen a una nueva posesión inscrita.

Esta posesión, en razón de ser injusto el título de que procede, será irregular y, por lo tanto, servirá sólo para prescribir extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de esta nueva inscripción ligada, como lo quiere la ley, a la inscripción anterior.

Análogo a este caso es aquel en que el título es conferido por una persona en calidad de mandatario o de representante legal de otra sin serlo, lo mismo que cualquiera otro de los casos en que no existe un título justo para el adquirente, en conformidad al artículo 704 del Código Civil.”412

Defensores de esta teoría. Entre los principales sostenedores de la teoría de que el nuevo título inscrito a que se refiere el artículo 2505 debe emanar forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan don Arturo Alessandri Rodríguez y don Alejandro Lira. El primero la expuso en su cátedra y en el alegato publicado con el nombre Prescripción de bienes inscritos (Santiago, 1924). El segundo la desenvuelve principalmente en dos alegatos publicados con los nombres de Contra título inscrito (Santiago, 1917) y El régimen de la inscripción conservatoria (Santiago, 1927).

846. 846. BB) T) TEORÍAEORÍA SEGÚNSEGÚN LALA CUALCUAL LASLAS INSCRIPCIONESINSCRIPCIONES DEDE LOSLOS TÍTULOSTÍTULOS PUEDENPUEDEN ESTARESTAR DESLIGADASDESLIGADAS. . AA) A) AFIRMACIÓNFIRMACIÓN DEDE ESTAESTA TEORÍATEORÍA..

Para cancelar la inscripción existente y obtener posesión del inmueble que se pretende prescribir, no se requiere relación alguna entre la inscripción anterior y la posterior. La prescripción contra título inscrito es posible a virtud de otro título inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio el bien raíz y hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su título de anajenación.

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b) Razones. 1) Si bien el artículo 728 establece que para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2º del artículo 730 se pone en el caso en que el mero tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en este evento el adquirente mediante la competente inscripción adquiere para sí la posesión poniendo fin a la posesión anterior. Esta competente inscripción no puede ser la que emane del poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artículo 728 y no es dable suponer semejante redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al hablar de competente inscripción se está refiriendo a aquella que se efectúa de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. La nueva inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior que exista sobre la misma propiedad.

2) Si el título del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor anterior, éste no podría reivindicar: se opondría a ello la obligación de garantía que pesa sobre el que transfiere una cosa a título oneroso; por otra parte, el nuevo poseedor no tendría para qué asilarse en la prescripción, sino que se limitaría a invocar la tradición como modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que nuestros tribunales continuamente aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor inscrito contra el actual y este último invoca para defenderse la prescripción.

3) El artículo 2505 carecería de sentido si la ley no hubiera admitido la posibilidad de una inscripción que no proceda del poseedor inscrito. En efecto, si para que sea competente la inscripción es menester que emane del poseedor inscrito que transfiere en ella su derecho a otro, es evidente que no podría presentarse el caso de prescripción contra un título inscrito, puesto que sólo puede prescribir el que posee contra el propietario que no posee, y el antiguo poseedor inscrito no tendría la calidad de propietario, pues la habría perdido al transferir su derecho a otro por la nueva inscripción.

4) El artículo 2505 no contiene la exigencia de que el título deba emanar del anterior poseedor, aunque sólo sea aparentemente (como el caso del falso mandatario o del que teniendo el mismo nombre del poseedor inscrito se hace pasar por éste).

5) Pretender que la segunda inscripción debe emanar real o aparentemente del antiguo poseedor, es darle a la inscripción el carácter de modo de adquirir derivativo, en tanto que por su esencia es originario.

6) Si la nueva inscripción hubiera de proceder necesariamente del poseedor inscrito, para que se pudiera estimar cancelada la inscripción anterior o iniciada una nueva posesión, ya no se trataría del caso en que se pone el artículo 2505, de una prescripción “contra un título inscrito”, sino simplemente de una tradición, en virtud de la cual el poseedor inscrito transferiría su derecho a otro. Este se haría dueño de la cosa por el modo de adquirir tradición y no necesitaría recurrir a la prescripción.

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La teoría contraria señala algunos casos muy rebuscados en que el adquirente del poseedor inscrito no adquiere el dominio por tradición, sino por prescripción. Pero se objeta que ellos son tan excepcionales que no permiten fundar una teoría interpretativa de disposiciones legales. Todavía más, no puede decirse en el ejemplo del vendedor a quien se obliga a realizar la inscripción contra su voluntad, que tal inscripción “emana” de él; en cuanto a la situación del tercero que suplanta al poseedor inscrito y enajena el inmueble, tampoco es posible sostener que el nuevo título emana de dicho poseedor inscrito y que existe entre ambas inscripciones (entre la de este último y la realizada a favor del adquirente del suplantador) la debida continuidad, pues el que aparece enajenado no es el poseedor inscrito.

7) No es efectiva la afirmación de la doctrina contraria de que si la nueva inscripción emanada de un tercero confiriera posesión, habría pluralidad de posesiones en oposición al carácter exclusivo de la posesión sobre una misma cosa. La inscripción emanada de un tercero, conforme al artículo 730, es una inscripción competente que pone fin a la posesión anterior; el poseedor inscrito que era dueño sólo conserva el dominio, pero pierde la posesión, que pasa a manos del tercero que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su título. Y es por eso que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este tercero la acción reivindicatoria, que es precisamente la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889).

8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teoría según la cual la nueva inscripción emanada de un tercero confiere posesión, se produciría un vacío en la historia de la propiedad raíz, pues precisamente para llenarlo la ley obliga a inscribir la sentencia que reconoce la prescripción adquisitiva (C. Civil, art. 689 y 2513; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, Nº 1º).

9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que ella cese. Y así lo comprendió el legislador al establecer en el mismo artículo 2505 que la prescripción se comienza a contar desde la nueva inscripción, derogando así el principio general que permite añadir la posesión del antecesor a la del sucesor, pues el título de éste no emana de aquél, y es lógico por tanto que no tenga lugar la suma o accesión de posesiones.

10) La única interpretación del artículo 2505 conciliable con las demás disposiciones del Código es la de que la prescripción contra título inscrito es posible a virtud de otro título inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio un inmueble y hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su título de enajenación.

En efecto, “tenemos, en primer lugar, que el artículo 728 consagra la eficacia de la posesión inscrita mientras no se cancele la inscripción por cualquiera de las tres maneras que dicha disposición señala. Mientras subsista la inscripción, no obstante el apoderamiento que haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el título inscrito, no se pierde la posesión por una parte ni se adquiere por otra. Pero relacionando este precepto con el

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artículo 730, se explica su alcance en el sentido de que aquella firmeza y vigor de la posesión inscrita está limitada al caso de la aprehensión material que haga un tercero de la propiedad inscrita, sin que medie de su parte nueva inscripción. Desde que interviene una nueva inscripción, que es el caso del artículo 730, inciso 2º, se pierde la posesión para el primer inscrito y se adquiere para el segundo; el artículo 728 se refiere, pues, al caso del apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva inscripción. Y el artículo 730 al caso del tercero que apoderándose de dicho inmueble lo enajena y el título logra inscribirse. En este caso, se pierde la posesión por una parte y se adquiere por otra. Entendidos así estos artículos, guardan perfecta armonía con el precepto del artículo 2505, que consagra la prescripción contra título inscrito a virtud de una nueva inscripción que, según se ha tratado de demostrar, no es necesario que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que usurpa el bien raíz y lo enajena, inscribiéndose el título de enajenación y haciéndose entrega al adquirente de la tenencia material del inmueble”.413

Los sostenedores de la opinión aquí expuesta insisten en que para que la nueva inscripción confiera posesión al adquirente del tercero que enajena un inmueble inscrito ajeno, es necesario que vaya acompañada de la tenencia material del inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al artículo 700 del Código, del carácter de hecho que representa la posesión, que es, por definición, la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño. Con esta inteligencia se evita dar efectos posesorios a las meras inscripciones de papel.

3) Defensores de esta teoría. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dávila, don Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva, don Jorge Herrera Silva, don José Claro Vial, etc.414

847. J847. JURISPRUDENCIAURISPRUDENCIA..En la jurisprudencia se encuentran sentencias que aceptan una y otra

teoría; pero en este último tiempo nuestros tribunales parecen inclinarse por la interpretación que no requiere vinculación alguna entre la inscripción posterior y la anterior, en los términos explicados.415

B. Aplicabilidad del artículo 2505 a la prescripción extraordinaria

848. A848. ADQUISICIÓNDQUISICIÓN PORPOR PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIA DEDE UNUN INMUEBLEINMUEBLE INSCRITOINSCRITO; ; NECESIDADNECESIDAD DEDE TÍTULOTÍTULO INSCRITOINSCRITO: : TEORÍASTEORÍAS..

El artículo 2505, ¿se refiere exclusivamente a la prescripción ordinaria o se aplica también a la extraordinaria? ¿Puede adquirirse por la prescripción extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de título inscrito? Dos teorías hay al respecto.

a) Don Ruperto Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Montero, afirma que el artículo 2505 se refiere sólo a la prescripción ordinaria; en consecuencia, un inmueble inscrito se puede adquirir por prescripción extraordinaria sin necesidad de título inscrito. En conformidad a esta doctrina, el individuo que se apodera materialmente de un inmueble

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inscrito, y lo posee durante diez años sin violencia, clandestinidad ni interrupción, se hace dueño de él por la prescripción extraordinaria.

En abono de esta tesis se argumenta:1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinta años (plazo antiguo de la

prescripción extraordinaria) consolida todos los derechos y extingue todas las obligaciones, de tal manera que nadie puede reclamar después de este espacio de tiempo un derecho que no ha ejercido.

2) Que el artículo 2510, que rige la prescripción extraordinaria, no exige título alguno.

3) Que para la prescripción extraordinaria basta la posesión irregular, y que es tal la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702.

4) Que uno de los requisitos es la tradición, la cual en el caso de los inmuebles se verifica por medio de la inscripción, de tal manera que si falta la inscripción, quiere decir que falta la tradición, lo que hace que la posesión sea irregular y sólo sirva para adquirir por prescripción extraordinaria.

Agrégase que de no aceptarse esta doctrina, jamás habría prescripción extraordinaria contra título inscrito y se llegaría al absurdo de que la ley protege al propietario negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmueble.

La Corte de Santiago acoge esta opinión en una sentencia del año 1927.416

b) La opinión contraria cuenta con la casi unanimidad de los tratadistas (Fabres, Aguirre Vargas, Claro Solar, Barros, Errázuriz, Alessandri) y es la que ha triunfado en la jurisprudencia. Según ella, en contra de un título inscrito no hay prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito, de manera que la regla del artículo 2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar así son las siguientes:

1) El artículo 2505, que no establece distinción alguna entre prescripción ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros artículos en que se habla especialmente de una u otra especie de prescripción. La colocación misma que el artículo tiene hace ver que el legislador no ha querido hacer distinciones, puesto que lo colocó antes del artículo 2506, que divide la prescripción adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. En la distribución de los artículos en este Título se nota o advierte un método perfectamente lógico. En primer lugar, el artículo 2498 que define la prescripción; en seguida, los artículos 2499 a 2505, inclusive, que contienen reglas generales aplicables a la prescripción adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la interrupción, a los actos de mera facultad o tolerancia, etc.; luego viene el artículo 2506, que divide la prescripción adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. Siguen los artículos 2507, 2508 y 2509, que reglamentan la prescripción ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la prescripción extraordinaria, y el 2512, que considera la prescripción de los demás derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lógico adoptado por el legislador, el artículo 2505, que dice que contra título

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inscrito no habrá prescripción sino en virtud de otro título inscrito, está colocado entre las reglas generales aplicables a toda clase de prescripción.

2) En el Proyecto, el actual artículo 2505 estaba colocado entre las reglas aplicables sólo a la prescripción ordinaria, a continuación del que lleva actualmente el Nº 2506. Al hacerse la redacción definitiva del Código, se trasladó de las reglas de la prescripción ordinaria a las reglas aplicables a toda prescripción, lo que evidencia la intención del legislador de hacerlo extensivo a la prescripción extraordinaria.

3) La regla del artículo 2510, que regula la prescripción extraordinaria, es de carácter general, porque se refiere a la adquisición por ese medio de toda clase de cosas, muebles e inmuebles. El artículo 2505 es especial, porque sólo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los inmuebles sólo se refiere a los que han entrado definitivamente bajo el régimen de la propiedad inscrita; y en conformidad al artículo 13, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generales cuando entre unas y otras haya oposición.

4) Es una regla de hermenéutica consagrada en el artículo 22, que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Ahora bien, dentro de un estudio comparativo y de conjunto de todas las disposiciones que reglamentan la posesión inscrita, la única conclusión lógica es que contra título inscrito no haya prescripción, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito. Se trata de adquirir el dominio, que es un derecho real en una cosa corporal, y por abreviación se habla de adquirir la cosa. Para adquirir por prescripción es necesario haber poseído, y la única manera de adquirir la posesión del derecho de dominio es mediante la inscripción. Además, el artículo 728 dispone que mientras la inscripción subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión anterior, lo que significa que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesión, y sin posesión, mal se puede llegar a adquirir por prescripción; de manera que ésta es la única doctrina aceptable para armonizar las disposiciones de los artículos 728 y 2505.

5) Los artículos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina contraria, no tienen aplicación en este caso, porque en ellos se trata de inmuebles no inscritos.

6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teoría no habría nunca lugar a la prescripción extraordinaria contra título inscrito, porque la habrá cada vez que la posesión sea irregular, cuando el título no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya vimos que los títulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscripción anterior y conferir la posesión; y en este caso, siendo la posesión irregular, por el título injusto, la prescripción a que dé origen será extraordinaria.

7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del Código Civil, como el artículo 2505, fueron el Código prusiano y el Proyecto de Código español de García Goyena, y en ambos se establece la

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imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca un título inscrito.

8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueño que no trabaja, en desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argumento jurídico; podrá ser una crítica estimable para modificar la ley, pero no para interpretarla.

En su inmensa mayoría los fallos de los tribunales declaran que contra título inscrito no hay lugar a prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesión, y, por lo tanto, no puede conducir a la prescripción.417

Nótese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel contra poseedores materiales de inmuebles no inscritos. A menudo ocurre que se sabe que una persona es poseedor material de un inmueble no inscrito, y entonces un tercero fragua con otro una compraventa de ese bien, y el supuesto adquirente, previa publicación de avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida, demanda de reivindicación al poseedor esgrimiendo la inscripción más o menos reciente. Nuestros tribunales han declarado que semejante inscripción, que no deriva del verdadero dueño y que no representa tampoco ninguna realidad posesoria, es inepta para desposeer al poseedor material del bien raíz. Así, por ejemplo, un fallo declara: “Si la vendedora del bien raíz no inscrito no era dueña ni poseedora del mismo y el comprador lo inscribió previa publicación de avisos, mal puede prosperar la demanda reivindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien lo ha poseído materialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupción por más de treinta años. Para el acogimiento de la demanda habría sido necesario que el actor acreditase haber adquirido el dominio del bien raíz por tradición. Y en la especie tal posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la vendedora no era dueña”.418

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CAPITULO XIIICAPITULO XIII

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DEDE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIOLAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

849. C849. CONCEPTOONCEPTO..Las restricciones genéricas y las legales de la propiedad, analizadas en

el capítulo dedicado a ese derecho, no constituyen en verdad una disminución de las facultades que el dominio otorga; son más bien supuestos o condiciones normales de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho de que ésta viva y se desenvuelva, como toda institución jurídica, en el seno de la agrupación social. Un dominio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no ha existido ni puede existir.

Pero fuera de estas restricciones que constituyen el régimen normal u ordinario de la propiedad, hay otras que importan una disminución de las facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o condiciones ordinarias de él. Por eso, de éstas el legislador se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo; en cambio, de las limitaciones que implican una reducción del contenido del dominio, el legislador se ocupa en otros títulos.

850. D850. DERECHOSERECHOS REALESREALES LIMITADOSLIMITADOS; ; SUSU RAZÓNRAZÓN DEDE SERSER..Los derechos reales limitados o restringidos son aquellos que,

comparados con el derecho real patrón, el dominio, presentan un contenido más limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de consumo o destrucción de la cosa.

Como señala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un principio de solidaridad social: las cosas objeto de dominio son útiles en primer lugar al propietario, y por su mediación, a la economía nacional; pero en ciertos casos pueden y deben prestar también utilidad a otras personas, aunque en menor medida que la que da el dominio pleno.

851. C851. CLASIFICACIÓNLASIFICACIÓN DEDE LOSLOS DERECHOSDERECHOS REALESREALES LIMITADOSLIMITADOS..Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categorías:

derechos reales limitados de goce y derechos reales de garantía. Los primeros son los que permiten el uso directo de la cosa; los segundos son los que facultan la utilización indirecta de la cosa, esto es, su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla la obligación cuya ejecución garantizan.

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852. 852. AA) E) ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN DEDE LOSLOS DERECHOSDERECHOS REALESREALES LIMITADOSLIMITADOS DEDE GOCEGOCE..En nuestro ordenamiento jurídico son derechos reales limitados de goce:

el fideicomiso, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres prediales.

1) Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. El fiduciario, que es la persona que tiene la propiedad fiduciaria, si bien puede mudar la forma de las especies comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general, como el propietario absoluto, menoscabar su integridad y valor; por el contrario, está obligado a conservarlos.

2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible (consumible); o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (consumible) (art. 764).

3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.

4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (art. 811).

5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño (art. 820). El gravamen se traduce en la prestación de servicios determinados por un predio a otro de distinto dueño. El contenido de las servidumbres no es, por cierto, el mismo; es muy diverso, según de la que se trate. Así, por ejemplo, la servidumbre de acueducto es aquella que autoriza para conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado; comprende el derecho de cons- truir obras de arte y desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76). La servidumbre altius non tollendi impone al dueño del predio sirviente (el que sufre el gravamen) la prohibición de elevar sus paredes o el edificio más allá de cierta altura (art. 823).

Una enumeración de las múltiples formas de servidumbres prediales sería imposible. Pero, en general, puede afirmarse que las servidumbres conceden goce muy limitado sobre la propiedad inmueble ajena.

853. 853. BB) E) ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN DEDE LOSLOS PRINCIPALESPRINCIPALES DERECHOSDERECHOS REALESREALES DEDE GARANTÍAGARANTÍA. S. SONON TALESTALES LALA PRENDAPRENDA YY LALA HIPOTECAHIPOTECA..

1) La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen a favor del acreedor sobre una cosa mueble determinada en garantía del crédito, quedando habilitado el acreedor, en caso de que éste no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor.

Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda se llama sin desplazamiento; si lo entrega al acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o con desplazamiento.

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2) La hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye a favor del acreedor sobre un inmueble determinado en garantía del crédito, permaneciendo la cosa en poder de su dueño y quedando habilitado el acreedor, en caso de que el crédito no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor.

Por excepción, ciertas cosas muebles, como las naves aéreas y los buques y artefactos navales de más de cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos en los respectivos Registros de Matrícula, son susceptibles de hipoteca, conforme a lo que expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la tradición de los muebles registrados.

La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, además del derecho de persecución –común a todo derecho real–, el llamado derecho o facultad de realización de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligación, a instar, en conformidad a la ley, la venta de la cosa garante, a fin de poder cubrir y percibir el importe íntegro del crédito con el producto de la venta.

854. E854. ELL CENSOCENSO..Los derechos reales de garantía que hemos visto anteriormente, la

prenda y la hipoteca, sirven para caucionar cualquier derecho personal o crédito; hay también otro derecho real que desempeña la función de garantía, pero sólo para un derecho personal determinado, con el cual forma una unidad institucional: es el censo. Veamos esquemáticamente su configuración jurídica.

Dice el Código Civil que se constituye un censo cuando una persona (censuario) contrae la obligación de pagar a otra (censualista) un rédito anual reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus vende a Secundus una finca en determinada suma de dinero, conviniéndose que esta suma siga en poder del comprador, el cual constituye un censo, es decir, contrae la obligación de pagar un rédito o canon anual al vendedor, gravando la finca.

No hay obligación de devolver el capital; el censuario que está al día en el pago de los cánones puede hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso la carga del censo se redime (arts. 2029, 2030 y 2039).

Correlativo a la obligación de pagar los réditos, es el derecho personal de exigirlos por parte del censualista. Dicha obligación es propiamente una carga real, que es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe hacerse por el titular activo del derecho real (el dueño de la finca en el censo) o de la posesión que existe sobre ella. Trátase de una carga real para el dueño de la finca, deudor de los cánones o réditos, porque la obligación de pagar el rédito, canon o censo, como también se llama, sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar (art. 2033).

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Pero el censualista tiene no sólo un derecho personal, sino también un derecho real para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los cánones vencidos (art. 2034).

Ambas situaciones están resumidas por la ley al decir que “el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta” (art. 579). Como derecho real, el censo, dentro de nuestra legislación, podría definirse que es el derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto sobre él y los cánones o réditos que debe efectuar el dueño del inmueble en razón de haber reconocido a otra persona ese capital a perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los réditos.

Naturaleza jurídica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o préstamo a interés garantido con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo siempre impone la obligación de devolver el capital prestado; el censo, por el contrario, no obliga a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por otra parte, los réditos no son intereses, es decir, cantidades que se deben además del capital; son sólo la única contraprestación del censuario a la del capital que reconoce al censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligación puramente personal; el censo garantiza una carga real. Agréguese todavía que la hipoteca puede o no constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como garantía, es inherente e inseparable del contrato de censo.

Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no es una simple forma de otras figuras jurídicas, sino una institución con caracteres propios y peculiares.

Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histórico ligado con la economía y organización social de los tiempos feudales. Hoy a nada responde.

855. C855. CARÁCTERARÁCTER REALREAL DEDE LOSLOS DERECHOSDERECHOS DEDE GARANTÍAGARANTÍA..a) Algunos autores sostienen que los derechos reales de garantía no son

en verdad derechos reales, porque, en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor no tiene un poder directo sobre la cosa.

b) La refutación resulta sencilla. Todo depende del concepto que se tenga sobre lo que significa ese poder. Si se mira como una relación material y tangible, claro que los derechos en referencia no serían reales. Pero dicho criterio es erróneo. Su aplicación nos llevaría al extremo absurdo de calificar como derecho real el depósito por la sola circunstancia de que la cosa se coloca materialmente en poder del depositario.

Jurídicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo poder que puede ejercer sobre ella el titular del derecho sin mediación de otra persona; la existencia o no existencia de actos materiales de aprehensión es indiferente. Si se considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin el concurso de terceros, la venta del bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que tiene un poder directo sobre el bien raíz hipotecado, sobre su valor de cambio.

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c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti a la cabeza, sostiene que la prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino instituciones de derecho procesal, pues dichas garantías atribuirían una acción ejecutiva de carácter particular, que se distinguiría de la acción ejecutiva común por ser especial y reforzada.

En contra, la opinión mayoritaria hace ver que la sujeción de la cosa al poder de expropiar del acreedor (es decir, al poder de pedir a la justicia que se desposea al deudor de la cosa garante para ser vendida y con el precio pagarse del crédito) existe desde el momento de la constitución de la prenda o hipoteca y por tanto antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa queda expuesto a la eventualidad de la acción de ejecución forzada y tiene la obligación de no disminuir la garantía del deudor, como en la hipoteca, (C. Civil chileno, art. 2427). De estas razones fluye también que la prenda y la hipoteca pertenecen al derecho sustantivo y que su naturaleza es real.

856. C856. CONCEPCIONESONCEPCIONES SOBRESOBRE LOSLOS DERECHOSDERECHOS REALESREALES LIMITADOSLIMITADOS..a) La concepción clásica afirma que el dominio es una suma de derechos

parciales, autónomos pero encerrados dentro del dominio; los derechos reales limitados son fraccionamientos o desmembramientos de la propiedad: se separan de ella y la dejan con uno o más miembros o fracciones de menos. Al constituirse un derecho real limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que viva fuera de éste; por ejemplo, al establecerse un usufructo, lo que se hace, en buen romance, es sacar desde dentro de la propiedad el derecho de usufructo contenido en ella, atribuyéndose a persona distinta del dueño. A éste lo sucedería en la facultad de que se trate el titular del derecho real limitado; el último de los nombrados adquiriría por tradición el respectivo derecho.

b) La concepción moderna sostiene que el derecho de dominio lejos está de ser la suma de una serie de facultades; es un derecho único que comprende todos los poderes posibles de goce y disposición; los derechos reales limitados no son facultades desgajadas o desprendidas del dominio, que, existiendo con fisonomía propia dentro de éste, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades que forman el contenido del dominio no tienen, dentro de éste, autonomía alguna; todas ellas forman un derecho único, el de propiedad. La autonomía de los derechos reales limitados sólo existe cuando ellos se consideran fuera del dominio, siendo de notar que no nacen desprendiéndose de éste; surgen originariamente, ex novo: no son derechos desmembrados de la propiedad, que antes vivían dentro de su contenido, sino que son derechos nuevos que, las más de las veces, vienen a limitar el dominio. Por tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al propietario y éste no traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado no adquiere su titularidad por tradición o transmisión del propietario, sino por constitución del derecho a su favor.

Según esta concepción moderna, es absurdo decir que el propietario tiene dentro de su derecho de dominio, como parte de éste (pars dominii), el derecho de usufructo sobre sus bienes; así lo prueba la circunstancia de que

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cuando la propiedad y el usufructo se reúnen en una misma persona, no se dice que el último se agrega o junta a la primera, sino que el derecho de usufructo se extingue por confusión o consolidación. Más todavía, si los derechos reales limitados fueran facultades que hubieran salido del dominio, al desaparecer o extinguirse ellos, la propiedad no recobraría, como recobra, por virtud de su elasticidad, en forma automática su plenitud, sino que sería necesario un acto del titular del derecho real limitado que reintegrara la facultad al dominio del cual salió, o se desmembró. Por fin, hay derechos reales limitados que no pueden haberse separado de la propiedad, y esto por la muy sencilla razón de que la contradicen; tal, la servidumbre de no construir más arriba de cierta altura: dentro de las facultades del propietario está la de elevar su construcción hasta donde le pueda ser útil, y la facultad del titular activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce en poder exigir al dueño precisamente lo contrario de lo que éste puede hacer: que no construya más allá de cierta altura.

¿Cuál es la concepción que inspira al Código Civil chileno? Parece que la clásica, según fluye de algunas de sus disposiciones. Así, por ejemplo, señala como regla para proceder a la distribución de los efectos hereditarios, la de que si dos o más personas fueren coasignatarias de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación (art. 1337, regla 6a). Refiriéndose a la constitución de la servidumbre, habla de la tradición de ella (art. 698), o sea, el Código parte de la base de que la facultad que otorga el derecho de servidumbre ya existía dentro del dominio y que se traspasa al dueño del fundo dominante. En el Mensaje del Código Civil se dice que “la constitución de todo derecho real... exige una tradición”,424 lo que supone considerar existente dentro de la propiedad el derecho que se constituye a favor de un tercero o, al menos, la facultad que ese derecho otorga.

Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces entiende claramente que la constitución de un derecho representa el dar origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, por no existir antes, no se atribuye a un sujeto mediante la tradición. En efecto, en una disposición dice que deben inscribirse los títulos traslaticios del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc., constituidos en inmuebles, es decir, alude a derechos ya consti- tuidos a favor de un tercero y que éste traspasa después, y en otra disposición aparte habla de la constitución de esos mismos derechos (art. 52, Nº 2º), o sea, se refiere a derechos nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni fuera de él.

857. L857. LOSOS DERECHOSDERECHOS REALESREALES LIMITATIVOSLIMITATIVOS DELDEL DOMINIODOMINIO..Hemos dicho que derechos reales limitados son los que comparados con

el derecho real patrón, el dominio, presentan un contenido más restringido. La mayor parte de estos derechos son, al mismo tiempo, limitativos de la propiedad, porque limitan o restringen las facultades o poderes que ella otorga. Así, por ejemplo, el usufructo es un derecho limitado, porque sólo confiere la facultad de uso y goce de la cosa, y es, a la vez, un derecho

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limitativo del dominio, porque restringe la amplitud de las facultades del propietario, le impide el ejercicio de las facultades de uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real limitado, más precisamente una propiedad descolorida o restringida. Sin contar con que está sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la condición, no faculta al propietario fiduciario para alterar la integridad y el valor de las especies comprendidas en el fideicomiso; el fiduciario es, por lo general, responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa (art. 758). Si se reconoce que la propiedad fiduciaria es una propiedad, aunque más restringida que la absoluta, resulta evidente que es un derecho real limitado, pero no un derecho limitativo del dominio, porque mientras existe el fideicomiso no hay sino la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de propiedad al cual la fiduciaria venga a limitar. En una palabra, la propiedad fiduciaria es un dominio limitado, pero no una limitación del dominio.

La inclusión que el Código hace de la propiedad fiduciaria entre las limitaciones del dominio sólo puede explicarse considerando que las restricciones que aquélla importa representan una limitación al dominio absoluto abstractamente considerado.

858. T858. TERMINOLOGÍAERMINOLOGÍA..Los derechos limitados o restringidos se conocen también con otros

nombres: fracciones o desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de dominio y derechos reales sobre cosa ajena.

a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lógicamente deben rechazar la denominación de desmembraciones del dominio. Sin embargo, suele usarse por todos con el fin de diferenciar los derechos limitativos del dominio de las restricciones normales de la propiedad.

b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos limitados porque, como ya hemos dicho, si bien por lo general producen ese efecto, hay casos en que esto no sucede, como ocurre con la propiedad fiduciaria. Por otra parte, es posible que exista un derecho limitado que produce el efecto de limitar el dominio, pero que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se tiene un derecho limitado sobre un mueble, por ejemplo un usufructo, y el propietario abandona la cosa gravada, el usufructo, hasta que no se adquiera por ocupación la cosa abandonada, persistirá como usufructo sobre una res nullius y, por ende, no limitará ningún dominio. No puede pensarse que el usufructo desaparezca, ya que es un derecho real autónomo que concede un poder inmediato sobre la cosa, y mal podría privar el propietario, por su sola voluntad, al usufructuario de su derecho.

c) La denominación de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta, porque normalmente los derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno, perteneciente a un tercero. Sólo hace excepción el caso del derecho real limitado sobre res nullius.

En resumen, el nombre más seguro y propio, porque abarca todos los fenómenos, es el de derechos reales limitados o restringidos, porque en

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todos ellos se da el rasgo común de su contenido limitado en comparación con el dominio. El nombre de limitaciones del dominio o de derechos limitativos del dominio es justo sólo cuando el derecho limitado produce tal efecto.

859. U859. UBICACIÓNBICACIÓN DEDE LOSLOS DERECHOSDERECHOS REALESREALES LIMITADOSLIMITADOS DENTRODENTRO DELDEL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL..El Título VIII del Libro II del Código Civil, intitulado “De las limitaciones

del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria” (art. 732 y siguientes), se refiere a ésta, al usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres.

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CAPITULO XIVCAPITULO XIV

LA PROPIEDAD FIDUCIARIALA PROPIEDAD FIDUCIARIA1. GENERALIDADES1. GENERALIDADES

860. D860. DEFINICIONESEFINICIONES..En oposición a la propiedad absoluta está la propiedad fiduciaria, que es

“la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición” (art. 733, inc. 1º).

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2º y 3º).

861. P861. PERSONASERSONAS QUEQUE INTERVIENENINTERVIENEN ENEN ELEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO. S. SONON TRESTRES: : ELEL CONSTITUYENTECONSTITUYENTE, , ELEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO YY ELEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO..

1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de otra a quien grava con la obligación de restituirla a una tercera si se verifica una condición. Llámase restitución “la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso” (art. 733, inc. final).

2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitución.

3) El fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condición, debe hacerse la restitución, el traslado de la propiedad que recibió primeramente el fiduciario.

Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera Tertius (fideicomisario) cuando éste se reciba de abogado.

862. L862. LAA CONDICIÓNCONDICIÓN RESOLUTIVARESOLUTIVA ENEN ELEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO..El artículo 732 dice que “el dominio puede ser limitado de varios modos:

1º Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición”. En términos tan amplios quedan comprendidos todos los casos en que la propiedad está sujeta al gravamen de pasar a otras manos si se realiza una condición. Así, por ejemplo, tendría un dominio resoluble el comprador de una casa que quedó adeudando parte del precio; si no cumple esta obligación, se resuelve el título, el contrato, y consecuentemente la tradición; la casa, por el cumplimiento de la condición resolutoria, pasaría o retornaría a poder del vendedor. Pero no es a esta especie de propiedad

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resoluble a la que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Civil, sino a la propiedad fiduciaria, en la que al revés de lo que suele ocurrir en otros actos sometidos a condición, ésta opera sólo para el futuro y no retroactivamente.

863. E863. EXISTENCIAXISTENCIA DEDE UNUN SOLOSOLO DERECHODERECHO ENEN LALA PROPIEDADPROPIEDAD FIDUCIARIAFIDUCIARIA..El fideicomiso implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce

por el propietario fiduciario y puede llegar a ejercerse posterior y sucesivamente por el fideicomisario, si se cumple la condición. Los otros derechos reales que constituyen limitaciones suponen necesariamente la coexistencia de dos derechos de distinto carácter jurídico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen concurrentemente, el del nudo propietario como señor y dueño de la cosa y el del usufructuario en el mero goce de ella; en las servidumbres, el dueño del predio sirviente ejerce el dominio y el dueño del predio dominante, el derecho de servidumbre. Otro tanto sucede en los derechos reales de garantía: el dueño de la cosa dada en prenda o hipoteca ejerce el derecho de dominio y el acreedor prendario o hipotecario, el derecho de prenda o hipoteca, que lo habilita para sacar a remate la cosa dada en garantía, cuando el deudor no paga.

864. S864. SUSTITUCIÓNUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIAFIDEICOMISARIA..En general, sustitución hereditaria es la designación de una persona

para que reciba la herencia o legado en defecto o después del primer llamado. De ahí que haya dos clases principales de sustitución: la vulgar y la fideicomisaria.

La primera, llamada también directa o subsidiaria, es aquella en que el sustituto recibe la herencia o legado en defecto del primer favorecido que no quiere o no puede aceptar la liberalidad (art. 1156).

Sustitución fideicomisaria, indirecta u oblicua es aquella en que el sustituto recibe la herencia o el legado después del primer favorecido que disfrutó de la liberalidad durante cierto tiempo.

La verdadera sustitución es la vulgar; sin embargo, en la fideicomisaria se considera que hay sustitución porque, cumplida la condición, el fideicomisario pasa a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa asignada, el fiduciario: el fideicomisario sustituye al fiduciario.

Dice el Código Civil que “sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria” (art. 1164).

865. B865. BREVEREVE NOTICIANOTICIA HISTÓRICAHISTÓRICA DELDEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO YY LASLAS SUSTITUCIONESSUSTITUCIONES FIDEICOMISARIASFIDEICOMISARIAS..

El fideicomiso nació en Roma como un medio para eludir las incapacidades de suceder, de que adolecían, entre otros, los peregrinos. El causante o fideicomitente hacía un ruego al fiduciario para que traspasara

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los bienes al fideicomisario, el incapaz. En un principio, por este carácter de mero ruego, no se concedía acción judicial para exigir su cumplimiento; éste dependía por completo de la buena fe y conciencia de la persona a quien se hacía el ruego (fides). De este hecho y de la fórmula que se solía usar, lleva la institución el nombre de fidei tuae committo (encomiendo a tu conciencia). 425

Posteriormente, “Augusto comienza a alterar el carácter ético del fideicomiso y a convertirlo en institución jurídica; encarga la resolución de algunos casos aislados de fideicomiso a los cónsules, para que les dieran efectividad; esta práctica es continuada y en corto lapso se impone el principio de la exigibilidad de estas disposiciones de última voluntad. No obstante, la vía procesal continúa siendo inaccesible para el fideicomiso, ya que teóricamente persiste la idea de que el deber que con él se impone al fiduciario es puramente ético y no jurídico. Se podía, empero, obtener su efectividad por vía del procedimiento extraordinario, en un principio sólo ante los cónsules, y más tarde, a partir de Claudio, según la importancia de la disposición, ante éstos o ante un magistrado especial, el praetor fideicommissarius, y en su lugar el gobernador en las provincias. Reconocido tal carácter de disposición jurídica, se construyen reglas especiales aplicables a la institución, pero ya desde la época clásica se advierte cierta tendencia hacia la fusión de ellas con las propias de los legados, y en el derecho justinianeo esta fusión se alcanza definitivamente.

Como una variedad del fideicomiso, apareció en la misma Roma otra institución que respondía a fines muy distintos, y ha sido el germen de las modernas instituciones fideicomisarias: el fideicomiso sucesivo, gradual o familiar, por medio del cual el testador hacía varios llamamientos para la restitución sucesiva de los bienes o prohibía la enajenación de los mismos con objeto de que se conservaran en los individuos de una familia determinada. Con esto se perseguían los siguientes fines: a) poner freno a las prodigalidades de los hijos y salvarlos de la miseria, defendiéndolos de ellos mismos; b) evitar la disolución de las grandes familias y perpetuarlas en el tiempo, dándoles por asiento un patrimonio inalienable; c) favorecer a los libertos, haciéndoles donación de alguna finca en la cual habían de cultivar a perpetuidad la memoria del fundador. Estos fideicomisos dieron lugar a tantos abusos, que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los bienes no quedasen siempre fuera del comercio, que el fideicomiso familiar se extinguía en el cuarto grado (Novela 159)”.426

866. V866. VINCULACIONESINCULACIONES: : MAYORAZGOSMAYORAZGOS, , OBRASOBRAS PÍASPÍAS, , PATRONATOSPATRONATOS YY CAPELLANÍASCAPELLANÍAS..En la Edad Media se desarrollaron las substituciones fideicomisarias

bajo la forma de vinculaciones o vínculos. Tal es el nombre genérico que designa una serie de gravámenes e instituciones jurídicas que se caracterizan por sujetar un conjunto de bienes, unidos e íntegros, al dominio perpetuo de una serie de sucesores, en el orden establecido por el fundador, con determinadas cargas u obligaciones y con prohibición de enajenar. Las mismas palabras, en otra acepción, denotan la unión de sujeción y ciertos bienes al perpetuo dominio de una familia o de una serie de sucesores, con

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prohibición de enajenar. Distinguíanse las vinculaciones del fideicomiso familiar romano por dos caracteres: la perpetuidad y el señalamiento de un orden determinado y preestablecido de suceder.

La especie más importante de la vinculación era el mayorazgo (del latín mayor natu, mayor de nacimiento, primogénito, porque generalmente el orden sucesorio se fundaba en las preferencias de masculinidad y primogenitura), palabra que tiene tres acepciones. En una expresa el derecho del primogénito más próximo para suceder en los bienes sujetos al perpetuo dominio de su familia; en otra señala el conjunto de bienes vinculados, y, en una última significa la persona que los posee o ha de heredarlos. Algunos han observado que hay mayorazgos en que no sucede el primogénito y que también los hay que no son perpetuos; pero se ha contestado que tales casos no son mayorazgos o lo son impropios.

Los vínculos se establecen generalmente en forma de obras pías, como patronatos, capellanías.

Llámase obra pía toda fundación dirigida a fines de piedad o beneficencia, entendiéndose en general por fundación en este caso la afectación de bienes o la renta que ellos producen al fin previsto por el instituyente o fundador.

Patronato es el conjunto de derechos que tiene la persona designada en la respectiva fundación sobre los bienes vinculados a la obra pía.

El término “obra pía” se refiere, pues, a los fines que persigue la fundación; y la denominación de “patronato” se da en atención a los derechos de los administradores, llamados patronos.427

Capellanía es una obra pía o fundación piadosa hecha por una persona, el fundador, afectando ciertos bienes, o las rentas que ellos producen, al pago de los servicios religiosos que aquélla ha tenido en vista (generalmente celebración de misas en cierta capilla, iglesia o altar). La persona que recibe los bienes y a cuya propiedad pasan con la mencionada carga, es el titular de la capellanía, su poseedor o patrono. La cosa gravada se llama finca capellánica.

Las vinculaciones presentan inconvenientes de orden económico, pues substraen los bienes a la libre circulación e impiden su solícita conservación y mejoramiento, ya que sus poseedores no demuestran mayor interés en el cultivo de un suelo cuyo goce no es perpetuo; también ofrecen serios reparos de orden moral y familiar, como quiera que fomentan la envidia entre los hermanos y la consiguiente discordia familiar. Por estas razones y por la desigualdad que entrañan entre los individuos, las vinculaciones comenzaron a ser barridas desde la Revolución Francesa. Algunos Códigos las suprimieron por completo (Dinamarca, Rumania, Código italiano de 1865) y otros las aceptan en forma muy restringida (Francia, España, Código italiano de 1942).

867. E867. ELL FIDEICOMISOFIDEICOMISO YY LASLAS VINCULACIONESVINCULACIONES ENEN LALA HISTORIAHISTORIA DELDEL D DERECHOERECHO CHILENOCHILENO..

Mientras rigió la antigua legislación española, los fideicomisos y las vinculaciones tuvieron plena eficacia en Chile. Lograda la Independencia,

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los patriotas consideraron que eran instituciones perturbadoras del desarrollo económico del país e inconciliables con los principios republicanos. En julio de 1818, O’Higgins suprimió los mayorazgos; pero hubo de dejar sin efecto el decreto. Durante la legislatura del año 1826, el Congreso dedicó quince sesiones ardorosas para discutir una nueva tentativa abolicionista, la cual quedó frustrada; aun cuando los intereses creados eran escasos, sus titulares constituían un clan poderoso y los prejuicios estaban muy arraigados.428

La Constitución de 1828 declaró abolidos para siempre los mayorazgos y todas las vinculaciones que impidieran la libre enajenación de los fundos (art. 126). Estableció que sus actuales poseedores dispondrían de ellos libremente, excepto la tercera parte de su valor, que se reservaba a los inmediatos sucesores, quienes dispondrían de ella con la misma libertad. Finalmente, agregaba que los poseedores que no tuvieran herederos forzosos dispondrían precisamente de los dos tercios que le habían sido reservados, en favor de los parientes más inmediatos (art. 127).

Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicación. La Constitución de 1833 fue más sabia; quiso asegurar la libre circulación de los bienes y, al mismo tiempo, respetar el derecho de los sustitutos señalados por el fundador. Por eso prescribió que “las vinculaciones de cualquiera clase que sean, tanto las establecidas hasta aquí como las que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenación de las propiedades sobre que descansan, asegurándose a los sucesores llamados, por la respectiva institución el valor de las que se enajenaren. Una ley particular arreglará el modo de hacer efectiva esta disposición” (art. 162). Y esa ley es de 14 de julio de 1852. Dispuso la exvinculación de los bienes raíces vinculados; pasaron éstos a ser enajenables y comerciables.

A este efecto, la propiedad vinculada se tasaba; el valor de la tasación, deducidos los costos de ésta y de las demás diligencias necesarias a la exvinculación, debía imponerse a censo,429 al cuatro por ciento, en la misma finca o en otra que diera igual o mayor garantía. Exvinculada una finca, entraba al régimen normal de los bienes, como si jamás hubiera estado sometida a la vinculación; podía disponerse de ella libremente, entre vivos o por causa de muerte.

Después, el Código Civil, en su artículo 747, preceptúa que “los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados, según la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto”.

Mantuvo el Código, pues, la ley de 1852, sobre exvinculación de bienes sujetos a mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos.

Algunos años más tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dispuso también la transformación en capitales acensuados de los patronatos, capellanías y demás fideicomisos sucesivos, como asimismo de los inmuebles sujetos a prohibición perpetua de enajenar o cuya inalienabilidad hubiere de durar más de una vida o por más de treinta años.

El procedimiento de la exvinculación establecido es semejante al de la ley de 1852.

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En razón de la guerra con España, el Estado de Chile se encontró en difícil situación financiera y para procurarse una fuente de recursos dictó las leyes de 24 de septiembre y de 21 de octubre de 1865, sobre traslación de censos de las propiedades particulares al Estado. Dichas leyes establecieron la forma de redimir los censos que se habían constituido como consecuencia de la transformación de las antiguas vinculaciones. En conformidad a ellas, los propietarios que querían libertar sus fundos del gravamen debían depositar en arcas fiscales la mitad (en algunos casos un poco más) del valor del gravamen que deseaban redimir; el Estado lo reconocía íntegramente y verificaba el pago de sus intereses en conformidad a las fundaciones respectivas. Mediante este sistema el Fisco obtuvo fondos y los particulares ganaron porque redimían el censo entregando poco más de la mitad del capital, pagando el Estado los réditos como si hubiera recibido todo el capital.

La ley de 5 de octubre de 1866 restableció en todo su vigor la ley de 21 de octubre de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los plazos en ella designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso que no se admitirían redenciones de censos en virtud de la ley de 24 de septiembre de 1865 si el gravamen que impusieran al Erario Nacional excediera del 7% anual sobre el capital efectivo que se erogue.

Finalmente, resta por citar dos leyes más relacionadas con esta materia. La Ley Nº 4.448, de 31 de octubre de 1928, autorizó al Presidente de la República para hacer ingresar a fondos generales de la Nación los réditos o cánones de censos, capellanías y vinculaciones redimidas en arcas fiscales que hubieren dejado de cobrarse durante diez años consecutivos. Por su parte, la Ley Nº 5.466, de 31 de agosto de 1934, declaró que los intereses que pagare el Fisco por los capitales depositados por concepto de redención de censos, estarían afectos sólo a las contribuciones que gravasen los intereses de los bonos de la deuda interna del Estado.

868. J868. JURISPRUDENCIAURISPRUDENCIA..Sobre vinculaciones pueden verse una sentencia de 26 de junio de 1952,

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX, sec. 1a, pág. 205, y las sentencias que en esta página y las siguientes señala dicha revista. Véase también Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, 2a edición, Santiago, 1969, art. 747, págs. 154-156.

869. E869. ELL FIDEICOMISOFIDEICOMISO YY LALA SUBSTITUCIÓNSUBSTITUCIÓN FIDEICOMISARIAFIDEICOMISARIA ENEN ELEL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL..Tales instituciones no tienen en nuestro Código Civil vigente los

caracteres que presentaban en la antigua legislación; no entraban la libre circulación de los bienes, pues están prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida toda condición que tarde más de cinco (antes treinta y quince) años en cumplirse. El Mensaje del Proyecto de Código Civil dice al respecto: “Consérvase, pues, la substitución fideicomisaria..., aunque abolida en varios Códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo

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para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohíben las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión en las vinculaciones. En el censo mismo se han atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso.

Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta (ahora cinco) años en cumplirse”.

870. L870. LAA COLOCACIÓNCOLOCACIÓN DELDEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO ENEN ELEL C CÓDIGOÓDIGO..Un autor de fines del siglo pasado, don Jacinto Chacón, considera que

aun cuando no se puede reprochar de impropia la colocación de los fideicomisos en el Libro del Código que trata de la propiedad, porque entraña una limitación de ésta, se puede sí criticar al legislador “de falta de filosofía en el método por haber basado en un accidente más bien que en la esencia del asunto la ubicación de los fideicomisos. Y el accidente es que el fideicomiso limite el dominio; lo esencial está en la transmisión de la propiedad hecha a título gratuito. Por su naturaleza de acto a título gratuito y por la procedencia de los principios que rigen las sucesiones, el fideicomiso debió colocarse en el Libro III y no en el II del Código Civil”. 430.a.

La crítica del señor Chacón no ha encontrado eco. Y al contrario, se la estima infundada, pues parece lógico tratar el fideicomiso en el mismo lugar de la propiedad, ya que el Código la califica de propiedad limitada: el dominio, como dice el Mensaje, está limitado por una condición que, verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. Por otra parte, los fideicomisos también pueden instituirse por acto entre vivos. Lo esencial, para los efectos de la ubicación, es la naturaleza del derecho y no la manera de constituirlo. Está bien colocado, pues, el fideicomiso en el Libro del dominio.

2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

871. R871. REQUISITOSEQUISITOS PARAPARA LALA EXISTENCIAEXISTENCIA DELDEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO..Son tres: 1) que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad

fiduciaria sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya a favor de dos personas, el fiduciario y el fideicomisario y 3) que

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la traslación de la propiedad del primero al segundo dependa de una condición.

872. C872. COSASOSAS QUEQUE PUEDENPUEDEN CONSTITUIRSECONSTITUIRSE ENEN FIDEICOMISOFIDEICOMISO..No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una

herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos (art. 734). La frase inicial de la disposición (“no puede constituirse fideicomiso sino”) demuestra que la enumeración de las cosas sobre las que puede constituirse fideicomiso es taxativa.

Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso, la cual está obligado a conservar en su integridad y valor, no son susceptibles de fideicomiso las cosas genéricas (es decir, las determinadas por los caracteres comunes a todos los individuos de su especie o género: un automóvil de turismo o simplemente un automóvil) ni las cosas consumibles. El propósito de excluir las cosas consumibles aparece de manifiesto si se considera que en el usufructo se reglamentó especialmente el constituido sobre tales cosas (art. 764).

La Ley General de Bancos autoriza a los bancos comerciales para desempeñar diversas comisiones de confianza y, entre éstas, administrar bienes constituidos en fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo. Dicha ley agrega que “los dineros sobre que versen las comisiones de confianza o que provengan de ellas, serán invertidos de acuerdo con las instrucciones recibidas”. A falta de instrucciones, sólo podrán invertirse en los documentos o instrumentos financieros que la misma ley señala (Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de 1960, arts. 48, Nº 8, y 52, conforme a las modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.022, de 19 de agosto de 1981, y la Ley Nº 18.576, de 27 de noviembre de 1986).

Nótese que el fideicomiso no puede versar sobre el dinero, que es una cosa jurídicamente consumible, pero sí del fideicomiso pueden provenir dineros, como, por ejemplo, cuando el fideicomiso recae sobre una herencia o sobre una cuota determinada de ella, casos en que puede contener dinero; y en estas hipótesis el objeto sobre que recae el fideicomiso no es el dinero, sino la herencia o la cuota determinada de ella.431

873. S873. SOLEMNIDADOLEMNIDAD DEDE LALA CONSTITUCIÓNCONSTITUCIÓN DELDEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO..Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos

otorgado en instrumento público, o por acto testamentario (art. 735, inc. 1º).Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomiso, el

acto de la constitución es siempre solemne, y la solemnidad está representada, según los casos, por la escritura pública o el testamento.

874. I874. INSCRIPCIÓNNSCRIPCIÓN ENEN ELEL R REGISTROEGISTRO DELDEL C CONSERVADORONSERVADOR DEDE B BIENESIENES R RAÍCESAÍCES..La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble

deberá inscribirse en el competente Registro, que es el de Hipotecas y

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Gravámenes (C. Civil, art. 735, inc. 2º; Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, art. 52, Nº 2º, y 32, inc. 2º).

El rol de la inscripción conservatoria es discutido. Nadie duda de que la inscripción del fideicomiso constituido por testamento no envuelve tradición, porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes. Según Alessandri, la inscripción del fideicomiso constituido por acto testamentario representa una solemnidad;432 a juicio de Claro Solar, la ley exige dicha inscripción como medio de evitar la solución de continuidad de las inscripciones y de dar amplia publicidad a las mutaciones de dominio. 433

En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la inscripción representa la tradición de la propiedad fiduciaria del constituyente o fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir de algunos, su único rol;434 pero en el pensamiento de otros, la inscripción, además de simbolizar la tradición del fideicomiso constituido entre vivos, sería solemnidad del acto constitutivo, de tal manera que si no se realiza no habría adquisición del dominio ni fideicomiso, pues el acto constitutivo adolecería de nulidad absoluta por falta de un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto (art. 1682).435

La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe inscribirse la constitución de un fideicomiso que afecta a un inmueble, esta inscripción no es un requisito esencial para el valor del acto, y de consiguiente su omisión no trae consigo la nulidad del fideicomiso.436

875. ¿P875. ¿PUEDEUEDE UNUN FIDEICOMISOFIDEICOMISO ADQUIRIRSEADQUIRIRSE PORPOR PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN??a) La respuesta negativa se basa en la disposición que establece que los

fideicomisos no pueden constituirse sino por los medios que indica (art. 735), y entre ellos no se señala la prescripción. Y esta omisión, en un precepto de redacción limitativa, resulta más decidora si se considera que el Código expresamente dispone que el usufructo se puede adquirir por prescripción (art. 766, Nº 4º).

b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto según el cual se ganan por prescripción el dominio y los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados (art. 2498), y la propiedad fiduciaria no lo está; no hay ninguna disposición que diga que el fideicomiso no puede adquirirse por prescripción.

Ateniéndose a una rigurosidad conceptual y terminológica prolija, el profesor Somarriva enseñaba que distintas cosas son la adquisición y la constitución. A su juicio, nada se opone a la adquisición del fideicomiso sobre cosas ajenas por medio de la prescripción; pero –agregaba– no se hable de constitución del fideicomiso por prescripción, porque la constitución no la forja el decurso del tiempo.

Sin detenerse a analizar si la sutil distinción recién enunciada es en el fondo exacta o no, el redactor está con los que estiman que el fideicomiso puede adquirirse por prescripción. Esta interpretación, fuera de su valor formal, tiene, además, un fundamento sustancial que no puede ser

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contradicho: no hay ninguna razón basada en la naturaleza de las cosas que induzca a excluir el fideicomiso de los derechos que se pueden ganar por prescripción.

Por lo demás, el Código considera la propiedad fiduciaria como una forma de dominio o propiedad, de manera que al mencionarse ésta se envuelve también la fiduciaria, el dominio limitado por una condición que verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. De ahí que al enumerarse los derechos reales sólo se cite el dominio (art. 577), sin discriminación, y no se aluda a la propiedad fiduciaria; ésta se estima comprendida en aquél. Del mismo modo, al decir el Código que se ganan por prescripción el dominio y los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados (art. 2498), la referencia al dominio debe o puede entenderse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.

876. E876. EXISTENCIAXISTENCIA DEDE DOSDOS PERSONASPERSONAS..Puesto que la propiedad fiduciaria es la que está sujeta al gravamen de

pasar a otras manos por el hecho de verificarse una condición, es lógico que para que opere deba haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras pende la condición y otra que la reciba cuando la condición se haya cumplido.

La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con el gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la condición, se llama fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condición se llama fideicomisario.

Además, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomitente, que es la persona que constituye el fideicomiso.

De aquí resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta de ella desde el momento de la constitución del fideicomiso hasta el momento en que se cumple la condición.

El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este derecho le falta, según la opinión tradicional, una de sus características, la perpetuidad: está expuesto a extinguirse por realizarse una condición que es resolutoria para el fiduciario, porque pone fin al derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar de la cosa cuando la condición se ha cumplido. La condición para él es suspensiva, porque mientras pende mantiene en suspenso el derecho.

877. E877. ENN ELEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO NONO HAYHAY SINOSINO UNUN DERECHODERECHO: : ELEL DEDE PROPIEDADPROPIEDAD..La existencia de dos personas en el fideicomiso es indispensable porque

es de su esencia, pero no significa que en el fideicomiso haya dos derechos; no hay más que uno solo, el derecho de propiedad, que es ejercido sucesivamente por el fiduciario y el fideicomisario. Puede compararse esta situación con un tren en marcha entre Santiago y Concepción, al cual no puede subir sino una persona; al salir el tren de Santiago lo ocupa el fiduciario, el que continuará ocupándolo hasta que se cumpla la condición.

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Mientras el fiduciario vaya en el tren, el fideicomisario no puede subir a él; sólo tiene la expectativa de poder subir. Si se realiza la condición, desciende el fiduciario y sube el fideicomisario; se extingue para siempre el derecho del fiduciario, y sólo entonces el fideicomisario adquiere el derecho, que hasta entonces había estado en suspenso.

Veamos ahora quiénes pueden ser estas personas y las situaciones que pueden presentarse.

878. E878. ELL FIDUCIARIOFIDUCIARIO DEBEDEBE SERSER UNAUNA PERSONAPERSONA CIERTACIERTA YY DETERMINADADETERMINADA QUEQUE EXISTAEXISTA ENEN ELEL MOMENTOMOMENTO DEDE CONSTITUIRSECONSTITUIRSE ELEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO..

Es un principio fundamental de ciencia jurídica que para adquirir derechos se precisa existir. Así vemos aplicado este principio en el artículo 77, según el cual los derechos que se defieren a una criatura que está en el vientre materno, no los adquiere en el momento de la delación, sino en el momento del nacimiento, y mientras tanto, esos derechos permanecen en suspenso sujetos a la condición de que el nacimiento se efectúe. Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a la conclusión de que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el momento de constituirse el fideicomiso.

879. L879. LOSOS FIDUCIARIOSFIDUCIARIOS YY FIDEICOMISARIOSFIDEICOMISARIOS PUEDENPUEDEN SERSER VARIOSVARIOS, , PEROPERO NONO SUCESIVOSSUCESIVOS..

El constituyente, a virtud de lo que dispone el artículo 742, puede nombrar no sólo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero éstos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro; todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o simultáneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla en la misma forma.

880. S880. SILENCIOILENCIO RESPECTORESPECTO DELDEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO ENEN LALA CONSTITUCIÓNCONSTITUCIÓN DELDEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO..Puede acontecer que el constituyente guarde silencio respecto del

fiduciario. Así, por ejemplo, en una cláusula testamentaria puede expresar: “Dejo mi casa a Pedro una vez que se reciba de abogado”. En este caso Pedro es fideicomisario porque va a adquirir la casa una vez cumplida la condición; pero nada dice el constituyente respecto de quién va a ser fiduciario. El silencio del constituyente lo ha subsanado el legislador en el artículo 748 del Código, en el cual establece que cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendrá la propiedad fiduciaria, estando pendiente la condición, el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.

881. F881. FALTAALTA DELDEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO; ; DERECHODERECHO DEDE ACRECERACRECER..Para estudiar la falta del fiduciario, hay que distinguir según que falte

antes que se le defiera el derecho o después.a) Si se produce esta falta antes de que se le defiera el derecho, como,

por ejemplo, deja el testador a Pánfilo de fiduciario y Pánfilo es llamado al cielo por su nombre antes que el testador; en este caso, hay que

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subdistinguir según que el testador o el constituyente haya nombrado un substituto al fiduciario o no.

El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fiduciario, sino que, como después veremos, en los artículos 743 y 744 se refiere a los substitutos del fideicomisario. Pero es evidente que no hay ningún inconveniente legal para que el constituyente designe un substituto al fiduciario.

Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta el fiduciario y hay nombrado un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al substituto. Así, por ejemplo, dice el testador: “Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se case”. Si la hipótesis ocurre, la propiedad fiduciaria pasa a Juan.

Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo con el artículo 748, pasa la propiedad fiduciaria al constituyente, si viviere, o a sus herederos.

Pero puede suceder, como acabamos de indicar, que existan varios fiduciarios. En tal caso, de acuerdo con el artículo 750,existiría entre ellos el derecho de acrecer. En otros términos, quiere decir que si hay varios fiduciarios y falta uno, la porción del que falta se junta con las demás. Ejemplo: dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogado”. Fallece el testador, pero antes había fallecido Pedro. Entonces, la porción de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir, se junta a las cuotas de éstos.

b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte el fiduciario antes que se le defiera el derecho. Pero si falta después y la condición aún no se cumple, la propiedad no puede pasar al fideicomisario. Ejemplo: dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro para que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado”. Fallece el testador y Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe aún. Después fallece Pedro. Cuando fallece el fiduciario, ya transferido el derecho, como la propiedad fiduciaria es transmisible (art. 751), pasa el derecho a sus herederos. Y éstos continuarán con la propiedad fiduciaria y la restituirán al fideicomisario cuando se cumpla la condición impuesta.

882. M882. MOMENTOOMENTO ENEN QUEQUE DEBEDEBE EXISTIREXISTIR ELEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO..El fideicomisario, como sabemos, es la persona a quien pasa el dominio

una vez que se cumpla la condición. Al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica, pues ésta tiene la misma capacidad que la persona natural. Sin embargo, entre el fiduciario y el fideicomisario hay una diferencia, y ella dice relación con el momento en que deben existir ambos. Vimos poco más arriba que el fiduciario debe existir al momento en que se constituye el fideicomiso; en cambio, en lo que respecta al fideicomisario, no es necesario que él exista en ese momento: basta que exista al momento de cumplirse la condición, porque sólo entonces adquiere el derecho; antes no tiene ninguno.

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El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737). Debe existir, sí, en todo caso, antes que pasen más de cinco años desde la delación de la propiedad fiduciaria (art. 737 y 738 en relación con el 739).

883. P883. PLURALIDADLURALIDAD DEDE FIDEICOMISARIOSFIDEICOMISARIOS..Al igual que en el caso del fiduciario, de acuerdo con el artículo 742,

puede acontecer que el constituyente designe dos o más fideicomisarios. La ley lo faculta para ello en forma expresa. Así, por ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro, que pasará a Juan y a Diego, si fulano es Presidente de la República”. En este caso, existen dos fideicomisarios. Hay algo más. El artículo 746 del Código permite en forma implícita, que dos, tres o más fideicomisarios puedan ser personas que no existan, sino que se espera que existan. Ahora bien, en este caso dispone el artículo 746 que los fideicomisarios irán entrando en el goce de la cosa a medida que existan, a medida que se vaya cumpliendo la condición. Así, por ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan y Antonio, cuando se reciban de abogados”. Se recibe Diego de abogado, entonces entra al goce del fideicomiso; cuatro años después Juan se recibe, también entra al fideicomiso; y por último, al recibirse, entraría Antonio. Cumplida la condición respecto de uno de los fideicomisarios, entra éste en el goce total de la cosa, extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros fideicomisarios entran en el goce de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condición de la cual pende su derecho.

884. F884. FALTAALTA DEDE NOMBRAMIENTONOMBRAMIENTO DELDEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO..También puede presentarse el caso de que el testador o el constituyente

guarde silencio respecto de la persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo: “Dejo esta casa a Pedro, que la perderá si contrae matrimonio con fulana de tal”. Indiscutiblemente que aquí Pedro tiene el carácter de propietario fiduciario; pero no ha determinado el constituyente quién es el fideicomisario. En otras palabras, no ha determinado el testador a quién va a pasar la propiedad una vez cumplida la condición.

En esta hipótesis, no resuelta por el legislador, según algunos no habría inconveniente en aplicar por analogía lo que el artículo 748 del Código establece con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artículo analógicamente, tendríamos que sería fideicomisario el propio constituyente, o en caso de faltar éste, sus herederos. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que la posibilidad de que el constituyente pueda ser fideicomisario se halla implícitamente desechada en nuestro Derecho, pues si bien el artículo 748 dispone que al faltar el fiduciario estando aún pendiente la condición, gozará la propiedad el mismo constituyente si viviere, o sus herederos, no hay precepto alguno que otorgue igual facultad al constituyente en cuanto al fideicomisario. Por otra parte, de aceptarse la teoría de que el constituyente puede ser fideicomisario, como la ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario que

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faltare, resultaría que en una misma persona podrían reunirse las tres calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario, lo que pugna con la naturaleza del fideicomiso.437

El redactor no estima acertada la interpretación judicial transcrita. Desde luego, el hecho de que una situación esté reglamentada no significa que otra que no lo está deba necesariamente considerarse inadmisible. Puede que la última sólo importe un olvido del legislador, una laguna de la ley, que sea solucionable de acuerdo con los principios de integración del ordenamiento jurídico. Es el caso de la omisión del nombramiento de fideicomisario.

La circunstancia de que un precepto (el art. 748) trate formalmente la falta de designación expresa del fiduciario y de que no haya ninguna disposición que resuelva la falta de designación del fideicomisario, sería argumento para rechazar la posibilidad de mirar al constituyente como fideicomisario, cuando no ha sido nombrado éste, si el precepto del artículo 748 consagrara un favor de la ley, o se estimare disposición prohibitiva u otra cosa por el estilo; pero nada de esto sucede. El artículo 748 es una simple norma supletoria de la voluntad del hombre, perfectamente aplicable en una hipótesis diversa si concurren razones análogas o parecidas.

Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pudieran reunirse en una misma persona las calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario no atenta contra la naturaleza del fideicomiso si al momento de constituirse éste no hay identidad entre fiduciario y fideicomisario; el que posteriormente se produzca tal identidad sólo significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario (art. 763, Nº 6º).

En resumen, nada se opone a la aplicación analógica del artículo 748 en cuanto señala al constituyente como fiduciario cuando éste no se designa expresamente en la constitución del fideicomiso; por tanto, y del mismo modo, si no se designa al fideicomisario, toma esta calidad el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.

885. E885. EFECTOSFECTOS QUEQUE PRODUCEPRODUCE LALA FALTAFALTA DELDEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO..Para estudiar los efectos que produce la falta del fideicomisario, hay que

distinguir según que ella se produzca antes de cumplida la condición o después de verificada ésta.

1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condición. Así, por ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de abogado”; pero Juan fallece antes de recibir el título. En este caso, el fideicomisario falta antes de que se cumpla la condición.

Puede suceder que el constituyente haya designado un substituto y, entonces, pasaría éste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si no hay substituto, el fideicomisario que falta, como lo establece expresamente el artículo 762, no transmite a sus herederos no siquiera la expectativa de llegar a ser dueño alguna vez de la cosa: porque, como ya lo hemos dicho, hay una condición que tácita o expresamente siempre existe en el fideicomiso, y ella es la de que exista la persona del fideicomisario al

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momento de cumplirse la condición. De manera que en este caso, no habiendo substituto y faltando el fideicomisario, lo que acontece es que lisa y llanamente se consolida la propiedad del propietario fiduciario: porque falla la condición. Y como el propietario fiduciario es dueño de la cosa bajo condición resolutoria, y ha fallado ésta, pasa a ser dueño absoluto de la cosa dada en fideicomiso.

2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condición. Este caso no presenta ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez verificada la condición, quiere decir que la cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas generales de la sucesión por causa de muerte.

886. L886. LOSOS SUBSTITUTOSSUBSTITUTOS DEDE LOSLOS FIDEICOMISARIOSFIDEICOMISARIOS..El legislador se refiere expresamente a los substitutos en los artículos

743 y 744. Son substitutos aquellas personas a quienes, por disposición del constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la restitución, es decir, antes de que se traslade la propiedad en su favor.

887. P887. PRINCIPIOSRINCIPIOS QUEQUE RIGENRIGEN LASLAS SUBSTITUCIONESSUBSTITUCIONES..1) Las substituciones se entienden vulgares, es decir, sólo operan

cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de cumplirse la condición, que es el hecho que para él determina la adquisición del derecho, obra en su lugar el substituto; pero si falta después que la condición se ha cumplido, entonces el substituto no tiene derecho alguno, porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el artículo 762. Veamos un ejemplo; habla el testador: “Dejo mi quinta frutal a Nicanor para que la adquiera Pablo cuando escriba y publique una oda a la ciruela. Escrita y publicada ésta, muere Pablo: no hay duda que, como ya se cumplió la condición, Pablo adquirió la propiedad y, al morir, la transmite a sus herederos.

2) No hay más substitutos que los que expresamente haya designado el constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, además, pueden nombrarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro. Así lo disponen los artículos 743 y 744. Este último artículo excluye hasta los descendientes legítimos del fideicomisario nombrado, porque, como dice el artículo 762, el fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite ningún derecho.

888. P888. PROHIBICIÓNROHIBICIÓN DEDE LOSLOS FIDEICOMISOSFIDEICOMISOS SUCESIVOSSUCESIVOS..Por razones de conveniencia pública, que se expresan en el Mensaje que

acompañó el Código Civil al Congreso, la ley prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos: embarazan la circulación de los bienes y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Dice el artículo 745, inciso 1º: “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra”.

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La sanción de este artículo debería ser la nulidad absoluta, pues se trata de una ley prohibitiva; sin embargo, el legislador señala otros efectos para el caso de la infracción, y, en conformidad al artículo 10, deberá aplicarse esta sanción especial. La sanción que establece el artículo 745 es la de que si de hecho se constituyen dos o más fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los demás. La ley considera que todos los fideicomisarios que el constituyente ha señalado como sucesivos, tienen en este caso el carácter de substitutos, de manera que cuando uno de ellos, en el orden de precedencia señalado por el constituyente, adquiere el fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes.

Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A se recibe de una cosa en el carácter de fiduciario con el gravamen de entregarla a B cuando se cumpla la condición, la cual B deberá, a su vez, restituirla a C, cuando se realice la segunda condición, y C a D, cuando una tercera condición se cumpla. En este caso, cumplida esa primera condición, adquiere la cosa B, y por este solo hecho cesa para siempre la expectativa de C y D; pero si en el momento de cumplirse la primera condición B no existe, de manera que no puede adquirir la cosa, la adquiere C, que para este efecto es considerado como substituto, y al adquirirla C se extingue la expectativa de D, y si al cumplimiento de la primera condición faltan B y C, la cosa la adquiere D.

889. C889. CONSTITUCIÓNONSTITUCIÓN AA LALA VEZVEZ DEDE UNUN USUFRUCTOUSUFRUCTO YY UNUN FIDEICOMISOFIDEICOMISO..La ley impide que una cosa esté sujeta sucesivamente a un gravamen;

pero permite que una misma propiedad se constituya a la vez en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra (art. 736). Por ejemplo, dice don Andrés Bello en una nota, se deja el usufructo de una cosa a B por diez años, y se dispone al mismo tiempo que pase la misma cosa a C, con tal que se reciba de abogado.

“La duda que puede surgir acerca de esta disposición es la siguiente: mientras no se cumpla la condición, ¿ a quién toca la propiedad de la cosa? No a B, porque se supone que la intención del testador es concederle un mero usufructo; ni mucho menos a C, que, mientras pende la condición, no tiene derecho alguno actual, sino eventual, esto es, una simple expectativa. Se trata, en una palabra, de saber quién es respecto al fideicomiso el propietario fiduciario, que mientras dura el usufructo es al mismo tiempo nudo propietario de la cosa fructuaria. La respuesta es obvia: la persona que debe quedarse con dicha cosa si el fideicomisario no cumple la condición. Si el testador no ha designado otra persona, la propiedad fiduciaria pertenece a los herederos del testador, el constituyente. Supongamos, en efecto, que a la expiración de los diez años, esté todavía pendiente la condición, el usufructo se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan fiduciariamente de ella mientras pende la condición; si ésta se cumple restituyen la cosa al fideicomisario; si falla, la adquieren en propiedad absoluta. Dado el caso que se cumpla la condición mientras dura el usufructo, adquiriría el fideicomisario la nuda propiedad y continuará el

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usufructo hasta la expiración de los diez años; a menos que el testador haya dispuesto otra cosa.”438

Una cláusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:“Lego tal cosa a A, y cuando A se muera, pasará a B”. Cabe preguntarse

si en este caso hay usufructo fideicomiso; será fideicomiso si la restitución de la cosa depende de alguna condición, y en este caso hay condición, y es la de que B exista al tiempo de morir A, porque en todo fideicomiso va envuelta la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario al tiempo de la restitución; de manera que si en el momento de la muerte de A, B no existe, la propiedad no estará sujeta a restitución y pasará a los herederos de A en forma de propiedad absoluta.

890. E890. EXISTENCIAXISTENCIA DEDE UNAUNA CONDICIÓNCONDICIÓN..El tercer requisito necesario para que haya fideicomiso es la existencia

de una condición, la cual no puede faltar porque es la que le da su naturaleza jurídica a la institución. Sabemos que condición es todo hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición o la extinción de un derecho. Lo que caracteriza a una condición es la incertidumbre de su realización. Todo fideicomiso lleva en sí una incertidumbre, y es ésta la más fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre termina, mientras que la terminación del fideicomiso es eventual: puede que se verifique la restitución y puede que no.

Por eso las asignaciones a día, que no equivalgan a condición, no constituyen fideicomiso, según lo dispone expresamente el artículo 741.

El artículo 1083 dice: “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones”.

De manera que cuando se hace una asignación a día incierto, se constituye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este día incierto, sea determinado o no, son siempre condicionales; y, finalmente, la asignación desde día cierto pero indeterminado es condicional, y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día, como lo dice el inciso 1º del artículo 1085, que en su inciso 2º agrega: “Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1º del artículo precedente”, que dice: “La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. A estas disposiciones se remite el artículo 741.

Determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces, difícil; cada caso queda entregado a lo que resuelven los jueces, quienes para hacerlo deberán tomar en cuenta la intención del testador.

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891. ¿D891. ¿DEE QUÉQUÉ NATURALEZANATURALEZA ESES LALA CONDICIÓNCONDICIÓN DEDE QUEQUE PENDEPENDE LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN DEDE UNUN FIDEICOMISOFIDEICOMISO??

De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse que es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, ya que mientras la condición está pendiente, su derecho está en suspenso.

La condición del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su poder.

892. L892. LAA CONDICIÓNCONDICIÓN JURÍDICAJURÍDICA OO LEGALLEGAL DELDEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO..Al lado de las condiciones que las partes pueden o no insertar en los

actos jurídicos, según lo determine su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la constitución o esquema mismo de dichos actos y que el legislador impone como requisito o presupuesto de ellos , no pudiendo, en consecuencia, las partes prescindir de esas condiciones. Las primeras se llaman de hecho o voluntarias (condiciones facti); las segundas se designan con los nombres de legales, tácitas o de derecho (condiciones iuris). Estas últimas pueden definirse, pues como aquellas en que el hecho futuro e incierto constituye, por disposición de la ley, un presupuesto o requisito de la eficacia de un acto jurídico. Trátase de imposiciones o exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva del acto; son hechos que tipifican a éste y forman parte de su esquema característico e inamovible. La incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza del acto en que debe concurrir la condicio iuris; por ende, la mención expresa de ella no agrega ni quita nada a dicho acto. Finalmente, las condiciones jurídicas o legales, al menos en principio, producen sólo efectos para el porvenir (ex nunc) y no obran hacia atrás, con efecto retroactivo (ex tunc).

Ahora bien, el fideicomiso tiene una condición jurídica: la existencia del fideicomisario a la época en que corresponde trasladarle a él la propiedad desde las manos del fiduciario; dice el Código: “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución” (art. 738, inc. 1º).

El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista (art. 737). No importa que falte el fideicomisario en el momento en que es llamado al goce del derecho el fiduciario, porque en ese entonces sólo hay para el primero una expectativa, de manera que basta que su existencia misma sea también una expectativa. Pero la incertidumbre debe despejarse a la época de la restitución, porque es la época en que al fiduciario toca asumir la titularidad del dominio, y toda adquisición de derechos supone necesariamente la existencia del sujeto adquirente al tiempo de la adquisición. Lo dicen la lógica y el Código, no una vez sino muchas. Así, por ejemplo, declara el Código que para ser capaz de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo condición suspensiva es preciso existir al tiempo de abrirse la sucesión

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y también en el momento de cumplirse la condición, y agrega que a pesar de esto serán válidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, con tal que ellas existieren antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962).

893. S893. SII ELEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO FALTAFALTA ANTESANTES DEDE LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN DEDE LALA COSACOSA, , ELEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO SESE EXTINGUEEXTINGUE..

Siendo la existencia del fideicomisario a la época de la restitución un supuesto o requisito para que ésta opere, natural es que si el fideicomisario fallece o falta antes de que llegue el momento de la restitución de la cosa, se extinga el fideicomiso, porque la condición ha fallado, y fallida la condición se consolida el derecho del fiduciario. Por eso el artículo 762 dispone que “el fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere”.

894. I894. INCERTIDUMBRENCERTIDUMBRE DEDE LALA EXISTENCIAEXISTENCIA DELDEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO AA LALA ÉPOCAÉPOCA DEDE LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..

Por su naturaleza, los actos sujetos a condición jurídica o legal envuelven necesariamente una incertidumbre, y en el fideicomiso esta incertidumbre esencial es la existencia del fideicomisario o su substituto a la época de la restitución. Otras incertidumbres pueden o no determinar la eficacia de la propiedad fiduciaria; pero sólo como agregados a la básica de la existencia del fideicomisario. Por eso el Código dice que “a esta condición de existencias pueden (es decir sí y no) agregarse otras copulativa o disyuntivamente” (art. 738, inc. 2º).

De la circunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una condición, un hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la existencia del fideicomisario a la época de la restitución, no hay condición ni por ende fideicomiso. No hay fideicomiso si no cabe duda de que el llamado fideicomisario pasará a ser titular de la propiedad, dueño, desde el día en que la persona a la cual se le defirió el goce de la cosa deberá restituirla. Ejemplo: “Dejo a Antonio Torres Heredia, hasta su muerte, mi quinta ‘El Camborio’; y después de los días de Antonio, pase dicha quinta a la municipalidad dentro de cuyos límites jurisdiccionales está situada”. Siendo la municipalidad una persona jurídica de existencia permanente (al menos es lo ordinario y normal), se sabe que existirá y que tarde o temprano recogerá la propiedad. La asignación del ejemplo es un usufructo. En cambio, si el asignatario fuera una persona natural se trataría de un fideicomiso, porque nacer o morir antes de la época de la restitución es un hecho incierto. Nadie sabe si el que se espera, vendrá, y tampoco se sabe cuándo el que ya vino bajará hacia el polvo.

En concordancia con todo lo expresado, el Código Civil, en el párrafo “De las asignaciones testamentarias a día”, señala que la asignación desde día

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cierto y determinado da al asignatario, a partir del momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el día. Dice, por ejemplo, el testador: “Dejo mi casa a Rosalba desde el 18 de septiembre del año 1994”. Muere el 1º de enero de 1993. Desde este día es propietaria Rosalba, pero no podrá reclamarla antes del 18 de septiembre de 1994; mientras tanto, la casa la tendrán en usufructo los herederos del testador. Pero si éste impone expresamente la condición de existir el asignatario (Rosalba) en el día prefijado (el 18 en el ejemplo), habría fideicomiso, pues se está en presencia de un hecho incierto.

La asignación desde día cierto pero indeterminado, es decir, del día que se sabe llegará pero no cuándo (como el de la muerte), es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día (como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, dice el Código, más exacto sería decir “una persona jurídica permanente”), esta persona adquiere la asignación desde que se defiere (art.1085). En este caso no hay incertidumbre porque, como dice Bello en una nota, “el establecimiento legal permanente es una persona eterna”. La persona jurídica adquirirá, pues, la propiedad de la cosa asignada desde la muerte del testador; pero no tendrá el derecho de reclamarla antes que llegue el día cierto pero indeterminado; hasta que llegue y el día se determine por la ocurrencia del hecho considerado, tendrá el usufructo de la cosa la persona que haya señalado el testador. Ejemplo puesto por el mismo Bello en una nota: “Goce Juan mi hacienda tal hasta su muerte; y después de los días de Juan, pase dicha hacienda a la casa de expósitos”.

Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la fecha de la restitución; pero no comprende por qué el Código exigió que el cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto. Piensa que lo esencial es la incertidumbre sobre la suerte de la propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o se consolida en las del fiduciario, Por eso, si el fideicomiso es una persona jurídica, bien podría operar otra condición que la de existencia. No se comprende la razón por la cual no podría dejarse la propiedad de una cosa a una persona para que pase al patrimonio de una persona jurídica si se cumple una condición cualquiera. Pero, en fin, no vale la pena insistir en esta observación, sobre todo en los tiempos actuales, en que la propiedad fiduciaria tiende a suprimirse de los Códigos, recogiéndose algunos de sus aspectos dentro de los moldes del usufructo.

895. C895. CONDICIONESONDICIONES AGREGADASAGREGADAS COPULATIVACOPULATIVA OO DISYUNTIVAMENTEDISYUNTIVAMENTE AA LALA DEDE LALA EXISTENCIAEXISTENCIA DELDEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO..

El artículo 738 dice que a la condición de que exista el fideicomisario a la época de la restitución, pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.

Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la restitución; cuando

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se han agregado varias condiciones copulativamente, es necesario que todas ellas se cumplan para que el fideicomisario pueda reclamar la cosa.

Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra; pero entendiéndose que siempre deberá cumplirse la condición tácita que indica el artículo 738.

Cuando se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se recibe de abogado y si se casa, hay tres condiciones que deben cumplirse copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que Juan tenga el derecho de reclamar el automóvil:

1) que se reciba de abogado; 2) que se case y 3) que exista a la época de la restitución. Si se realizan estos tres hechos, adquiere el automóvil, pero si cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de las condiciones, ningún derecho adquirirá.

Recuérdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria, de manera que si se casa o si se recibe de abogado con posterioridad a ese lapso, tampoco tiene derecho.

En cambio, si se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no es necesario que los dos hechos se cumplan para que Juan adquiera el legado. Basta con la realización de un solo hecho, y así, si se casa, adquirirá el automóvil, aun cuando no se haya recibido de abogado, y viceversa; pero en todo caso es menester que exista al tiempo de la restitución, porque la condición tácita que supone la ley concurre copulativamente con todas o con una o más de las señaladas por el constituyente.

896. T896. TIEMPOIEMPO ENEN QUEQUE CADUCACADUCA LALA CONDICIÓNCONDICIÓN ENEN ELEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO..Dante Alighieri decía en “El Infierno” de su Divina Comedia: “Non men

che saper, dubbiar m’aggrada” , o sea: “No menos que el saber me place el dudar”. Esta demostración de sabiduría y gusto especulativo no cuadra en el terreno práctico en que la falta de certidumbre es infernalmente perniciosa. Nadie quiere trabajar y mejorar las cosas si no sabe si las conservará o perderá. Por eso, el Código Civil procuró no dejar por mucho tiempo en la incertidumbre la suerte definitiva de la propiedad fiduciaria y dispuso que “toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida... Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria” (art. 739), es decir, desde el día en que el fiduciario es llamado al goce de la propiedad fiduciaria; en otras palabras, desde el día en que se le llama a recibir la cosa sobre la cual está constituida tal propiedad.

Hay una excepción a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitución, o sea, la traslación de la propiedad al fideicomisario, no se entiende fallar la condición aunque el fiduciario sobreviva por más de cinco años (art. 739). En este caso él goza de la cosa como propietario hasta el fin de sus días. Establecer lo contrario, o sea, que, conforme a la regla, el día de la muerte debería ocurrir dentro de

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los cinco años– habría sido no sólo absurdo y un poco macabro, sino también una tentación para algún fideicomisario desaprensivo: ante el temor de que se le escapara la propiedad por no ser llevado oportunamente el fiduciario al seno de Abraham o limbo de los justos, podría verse impelido a mandarlo por su cuenta, y todo asesinato repugna a los hombres normales, y más cuando lo mueven intereses pecuniarios.

897. D897. DETERMINACIÓNETERMINACIÓN DEDE LALA CONDICIÓNCONDICIÓN CUANDOCUANDO ESES LALA MUERTEMUERTE DELDEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO LALA QUEQUE FIJAFIJA LALA FECHAFECHA DEDE LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..

La simple lectura del artículo 739 podría hacer creer que la muerte de una persona es condición, puesto que da reglas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución del fideicomiso; pero la muerte de una persona no puede ser, ni es una condición, porque lo que caracteriza a ésta es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. Así lo ha entendido el artículo 1081. De manera que por expresas disposiciones del Código, la muerte de una persona no es condición, pues carece del requisito de la incertidumbre. Cabe entonces preguntar dónde está la condición en este caso, cuando es la muerte del fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitución. La condición está en la existencia del fideicomisario en el día de la muerte del fiduciario: que aquél exista o no en el infausto día es, evidentemente, un hecho incierto. La disposición, ubicada en el Título relativo al fideicomiso y no en el del usufructo, mira el asunto del lado del fideicomisario. Para él, la propiedad es desde día cierto pero indeterminado, o sea, el comienzo de su derecho lo marca una condición. Por eso, el Código, al hablar de las asignaciones testamentarias a día, señala que “la asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día” (art. 1085, inc. 1º). Por tanto, si en la constitución del fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deberá restituirse a otro el día de la muerte del primero, por ese solo hecho se entiende la condición de existir el mismo día el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrés Bello remacha la conclusión con el siguiente ejemplo: “Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de dejarla después de sus días a Juan”. Juan es fideicomisario según el artículo 1085, y si muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a éste, y Pedro re- tiene la hacienda sin cargo de restitución. La asignación es un verdadero fideicomiso”.439

Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitución, el fideicomisario, si no existe al momento de constituirse el gravamen, deberá existir antes que pasen cinco años, pues de lo contrario esa condición de existencia se tiene por fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Código admite que las personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, adquieran la asignación si llegan a existir antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962, inc. 3º). Resulta, pues, que en el fideicomiso la referida condición de existencia tiene un plazo de cinco años para cumplirse, y diez tratándose de asignaciones testamentarias. Ahora bien, como el fideicomiso no sólo puede constituirse por acto entre vivos, sino también por acto

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testamentario (art. 735), quiere decir que cuando se constituye por esta vía, o sea, a través de una asignación testamentaria, cabe dudar si a dicha condición de existencia se aplica el plazo de diez años contemplado para las asignaciones o el de cinco previsto para el fideicomiso. ¿Cuál es la disposición que debe prevalecer? ¿Cuál ha de considerarse particular o especial? A juicio del redactor, prima la norma del artículo 739, porque ella figura después de la que establece que los fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario y, en consecuencia, el plazo de caducidad de la condición, el de cinco años que marca el artículo 739, se aplica cualquiera que sea la vía de la constitución del fideicomiso. El artículo 739 es la norma especial o particular de éste, y su especialidad comprende tanto al fideicomiso constituido por acto entre vivos como al constituido por acto testamentario. Además, no habría razón justificante para hacer la distinción y aplicar a la condición de existencia el plazo de caducidad del artículo 739 cuando el fideicomiso se constituyera por acto entre vivos otorgado en instrumento público, y el de las asignaciones cuando se constituyera por acto testamentario.

La diferenciación de plazo, por lo que toca a la condición de existencia, entre las asignaciones testamentarias en general y las que importen un fideicomiso, no existía originariamente; el plazo era el mismo: treinta años en el Código aprobado en 1855, y quince después de las modificaciones que le introdujo la Ley Nº 6.162, de 13 de marzo de 1938. La diferenciación anotada se produjo con la Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968 y que entró en vigor un año después. Esa ley modificó diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico y acortó principalmente diversos plazos de prescripción y de otro carácter. Pues bien, el proyecto de esta ley enviado por el Ejecutivo consagraba en los artículos 739 y 962 un mismo plazo de caducidad, el de cinco años. La Cámara de Diputados aprobó en idénticos términos el proyecto; pero la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado alteró el plazo en el artículo 962, y lo extendió a diez años. Consideró, según expone en su informe, que en las hipótesis de esta norma fijar un lapso de sólo cinco años equivaldría a hacer desaparecer la institución, pues, dadas las circunstancias concretas en que ella suele operar, el plazo resulta muy exiguo. La modificación fue aceptada por el Senado y la Cámara no puso reparos en un nuevo trámite constitucional. Y así quedó definitivamente en la ley.

La razón expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quizá podría aclararse pensando en las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, asignaciones que valen si el servicio se presta antes de expirar los diez años subsiguientes a la muerte del testador, aunque la persona que preste el servicio no haya existido en ese momento (art. 962, inc. final). Si el servicio que se busca premiar requiere, por cualquier circunstancia, un lapso prudencialmente largo, se comprende que el de cinco años pueda ser insuficiente. Así ocurriría, por ejemplo, en los incentivos para descubrimientos científicos que suponen ensayos e investigaciones de largo tiempo. Pero en la otra hipótesis del artículo 962, la de las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no

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existen pero se espera que existan, no habría razón para fijarles un plazo distinto a la condición de existencia del fideicomisario. La ley pensó de otra manera y hay que respetarla.

898. P898. PLAZOLAZO DEDE CADUCIDADCADUCIDAD DEDE LASLAS CONDICIONESCONDICIONES QUEQUE NONO LOLO TIENENTIENEN FIJADOFIJADO PORPOR LEYLEY..

Según algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo máximo para que la condición se cumpla, las partes pueden fijar uno cualquiera, aunque sobrepase los diez, veinte o más años, y si no fijan ningún plazo, la condición puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando es cierto que el acontecimiento no sucederá. Por el contrario, otros afirman que toda condición caduca en el plazo máximo señalado para la prescripción extraordinaria (actualmente diez años). El Mensaje del Código Civil y diversas disposiciones revelarían que ése es el espíritu del legislador. Entre tales preceptos se citaba el artículo 739, relativo al fideicomiso, porque, en concordancia con otros, establecía un plazo de caducidad para la condición igual al requerido para la prescripción extraordinaria. Pero desde la vigencia de la Ley Nº 16.952, la mentada concordancia desapareció; en virtud de la modificación introducida por dicha ley, el artículo 739 prevé ahora otro plazo. Este, que es de cinco años, “se refiere exclusivamente a la condición de que pende la restitución de un fideicomiso, ya que no otra puede ser la interpretación del precepto, y no a las condiciones en general”. Así lo subraya la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado en su informe sobre el proyecto de aquella ley.

El problema de la caducidad de las condiciones en general y las dos tesis enunciadas serán objeto de profundización en el estudio de las obligaciones.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

I. DI. DERECHOSERECHOS

899. E899. ELL PROPIETARIOPROPIETARIO FIDUCIARIOFIDUCIARIO ESES DUEÑODUEÑO DEDE LALA COSACOSA CONSTITUIDACONSTITUIDA ENEN FIDEICOMISOFIDEICOMISO; ; CONSECUENCIASCONSECUENCIAS..

Como ya hemos dicho en más de una ocasión, en el fideicomiso o propiedad fiduciaria existe un solo derecho, el derecho de propiedad, que radicado primero en manos del propietario fiduciario, bajo condición resolutoria, después puede pasar a manos del fideicomisario. Corolario de esta afirmación es que el propietario fiduciario es dueño, tiene el derecho de dominio sobre la cosa constituida en fideicomiso. Y tan dueño es el propietario fiduciario, que el artículo 893 del Código Civil expresamente le da la acción reivindicatoria, que es la acción que defiende el derecho de dominio.

Consecuencias de que el fiduciario sea dueño de la cosa constituida en fideicomiso, son las que a continuación se estudian.

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900. 1º L900. 1º LAA PROPIEDADPROPIEDAD FIDUCIARIAFIDUCIARIA PUEDEPUEDE TRASPASARSETRASPASARSE..Como el propietario fiduciario es dueño de la cosa dada en fideicomiso,

el artículo 751 del Código Civil establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte.

Pero es evidente que la transferencia o transmisión del fiduciario no puede ser idéntica a la transferencia o transmisión que hace un propietario absoluto: el legislador forzosamente ha debido considerar la situación del fideicomisario, que si bien mientras pende la condición carece de derecho, tiene, sin embargo, un expectativa de llegar a ser dueño de la cosa cuando se cumpla la condición. Y, precisamente, a virtud de esta expectativa del fideicomisario es que el legislador en el artículo 751 establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse y transmitirse, pero con el cargo de mantenerla indivisa.

La disposición del artículo 751, desde este punto de vista, concuerda con el artículo 1317 del Código Civil. Vimos que generalmente puede pedirse la partición de una cosa común, pero hay ciertos casos en que el legislador expresamente consigna la solución contraria, es decir, ordena mantener indivisa una cosa. Uno de estos casos es el de la propiedad fiduciaria, y ello en consideración al futuro derecho que puede tener el fideicomisario. En consecuencia, si se enajena la propiedad fiduciaria, lleva el mismo gravamen, es decir, se enajena con el gravamen de restituirla bajo las mismas condiciones que antes. De modo, por ejemplo, que si dice el testador: “Dejo mi casa a Pedro, que pasará a Juan si se recibe de abogado”, Pedro puede vender la casa a Diego; pero al adquirir la casa Diego, siempre subsiste la condición, el mismo gravamen bajo el cual la tenía el fiduciario; y, por lo tanto, recibido de abogado Juan, Diego tendría que hacerle la restitución.

En esta solución que da el Código no hay sino una aplicación del principio ya conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar más derechos que los que tiene. Y de aquí, entonces, que si el propietario fiduciario es propietario condicional y enajena su derecho de dominio, pasa al causahabiente en las mismas condiciones, bajo la condición resolutoria.

Si el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario, y éste enajena la propiedad fiduciaria en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución (art. 751, inc. 2º, parte final).

Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deberá pasar al fideicomisario Secundus, y enajena en vida dicha propiedad a Tertius, éste deberá restituirla a Secundus igualmente el día en que fallezca Primus.

901. P901. PROHIBICIÓNROHIBICIÓN DEDE ENAJENARENAJENAR ENTREENTRE VIVOSVIVOS LALA PROPIEDADPROPIEDAD FIDUCIARIAFIDUCIARIA..Cuando nosotros estudiamos la cláusula de no enajenar, su alcance y

valor jurídico, dijimos que el legislador en el artículo 751 permite que el constituyente prohíba la enajenación de la propiedad fiduciaria. Si, pues, el constituyente prohíbe la enajenación entre vivos de la propiedad fiduciaria, ésta no podrá enajenarse (art. 751, inc. 2º).

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902. C902. CASOASO ENEN QUEQUE NONO ESES TRANSMISIBLETRANSMISIBLE LALA PROPIEDADPROPIEDAD FIDUCIARIAFIDUCIARIA..La transmisión de la propiedad fiduciaria tiene también un pequeño tope

dentro del Código: no es transmisible por testamento o abintestato el derecho del propietario fiduciario, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del propietario fiduciario (art. 751, inc. 2º).

La razón de esta disposición no puede ser más lógica y simple: si la condición resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo tanto, cesa el derecho del fiduciario y mal puede transmitirlo a sus herederos.

903. 2º E903. 2º ELL FIDUCIARIOFIDUCIARIO PUEDEPUEDE GRAVARGRAVAR SUSU PROPIEDADPROPIEDAD. “Q. “QUIENUIEN PUEDEPUEDE LOLO MÁSMÁS,, PUEDEPUEDE LOLO MENOSMENOS”, ”, DICEDICE ELEL ADAGIOADAGIO..

Y de aquí, entonces, que si el fiduciario, como acabamos de ver, puede transferir y transmitir su derecho, con mayor razón puede gravarlo con un derecho real hipotecario, una servidumbre o un censo. Tiene para ello perfecto derecho y así lo establece en forma expresa el artículo 757 del Código Civil.

Pero, nuevamente en este caso, el legislador sale en amparo del fideicomisario; y al constituir el gravamen no puede hacerlo el fiduciario con entera y absoluta libertad, sino que debe cumplir con ciertas condiciones, que son las siguientes:

1) Deberá hacerlo con autorización judicial dada con conocimiento de causa, y

2) La constitución de este gravamen ha de hacerse con audiencia de las personas que establece el artículo 761: el propio fideicomisario, o si éste es una persona que aún no existe, sus ascendientes legítimos; los representantes de las personas jurídicas, cuando ellas sean los fideicomisarios; y, por último, el defensor de obras pías, cuando el fideicomisario fuere un establecimiento de beneficencia.

¿Que sanción acarrea la constitución de un gravamen por parte del fiduciario sin cumplir con esas dos exigencias? La inoponibilidad de este gravamen al fideicomisario. Dice el artículo 757: “En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos”.

De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 757, el fideicomisario, si llega a ser dueño de la cosa dada en fideicomiso, sencillamente no está obligado a reconocer este acto del fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipotecario, le opone la excepción de inoponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque así lo establece el artículo 757.

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904. L904. LAA COSACOSA CONSTITUIDACONSTITUIDA ENEN FIDEICOMISOFIDEICOMISO ESES INEMBARGABLEINEMBARGABLE MIENTRASMIENTRAS SESE HALLAHALLA ENEN MANOSMANOS DELDEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO (C. C (C. CIVILIVIL, , ARTART..

1618, Nº 8º y C. de Procedimiento Civil, art. 445, Nº 14).Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende únicamente la

propiedad misma, o derecho de dominio, mas no los frutos que ella produzca, los cuales pueden embargarse, porque incrementan el patrimonio del deudor sin ninguna limitación y quedan afectos al pago de sus obligaciones.440

La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera expectativa del fideicomisario sobre el fideicomiso.441 Anotemos que en Alemania el fideicomiso sólo se admite en materia de herencias y que la Corte Suprema del Reich Alemán resolvió que es embargable la expectativa del heredero que podríamos llamar fideicomisario.442

905. 3º. L905. 3º. LIBREIBRE ADMINISTRACIÓNADMINISTRACIÓN..Si el fiduciario puede, como hemos visto, enajenar y gravar la propiedad

fiduciaria, con mayor razón tendrá el derecho a la libre administración de ella. Así lo dice expresamente el Código, y agrega que el fiduciario podrá mudar la forma de las especies comprendidas en el fideicomiso, pero conservando su integridad y valor (art. 758, inc. 1º).

906. 4º G906. 4º GOCEOCE DEDE FRUTOSFRUTOS. P. POROR ÚLTIMOÚLTIMO, , ELEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO TIENETIENE DERECHODERECHO AA GOZARGOZAR DEDE LOSLOS FRUTOSFRUTOS DEDE LALA COSACOSA DADADADA ENEN FIDEICOMISOFIDEICOMISO..

Respecto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:1º Porque el dueño de lo principal es dueño de lo accesorio; y si el

fiduciario es propietario del bien dado en fideicomiso, también debe ser propietario de los frutos, y

2º Porque, de acuerdo con el artículo 754 del Código Civil, el fiduciario tiene los mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas modificaciones que después veremos; y el usufructuario, de acuerdo con los artículos 789 y 790 del Código Civil, tiene derecho a los frutos naturales y civiles de la cosa fructuaria.

II. OII. OBLIGACIONESBLIGACIONES DELDEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO

907. 1º C907. 1º CONSERVACIÓNONSERVACIÓN DEDE LALA COSACOSA..Las obligaciones del fiduciario son dos: conservar la cosa y restituirla en

el momento de cumplirse la condición de la cual pende su derecho.Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administración de la cosa,

pero debe cuidarla como buen padre de familia; por lo tanto, responde él hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean de ordinario en los negocios propios; es responsable de todo menoscabo y deterioro sufridos por la cosa y que provengan de su hecho o culpa (art. 758).

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908. 2º F908. 2º FORMACIÓNORMACIÓN DEDE INVENTARIOINVENTARIO..Para determinar bien la extensión de la obligación de restituir que puede

tener el fiduciario y la de responder por los menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a formar un inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario (art. 754); ninguna disposición lo excepciona en este punto.

Pero el propietario fiduciario, al revés del usufructuario, no está obligado a rendir caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia judicial que así lo ordene como providencia conservatoria (art. 755).

909. 3º P909. 3º PAGOAGO DEDE LASLAS EXPENSASEXPENSAS; ; DISTINCIÓNDISTINCIÓN DEDE ÉSTASÉSTAS..Mientras la cosa está en manos del fiduciario puede requerir ciertas

expensas. En general, llámanse expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen o realizan en una cosa. Desde el punto de vista de su utilidad se clasifican en necesarias y no necesarias; las primeras pueden ser ordinarias y extraordinarias, y las segundas, útiles o voluptuarias.

910. 910. AA) E) EXPENSASXPENSAS NECESARIASNECESARIAS. R. RECIBENECIBEN ESTEESTE NOMBRENOMBRE PORQUEPORQUE SUSU OMISIÓNOMISIÓN PRODUCIRÍAPRODUCIRÍA ELEL DETERIORODETERIORO, , MENOSCABOMENOSCABO OO PÉRDIDAPÉRDIDA DEDE LALA COSACOSA..

Pueden ser ordinarias o extraordinarias.1) Expensas ordinarias de conservación y cultivo son los gastos más o

menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos en las labores de las tierras y sus abonos; limpia de los canales de regadío; reparación de las cercas; reposición de los cristales quebrados en las puertas o ventanas, etc.

Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 754 y 795), sin que nada pueda exigir por ellas al fideicomisario.

Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa constituida en fideicomiso y que durante su goce se devenguen. Corresponde asimismo al fiduciario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que se hagan exigibles durante el goce de él, sea que se hayan establecido con anterioridad a la delación del fideicomiso, sea con posterioridad (art. 754 y 796).

2) Expensas extraordinarias de conservación, llamadas también obras o refacciones mayores necesarias, son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa (art. 798). Son de necesidad como las obras ordinarias, pero, a diferencia de éstas, no son más o menos periódicas, sino que se hacen una vez o a largos intervalos de tiempo: reconstrucción de una muralla que amenaza ruina, construcción de un dique para evitar inundaciones del predio, etc.

Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideicomisario, por ser obras de carácter permanente, la ley considera equitativo ponderar los intereses de uno y otro para disponer al efecto

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ciertos reembolsos del segundo al primero. Dice el Código (art. 756) que el propietario fiduciario es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse:

1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsa en razón de estas obras, sino lo que valen al tiempo de la restitución;

2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se debe por esta causa.

911. 911. BB) E) EXPENSASXPENSAS NONO NECESARIASNECESARIAS..Reciben este nombre porque su omisión no produce el deterioro,

menoscabo o pérdida de la cosa. Pueden ser útiles o voluptuarias.a) Son útiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la

cosa (art. 909, inc. 2º). En otras palabras, son expensas útiles aquellas que, si no se hacen, no menoscaban la cosa; pero que, hechas, aumentan la productividad de ésta o su valor comercial. Ejemplos: plantación de una viña en un fundo, construcción de un molino, etc.

b) Se entienden por mejoras voluptuarias (o deleitosas, como las llamaba la legislación española antigua) las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que, en el mercado general no aumentan el valor venal de la cosa, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante (art. 911, inc. 2º).

La apreciación de si una mejora es útil o voluptuaria debe hacerse en relación con la naturaleza o destino propio de la cosa. En un predio dedicado a la agricultura, la construcción de fuentes ornamentales debe estimarse como una mejora voluptuaria; pero ha de calificarse de útil en un parque de recreo explotado comercialmente.

El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razón de mejoras no necesarias (sean éstas útiles o deleitosas, pues la ley no distingue), salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitución; pero puede oponer en compensación el aumento de valor que las cosas hayan producido en las especies, hasta concurrencia de la indemnización que debiere (art. 759).

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912. D912. DERECHOERECHO DELDEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO AA LLEVARSELLEVARSE LASLAS OBRASOBRAS NONO NECESARIASNECESARIAS SISI ELEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO NONO SESE ALLANAALLANA AA PAGARLASPAGARLAS..

Puede suceder que el fiduciario no deba indemnización alguna por no haber producido menoscabos o deterioros en las especies, ¿tiene derecho en tal caso a llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa, si el propietario no se allana a abonarle lo que después de la separación valdrían? En materia de usufructo, el Código reconoce expresamente este derecho al usufructuario (art. 801), pero nada dice tratándose del fideicomiso. Sin embargo, la doctrina de los autores piensa que el fiduciario también tiene el derecho a que nos referimos. Razones: a) el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena; b) el derecho en comento la ley lo concede aun al poseedor de mala fe, y c) si puede llevarse los materiales que es posible separar sin detrimento de la cosa, el usufructuario que ha hecho las mejoras sabiendo que necesariamente tendrá que restituir el bien fructuario a día cierto, con mayor razón debe reconocerse el mismo derecho al fiduciario que sólo está obligado a restituir condicionalmente el bien constituido en fideicomiso y que ha podido decidirse a hacer las mejoras útiles persuadido de que en definitiva le corresponderá la propiedad absoluta por ser la condición de difícil cumplimiento, dándola ya por fallida.443

913. 4º R913. 4º RESTITUCIÓNESTITUCIÓN DEDE LALA COSACOSA..Si la condición falla o no se cumple en el tiempo hábil, es decir, dentro

de los cinco años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso, con arreglo al artículo 763, Nº 5º. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condición resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario; se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa y desaparecen, por lo tanto, las limitaciones y restricciones establecidas por la ley en resguardo de los intereses del fideicomisario. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situación de tener que restituirla, lo que sucederá si la condición se cumple; y puede no verse en la obligación de restituirla, si la condición falla.

Si la condición se cumple, se produce el efecto contrario: se extingue el derecho del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y habrá llegado el momento de que el fiduciario cumpla la segunda de las obligaciones que la ley impone: restituir la cosa. Pero para esto es necesario que el fideicomisario exista en el momento de cumplirse la condición, porque de lo contrario no adquiere derecho alguno ni transmite nada a sus herederos.

Se llama restitución, como lo dice el inciso final del artículo 733, “la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso”.

La condición que opera la restitución es para el fideicomisario suspensiva, y resolutoria para el fiduciario.

Conforme a los principios de la condición jurídica, no hay efectos retroactivos: subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las

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cosas mientras las tuvo en su poder. Si la condición fuera de hecho, podría plantearse el problema de la retroactividad; pero no lo es.

914. I914. INDEMNIZACIONESNDEMNIZACIONES..En la propiedad fiduciaria, cumplida la condición, el fideicomisario

recibe la cosa de manos del fiduciario y debe éste indemnizar los menoscabos y deterioros sufridos por la cosa que provengan de su hecho o culpa (art. 758).

915. D915. DERECHOSERECHOS DEDE RETENCIÓNRETENCIÓN..Cuando el fiduciario tiene derecho a reembolsos o indemnizaciones por

parte del fideicomisario, puede hacer uso del derecho legal de retención en contra de este último. En otros términos, no le restituye la propiedad al fideicomisario, se la retiene mientras no le pague, por ejemplo, lo que le corresponde en las expensas extraordinarias. El legislador no reconoce expresamente este derecho al fiduciario en el Título VIII del fideicomiso; pero, como de acuerdo con el artículo 754 el propietario fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario, y a éste se reconoce expresamente el derecho de retención con respecto al nudo propietario (art. 800), la conclusión es que el fiduciario tiene igual derecho.

916. E916. EXCEPCIONESXCEPCIONES AA LASLAS REGLASREGLAS DEDE LOSLOS DERECHOSDERECHOS YY OBLIGACIONESOBLIGACIONES DELDEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO..

Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las facultades, derechos y obligaciones que tiene el fiduciario, sufren tres excepciones, consagradas en los artículos 749 y 760 del Código Civil. De inmediato procedemos a su estudio.

917. 1) T917. 1) TENEDORENEDOR FIDUCIARIOFIDUCIARIO..Dice el artículo 749: “Si se dispusiere que mientras pende la condición

se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes”.

El primer caso de excepción es, pues, el del tenedor fiduciario. “Dejo esta casa –dice el testador– a Pedro, y mientras Pedro se recibe de abogado, tendrá la casa Juan con la obligación de entregar los frutos a Pedro cuando se reciba de abogado.” En el ejemplo, Juan es meramente un tenedor fiduciario, y tiene los mismos derechos de los curadores de bienes, que están establecidos en los artículos 473 y siguientes del Código Civil, especialmente el artículo 487. Por cierto que las facultades de este tenedor fiduciario, como después veremos, son mucho más exiguas que las de un propietario fiduciario.

Administración por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Los bancos comerciales que tengan establecido un departamento especial de comisiones de confianza pueden ser administradores de bienes

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constituidos en fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el propietario fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, pueden privar al banco de la administración. Si no se determinan los derechos, obligaciones y responsabilidades del banco, corresponderán a éste las del curador de bienes (Ley General de Bancos, art. 48, Nº 8).

918. 2) F918. 2) FIDUCIARIOIDUCIARIO CONCON DERECHODERECHO AA GOZARGOZAR DEDE LALA PROPIEDADPROPIEDAD AA SUSU ARBITRIOARBITRIO..Dice el artículo 760, inciso 1º: “Si por la constitución del fideicomiso se

concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro”.

En este caso, el constituyente da al fiduciario el libre goce de la propiedad. Quiere decir esto que el fiduciario puede cambiar la estructura o destino económico de la cosa (v. gr., transformar la viña recibida en un olivar) y que no es responsable de los deterioros que provengan de la culpa leve. No puede, sin embargo, considerarse que esta exención llegue a comprender el dolo, destrucción voluntaria de la cosa dada en fideicomiso en vista de la restitución ya próxima; ni tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En caso de que el fiduciario incurriera en culpa grave o dolo, podrían pedirse las medidas conservatorias adecuadas (art. 761), a pesar de la concesión del libre goce por el constituyente.

919. 3) L919. 3) LIBREIBRE DISPOSICIÓNDISPOSICIÓN DEDE LALA PROPIEDADPROPIEDAD PORPOR ELEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO; ; FIDEICOMISOFIDEICOMISO DEDE RESIDUORESIDUO..

Dice el artículo 760, inciso 2º: “Si (al fiduciario) se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la restitución”. Es el llamado expresivamente fideicomiso de residuo.

En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en el fideicomiso, sin que estas enajenaciones queden sujetas al gravamen de la resolución en el evento de cumplirse la condición. Sin embargo, los tratadistas reconocen en este caso, como en el anterior, que la exención no llega a comprender la culpa grave y el dolo, de modo que si las enajenaciones no se hacen en provecho del fiduciario, sino únicamente con el fin de dañar al fideicomisario, podrá el fiduciario verse obligado a la indemnización.

920. N920. NOO HAYHAY FIDEICOMISOFIDEICOMISO SISI SESE AUTORIZAAUTORIZA ALAL SUCESORSUCESOR PARAPARA ENAJENARENAJENAR LALA PROPIEDADPROPIEDAD TRANSFERIDATRANSFERIDA OO TRANSMITIDATRANSMITIDA YY SUSTITUIRLASUSTITUIRLA PORPOR OTRAOTRA..

La Corte de Santiago, en sentencia de 15 de abril de 1943, expresa:“El propósito que la ley supone al constituyente del fideicomiso es el de

que la cosa sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse la condición sea esa cosa y no otra, situación que se deduce con toda claridad de la definición que del fideicomiso contiene el artículo 733 del Código Civil y que no existe en la transacción de la especie, en la que se faculta libremente a la Recoleta Dominica para enajenar la propiedad y proporcionarse otra que llene mejor los fines de su institución.

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La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisamente corroborada por los artículos 751 y 760 del Código Civil, al referirse a la enajenación de la cosa por el fiduciario, puesto que con ello se demuestra que el legislador contempló –salvo prohibición expresa del constituyente– la enajenación de la especie, pero no su sustitución por otra, para que se pudiera hacer efectiva en ella la restitución.

Sobre esto es oportuno agregar que la única facultad que otorga el artículo 760 del Código Civil al fideicomisario, es la de reclamar lo que exista al tiempo de la restitución, pero no contempla el caso previsto en la transacción de 1834, de venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su lugar: faltaría la traslación de la propiedad fiduciaria. A este respecto cabe añadir que precisamente el Código Civil restringió lo que sobre el particular disponía el artículo 907 del Proyecto de 1855, que en su número 2º decía que si el fiduciario con facultad de gozar la cosa a su arbitrio, la enajenaba a título oneroso, debería al fideicomisario las especies que hubiere recibido en cambio y tendría sobre éstas los mismos derechos que sobre las especies primitivas”.444

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

I. DI. DERECHOSERECHOS

921. M921. MIENTRASIENTRAS NONO SESE CUMPLACUMPLA LALA CONDICIÓNCONDICIÓN ELEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO TIENETIENE UNAUNA MERAMERA EXPECTATIVAEXPECTATIVA..

El fideicomisario, mientras está pendiente la condición, no tiene ningún derecho; tiene sólo la expectativa de llegar a ser propietario de la cosa una vez que se cumpla la condición. Así lo establece expresamente el artículo 761 del Código Civil.

Sabemos que el efecto propio de la condición suspensiva es suspender la adquisición del derecho. Y de aquí, entonces, que no es extraño que siendo para el fideicomisario la condición de carácter suspensivo, mientras ella esté pendiente, no tenga ningún derecho, sino, como dice el artículo, una simple expectativa de llegar a ser dueño de la cosa una vez que se cumpla la condición.

922. V922. VENTAENTA DEDE LALA EXPECTATIVAEXPECTATIVA DEDE ADQUIRIRADQUIRIR ELEL FIDEICOMISOFIDEICOMISO..Aun cuando el artículo 761 del Código Civil dispone que el

fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso sino la simple expectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma disposición le reconoce la facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias conservativas. Y esto significa otorgarle protección a un verdadero derecho eventual. Tal protección, unida al derecho que tiene de ser oído cuando el fiduciario imponga gravámenes a los bienes en fideicomiso (art. 757) y a la necesidad de un pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener aquél derecho a reclamar de éste algún pago en razón de mejoras no necesarias (art. 759), evidencia que los fideicomisarios pueden contratar sobre la expectativa o, mejor, el derecho

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eventual, para el caso de llegar la restitución. Semejante interpretación, además, aparece corroborada con la regla general del artículo 1813 del Código Civil, que en ciertos casos permite vender las cosas que no existen pero que se espera que existan y aun, atendida la naturaleza del contrato, hasta la mera suerte.445

923. S923. SII ELEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO FALLECEFALLECE ANTESANTES DEDE CUMPLIRSECUMPLIRSE LALA CONDICIÓNCONDICIÓN, , NADANADA TRANSMITETRANSMITE AA SUSSUS HEREDEROSHEREDEROS..

Diversas consecuencias se desprenden del hecho de que el fideicomisario no tenga ningún derecho actual antes de cumplida la condición. La principal de todas es la consignada en el artículo 762 del Código, que dispone que si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condición, no transmite nada a sus herederos; la propiedad pasa a los substitutos, si los hay, o si no, se consolida en manos del propietario fiduciario.

La razón de esta disposición ya la hemos apuntado en más de una ocasión. En el fideicomiso hay una condición subentendida que, tácita o expresa, jamás puede faltar: la existencia del fideicomisario al momento de cumplirse la condición. Ahora bien, si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condición, ya falla la primera condición, falla la condición sine qua non, es decir, la indispensable. De aquí que se consolide el dominio en manos del propietario fiduciario o pase a los substitutos, si los hay.

924. E924. ELL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO PUEDEPUEDE IMPETRARIMPETRAR MEDIDASMEDIDAS CONSERVATIVASCONSERVATIVAS..La expectativa o, mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario

mientras está pendiente la condición, merece protección, y el legislador autoriza al fideicomisario para impetrar las medidas conservativas que le convengan, si la propiedad pareciese peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc. 2º).

Basada en esta misma razón, hay otra disposición del Código que también concede medidas conservativas a todo acreedor condicional: el artículo 1492.

No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla aquí en el artículo 761, pues también en el fideicomiso hay una condición suspensiva. Lo interesante de esta disposición es que establece una curiosa representación legal. En caso que el fideicomisario, como bien puede acontecer, sea una persona cuya existencia se espera pero que no existe actualmente, la ley faculta para impetrar estas medidas conservativas a los ascendientes legítimos del futuro fideicomisario. Es una representación legal bastante curiosa y sui géneris, según se ve.

Tratándose de personas jurídicas, las mencionadas providencias conservativas tienen derecho a solicitarlas los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia (art. 761, inc. 3º, parte final).

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925. D925. DERECHOERECHO DEDE SERSER OÍDOOÍDO CUANDOCUANDO SESE QUIEREQUIERE GRAVARGRAVAR LALA COSACOSA FIDUCIARIAFIDUCIARIA..Ya adelantamos poco más arriba que, de acuerdo con el artículo 757,

tiene otro derecho el fideicomisario: el de ser oído cada vez que se quiera imponer un gravamen a la cosa dada en fideicomiso. Así, si se quiere hipotecar la cosa, darla en prenda, constituir en ella un censo o una servidumbre, debe ser consultado el fideicomisario, bajo sanción de que después, si así no se hace, no lo obligue el gravamen que el fiduciario constituyó en la cosa.

926. F926. FACULTADACULTAD PARAPARA SOLICITARSOLICITAR QUEQUE ELEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO RINDARINDA CAUCIÓNCAUCIÓN..Un tercer derecho del fideicomisario es, de acuerdo con el artículo 755,

la facultad de solicitar judicialmente que se rinda una caución por parte del fiduciario. Como en otra oportunidad dijimos, el fiduciario no está obligado a rendir caución de conservación y restitución, salvo que judicialmente se ordene a pedido del fideicomisario.

927. E927. ELL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO PUEDEPUEDE RECLAMARRECLAMAR LALA COSACOSA UNAUNA VEZVEZ CUMPLIDACUMPLIDA LALA CONDICIÓNCONDICIÓN, , PORQUEPORQUE, , ENTONCESENTONCES, , CESACESA ELEL DERECHODERECHO DELDEL FIDUCIARIOFIDUCIARIO; ; YAYA QUEQUE ÉSTEÉSTE ESES UNUN PROPIETARIOPROPIETARIO CONDICIONALCONDICIONAL..

De lo dicho se deriva que el fideicomisario puede reclamar judicialmente la cosa en caso que se negara el fiduciario a restituírsela.

928. D928. DERECHOERECHO AA SOLICITARSOLICITAR INDEMNIZACIÓNINDEMNIZACIÓN DEDE PERJUICIOSPERJUICIOS..El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnización de perjuicios

por los menoscabos o deterioros que provengan de un hecho o culpa del fiduciario (art. 758).

929. E929. EFECTOSFECTOS DEDE LALA CONDICIÓNCONDICIÓN CUMPLIDACUMPLIDA YY DEDE LALA FALLIDAFALLIDA CONCON RESPECTORESPECTO ALAL FIDUCIARIOFIDUCIARIO..

Puede suceder que la condición se cumpla o falle.Si falla la condición o demora más de cinco años en cumplirse, caso en

que también se entiende fallida, ¿qué ocurre? Pues que el derecho del fiduciario, de condicional que era, por estar sometido a condición resolutoria, se convierte en un derecho puro y simple, en una propiedad absoluta; y, por lo tanto, al fallar la condición se extingue en forma definitiva la expectativa que tenía el fideicomisario de llegar a ser dueño de la cosa dada en fideicomiso.

Por el contrario, si se cumple la condición, el fideicomisario pasa a ser dueño; el derecho del fiduciario se extingue definitivamente. La propiedad del fideicomisario queda como plena, pura y simple, a menos que el constituyente al mismo tiempo que un fideicomiso hubiere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en que el fideicomisario estaría obligado, naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero tal situación es excepcional.

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II. OII. OBLIGACIONESBLIGACIONES

930. R930. REEMBOLSOEEMBOLSO ALAL FIDUCIARIOFIDUCIARIO DEDE LASLAS EXPENSASEXPENSAS EXTRAORDINARIASEXTRAORDINARIAS..Las obligaciones del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida

la condición, de acuerdo con el artículo 756, debe reembolsar al fiduciario las expensas extraordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada en fideicomiso; disposición que examinamos anteriormente.

5. EXTINCION5. EXTINCION

931. D931. DIVERSASIVERSAS CAUSALESCAUSALES..El fideicomiso se extingue por diversas causales, señaladas en el artículo

763 del Código Civil. Las veremos una en pos de otra.

932. 1) P932. 1) POROR LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..La restitución es una palabra definida por el legislador, en el inciso final

del artículo 733, que dice: “La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”. Y se realiza cuando se cumple la condición.

933. 2) P933. 2) POROR LALA RESOLUCIÓNRESOLUCIÓN DELDEL DERECHODERECHO DEDE SUSU AUTORAUTOR

Como cuando se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa, y se verifica la retroventa. Así, por ejemplo, le compro a Pedro una casa; pero estipulamos en el contrato que Pedro se reserva la facultad de comprar a su vez la casa en el plazo de cuatro años, plazo máximo de acuerdo con las reglas que estudiaremos en su oportunidad (art. 1885). Ahora bien, van corridos dos años y yo constituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero sucede que, cumplidos los cuatro años, Pedro hace uso de su derecho de recomprar la casa que yo había dado en fideicomiso. Entonces, si se resuelve el derecho que yo, constituyente, tenía sobre la casa, también se resuelve el derecho del fiduciario y del fideicomisario, porque si se resuelve el derecho del causante, también se resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo que significa la disposición.

934. 3) P934. 3) POROR LALA DESTRUCCIÓNDESTRUCCIÓN DEDE LALA COSACOSA DADADADA ENEN FIDEICOMISOFIDEICOMISO, , CONFORMECONFORME ALAL ARTÍCULOARTÍCULO 807. 807.

En otros términos, aquí el legislador se remite a las reglas del usufructo, que después veremos.

En síntesis, se reducen a lo siguiente: si la destrucción de la cosa es total, se extingue el fideicomiso; en cambio, si la destrucción es sólo parcial, subsiste el fideicomiso sobre el resto.

935. 4) P935. 4) POROR LALA RENUNCIARENUNCIA DELDEL FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO ANTESANTES DELDEL DÍADÍA DEDE LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..La expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueño es un posible

derecho que se encuentra establecido en su interés individual.

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De modo que, aplicando el artículo 12 del Código Civil, habríamos llegado a igual conclusión aun sin disposición particular y expresa.

Pero la renuncia del fideicomisario es “sin perjuicio de los derechos de los substitutos”, es decir, la renuncia del primero no afecta a los últimos, pues toda renuncia es un acto personal que no alcanza a los extraños. Si renuncia el fideicomisario, se activa la expectativa de los substitutos, y éstos entran a ocupar el lugar de aquél.

936. 5) P936. 5) POROR FALTARFALTAR LALA CONDICIÓNCONDICIÓN OO NONO HABERSEHABERSE CUMPLIDOCUMPLIDO ENEN TIEMPOTIEMPO HÁBILHÁBIL..El fideicomiso se extingue por haber fallado la condición o haber

demorado más de cinco años en cumplirse. Sabemos que en este caso se produce la consolidación del dominio en manos del fiduciario, quien pasa a ser dueño absoluto y pleno.

937. 6) P937. 6) POROR CONFUNDIRSECONFUNDIRSE LALA CALIDADCALIDAD DEDE ÚNICOÚNICO FIDEICOMISARIOFIDEICOMISARIO CONCON LALA DEDE ÚNICOÚNICO FIDUCIARIOFIDUCIARIO..

Así, por ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro, y cuando su hijo Mario se reciba de abogado pasará a él”. En este caso, fallecido Pedro, que es fiduciario, como el fideicomiso, de acuerdo con el artículo 751, es transmisible, y como el heredero de Pedro es su hijo, resulta que éste pasa a ser, a la vez, fiduciario y fideicomisario. Por lo tanto, se extingue el fideicomiso.

Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y Juan fideicomisario; Pedro le compra a Juan su eventual derecho al fideicomiso, y reúne las calidades de fiduciario, por efecto del acto constitutivo, y de fideicomisario, por compra. También se extingue el fideicomiso.

937 937 BISBIS. E. EXTINCIÓNXTINCIÓN ENEN VIRTUDVIRTUD DEDE LALA EXPROPIACIÓNEXPROPIACIÓN REALIZADAREALIZADA PORPOR LALA CCORPORACIÓNORPORACIÓN DEDE LALA R REFORMAEFORMA A AGRARIAGRARIA. R. REFERENCIAEFERENCIA..

Véase más adelante el Nº 1024.

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CAPITULO XVCAPITULO XV

DEL USUFRUCTODEL USUFRUCTO1. INTRODUCCION1. INTRODUCCION

938. L938. LOSOS DERECHOSDERECHOS DEDE GOCEGOCE..Por lo general, las facultades del dominio, uso, goce y disposición, se

ejercen por una misma persona. Pero puede ocurrir que el uso y el goce sean ejercidos por un sujeto y la facultad de disponer, por otro. En tal caso, el primero tiene un derecho de goce sobre la cosa, y puede corresponderle en virtud de una relación creditoria con el dueño o en razón de un derecho real, según su derecho de goce sea personal o real.

El derecho personal de goce existe merced a un vínculo jurídico que une al titular con el dueño de la cosa; este último, cumpliendo su obligación, pone el bien a disposición del primero para su disfrute. Así sucede, por ejemplo, en el arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comodatario, meros detentadores de cosa ajena, disfrutan de ésta en virtud del respectivo contrato.

El derecho real de goce no implica ningún vínculo jurídico entre su titular y el dueño de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho, que lo coloca en relación directa con el bien. Por tanto, el propietario no está obligado a realizar ningún acto para poner la cosa a disposición del titular del derecho de goce.

939. S939. SERVIDUMBRESERVIDUMBRES PERSONALESPERSONALES..Entre las limitaciones del dominio nuestro Código Civil señala el

gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra (art. 732, Nº 2º).

Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitación) fueron agrupados en el Derecho romano, al menos en la época de Justiniano, bajo la común denominación de servidumbres personales, en contraposición a las servidumbres prediales: las primeras se establecían en interés de una persona y las segundas en el interés de un fundo o predio.

Defínense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos sobre la cosa ajena en interés de una persona.

El Código francés repudió la clasificación antedicha y suprimió el nombre de servidumbres personales; veía en éstas un resabio feudal. Nuestro Código Civil y la mayor parte de los Códigos modernos siguieron el mismo derrotero y sólo consideran como servidumbres las llamadas

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prediales. En cuanto a los derechos de usufructo, uso y habitación les dan simplemente su nombre específico.

Sin embargo, los Códigos alemán de 1900 y suizo de 1907 vuelven a la nomenclatura romana, pues teóricamente parecen estimar que las servidumbres personales tienen puntos de contacto con las reales, que justificaría la denominación genérica de servidumbres para unas y otras. Con todo, los autores modernos en su mayoría se pronuncian en el sentido contrario, ya que atribuyen distinta configuración jurídica a las servidumbres y a los derechos de usufructo, uso y habitación. Anotan al respecto profundas diferencias, y entre otras, las siguientes: 1) las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones jurídicas perpetuas o permanentes, en tanto que los derechos de usufructo, uso y habitación tienen carácter temporal; 2) el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servidumbres siempre tienen por objeto estos últimos; 3) el usufructo da sobre la cosa la totalidad del derecho al disfrute, no así las servidumbres, que sólo limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial. Se agrega también, que el usufructo, uso y habitación tienen finalidades económicas distintas de las que tienen las servidumbres prediales. Mientras éstas buscan promover la explotación de los fundos que no pueden utilizarse adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y las habitación procuran a una persona un sustentamiento.

940. S940. SERVIDUMBRESERVIDUMBRES PERSONALESPERSONALES IRREGULARESIRREGULARES..La doctrina reconoce otra clase de servidumbres personales llamadas

servidumbres personales irregulares, anómalas o personales limitadas. Tal designación no se refiere al usufructo, uso y habitación, sino al derecho real que determinada persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que un fundo o predio es susceptible de proporcionar. Se señalan, entre otras, como servidumbres irregulares las de pastos, leñas y demás productos de los montes de propiedad particular, el derecho de cazar en un predio ajeno, el concedido a una persona y sus descendientes de ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para presenciar los festejos locales (derecho de balcón). Algunos incluyen también, en ciertos supuestos, el derecho a ocupar determinada localidad en un teatro (derecho de palco o butaca). Sería el caso, por ejemplo, del dueño de una sala de espectáculos que, al venderla, estipulara en favor de sí y sus familiares ese derecho.

A juicio del redactor, aunque en la doctrina de algunos países se discute el punto, dentro del Derecho chileno no podrían constituirse esta clase de servidumbres. Los derechos reales son limitados en su número; sólo existen los que el legislador reconoce, y el nuestro, desde la definición (art. 820), sólo considera las servidumbres prediales, las que se imponen sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Los mencionados servicios o utilidades no podrían ser objeto de un derecho real de servidumbre sino de un derecho personal que afectaría a los contratantes, a las personas ligadas por el pacto y a nadie más; el gravamen no pesaría sobre el predio sino sobre el dueño de éste al momento de celebrarse el

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acto. Y así, por ejemplo, si el propietario de un bosque se compromete a dejarme cazar durante toda mi vida en ese lugar, no podría yo, por ese solo hecho, exigir al comprador o nuevo propietario del bosque que respete la estipulación suscrita con su antecesor, el antiguo dueño o vendedor.

2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

941. F941. FUENTESUENTES LEGALESLEGALES..El usufructo se encuentra tratado en el Código Civil en el Título IX del

Libro II, artículos 764 a 810.

942. D942. DEFINICIÓNEFINICIÓN..“El derecho de usufructo –dice el Código– es un derecho real que

consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible” (art. 764).

943. E943. ELEMENTOSLEMENTOS PERSONALESPERSONALES DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..El usufructo, como el fideicomiso, supone necesariamente dos personas:

el usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y el nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y el goce, tiene la facultad de disposición.

La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sería usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sería nudo propietario).

944. U944. USUFRUCTOSUFRUCTO SIMPLESIMPLE YY USUFRUCTOUSUFRUCTO MÚLTIPLEMÚLTIPLE ( (SIMULTÁNEOSIMULTÁNEO YY SUCESIVOSUCESIVO).).Según las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se

atribuye, el usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o múltiple, si a varias. Este último se subdivide en simultáneo y sucesivo. El usufructo simultáneo confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. Según se verá, nuestra legislación prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).

945. C945. CARACTERÍSTICASARACTERÍSTICAS..El derecho de usufructo presenta las características que a continuación

señalamos:

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1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha dicho, las ventajas prácticas de la cosa, al paso que el nudo propietario tiene un derecho teórico.

2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Del carácter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo Código en diversas disposiciones, arts. 577, 764) se desprenden diversas consecuencias, como la de que es posible defenderlo mediante la acción reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias ante las perturbaciones en la posesión del derecho.

3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos naturales y civiles de la cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados de uso y de habitación son mucho más restringidos.

4) Es una limitación del dominio, pues impide al titular de éste el ejercicio del uso y el goce; restringe la amplitud de las facultades del propietario de la cosa gravada con usufructo.

5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El usufructo, como dice la ley, tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2º).

Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone necesariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario a las del fideicomisario, pues si no se cumple la condición no opera la restitución. En cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que está sujeto a un plazo, y es tal el hecho futuro y cierto, que siempre llega.

6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero nótese que la intransmisibilidad afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte (art. 773).

7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que también se distingue del fideicomiso, que siempre supone una condición. Y aquí aparece uno de los casos en que resulta importante distinguir entre el plazo y la condición: una asignación testamentaria sujeta a plazo, nunca será fideicomiso, pero sí usufructo; y a la inversa, una asignación testamentaria sujeta a condición, jamás será usufructo, pero sí fideicomiso.

8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carácter de limitación del dominio. Un principio fundamental dice que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, y de ahí que el usufructo no pueda ser ejercido sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de nudo propietario y de usufructuario se encuentren separadas.

946. E946. ELL USUFRUCTOUSUFRUCTO SUPONESUPONE DOSDOS DERECHOSDERECHOS COEXISTENTESCOEXISTENTES..El fideicomiso supone un solo derecho, el de dominio, que se encuentra

primero en manos del fiduciario y después, si se cumple la condición, en las del fideicomisario. El usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actuales coexistentes, el del usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1º). El dueño y poseedor de la cosa es este último, quien conserva la facultad de

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disposición: el usufructuario es sólo un mero detentador de la cosa (art. 714, inc. 1º), pero es dueño y poseedor de su derecho de usufructo.

947. E947. ELEMENTOSLEMENTOS REALESREALES. O. OBJETOBJETO DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..El legislador señaló taxativamente las cosas sobre las cuales se puede

constituir fideicomiso (art. 734); pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo. Por tanto, debe concluirse que pueden ser objeto de usufructo todas las cosas, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su unidad total o en una de sus partes.

“La doctrina científica clasifica el usufructo, por razón de las cosas objeto del mismo, en propio o normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio o anormal (llamado en Derecho romano cuasi usufructo), si recae sobre cosas consumibles; total y parcial, según abarque todo o parte de los frutos de la cosa; singular y universal, según recaiga sobre cosa o derechos determinados o sobre un patrimonio, como una herencia.”446 En la práctica son muy frecuentes los usufructos sobre la universalidad de una sucesión o sobre una cuota de ella.

947 947 AA. C. CONSTITUCIÓNONSTITUCIÓN DEDE USUFRUCTOUSUFRUCTO SOBRESOBRE UNUN INMUEBLEINMUEBLE HIPOTECADOHIPOTECADO..Nuestro Código Civil declara expresamente que el dueño de los bienes

gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario (art. 2415). Pero nada dice, en cambio, si después de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un usufructo o una servidumbre.

No es de maravillarse –afirman los tratadistas– que los bienes gravados con hipoteca puedan enajenarse, porque con la enajenación no se perjudica ni menoscaba el derecho del acreedor hipotecario, ya que éste, valiéndose del derecho de persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho de hipoteca aunque la finca gravada se encuentre en manos de terceros. Tampoco sufre deterioro de su derecho el acreedor hipotecario si sobre el inmueble gravado se constituye una nueva hipoteca, puesto que la primera, por su fecha anterior, prefiere a la segunda y determina que el crédito que garantiza debe pagarse antes (C. Civil, art. 2477).

Por el contrario –se dice–, el usufructo merma la garantía hipotecaria, ya que ésta, al constituirse, abarcó la propiedad plena, reduciéndose a la nuda con la constitución posterior del usufructo. Por eso, partiendo del principio según el cual el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad de la garantía otorgada, deducen algunos que no se puede constituir usufructo sobre una finca hipotecada con anterioridad. Tal prohibición no existe, de manera que el intérprete no puede establecerla por sí y ante sí. En verdad, de las disposiciones del Código Civil fluyen solamente que al acreedor hipotecario no le afecta, no le es oponible el usufructo posterior. Esas disposiciones prescriben que si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el testador, el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos (art. 1368, regla 3a, en relación con el art.

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1366). Esta norma demuestra que si el usufructo afectara los derechos del acreedor y persistiera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habría sido menester dotar al usufructuario de una acción contra los herederos; si esa acción se le ha otorgado es porque a consecuencia de la hipoteca se le privó del usufructo que le asignó el testador.

Aceptando, como acepta la mayoría abrumadora de los autores nacionales y de las sentencias de nuestros jueces, que el usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca, no afecta a ésta, la misma mayoría está de acuerdo en que el acreedor hipotecario sólo puede solicitar la inoponibilidad del usufructo en el momento que vea amagado su derecho, no antes. Si el deudor personal cumple su obligación –y es lo que ordinariamente ocurre–, no habrá necesidad de subastar la finca hipotecada ni remover el usufructo. Por eso la Corte Suprema ha declarado que “llegado el momento de perseguir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripción conservatoria”447.a

El Código Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de constituir usufructo sobre una propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que sea inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese Código en su artículo 2812: “Las servidumbres cuya constitución ha sido transcrita después de la inscripción de la hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede subastar la cosa como libre. La misma disposición se aplica para los derechos de usufructo, de uso y de habitación. Tales derechos se extinguen con la expropiación (subasta) y sus titulares son admitidos a hacer valer sus derechos sobre lo obtenido, con preferencia respecto a la hipoteca inscrita con ulterioridad a la inscripción de los mencionados derechos”.

Surge entre nosotros un problema: ¿qué acción debe entablarse contra el usufructuario?

Algunos han creído que la acción de desposeimiento. Veamos si la opinión es correcta o no. La acción de desposeimiento es la que tiene el acreedor hipotecario contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para obtener la realización de la misma y pagarse de su crédito. Por tercero poseedor se entiende a todo sujeto que, sin obligarse personalmente al pago de la deuda, adquiere, a cualquier título, el dominio de la finca hipotecada. El tercero poseedor posee como dueño. Precisamente por no ser poseedor de la finca, sino un mero tenedor, el usufructuario no puede ser demandado de desposeimiento; no procede en su contra la acción que tiende a privarlo de la posesión, a desposeerlo.

Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con énfasis don Andrés Bello en el mensaje que acompañó al Proyecto de Código Civil al Congreso, y, además, en el artículo 714 del mismo cuerpo legal se dice expresamente, con todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la procedencia de la acción de desposeimiento contra el usufructuario de la cosa hipotecada, afirma que el Código califica de poseedor al usufructuario en el artículo 2418, pues este –también con todas sus letras– advierte que la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo”.448.b En contra cabe decir que en esta disposición

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no se usó la palabra “posean” en el sentido jurídico conocido, sino como sinónimo de “tengan”.

Desechada por la inmensa mayoría de los autores y de las sentencias judiciales la procedencia de la acción de desposeimiento contra el usufructuario de la finca hipotecada, se han propuesto diversos caminos para accionar contra éste y declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipotecario que constituyó su hipoteca con anterioridad al usufructo.449.c

Uno de esos caminos sería, cuando hay juicios separados contra el nudo propietario y el usufructuario, pedir la acumulación de autos a fin de lograr un remate simultáneo de la nuda propiedad y el usufructo.450.d Esta simultaneidad es necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y en tal caso no cabe proceder después contra el usufructuario.

Otra vía para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del usufructo inscrito con posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usufructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir el embargo de aquélla y éste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda, no hay obstáculo para que el embargo se inscriba sobre la propiedad plena cuando un tercero la tiene en su poder para gozarla a un título distinto que el de dueño, según se desprende del artículo 454 del Código de Procedimiento Civil. Así se ha fallado. 451.e

Usufructo fijado por el juez como pensión alimenticia. La Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien, sin autorización del juez, no puede enajenarlos. Dicha prohibición, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 11, inc. 1º).

Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer al juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener el alzamiento del usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede comparecer al juicio de alimentos, no para interceder en la relación procesal de este juicio, sino para, como tercero independiente, defenderse de medidas tomadas en ese pleito que perjudican sus intereses. El acreedor hipotecario solicita que se deje sin efecto la resolución judicial que constituyó el usufructo e impuso la obligación de no enajenar y que, consecuentemente, se cancele la respectiva inscripción conservatoria. Se aduce que el entrometimiento del acreedor hipotecario como tercero independiente es permisible y aceptable aun tratándose de un juicio especial.452.f

Otra sentencia declara que “la intervención del acreedor hipotecario en el juicio de alimentos y su petición de que se alce el usufructo constituido a favor del alimentario después de inscrita la hipoteca, supone en realidad la formulación de una controversia distinta, entre partes distintas de las que originalmente participaron en ella y cuyo contenido resulta también

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diferente, desde que las pretensiones del mencionado acreedor difieren de aquellas que fueron objeto del juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de término en dicho juicio o la resolución que aprueba el avenimiento a que en él se llegó (y en que se constituyó el usufructo referido), produce cosa juzgada formal, vale decir, la situación resuelta queda inimpugnable, obstando a la interposición de nuevos recursos por lo que toca a la misma, mas la situación no es inmutable, consecuencia, esta última, propia de la llamada cosa juzgada material o substancial. Justifícase tal conclusión en el plano procesal el que en los juicios de alimentos no rija la norma contenida en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, que contempla uno de los efectos propios de las resoluciones judiciales, sentencias definitivas o interlocutorias, cual es el desasimiento del tribunal.

En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el acreedor hipotecario, notificándose la medida al Conservador de Bienes Raíces en cuyo Registro de Gravámenes se encuentra inscrito el citado usufructo”.453.g

La afirmación de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que en las sentencias de alimentos no hay cosa juzgada material, llamada también substancial, hoy los autores modernos no la aceptan, y exponen que en dichos juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua o cosa juzgada material provisoria, según sea el punto sobre el cual deciden. Así, dichas sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua en cuanto resuelven que un demandante de alimentos tiene o no tiene título (legal, convencional o testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado, o si ha sido privado por la ley para ejercer su derecho a alimentos. Se comprende fácilmente, por ejemplo, que si una sentencia declara que la demandante, en su calidad de suegra, no puede exigir alimentos forzosos a su yerno, no cabe después, ni en ese juicio ni en ninguno otro, hacer la misma petición, invocando la misma calidad contra el mismo yerno. Hay, pues, en este caso cosa juzgada material perpetua. Y la hay sólo provisoria en la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia que se debe por ley, porque ella ha de permanecer inalterable únicamente mientras continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1º; Ley Nº 14.908, art. 10, inc. final).

Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la procedencia o improcedencia de una pensión alimenticia; por ejemplo, la cónyuge tiene derecho a una mientras conserve su calidad de tal, pero si se declara la nulidad de su matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podrá solicitar que se declare la extinción de la obligación de prestar alimentos a que lo había condenado una sentencia.

Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los juicios de alimentos permiten determinar si una nueva demanda relacionada con ese beneficio es o no procedente, pero de todas maneras esta nueva demanda está ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios, pero no a terceros. Por eso pensamos que no sirve ella como argumento para introducir en estos juicios a un tercero extraño, como es el acreedor hipotecario que pide se deje sin efecto un usufructo posterior decretado en

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carácter de pensión alimenticia. Para justificar la intervención de dicho acreedor basta la consideración de que –como anota una sentencia anteriormente citada– su entrometimiento en calidad de “tercero independiente es permisible y aceptable aun tratándose de un juicio especial”.454.h

947 947 BB. U. USUFRUCTOSUFRUCTO SOBRESOBRE PROPIEDADPROPIEDAD EMBARGADAEMBARGADA..Si una propiedad está embargada, el Juez de Letras de Menores puede

fijar como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante (Ley Nº 14.908, art. 11) pero ha de obtener la autorización del tribunal que decretó el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con el precepto del Nº 3º del artículo 1464 del Código Civil.455.i

948. U948. USUFRUCTOSUFRUCTO DEDE COSASCOSAS CONSUMIBLESCONSUMIBLES; ; CUASIUSUFRUCTOCUASIUSUFRUCTO..De acuerdo con la teoría clásica o tradicional, el usufructo sobre cosas

consumibles es un usufructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum substantia), y tal no puede suceder con los bienes consumibles porque su uso normal consiste en su destrucción material o civil. Por eso, los romanos determinaron que cuando una persona lega el usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene derecho alguno sobre los consumibles. Pero más tarde, a comienzos de la época imperial, un senadoconsulto de fecha desconocida permitió legar el usufructo de toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron llamados quasi usus fructus. La ciencia jurídica reservó esta designación especialmente para los usufructos sobre cosas consumibles.

Según esta concepción, el usufructo de los bienes consumibles se convierte en un traspaso de la propiedad con la obligación de restituir a su dueño igual cantidad y calidad del mismo género (tantundem eiusdem generis), o de pagar su valor al fin del usufructo. El cuasiusufructuario no sería, pues, usufructuario, sino propietario, pudiendo en esta calidad disponer de la cosa; sólo contraería una obligación de género.

Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso implica su destrucción, con la propiedad de otro, y la necesidad, como condición sine qua non, de ser propietario para poder consumirlas legítimamente.456

Otra concepción afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente dentro del concepto técnico del usufructo y niega la necesidad imprescindible de ser propietario para poder consumir legítimamente las cosas objeto del cuasiusufructo. Al cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el derecho de servirse de las cosas y apropiarse, no de estas mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y si bien es verdad que el cuasiusufructuario debe destruir o disponer de la cosa consumible para procurarse su utilidad, tal hecho no quiere decir que adquiera jurídicamente

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el dominio de ella, del mismo modo que el ladrón que consume ilegítimamente frutos ajenos no adquiere la propiedad por la consumición, sino que la destruye; efectúa una apropiación en sentido económico, pero no jurídico. El cuasiusufructuario no adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la cosa, la cual, al revés del ladrón, puede destruir legítimamente, merced al consentimiento del dueño o nudo propietario. En consecuencia, hasta el momento de la consumición hay un derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo propietario; consumida la cosa, se pierden al mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento mismo de la consumición es perfectamente compatible el derecho del cuasiu- sufructuario con el derecho de propiedad del nudo propietario. “Lo incompatible es el ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas esto no impide que se pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena, porque allí donde termina la propiedad de otro acaba también el propio disfrute, con la consumición del objeto común a ambos derechos.

La no subsistencia de la propiedad después del goce es una consecuencia impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del derecho”.457

La consumición es una consecuencia del disfrute y si éste, por la naturaleza de las cosas, conduce a la destrucción de las mismas, resulta lógico el deber que en virtud de la ley corresponde al cuasiusufructuario de restituir el tantundem (otro tanto de las especies recibidas) o el valor, el cual restablece el equilibrio roto por la consumición.458

Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusufructo y de la que lo encuadra en el concepto técnico del usufructo, especialmente en lo relacionado con la pérdida de la cosa y la quiebra del cuasiusufructuario. Sabido es que las cosas perecen para su dueño (res perit domino) y lo es, según la tesis clásica, a partir de la tradición, el cuasiusufructuario; si las cosas, antes de ser consumidas, se destruyen por caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra concepción, la pérdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo propietario, porque su derecho de dominio subsiste hasta la consumición de las especies. En caso de quiebra del cuasiusufructuario, como las cosas consumibles le han sido traspasadas en propiedad (según la concepción tradicional), caen ellas en la masa de la quiebra en beneficio de los acreedores de aquél; el nudo propietario queda como un simple acreedor ordinario; por el crédito personal, a la restitución del tantundem o del valor. La solución es diversa si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las especies consumibles la conserva el constituyente, lo único que ingresa a la masa es el derecho de goce del cuasiusufructuario.

El Código Civil chileno sigue la concepción clásica, según se verá a continuación.

949. E949. ELL CUASIUSUFRUCTOCUASIUSUFRUCTO ENEN ELEL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL CHILENOCHILENO..Nuestro Código no emplea la terminología de cuasiusufructo, pero

consagra la institución en el artículo 789, que dice: “Si el usufructo se

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constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.

La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues sólo ellas, de acuerdo con la concepción tradicional seguida, exigen la atribución del dominio al cuasiusufructuario para su disfrute; no se justificaría esa atribución respecto de las cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como quiera que pueden prestar una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su substancia. El artículo 587 del Código Civil francés, antecedente del nuestro, alude a las cosas consumibles. Son éstas, pues, las que ha considerado también el Código Civil chileno; la palabra fungibles está empleada en su acepción de consumibles.

950. D950. DIFERENCIASIFERENCIAS ENEN LALA LEGISLACIÓNLEGISLACIÓN CHILENACHILENA ENTREENTRE ELEL USUFRUCTOUSUFRUCTO YY ELEL CUASIUSUFRUCTOCUASIUSUFRUCTO..

1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (art. 714); el cuasiusufructuario se hace dueño de las especies sobre que recae su derecho (art. 789).

2) El usufructuario está obligado a restituir la misma cosa que recibió: su obligación es de especie o cuerpo cierto; el cuasiusufructuario sólo tiene la obligación de restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie o el valor estimado en dinero: su obligación es de género. La obligación del cuasiusufructuario no tiene por objeto los bienes mismos que se le entregan, sino una cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la suma representativa de su valor.

3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario deudor de género, es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga con la pérdida, pues las cosas perecen para su dueño (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género no perece (genera non pereunt).

951. C951. CUASIUSUFRUCTOUASIUSUFRUCTO YY MUTUOMUTUO..Los que siguen la corriente tradicional que inspira nuestro Código

declaran imposible establecer diferencias, en cuanto a la estructura jurídica, entre cuasiusufructo y mutuo préstamo de consumo, porque éste último da también al mutuario la propiedad de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino el derecho de exigir la restitución de igual cantidad de cosas del mismo género y calidad que las prestadas (art. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen diferencias entre una y otra institución:

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1) El título constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo puede constituirse por ley, testamento o contrato, y el mutuo , sólo por este último.

2) El deber de prestar caución y hacer inventario solemne sólo existe para el cuasiusufructuario.

3) Las causas de extinción no son comunes a ambas figuras jurídicas. Como se ve, las notas diferenciales no son de esencia, sino accidentales.

952. C952. CRÍTICASRÍTICAS AA LALA INSTITUCIÓNINSTITUCIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..El usufructo ha sido criticado porque no es favorable para la buena

administración de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que debe después restituir, sin que le importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes, será difícil que el usufructuario los haga, pues tendrá temor de que la compensación económica la aproveche el nudo propietario. Y éste, por su parte, tampoco estará llano a hacer sacrificios, temeroso, de que si el usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso será el usufructuario. Todas estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentación legal.

Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los Códigos es defendida porque presta una positiva utilidad social, como es la de “asegurar a una persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguíneos”.

3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO

953. D953. DIVERSOSIVERSOS MODOSMODOS..“El derecho de usufructo –dice el Código– se puede constituir de varios

modos:1º Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;2º Por testamento;3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción” (art. 766).La doctrina presenta una agrupación más sistemática. Habla de

usufructo legal (constituido por ley), voluntario (constituido por la voluntad del hombre, sea por acto entre vivos o por testamento) y mixto (adquirido por prescripción).

Habría que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante en favor del alimentario (Ley Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, art. 11).

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I. UI. USUFRUCTOSUFRUCTO LEGALLEGAL

954. N954. NÚMEROÚMERO DEDE USUFRUCTOSUSUFRUCTOS LEGALESLEGALES ENEN LALA LEGISLACIÓNLEGISLACIÓN CHILENACHILENA. U. UNN PRECEPTOPRECEPTO DELDEL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL ( (ARTART. 810). 810)

Califica como usufructos legales el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer. Algunos autores agregan como usufructo legal el de los poseedores “provisorios” de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio presuntivo de éste, pues aunque el Código no señala este caso como usufructo, concurrirían los requisitos que dan fisonomía a tal derecho.

955. R955. REGLASEGLAS ESPECIALESESPECIALES..La misma disposición antes mencionada dice que el usufructo legal del

padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del Título “De la patria potestad” y del Título “De la sociedad conyugal” (art. 810).

La afirmación corresponde sólo en parte a la realidad. En efecto, el usufructo del padre (o madre) de familia está reglamentado (arts. 243 a 245); pero el del marido sobre los bienes de la mujer ninguna ley lo establece, ningún precepto del Título “De la sociedad conyugal” lo reglamenta o siquiera nombra. El Proyecto de 1853 sólo reconocía como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo; el llamado Proyecto Inédito hace alusión, como el Código definitivo, al usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al actual 810). Esta diferencia entre un proyecto y otro parece indicar el propósito del legislador de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el Código mismo nada se estructuró; sólo quedó la referencia a dicho usufructo.

956. U956. USUFRUCTOSUFRUCTO LEGALLEGAL DELDEL PADREPADRE SOBRESOBRE LOSLOS BIENESBIENES DELDEL HIJOHIJO DEDE FAMILIAFAMILIA;; CARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICAS..

El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley, tiene un usufructo legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo ciertas excepciones. La materia se estudia con detalles en las obras de Derecho de Familia. En este lugar sólo abordaremos lo esencial para anotar las características especiales del usufructo legal señalado.

El artículo 243 del Código Civil dice:“El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia,

exceptuados los siguientes:1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de

toda profesión liberal, de toda industria y de todo oficio mecánico. Los bienes comprendidos en este número forman el peculio profesional o industrial del hijo;

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2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre;

3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado, en cuyo caso el usufructo corresponderá a la madre si está separada de bienes.

Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitará a la

mitad de los productos, y responderá al hijo de la otra mitad.Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el

usufructo de los bienes del hijo dicho usufructo corresponderá a la madre si está separada de bienes”.

En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pueden hacer pedimento o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorización de sus representantes legales. Los derechos así adquiridos quedan incorporados a su peculio industrial (C. de Minería, artículos 24 y 25). En cambio, las minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por otro título que no sea el de la constitución de la propiedad minera, como, por ejemplo, por donación, herencia, legado, compraventa, no integran su peculio profesional sino que la mitad de los productos, como usufructo, corresponden al padre, y éste debe responder al hijo de la otra mitad.

El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas características que lo distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza del derecho de persecución, esto es, el derecho de perseguir el ejercicio de su derecho cualesquiera que sean las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los bienes del patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del padre es personalísimo y como tal no puede enajenarse, renunciarse, transmitirse ni embargarse (arts. 1464, Nº 2º; 12, 2414 y 2466);

c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caución que generalmente deben dar los usufructuarios para la conservación y restitución de la cosa fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre termina con la emancipación del hijo (art. 244).

957. ¿U957. ¿USUFRUCTOSUFRUCTO OO SIMPLESIMPLE DERECHODERECHO LEGALLEGAL DEDE GOCEGOCE EJERCIDOEJERCIDO PORPOR ELEL MARIDOMARIDO SOBRESOBRE LOSLOS BIENESBIENES DEDE LALA MUJERMUJER??

A pesar de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho de goce que tiene el marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley de Quiebras, art. 64), ciertos autores le niegan ese carácter y lo consideran simplemente como un derecho legal de goce.459 Afirman, desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido, y no se puede concebir un derecho legal sin ley que lo consagre; y si es verdad que el artículo 810 lo nombra es para manifestar que está sujeto a las reglas especiales del Título “De la sociedad conyugal”, pero en dicho título nada se dice al respecto.460 Por lo demás, se agrega, ese pretendido usufructo no

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participa de ninguno de los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce en la cosa fructífera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras éstos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la mujer, el marido no podría pretender ejercer este derecho con respecto al nuevo propietario.461

El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce que compete a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le está confiada la administración de los bienes de la mujer y de los sociales entre los cuales se comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, Nº 2º). El carácter de administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su percepción es uno de los actos administratorios que puede ejecutar en cuanto administrador de los bienes sociales y de los de su mujer.462

Y esto explica, “sin necesidad de recurrir a la noción del usufructo personalísimo, por qué el marido no necesita rendir caución, ni hacer inventario para tomar la administración de los bienes de la mujer, por qué no puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por qué sus acreedores no pueden subrogarse en él”.463

La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (art. 2466, inc. final). Los frutos de esos bienes son cosa distinta del usufructo, o sea, del derecho del marido como administrador de los bienes de su mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, Nº 2º, 1740 y 1750). Pero como los frutos de los bienes de los cónyuges tienen una afectación familiar (están destinados a soportar las cargas del matrimonio, art. 1753), los acreedores sólo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo necesario para subvenir a las cargas de familia.

Esta limitación aparecía reiterada por el artículo 1363 del Código de Comercio, ubicado dentro del Libro IV de ese Código, libro totalmente derogado y sustituido por la Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta materia, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la misma limitación en el artículo 64. No se trata de una solución excepcional de esos cuerpos legales, sino de la confirmación de un principio que fluye de la legislación común. Antes de la dictación del Código de Comercio la doctrina había puesto de relieve esa limitación, y esto demuestra que el precepto mercantil y de la Ley de Quiebras son trasunto o confirmación del principio general y común y no una norma de excepción.464 Por lo demás, sería absurdo limitar los frutos embargables en la quiebra y no en otros casos de efectos similares a los de ésta, como en el juicio ejecutivo: donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, y toda interpretación que conduce al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias del siglo pasado de las Cortes de Apelaciones de Santiago465 y de La Serena466 que no admiten esa limitación como principio general.

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958. U958. USUFRUCTOSUFRUCTO DEDE LOSLOS POSEEDORESPOSEEDORES “ “PROVISORIOSPROVISORIOS” ” DEDE LOSLOS BIENESBIENES DELDEL DESAPARECIDODESAPARECIDO..

Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del desaparecido a título de usufructo. Este sería legal, pues dicha posesión la confiere el legislador. Y estaría sometido a las reglas generales del derecho de usufructo por no haberse establecido normas especiales para su regulación. Así se explicaría que el artículo 810 no haga referencia a este usufructo legal.

Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores “provisorios” serían dueños de los bienes bajo la condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte real, que motive la distribución de los bienes según las reglas generales.

II. UII. USUFRUCTOSUFRUCTO VOLUNTARIOVOLUNTARIO

959. G959. GENERALIDADESENERALIDADES.. El usufructo constituido por la voluntad del hombre puede serlo por un

acto jurídico entre vivos o por testamento, y puede establecerse a título gratuito o a título oneroso. Se constituye a título gratuito por donación, sea entre vivos (donación irrevocable), sea por causa de muerte (donación revocable), y por testamento, en una asignación a título universal (herencia) o en una asignación a título singular (legado).

960. 960. AA) U) USUFRUCTOSUFRUCTO CONSTITUIDOCONSTITUIDO PORPOR ACTOACTO ENTREENTRE VIVOSVIVOS. 1) A. 1) ACTOCTO CONSTITUTIVOCONSTITUTIVO..Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a título gratuito,

una donación; raro es que sea a título oneroso (venta, permuta, transacción), pues el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación (art. 806, inc. 2º), y tal circunstancia –dice Josserand– imprime al negocio un carácter aleatorio, al menos desde el punto de vista económico. Al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la equivalencia de prestaciones, pues la muerte del usufructuario puede inclinar la balanza a uno u otro lado: si fallece prematuramente, habrá concluido un contrato ventajoso el nudo propietario; pero si aquél llega a una edad avanzada, ocurrirá lo contrario. Y en verdad nadie sabe cuándo ni cómo abandonará esta tierra de leones y lagartos. Porque, como decía el novelista francés Honorato de Balzac, “la muerte es tan repentina en sus caprichos, como una cortesana en sus desdenes; pero es más fiel, pues jamás ha abandonado a nadie”.

También en la partición puede constituirse un usufructo. De acuerdo con la ley, “si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación” (art. 1337, regla 6a). Algunos autores dicen que en este caso el usufructo se constituye por sentencia judicial, porque el árbitro es un juez y la partición, en esta ocurrencia, un juicio. Pero otros autores observan, con

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razón, que aquí el usufructo se constituye por un acto voluntario de los interesados, pues el consentimiento de éstos es la nota decisiva; el partidor simplemente comprueba o verifica el acuerdo.

2) Vías por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un autor, la creación de un usufructo por contrato puede hacerse de dos maneras diferentes: por vía de enajenación y de retención. En el primer caso el usufructo es directamente el objeto del contrato: se crea a favor de una persona que antes no tenía el goce de la cosa. En el segundo caso la constitución del usufructo no es sino el resultado indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa, reservándose el usufructo. El goce de la cosa o, mejor, su ejercicio, no se ‘desplaza’: queda en poder de la persona que anteriormente lo tenía; sólo que desde ese momento lo ejerce a título de usufructuario y no a título de propietario.

3) Carácter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido por acto entre vivos es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, si recae sobre cosas muebles; pero es solemne si recae sobre inmuebles: no vale si no se otorga por instrumento público inscrito (art. 767). La ley alude evidentemente a la especie de instrumento público que se llama escritura pública.

4) Papel de la inscripción conservatoria. A juicio de algunos, la única solemnidad que requiere la constitución del usufructo por acto entre vivos es la escritura pública; la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces sólo sería el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real que tiene por causa remota el contrato; la inscripción no sería una solemnidad. La palabra “inscrito” con que termina el artículo 767 nada agregaría a lo dispuesto por el artículo 686, según el cual la tradición del derecho de usufructo constituido en bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador; esa palabra (“inscrito”) sería simplemente una confirmación del artículo 686 y no importaría el establecimiento de un requisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto en que se instituye el usufructo. Así también lo corroboraría el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, que ordena la inscripción de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 52, Nº 2º).

En opinión de otros, las solemnidades de la constitución del usufructo son dos: la escritura pública y la inscripción, desempeñando esta última un doble papel, el de solemnidad y el de modo de adquirir; por tanto, si falta la inscripción, no sólo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se constituye, es inexistente por ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su generación. Así se desprendería de la letra de la ley que habla de instrumento público (art. 767).

La jurisprudencia en un principio se inclinó por esta última tesis;467 pero los fallos más recientes de la Corte Suprema se inclinan por la afirmación de que la inscripción no es una solemnidad de la constitución del usufructo.468 Con todo, una sentencia del año 1989, haciéndose cargo de las dos opiniones enunciadas, después de reafirmar que el usufructo que recae sobre un inmueble constituido por actos entre vivos, exige, para nacer

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como derecho real, instrumento público inscrito, agrega que “podría también estimarse que la inscripción del usufructo en el Registro de Hipotecas y Gravámenes es una solemnidad del acto constitutivo del derecho de usufructo”.469.a

Nosotros creemos decididamente que la inscripción no es solemnidad del acto constitutivo, sino el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real.

La inscripción del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes (Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, art. 32); si se hace en otro, como en el de Propiedades, la inscripción carece de valor.

961. 961. BB) U) USUFRUCTOSUFRUCTO CONSTITUIDOCONSTITUIDO PORPOR TESTAMENTOTESTAMENTO..El modo más frecuente de constituir el usufructo es una cláusula

testamentaria. Cualquier testamento, solemne o privilegiado, es apto para establecer el usufructo. Y en este caso ninguna inscripción es necesaria, porque la ley (C. Civil, art. 767, Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, art. 52, Nº 2º) sólo impone la inscripción del usufructo que recae sobre bienes raíces por acto entre vivos.

Así, pues, “si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripción no es necesaria para que el usufructuario adquiera el derecho de usufructo, puesto que lo adquirirá por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no es, por lo mismo, necesario que para que el usufructo quede constituido a su favor se realice la inscripción. Pero esto no significa que no se inscribirá un usufructo sobre inmueble constituido por testamento, pues el heredero en todo caso deberá inscribir ese inmueble por lo que respecta a la nuda propiedad separadamente del usufructo, es decir, inscribirá el inmueble con el gravamen del usufructo que comprime el dominio que le transmitió el testador con esa limitación, y además habrá debido inscribir el testamento al inscribir el decreto de posesión efectiva de la herencia”.470

III. UIII. USUFRUCTOSUFRUCTO MIXTOMIXTO ( (CONSTITUIDOCONSTITUIDO PORPOR PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN))

962. G962. GENERALIDADESENERALIDADES. C. CONFORMEONFORME ALAL C CÓDIGOÓDIGO, “, “SESE PUEDEPUEDE TAMBIÉNTAMBIÉN ADQUIRIRADQUIRIR UNUN USUFRUCTOUSUFRUCTO PORPOR PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN” (” (ARTART. 767, Nº 4º).. 767, Nº 4º).

En este caso el usufructo se denomina mixto porque la prescripción adquisitiva es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.

La mención de la constitución del usufructo por prescripción no es sino una confirmación de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripción los derechos reales que no estén especialmente exceptuados (art. 2498).

En la práctica, la prescripción del usufructo se presenta rara vez, “pues generalmente la prescripción se referirá a la totalidad de la propiedad; pero tendrá perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona que no tenía el dominio de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin

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derecho el usufructo”: el usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina la ley, lo adquiere por prescripción.

963. T963. TIEMPOIEMPO REQUERIDOREQUERIDO PARAPARA LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..Como el Código no consagra ninguna regla excepcional respecto del

usufructo, éste se adquiere por la prescripción de la misma manera que el dominio (art. 2512). Por tanto, si el usufructuario es poseedor regular, adquirirá el usufructo por la prescripción ordinaria de dos años si la cosa fructuaria es mueble, y de cinco años si es inmueble (art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirirá el usufructo por la prescripción extraordinaria de diez años (art. 2511).

IV. UIV. USUFRUCTOSUFRUCTO CONSTITUIDOCONSTITUIDO PORPOR SENTENCIASENTENCIA JUDICIALJUDICIAL

964. C964. CASOASO CONTEMPLADOCONTEMPLADO COMOCOMO PENSIÓNPENSIÓN ALIMENTICIAALIMENTICIA. L. LAA L LEYEY Nº 14. Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962, fija el texto definitivo de la ley Nº 5.750,

sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Y dispone que estas pensiones no sólo puede fijarlas el juez en dinero que el alimentante debe pagar al alimentario, sino que también puede fijarlas en forma de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante. Este no podrá entonces enajenar esos bienes sin autorización del juez. Si se trata de un inmueble, dicha “prohibición” debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces (art. 11, inc. 1º). La inscripción de tal prohibición de enajenar es lo único que se necesita para el goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del otorgamiento de una escritura pública, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de un contrato de usufructo, sino de una forma legal de pensión alimenticia.471 Se ha fallado que estando embargada una propiedad del alimentante, el juez de Letras de Menores puede fijar como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre ese inmueble; pero debe obtener la autorización del tribunal que decretó el embargo o el consentimiento del acreedor (C. Civil, art. 1464, Nº 3º).472.a

En los casos en que se fija como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, el usufructuario está exento de caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria y de la obligación de practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario, de la obligación de hacer inventario, que es la que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen la de caución. En todos los casos bastará un inventario simple (art. 11, inc. 2º).

Si el alimentante contraría las normas anteriormente expuestas, aun antes de haberse efectuado la inscripción de la prohibición de enajenar el inmueble sometido a usufructo, uso o habitación como pensión alimenticia, incurre en los apremios que señala la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (art. 11, inc. 3º).

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V. LV. LIMITACIÓNIMITACIÓN AA LALA CONSTITUCIÓNCONSTITUCIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO

965. R965. RECAPITULACIÓNECAPITULACIÓN. D. DIJIMOSIJIMOS QUEQUE ELEL USUFRUCTOUSUFRUCTO ESES SIMPLESIMPLE SISI SESE CONCEDECONCEDE AA UNAUNA SOLASOLA PERSONAPERSONA, , YY MÚLTIPLEMÚLTIPLE SISI AA VARIASVARIAS..

Este último se subdivide en simultáneo y sucesivo: el primero confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo; el segundo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro.

966. A966. ACEPTACIÓNCEPTACIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO SIMULTÁNEOSIMULTÁNEO..“Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo

tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere” (art. 772).

Cuando hay dos o más usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea, que se aumente o agregue el derecho. Siendo dos o más los usufructuarios, hay entre ellos derecho de acrecer, y dura la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios (art. 780, inc. 1º). Y así, por ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Primus por dos años, a Secundus por cuatro y a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Primus, la parte que gozaba éste la siguen gozando Secundus y Tertius; cumplido el plazo de Secundus, continúa gozando la totalidad del usufructo Tertius, y sólo una vez expirado el derecho de éste se consolida con la propiedad.

La regla de que entre dos o más usufructuarios hay derecho de acrecer, y de que la totalidad del usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios, sólo se entiende si el constituyente no ha dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad (art. 780, inc. 2º). Así, el constituyente puede establecer que, cumplido el plazo de uno de los usufructuarios, se consolide su cuota con el dominio.

967. P967. PROHIBICIÓNROHIBICIÓN DEDE CONSTITUIRCONSTITUIR USUFRUCTOSUSUFRUCTOS SUCESIVOSSUCESIVOS OO ALTERNATIVOSALTERNATIVOS..La ley prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos

(art. 769, inc. 1º), porque, como decía el Mensaje, “unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria”.

Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una después de otra. Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo que al terminar el tiempo del último de los llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, y después el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y circular. Ejemplo: se deja a Primus una casa en usufructo por cinco años, cumplidos los cuales pasará en el mismo carácter a Secundus por un lapso igual, en seguida volverá a Primus en la misma forma, y después a Secundus, y así indefinidamente o por cierto número de años.

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La sanción de la prohibición de los usufructos sucesivos y alternativos no es la nulidad, porque el legislador señala un efecto especial a la contravención: los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tiene efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado (art. 769, incs. 2º y 3º). Ejemplo: se deja un fundo a Primus por quince años, para que pase después a Secundus también por quince años; el usufructo no es nulo, sino que se considera que Secundus es substituto de Primus, y aquél sólo podría adquirir el usufructo si éste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo; si tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el derecho de Secundus; el usufructo de Primus durará sólo por el tiempo que el constituyente le designó, o sea, no aprovechará el tiempo del usufructo caducado.

968. S968. SUBSTITUTOSUBSTITUTOS..Nada se opone a que el constituyente designe substitutos del nudo

propietario o del usufructuario; pero se entiende que la substitución es vulgar, o sea, que el designado en segundo o ulterior lugar es sólo para el caso de que falte el primeramente llamado antes de deferirse el usufructo. Otra substitución, por cuyo efecto el usufructo pasara al ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido primeramente, sería inaceptable, pues prácticamente conduciría al establecimiento de los usufructos sucesivos que prohíbe la ley.

969. P969. PROHIBICIÓNROHIBICIÓN DEDE CONSTITUIRCONSTITUIR USUFRUCTOUSUFRUCTO BAJOBAJO UNAUNA CONDICIÓNCONDICIÓN OO AA UNUN PLAZOPLAZO QUEQUE SUSPENDASUSPENDA SUSU EJERCICIOEJERCICIO..

Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1º).

El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del usufructo; pero no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. La prohibición tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condición gozaría de la cosa una persona y, cumplida la condición entraría al goce otra, el usufructuario.

Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condición o a un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condición se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (art. 768, inc. 2º), porque en esta hipótesis, desde el momento en que el usufructo puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como puro y simple. Y tal no ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos, por escritura pública, ya que en este caso el usufructo debería ejercerse desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciación del ejercicio esta suspendida.

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La excepción a favor del usufructo constituido por testamento es una mera aplicación de las reglas generales que el Código establece en los artículos 1082 y 1072 sobre las asignaciones testamentarias a día y las asignaciones testamentarias condicionales.

VI. Duración del usufructo

970. D970. DURACIÓNURACIÓN LIMITADALIMITADA..El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo

propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2º).El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un

determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es una corporación o fundación cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de treinta años (art. 770).

Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 773, inc. 2º). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.

971. E971. ELL TÉRMINOTÉRMINO DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO PUEDEPUEDE SOMETERSESOMETERSE AA CONDICIÓNCONDICIÓN..Si bien la iniciación del usufructo no puede subordinarse a una

condición, el fin o la extinción del mismo puede serlo. Pero esta condición no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la extinción del usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo: en caso alguno puede retardar la extinción más allá de la expiración del término. Si la condición se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condición no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lógicamente, el usufructo terminará con la expiración del plazo o con la muerte del usufructuario.

4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

972. O972. OBSERVACIÓNBSERVACIÓN GENERALGENERAL; ; COEXISTENCIACOEXISTENCIA DEDE DOSDOS DERECHOSDERECHOS..En el usufructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos

del nudo propietario, y el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero ambos tienen vida independiente; trátase de dos derechos distintos que recaen sobre una misma cosa. De ahí que sus titulares no sean comuneros, porque la comunidad supone la existencia de dos derechos de idéntica naturaleza, y el derecho de usufructo es distinto del de propiedad.

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973. 1) D973. 1) DERECHOERECHO DEDE USOUSO YY GOCEGOCE..Como el nombre lo indica, el usufructuario tiene el derecho de usar y

gozar de la cosa fructuaria; y de acuerdo con el artículo 782 del Código Civil, el usufructuario de la cosa fructuaria, está sometido, en ese uso, a las servidumbres que graven la cosa fructuaria; pero, a su vez, goza de las servidumbres activas constituidas a favor del predio dado en usufructo.

Igualmente, de acuerdo con el artículo 785, en este uso y goce el usufructuario aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea por accesión, aluvión, etc.

974. 2) D974. 2) DERECHOERECHO DEDE PERCIBIRPERCIBIR LOSLOS FRUTOSFRUTOS; ; AA QUIÉNQUIÉN PERTENECENPERTENECEN LOSLOS PENDIENTESPENDIENTES..

El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.¿Qué suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al

momento de la delación del usufructo? Según el artículo 781, pertenecen al usufructuario, así como los pendientes al momento de la restitución corresponden al nudo propietario.

Los frutos civiles, de acuerdo con el artículo 790, se perciben día a día. Ejemplo: Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada, digamos por cinco años; si al momento de la delación del usufructo iban corridos dos años y medio y se habían pagado al propietario los cinco años de renta de arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los dos años y medio de renta que caen en el plazo en que Juan será usufructuario.

Lo contrario sucede en la extinción. Ejemplo: el usufructuario había arrendado el bien dado en usufructo por cinco años, percibiendo por adelantado la renta de los cinco años; pasa un año y se extingue el usufructo: debe devolver al nudo propietario los cuatro años que había percibido por adelantado, porque los frutos civiles pertenecen al usufructuario día a día.

975. F975. FRUTORUTO CIVILCIVIL DEDE UNAUNA COSACOSA INCORPORALINCORPORAL; ; USUFRUCTOUSUFRUCTO DEDE ACCIONESACCIONES DEDE SOCIEDADESSOCIEDADES..

Sabemos que como el legislador ninguna limitación impuso, puede darse en usufructo una cosa incorporal, un crédito. Ahora bien, el usufructuario del crédito tiene derecho a percibir los intereses, ya que éstos constituyen una especie de fruto civil. Todavía más, una vez expirado el crédito, podría el usufructuario cobrarlo, reteniendo el capital hasta el término del usufructo. Respecto al usufructo sobre acciones de una sociedad, la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, ha dicho que “los dividendos que reparte una sociedad pertenecen en todo caso al accionista usufructuario, como quiera que ellos son justamente los frutos civiles que produce la acción constituida en usufructo, y sobre los cuales recae precisamente este último derecho. En cambio, la opción para suscribir nuevas acciones corresponde al nudo propietario, quien, como no goza de los dividendos otorgados para pagarlas,

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deberá, si desea hacer uso de ella, desembolsar dinero de su propio peculio para este objeto. El hecho de que en la práctica se entreguen directamente las acciones que se emiten y se compensen en forma automática con el dividendo que se otorga simultáneamente, no cambia la situación expresada, pues jurídicamente el dividendo es siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir, y no las acciones que son adquiridas por los accionistas en virtud de la suscripción que se les ofrece y cuyo valor pagan con la compensación del dividendo”. 473

La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que “constituido un usufructo sobre acciones de un Banco, las acciones liberadas emitidas mediante el traspaso a capital de utilidades acumuladas en un fondo de reserva especial, pertenecen al nudo propietario con la misma carga usufructuaria que grava las acciones antiguas”.474

En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias producidas por un título de crédito corresponden al propietario como valor capital; el usufructuario sólo tiene el goce de esos premios y utilidades (C. Civil, art. 1998). Esto significa que se consagra la misma doctrina de la sentencia chilena recién transcrita. La razón estaría en que los frutos civiles exigen el requisito de la periodicidad, carácter que no tienen tales premios y, por lo mismo, no pueden pertenecer al usufructuario, que sólo tiene derecho a apropiarse los frutos y no otros incrementos de la cosa. Esta razón sería también valedera en el Derecho chileno, si se concluye que éste supone la periodicidad de los rendimientos de la cosa para calificarlos de frutos.

El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas, que lo aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre accionistas de un fondo de reserva constituido con beneficios no distribuidos en dividendos, principalmente cuando estas reparticiones se hacen bajo la forma de atribución gratuita de acciones nuevas a los accionistas.475 En cuanto a los réditos o beneficios no distribuidos se arguye que, por el hecho mismo de no haber sido repartidos, tales sumas han cesado de ser frutos, como quiera que han sido capitalizadas, y al usufructuario corresponde sobre ellos sólo el goce hasta el fin del usufructo.476

976. 3) D976. 3) DERECHOERECHO AA CIERTOSCIERTOS PRODUCTOSPRODUCTOS..El usufructuario, por regla general, sólo tiene derecho a los frutos, pero

no a los productos. Mas, el legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos productos que participan de algunos caracteres de los frutos: bosques y arbolados, minas y canteras, ganados o rebaños.

a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artículo 783: “El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos”.

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Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una viña; tiene derecho el usufructuario a las uvas; pero no podría arrancar la viña y dedicar el sitio a nocedal o nogueral.

b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Según se ha dicho, el usufructo supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si ésta con el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no debe ni puede ser objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por la extracción de las sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si se parte del concepto clásico o tradicional que supone que el fruto periódicamente vuelve a producirse o renacer. Y ocurre –como decía Juan Gutiérrez, un comentarista del siglo XVII– que ateniéndose a la realidad no es susceptible de usufructo una cantera, “porque en España la piedra no renace, y tampoco en la mayoría de las regiones”.477 En puridad de verdad, la explotación de la mina significa que la cosa misma es consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin embargo, el Código Civil, considerando que el agotamiento de las minas es lento, equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: “Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas y no será responsable de la disminución de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva”, es decir, del Código de Minería (art. 784).

Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras, sino sólo las en actual laboreo, o sea, las que lo están al deferirse el usufructo.

Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley determina qué sustancias mineras puede el Estado dar a los particulares en concesión de exploración o explotación, y faculta al concesionario para disponer por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19, Nº 24, inc. 5). Luego, puede dar en usufructo la concesión sobre la mina, salvo disposición legal expresa en contrario.

c) Goce de ganados o rebaños. Hay que distinguir la situación en que se da el usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en que se da en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.

a) Al primer caso se aplica la regla general del artículo 787, según la cual “el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa”. El usufructuario, pues, debe restituir los mismos animales en el estado en que se encuentren, sin responder por la natural disminución de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos el estiércol, las astas, la lana, la leche y las crías, es decir, todos los frutos de los animales. También puede obtener frutos civiles de los mismos, arrendándolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por excepción, aplicarse la regla del artículo 789,

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cuando los animales son destinados a la venta o abasto, como si se constituye un usufructo sobre novillos de engorda.

Recuérdese que el artículo 789 dice que “si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.

b) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de ganado propiamente dicho; a él se aplica el artículo 788, que dice: “El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse”.

Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el ganado constituye una universalidad distinta de los animales que lo componen. Los derechos del usufructuario son mucho más amplios que los que tiene el usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no sólo hace suyos los frutos de los animales, sino que puede disponer de todos los que considere inhábiles para la reproducción, de los animales de engorda y de las crías; su obligación es sólo restituir un rebaño y no restituir los mismos animales; esta obligación está limitada en cuanto al número, de modo que debe restituir igual cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales sobrantes; pero si faltan, sólo está obligado a reponer con las mismas crías.

Esta disposición concuerda con la del artículo 1984, referente al caso en que se arrienda un fundo con ganado.

977. L977. LASAS REGLASREGLAS DELDEL DERECHODERECHO DEDE GOCEGOCE DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO PUEDENPUEDEN DEROGARSEDEROGARSE,, PORQUEPORQUE SONSON SUPLETORIASSUPLETORIAS DEDE LALA VOLUNTADVOLUNTAD DEDE LASLAS PARTESPARTES..

Expresa el artículo 791 que “lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario”.

Según normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados con usufructo, no puede ser privado de la administración de los bienes comprendidos en éste, ni por el usufructuario ni por el nudo propietario, ni por ambos de consuno. Tal prohibición rige también respecto del propietario fiduciario y del fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de bienes constituidos en fideicomiso (Ley General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).

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978. 4) D978. 4) DERECHOERECHO AA ADMINISTRARADMINISTRAR LALA COSACOSA FRUCTUARIAFRUCTUARIA..Es evidente que tiene el usufructuario derecho a administrar la cosa

fructuaria, porque para poder gozar de una cosa es necesario administrarla. Por lo demás, el inciso final del artículo 777 así lo indica: “El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado”.

Dentro de la administración, el usufructuario puede arrendar el bien dado en usufructo. Así, si se me deja una casa en usufructo, tengo derecho a arrendar la casa; porque, como vimos en su oportunidad, la forma de ejercer esta facultad de percibir los frutos en el derecho de dominio, puede hacerse por actos materiales o por actos jurídicos, y el arrendamiento es uno de éstos.

Administración por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos comerciales e hipotecarios que por intermedio de su departamento especial de comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tienen los derechos y las obligaciones que les hubiere señalado el constituyente y, en su defecto, los que el Código Civil (en su art. 777) confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no rinde caución (Ley General de bancos, art. 48, Nº 9). Agrega esta misma disposición que ni el usufructuario ni el nudo propietario, ni ambos de consuno pueden privar al banco de la administración.

979. 5) D979. 5) DERECHOERECHO AA HIPOTECARHIPOTECAR ELEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..El usufructuario puede dar en hipoteca su derecho de usufructo, de

acuerdo con el artículo 2418: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.

La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a percibir los frutos; éstos los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho del acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a remate el goce, con exclusión de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligación principal que está garantizada con la hipoteca.

980. 6) D980. 6) DERECHOERECHO DEDE ARRENDARARRENDAR YY CEDERCEDER ELEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..“El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien

quiera a título oneroso o gratuito” (art. 793, inc. 1º).A pesar de que los términos de la disposición legal aluden al usufructo,

se discute si el objeto de la cesión es propiamente este derecho o su ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo.

La cuestión tiene importancia práctica. Si el cesionario adquiere el derecho de usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (art. 2418); por el contrario, si el cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho de usufructo, quiere decir que éste queda en poder del cedente y sólo él, en calidad de titular del derecho de usufructo, podrá hipotecarlo. Recordemos que “emolumento” viene del latín emolumentum y, literalmente, significa “suma pagada al molinero por moler el grano”, y de ahí que en general la palabra denota ganancia, sin perjuicio de que exprese el concepto, dentro

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de algunas materias, en forma más específica o circunstanciada. En el usufructo el emolumento vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.

Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesión del usufructo no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el emolumento del derecho. Entre otros textos, pueden citarse los siguientes:

a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario (art. 793, inc. 2º). Esto importa decir –expresa la Corte Suprema– que el derecho de usufructo continúa radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a que tiene derecho el usufructuario.478

b) Las disposiciones según las cuales pierde el derecho de usufructo el usufructuario que, no obstante la prohibición impuesta por el constituyente cede el usufructo (art. 793, incs. 3º y 4º). Si al usufructuario cedente que contraviene la prohibición de enajenar se le priva del derecho de usufructo, es porque la cesión no lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario no se explicaría cómo, aun después de la cesión, pueda el usufructuario perder su derecho.

Sanción de la prohibición de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. El usufructuario que contraviene a esta disposición es sancionado con la pérdida del derecho de usufructo (art. 793, incs. 3º y 4º). En consecuencia, éste se consolida con la propiedad.

¿Qué suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario cedente, infractor de la prohibición de arrendar o ceder el usufructo? La respuesta da margen a controversia. Algunos estiman –en forma muy discutible– que el acto adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite expresamente a los particulares establecer la cláusula de no enajenar o de no celebrar un contrato sobre determinada cosa, hace suya la prohibición de la cláusula, comunicándole el efecto de las prohibiciones legales. Tendrían aplicación los artículos 1464, Nº 2º, ó 1466 del Código Civil. El primero dice que hay objeto ilícito en la enajenación de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto ilícito produce nulidad absoluta (art. 1682).479

981. D981. DERECHOERECHO AA DISPONERDISPONER DEDE LALA COSACOSA DADADADA ENEN CUASIUSUFRUCTOCUASIUSUFRUCTO..El cuasiusufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no

ya su derecho de usufructo, sino también la cosa misma dada en usufructo, porque en el caso del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transforma en propietario de la cosa dada en usufructo, según la explicación tradicional.

982. A982. ACCIONESCCIONES PARAPARA DEFENDERDEFENDER ELEL DERECHODERECHO DEDE USUFRUCTOUSUFRUCTO..Finalmente, siendo el usufructuario titular de su derecho de usufructo, y

pudiendo administrarlo, cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, también

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está provisto de acciones para defender su derecho: acción reivindicatoria y acciones posesorias; tiene estas últimas siempre que el usufructo recaiga sobre un inmueble.

983. E983. ELL DERECHODERECHO DEDE USUFRUCTOUSUFRUCTO ESES EMBARGABLEEMBARGABLE..El usufructo es un derecho patrimonial que sólo participa del carácter de

personalísimo en cuanto es intransmisible. De ahí que los acreedores del usufructuario puedan pedir el embargo del usufructo y se les pague con él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a quien corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).

Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitución, no son embargables; no lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466, inc. final). Tampoco lo es el usufructo constituido por sentencia judicial como pensión alimenticia, pues las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (C. de Procedimiento Civil, art. 445, Nº 3º).

Nótese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el derecho mismo de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al usufructuario en el ejercicio del derecho (art. 2466, inc. 1º).

5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

984. D984. DISTINCIÓNISTINCIÓN..Para estudiar en forma metódica las obligaciones del usufructuario, hay

que distinguir:a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, yc) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.

I. OI. OBLIGACIONESBLIGACIONES PREVIASPREVIAS ALAL GOCEGOCE DEDE LALA COSACOSA

985. I985. INVENTARIONVENTARIO YY CAUCIÓNCAUCIÓN..Estas obligaciones, que son dos, han sido establecidas por el legislador

en consideración a los derechos del nudo propietario, él que debe ponerse a cubierto de la mala fe del usufructuario. Para precaverse de ella y evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a hacer inventario solemne. También conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una insolvencia del usufructuario; y por eso el legislador obliga a éste a rendir caución.

986. F986. FACCIÓNACCIÓN DEDE INVENTARIOINVENTARIO SOLEMNESOLEMNE..El usufructuario no puede tener la cosa fructuaria sin prestar antes

caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes (art. 775, inc. 1º). Es

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inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (C. de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).

Los usufructuarios legales no tienen obligación de hacer inventario. El Código declara que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del Título “De la patria potestad” y del Título “De la sociedad conyugal” (art. 810). Pues bien, esas reglas especiales no imponen la obligación del inventario previo en el usufructo del padre de familia ni en el usufructo del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer.480

Exoneración de la obligación de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios legales, todos los demás tienen obligación de hacer inventario previo a la tenencia de los bienes constituidos en usufructo. Se ha cuestionado si el constituyente puede dispensar al usufructuario de esta obligación.

a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de que la ley expresamente dice que “tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario” (art. 775, inc. 2º); en cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto silencio.

b) Otros sostienen que puede, en la constitución del usufructo, dispensarse al usufructuario de la obligación de hacer inventario, siempre que éste no sea un requisito del título mismo. Y lo es en el usufructo constituido por acto entre vivos a títulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o de una cuota de esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donación que el Código llama a título universal, y esta especie de donación exige como solemnidad el inventario de los bienes (art. 1407). Del mismo modo, se precisa de inventario cuando la donación entre vivos requiere insinuación, porque deben particularizarse también en este caso los bienes donados.

Si el inventario no es un requisito del título del usufructo –afirma esta opinión–, no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa de la obligación aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del deber jurídico de hacer inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de los tutores y curadores (art. 379). Corresponde aplicar el principio de que en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe. Por tanto, en el usufructo constituido a título oneroso las partes podrían convenir en no practicar un inventario del estado de los bienes.

Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley sólo faculta al constituyente para exonerar de la caución al usufructuario, y no de la facción de inventario, tiene una explicación histórica y no el alcance que se le atribuye: la ley se refirió expresamente a la dispensa de la caución en razón de que conforme a la antigua legislación, el testador no podía liberar de la caución al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio se hizo esa referencia expresa en el Código. De la posibilidad de eximir de la

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obligación de hacer inventario nada se dijo porque, en la antigua legislación, esa obligación no se imponía,y el hecho de que ahora se exija no es motivo para darle carácter de ineludible. Más todavía: el haber autorizado la ley la dispensa de la caución, modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sería una razón para admitir que también puede exonerarse al usufructuario de la obligación de hacer inventario.481

Con todo, en la práctica las más de las veces será obligatoria la facción de éste, porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la tasación de los bienes, para determinar el monto del impuesto.

Derecho de usufructo fijado como pensión alimenticia; inventario simple. Referencia. Véase nuestro Nº 964.

987. C987. CAUCIÓNAUCIÓN DEDE CONSERVACIÓNCONSERVACIÓN YY RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN; ; DISPENSADISPENSA DEDE LALA CAUCIÓNCAUCIÓN..De acuerdo con el artículo 46 del Código, la caución consiste en una

obligación accesoria que se contrae como garantía de la obligación principal. Y agrega el artículo: “Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

El legislador no ha establecido aquí una caución especial y puede rendirse cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuantía, pero es evidente que deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el usufructuario. En caso de discusión, el juez determinará el monto de la caución, tomando para ello en cuenta el valor de los bienes dados en usufructo.

Usufructuarios que no están obligados a rendir caución. Por excepción, no están obligados a rendir caución:

1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el marido sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectivamente. En forma expresa el legislador los exime de esta obligación.

2) El constituyente del usufructo por donación que retiene precisamente el usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendido de la propiedad, es lógico no exigirle caución.

3) El usufructuario obligado a rendir caución eximido expresamente de ella por el propietario. La caución está establecida en interés del nudo propietario, y si éste tiene confianza en el usufructuario, perfectamente puede renunciar a su derecho.

4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir caución.

5) El alimentario que tiene fijada como pensión alimenticia el usufructo de algún bien del alimentante está exento de la obligación de caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria (Ley Nº 14.908, art. 11, inc. 2º).

6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, éstos, por medio de sus departamentos especiales de comisiones de confianza, pueden ser administradores de bienes gravados con usufructo, cuando así se haya establecido en al acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del Banco son los que hubiere señalado el constituyente y, en su defecto, los que el artículo 777 del Código Civil confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no rinde caución. El Banco no necesita rendir caución ni

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prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan (arts. 48, Nº 9, y 50).

988. S988. SANCIÓNANCIÓN QUEQUE ACARREAACARREA LALA OMISIÓNOMISIÓN DELDEL INVENTARIOINVENTARIO YY DEDE LALA CAUCIÓNCAUCIÓN..La omisión del inventario y de la caución no trae consigo la pérdida del

derecho del usufructuario. El artículo 776 establece que mientras no se rinde la caución y se hace el inventario, tendrá el nudo propietario la administración de la cosa fructuaria con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario. Puede pasar cierto tiempo sin que el usufructuario rinda caución o sin que haga inventario: en este caso, el artículo 777 faculta al nudo propietario para recurrir a la justicia con el fin de que el juez le fije al usufructuario un plazo equitativo dentro del cual deba rendir la caución; y si no la rindiere, se le adjudicará al nudo propietario la administración de la cosa fructuaria, debiendo entregar al usufructuario el valor líquido de los frutos, “deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración”. Aquí ya tiene derecho el nudo propietario a una remuneración; antes administraba en forma gratuita.

En caso de que no se rinda la caución, de común acuerdo el nudo propietario y usufructuario pueden tomar diversas determinaciones, que establece el artículo 777 en los incisos 2º, 3º y 4º:

“Podrá (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.

Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés.

Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan.”

Llama la atención la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo propietario y el usufructuario; éste, para tomar la administración y goce de la cosa, debe rendir caución y hacer inventario el nudo propietario está exento de ambas obligaciones cuando se le adjudica la administración.

989. C989. CAUCIÓNAUCIÓN JURATORIAJURATORIA..Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes

muebles necesarios para el uso personal del usufructuario o de la familia. En este caso (inc. 5º del art. 777), puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando aquél restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. Hay aquí una caución juratoria, esto es, un juramento por el cual se garantiza que se cumplirá lo prometido.

El juramento, dentro de nuestra legislación, está desterrado en general como medio de prueba, carácter que no tiene en el caso citado.

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990. D990. DERECHOERECHO IMPRESCRIPTIBLEIMPRESCRIPTIBLE DEDE RECLAMARRECLAMAR LALA ADMINISTRACIÓNADMINISTRACIÓN..“El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración

prestando la caución a que es obligado” (art. 777, inc. final).Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Código lo

dice bien claro: “El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar...”, lo que significa que no tiene plazo de prescripción o de caducidad.

991. O991. OBJETOBJETO DEDE LALA CAUCIÓNCAUCIÓN ENEN ELEL USUFRUCTOUSUFRUCTO YY ENEN ELEL CUASIUSUFRUCTOCUASIUSUFRUCTO..En el usufructo la caución tiene por objeto garantizar la conservación y

restitución de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitución de otras tantas especies del mismo género y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.

En el primer caso, la caución garantiza una obligación de especie o cuerpo cierto, y en el segundo, una obligación de género.

992. L992. LIMITACIONESIMITACIONES ENEN ELEL GOCEGOCE DEDE LALA COSACOSA FRUCTUARIAFRUCTUARIA..Una vez rendida la caución y ejecutado el inventario, tiene derecho el

usufructuario a entrar en el goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos limitaciones, relacionadas con:

1) Los arriendos, y2) La recepción de la cosa en el estado en que se encuentre.

993. 1) R993. 1) RESPETOESPETO DEDE LOSLOS ARRIENDOSARRIENDOS..“El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa

fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento” (art. 792, inc. 1º). Esta disposición hay que concordarla con el artículo 1962, disposición ya conocida por nosotros, que establece los casos en que terceras personas están obligadas a respetar un contrato de arrendamiento.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1962, cuando se sucede en la cosa dada en arrendamiento a título oneroso, para que esté obligado a respetar el arrendamiento la persona a quien se le cede a título oneroso, debe el arrendamiento constar por escritura pública. Si se ha constituido un usufructo a título oneroso, para que el usufructuario esté obligado a respetar el contrato de arrendamiento, ¿deberá o no constar por escritura pública? La solución parece no exigir escritura pública, porque esta disposición del artículo 792 es una disposición de carácter excepcional que se aplica a una clase de sucesores a título oneroso, los usufructuarios.

El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene derecho a la renta o pensión desde que principia el usufructo (art. 792, inc. 2º).

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes especiales sobre arrendamientos urbanos y predios rústicos, que oportunamente se verán en el estudio del contrato de arrendamiento.

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994. 2) E994. 2) ELL USUFRUCTUARIOUSUFRUCTUARIO DEBEDEBE RECIBIRRECIBIR LALA COSACOSA ENEN ELEL ESTADOESTADO ENEN QUEQUE SESE ENCUENTRAENCUENTRA..

Así lo establece el artículo 774, que dice: “El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario”.

De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la delación del usufructo, aunque sea por culpa del nudo propietario, no tiene derecho a reclamar el usufructuario. Sólo puede hacerlo cuando el deterioro ha tenido lugar después de la delación del usufructo.

II. OII. OBLIGACIONESBLIGACIONES DELDEL USUFRUCTUARIOUSUFRUCTUARIO DURANTEDURANTE ELEL GOCEGOCE DEDE LALA COSACOSA FRUCTUARIAFRUCTUARIA

995. 1) G995. 1) GOCEOCE DEDE LALA COSACOSA SINSIN ALTERARALTERAR SUSU FORMAFORMA YY SUBSTANCIASUBSTANCIA..Hay una obligación que es de la esencia del usufructo: el usufructuario

debe gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia. Así lo establece el artículo 764.

Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha tratado de explicar qué se entiende por conservar la forma y la substancia de la cosa fructuaria (salva rerum substantia).482 Al respecto, no nos detendremos en las interpretaciones puramente romanas; sólo señalaremos algunas que sirven o se formulan en la actualidad.

a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe respetar la estructura externa y el destino económico de la cosa existente al momento de la delación del usufructo. El usufructuario no puede cambiar esa estructura y ese destino, aun cuando de ello resultase mayor ventaja patrimonial, una mejora económica de la cosa. En consecuencia, el usufructuario no puede transformar una viña en un olivar, un campo de agricultura en otro de pastoreo, etc. Esto no importa afirmar que el usufructuario esté impedido de mejorar la cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la forma y la substancia de ésta. Pero si el mejoramiento económico resulta a costa de la forma o substancia, la regla salva rerum subtantia queda infringida. Por eso el Tribunal Supremo de España, aplicando con todo rigorismo esta interpretación, declaró que el usufructuario de unos solares improductivos no puede cambiar el objeto de éstos, aunque el usufructo, por no realizarse el cambio, permanezca desprovisto de todo goce o disfrute efectivo. Más de un comentarista observó que dicha sentencia (de 29 de mayo de 1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos, es criticable desde el punto de vista sociológico, máxime cuando la consideración primera y básica debe ser, no el concepto de substancia, sino la idea de que el usufructo nació en el mundo del derecho para dar medios de vida a quien carece de ellos.

El Código Civil italiano de 1942 no habla de la obligación del usufructuario de conservar la substancia de la cosa, sino que afirma directamente que el usufructuario debe respetar la destinación económica

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de la cosa (art. 981). En general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinación económica la utilidad que proporciona la cosa en razón de su misma naturaleza o de la función que a la cosa imprimió el constituyente o que éste mantuvo al momento de constituirse el usufructo.

El Código Civil francés, al igual que el chileno, se refiere a la obligación de conservar la substancia (art. 578). Consideran los intérpretes que esto supone no sólo el deber de abstenerse de destruir o menoscabar materialmente la cosa, sino también de no modificar la destinación de ella, conformándose para el uso y goce a los hábitos del antiguo propietario.

b) Otra teoría refunde la substancia con el valor de las cosas, pues éstas no son sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conservar la substancia es conservar el valor de la cosa, lo que implica no sólo conservar su rendimiento normal, sino su potencial permanente; y así como una merma de la productividad normal es un ataque a su substancia, también lo es un aumento de esa productividad a costa del potencial futuro.483

c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas filosóficas o sociológicas, y propugnan un criterio práctico. Estiman que en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario y del propietario; por ende, en la interpretación de la regla salva rerum subtantia debe adoptarse un criterio práctico que, en términos generales, se traduce en afirmar que la conservación de la substancia supone mantener la cosa en el estado más semejante, que su disfrute racional permite, al que tenía ella en el momento de constituirse el usufructo.484

En la práctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los criterios. Contempla incluso el deterioro económico futuro de una cosa por causas morales. Al respecto es ilustrativo un ejemplo de la jurisprudencia italiana. Sucedió que el usufructuario de una casa habitación no encontró mejor manera de sacar provecho de ella que estableciendo una comunicación entre la misma y una casa contigua en la que funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, “in cuiviene gestito un postribulo”. Estimó el Tribunal de Casación que aquel acto del usufructuario repercutía profundamente sobre el valor económico del bien concedido en usufructo, sobre su valor capital y, por ende, afectaba su aptitud para producir réditos.485 Nadie ignora que una casa destinada a un lupanar o sus anexos, si más tarde quiere ser vendida o arrendada como simple y limpia habitación, se cotiza desventajosamente por su mala fama y las molestias que por cierto tiempo pueda ocasionar a los nuevos y pacíficos moradores, de esos que no adoran todas las noches falsas reinas rubias con “los cristales llenos de aromados vinos”, como por ahí decía el músico renovador de la lingüística y los versos, llamado Rubén Darío.

996. 2) G996. 2) GOCEOCE DEDE LALA COSACOSA COMOCOMO BUENBUEN PADREPADRE DEDE FAMILIAFAMILIA; ; RESPONSABILIDADRESPONSABILIDAD DEDE LALA CULPACULPA LEVELEVE..

El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen padre de familia; responde de la culpa leve. El Código no lo dice expresamente en el Título “Del derecho de usufructo”; pero como en diversas disposiciones, al

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referirse a la responsabilidad del usufructuario, habla de culpa, hay que concluir que se trata de la leve, pues cuando la ley dice culpa o descuido, sin otra calificación, alude a la culpa o descuido leve (art. 44, inc. 3º).

Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:a) “Artículo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de

servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”

b) “Artículo 788. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario” (inc. 1º).

c) “Artículo 802. El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueño, si no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo”.

El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen padre de familia es la del buen padre de familia colocado en la posición de usufructuario y no en la de propietario. La reflexión es importante por la diversidad de intereses de uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste en comportarse en el goce como lo haría un buen propietario en el goce de las cosas propias: “el propietario tiene intereses que no tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los dos derechos; el propietario puede estar interesado en sacrificar hoy un goce para encontrar mañana acrecentado el capital; esta limitación no puede imponérsele al usufructuario bajo la obligación de la diligencia del buen padre de familia. La figura del buen padre de familia no se la identifica con la de un buen propietario sino con la de persona diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia, según la posición en que se encuentra”.486.a De aquí se desprende, a juicio de algunos, que la diligencia del buen padre de familia no implica para el usufructuario la obligación de asegurar la cosa, como lo hace por lo común el buen propietario. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a asegurar la cosa al menos cuando ella es fácilmente perecedera. Pero otros, incluso en este caso, niegan la obligación porque –arguyen– el seguro refleja un interés de valoración o apreciación discrecional y no una obligación de diligencia.487

997. 3) C997. 3) CARGASARGAS FRUCTUARIASFRUCTUARIAS. S. SONON LASLAS INDISPENSABLESINDISPENSABLES PARAPARA QUEQUE LALA COSACOSA PRODUZCAPRODUZCA FRUTOSFRUTOS YY QUEQUE ELEL USUFRUCTUARIOUSUFRUCTUARIO DEBEDEBE SATISFACERSATISFACER..

Entran en esta categoría las siguientes:a) Las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 795), ya

definidas en este libro en el capítulo de la propiedad fiduciaria (Nº 910 de este tomo).

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b) Las cargas anuales o periódicas. Dispone el Código que son de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo (art. 796, inc. 1º).

Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que graven a la cosa durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido (art. 796, inc. 2º).

Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, debe el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo (art. 796, inc. final).

998. 4) I998. 4) INTERESESNTERESES DEDE LOSLOS CAPITALESCAPITALES INVERTIDOSINVERTIDOS PORPOR ELEL PROPIETARIOPROPIETARIO ENEN LASLAS OBRASOBRAS OO REFACCIONESREFACCIONES MAYORESMAYORES DEDE LALA COSACOSA..

Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798). Ahora bien, las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, son de cargo del propietario; pero el usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar a aquél el interés legal de los dineros invertidos en ellas (art. 797, inc. 1º). El pago de este interés se justifica: representa la compensación de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la ejecución de dichas obras. La ley Nº 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, de 27 de junio de 1981, ordena que debe aplicarse el interés corriente en todas los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal (art. 19).

999. 5) C999. 5) CONTRIBUCIÓNONTRIBUCIÓN AA LASLAS DEUDASDEUDAS HEREDITARIASHEREDITARIAS YY TESTAMENTARIASTESTAMENTARIAS..Tratándose de un usufructo constituido por testamento, el propietario y

el usufructuario se consideran como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las obligaciones que unidamente les quepan, se dividen entre ellos según las reglas que establece el artículo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho Sucesorio.

III. OIII. OBLIGACIONESBLIGACIONES DELDEL USUFRUCTUARIOUSUFRUCTUARIO UNAUNA VEZVEZ EXTINGUIDOEXTINGUIDO ELEL USUFRUCTOUSUFRUCTO

1.000. R1.000. RESTITUCIÓNESTITUCIÓN DEDE LALA COSACOSA FRUCTUARIAFRUCTUARIA..La obligación que le corresponde al usufructuario es la de restituir la

cosa fructuaria. El artículo 764, al definir el usufructo, dice expresamente: “con cargo de restituirla a su dueño...” Es, por lo tanto, un elemento esencial del usufructo. Repite el mismo concepto el artículo 787, al decir: “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa”.

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La disposición anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfectamente aplicable a los bienes raíces.

Dado el carácter del cuasiusufructo, esta obligación es diversa; porque el usufructuario está obligado a restituir otras tantas cosas de igual calidad y cantidad, o su valor. Así lo dice el artículo 789, que repite la idea del artículo 764.

Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestión: ¿Quién tiene derecho a elegir entre la devolución de otras cosas del mismo género y cantidad, o su valor? De los términos del artículo 789, parece desprenderse que le corresponde el derecho de decidir al nudo propietario y no al cuasiusufructuario. Dice el artículo: “Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.

1.001. D1.001. DERECHOERECHO LEGALLEGAL DEDE RETENCIÓNRETENCIÓN..De acuerdo con el artículo 800, el usufructuario puede retener la

entrega de la cosa fructuaria; en otros términos, goza del derecho legal de retención mientras el nudo propietario no lo indemnice. Dice el artículo: “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario”.

El derecho legal de retención tiene interés, porque según sean muebles o inmuebles los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados en prenda o hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privilegiado.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

I. DI. DERECHOSERECHOS

1.002. 1) D1.002. 1) DERECHOERECHO DEDE ENAJENARENAJENAR LALA NUDANUDA PROPIEDADPROPIEDAD..El nudo propietario es dueño, y como tal, tiene derecho a enajenar su

nuda propiedad. Es evidente que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona que la adquiere está obligada a respetar el usufructo existente sobre la cosa; porque nadie puede adquirir más derechos que los que tiene su causante.

1.003. 2) D1.003. 2) DERECHOERECHO AA HIPOTECARHIPOTECAR LALA NUDANUDA PROPIEDADPROPIEDAD..El propietario puede hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el

artículo 2416; el acreedor hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa. En otros términos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino únicamente a la nuda propiedad.

1.004. 3) T1.004. 3) TRANSMISIÓNRANSMISIÓN DEDE LALA NUDANUDA PROPIEDADPROPIEDAD..El nudo propietario, conforme lo establece el artículo 773, puede

traspasar por causa de muerte su nuda propiedad. Dice el artículo: “La nuda

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propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte” (inc. 1º).

Es un derecho que está en el comercio; en lo que se diferencia del usufructo. Este no puede transmitirse (art. 773, inc. 2º). Entre vivos, según algunos, puede traspasarse el ejercicio del derecho de usufructo; según otros, el derecho real mismo.

La transferencia o transmisión de la propiedad es con la carga del usufructo constituido en ella, aunque no se exprese (art. 779, inc. final).

1.005. 4) D1.005. 4) DERECHOERECHO AA LOSLOS FRUTOSFRUTOS PENDIENTESPENDIENTES ALAL MOMENTOMOMENTO DEDE LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos

pendientes al momento de la restitución, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo, pertenecen al usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse el usufructo, al nudo propietario (art. 781).

1.006. 5) D1.006. 5) DERECHOERECHO AA INDEMNIZACIONESINDEMNIZACIONES..El nudo propietario tiene derecho a exigir del usufructuario las

indemnizaciones correspondientes por los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el usufructo. Recuérdese que el usufructuario debe gozar de la cosa como un buen padre de familia, respondiendo de la culpa leve. Así fluye de diversos artículos (787, 788, 802).

1.007. 6) C1.007. 6) COBROOBRO DEDE INTERESESINTERESES DELDEL DINERODINERO INVERTIDOINVERTIDO ENEN OBRASOBRAS MAYORESMAYORES NECESARIASNECESARIAS..

El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el interés corriente del dinero que ha invertido en las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria (art. 797; Ley Nº 18.010, art. 19).

1.008. 7) D1.008. 7) DERECHOERECHO ALAL TESOROTESORO..De acuerdo con el artículo 786, el tesoro que se encuentre en el terreno

fructuario no corresponde al usufructuario, sino al nudo propietario.

1.009. 8) D1.009. 8) DERECHOERECHO AA PEDIRPEDIR LALA TERMINACIÓNTERMINACIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..Dice el artículo 809: “El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez

que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo”.

Nótese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse al usufructuario, que es una de las acepciones de aquella palabra.

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1.010. 9) A1.010. 9) ACCIONESCCIONES REALESREALES..Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el nudo propietario

puede, para defender su derecho, ejercer las acciones reivindicatoria y posesorias, estas últimas cuando la nuda propiedad tiene por objeto bienes inmuebles.

1.011. 10) A1.011. 10) ACCIÓNCCIÓN PERSONALPERSONAL DEDE RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..Tradicionalmente se reconoce también al nudo propietario una acción

personal de restitución, que encuentra su base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso de usufructo legal, en una larga tradición relacionada con la cautio usufructuaria del Derecho romano.488 Esta era una promesa, garantida con caución, por la cual el usufructuario se comprometía a gozar como buen padre de familia y a devolver la cosa al fin del usufructo.

La acción personal de restitución tiene sobre la acción reivindicatoria la ventaja de que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.

II. OII. OBLIGACIONESBLIGACIONES

1.012. E1.012. EXPENSASXPENSAS EXTRAORDINARIASEXTRAORDINARIAS MAYORESMAYORES..Las expensas ordinarias de conservación y cultivo le corresponden al

usufructuario sin derecho a ningún reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le corresponden al nudo propietario.

El legislador se encargó expresamente de decir en qué consisten las obras o refacciones mayores. Dice el artículo 798: “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”.

Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario debe pagar, como sabemos, el interés corriente durante todo el tiempo del usufructo.

Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio sólo se refiere al usufructo, el usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda propiedad, está obligado a pagar el nudo propietario.

Si la cosa fructuaria está afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda hipotecaria está obligado a solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el artículo 796; y lo que corresponde a la amortización corre de cuenta del nudo propietario. De tal modo que si la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario paga el 7%, en tanto que el 1 lo pagará el propietario.

1.013. ¿Puede el usufructuario obligar al propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores? Dice el Código que “las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal (ahora corriente) de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que

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exija la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés” (art. 797).

La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el usufructuario no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores. Las razones que se dan son las siguientes:

a) El principio de que el nudo propietario no está sujeto a ninguna obligación respecto al usufructuario; aquél sólo tiene el deber pasivo y negativo que corresponde a todo el mundo frente a un derecho real: respetarlo, abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada está obligado a hacer, sino sólo a dejar hacer, que el usufructuario goce tranquilamente de su derecho; en el caso la ley lo establece especialmente al decir que “no es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario” (art. 779, inc. 1º).

Así, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el nudo propietario no tiene obligación positiva alguna de hacer gozar al usufructuario, ya que éste tiene un derecho real, directo, sobre la cosa y no un derecho de crédito contra el nudo propietario.

b) También probaría que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario que haga las obras o refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente de su peculio los gastos que demanden las expensas, la diferencia de redacción de los artículos 795 y 797. “El primero dice que corresponden al usufructuario las expensas ordinarias dando así por establecido que deben ser en todo caso ejecutadas; el segundo dice que serán de cargo del propietario las obras o refacciones mayores necesarias, no sus expensas inmediatas. Y esta diferencia de redacción tiene mayor significación si se tiene presente que en el artículo 949 del Proyecto de 1853 se decía: ‘El propietario es obligado a las reparaciones mayores, a menos que hayan sido ocasionadas por la negligencia del usufructuario, que las hará, en tal caso, a su costa’. Al cambiar la frase es obligado por serán de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto. La Ley se coloca precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo propietario las obras o refacciones mayores necesarias de que tiene conocimiento o que le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar al usufructuario para demandar al nudo propietario la ejecución de dichas obras o refacciones, autoriza al usufructuario que quiere libertar de ruina la cosa fructuaria, y poder usufructuarla convenientemente, para que la haga él a su costa con derecho de reembolso”.489

En el Derecho francés también la mayoría de los autores estima que el nudo propietario no está obligado a hacer las obras o refacciones mayores, sino sólo a reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin embargo, una minoría opina que esta interpretación está condenada por la letra de la ley, de acuerdo con la cual “las reparaciones mayores son de cargo del propietario” (C. Civil francés, art. 605, inc. 2º), fórmula que tiende a imponer a la persona a que se refiere una obligación estricta y no

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solamente una simple facultad. Además, está el antecedente de Pothier: éste enseñaba que el nudo propietario está obligado a las reparaciones mayores (Traité de l’usufruit, Nº 246). Por fin, dice Josserand, “este sistema es el único coherente y que tiene valor económico: al usufructuario, las reparaciones de conservación; al nudo propietario, las reparaciones mayores; este es el buen sentido mismo, pues, por otra parte, sería enojoso e injusto que el nudo propietario pudiera poner obstáculos al goce del usufructuario –indirecta y pasivamente, sin duda, pero muy efectivamente– dejando que se hunda un edificio: ni la justicia ni el interés general quedan de esa manera servidos”.490

1.014. I1.014. INEXISTENCIANEXISTENCIA DEDE LALA OBLIGACIÓNOBLIGACIÓN DEDE REEMBOLSARREEMBOLSAR LASLAS MEJORASMEJORAS VOLUNTARIASVOLUNTARIAS..

“El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la constitución del usufructo” (art. 801).

1.015. I1.015. INEXISTENCIANEXISTENCIA DEDE LALA OBLIGACIÓNOBLIGACIÓN DEDE REPONERREPONER UNUN EDIFICIOEDIFICIO QUEQUE SESE VIENEVIENE TODOTODO AA TIERRATIERRA..

Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo (art. 799).

7. EXTINCION DEL USUFRUCTO7. EXTINCION DEL USUFRUCTO

1.016. 1) L1.016. 1) LLEGADALEGADA DELDEL DÍADÍA OO DELDEL EVENTOEVENTO DEDE LALA CONDICIÓNCONDICIÓN PREFIJADOPREFIJADO PARAPARA LALA TERMINACIÓNTERMINACIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..

Esta causal general de extinción se entiende siempre que la condición o el plazo llegue antes de la muerte del usufructuario.

Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir dicha edad, el usufructo durará hasta el día en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se desprende del artículo 804. Por ejemplo, se constituye en favor de Juan un usufructo hasta que Sofía cumpla veinticinco años, lo que debería ocurrir el 30 de diciembre de 1996; pero Sofía muere a los dieciséis años. A pesar de esto, el usufructo continúa y perdurará hasta el 30 de diciembre de 1996 porque ha sido ese día el que el constituyente quiso fijar como término.

“En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa” (art. 805).

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1.017. 2) S1.017. 2) SEE EXTINGUEEXTINGUE ELEL USUFRUCTOUSUFRUCTO PORPOR LALA MUERTEMUERTE DELDEL USUFRUCTUARIOUSUFRUCTUARIO

Aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación (art. 806, caso 1º), salvo que haya varios usufructuarios y el constituyente no hubiere modificado el derecho de acrecer.

1.018. 3) S1.018. 3) SEE EXTINGUEEXTINGUE PORPOR LALA RESOLUCIÓNRESOLUCIÓN DELDEL DERECHODERECHO DELDEL CONSTITUYENTECONSTITUYENTE..Como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee

fiduciariamente, y llega el caso de la restitución (art. 806, caso 2º).

1.019. 4) P1.019. 4) POROR LALA CONSOLIDACIÓNCONSOLIDACIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO CONCON LALA PROPIEDADPROPIEDAD, , SEGÚNSEGÚN LOLO DISPONEDISPONE ELEL ARTÍCULOARTÍCULO 806, 806, CASOCASO 3º. 3º.

Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un caso de consolidación es el del artículo 793, inciso final, según el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo, habiéndolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario releve de la prohibición.

1.020. 5) S1.020. 5) SEE EXTINGUEEXTINGUE PORPOR LALA RENUNCIARENUNCIA DELDEL USUFRUCTUARIOUSUFRUCTUARIO ( (ARTART. 806 . 806 CASOCASO 5º).5º).

Se trata en este caso de un derecho que sólo mira al interés particular de su titular, y su renuncia no está prohibida. Superfluamente, el artículo citado la permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el principio general contenido en el artículo 12.

De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 3º del artículo 52 del Reglamento del Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo.

1.021. 6) S1.021. 6) SEE EXTINGUEEXTINGUE PORPOR PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Nuestro Código dice que el usufructo se extingue también por

prescripción (art. 806, caso 4º). No hay duda de que el usufructo se extingue por la prescripción adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero ¿se extingue el usufructo por la prescripción extintiva, por el simple no ejercicio, por parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo? El Código Civil francés así lo dispone expresamente (art. 617, Nº 4º). El fundamento de su solución sería que las cargas de la propiedad son admisibles sólo por su utilidad, y si no se ejercen, no pueden considerarse útiles y deben declararse por la ley extinguidas.

Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis Claro Solar dice que el derecho de propiedad es perpetuo por su propia naturaleza y no se pierde por el no uso del propietario, pues la acción reivindicatoria de éste no se extingue por el simple lapso, sino por la prescripción adquisitiva del mismo derecho por el actual poseedor de la

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cosa; el usufructo, al contrario, es esencialmente de duración limitada, y como constituye una grave limitación del libre y pleno ejercicio de los derechos del propietario, si el usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea consolidado con la propiedad.491 Don Arturo Alessandri Rodríguez, en cambio, estima que para que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, además, dentro de las concepciones de nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su derecho de usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva. La jurisprudencia no ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto.

1.022. 7) E1.022. 7) ELL USUFRUCTOUSUFRUCTO SESE EXTINGUEEXTINGUE PORPOR LALA DESTRUCCIÓNDESTRUCCIÓN COMPLETACOMPLETA DEDE LALA COSACOSA FRUCTUARIAFRUCTUARIA, , COMOCOMO LOLO DISPONEDISPONE ELEL ARTÍCULOARTÍCULO 807. 807.

De manera que para que el usufructo se extinga por destrucción de la cosa, es menester que la destrucción sea total, porque si queda una parte, el usufructo subsiste sobre ella.

Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se inunda, ¿qué suerte corre el usufructo? ¿Se extingue o subsiste? El legislador da la respuesta en el artículo 808 del Código, diciendo que una vez cesada la inundación revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminación.

Según el artículo 653, ubicado en la accesión, si una heredad permanece inundada por más de cinco años, pierde el propietario su derecho de dominio; y aun cuando el Código no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvión. No hay, pues, ningún inconveniente en armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conserva su derecho no obstante que la inundación dure más de cinco años, porque el artículo 808 es una disposición de carácter especial, aplicable al usufructo, que el legislador hace primar sobre el artículo 653, disposición de carácter general.

Pero lo que parece evidente es que cesará el derecho del nudo propietario. Y la razón es muy sencilla: si el artículo 653 establece que pierde el dominio el propietario, poniéndose en el caso del propietario pleno de la cosa, no se ve por qué no aplicar igual disposición al caso del nudo propietario.

En síntesis, a virtud del artículo 808 conserva su derecho el usufructuario; y, por el contrario, a virtud del artículo 653, se extingue el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las personas a quienes el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvión; dichas personas están obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su extinción.

1.023. 8) E1.023. 8) EXTINCIÓNXTINCIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO PORPOR SENTENCIASENTENCIA JUDICIALJUDICIAL..El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del

propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus

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obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo (art. 809).

1.024. 9) E1.024. 9) EXTINCIÓNXTINCIÓN DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO PORPOR EXPROPIACIÓNEXPROPIACIÓN DELDEL PREDIOPREDIO RÚSTICORÚSTICO SOBRESOBRE ELEL QUEQUE RECAÍARECAÍA..

La legislación agraria disponía que los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitación que afecten a un predio expropiado por la Corporación de la Reforma Agraria o a una parte del mismo, se extinguen desde la fecha de la inscripción de dominio en favor de esa corporación. Sin embargo, los mencionados derechos subsisten en la parte del predio expropiado que, en definitiva, quede en dominio del propietario. La sola extinción de los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitación no faculta a los titulares para demandar indemnización, y la que proceda por otro motivo o título que no sea la extinción, deben hacerla valer sobre el monto de la indemnización. Normas especiales regulan la liquidación de indemnizaciones por expropiaciones de predios rústicos efectuadas por la Corporación de la Reforma Agraria de conformidad a la Ley Nº 16.640 (Ley Nº 16.640, de 28 de julio de 1967, art. 57; Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 26 de diciembre de 1967, sobre normas de la citada liquidación de indemnizaciones, publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1968, arts. 1º y siguientes).492

8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

1.025. 1.025. AA) D) DIFERENCIASIFERENCIAS ENEN CUANTOCUANTO AA LALA NATURALEZANATURALEZA DEDE AMBASAMBAS INSTITUCIONESINSTITUCIONES::1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario

y el del usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio, que estamos primero en manos del fiduciario, puede después pasar al fideicomisario.

2) El fideicomiso es una institución fundamentalmente condicional: jamás puede faltar la condición, aun cuando ella sólo sea la existencia del fideicomisario al momento de la restitución; el usufructo es una institución sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda la vida del usufructuario.

3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitución del fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no, es algo incierto que depende del cumplimiento de la condición; en el usufructo es fatal la restitución del usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre llega; es algo futuro, pero cierto, inevitable. Al respecto un profesor recordaba el adagio “no hay deuda que no se pague ni plazo que no se cumpla”. Lo primero –comentaba– puede no ser cierto; pero lo segundo siempre lo es.

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1.026. 1.026. BB) D) DIFERENCIASIFERENCIAS ENEN CUANTOCUANTO AA SUSU CONSTITUCIÓNCONSTITUCIÓN::1) El fideicomiso sólo puede recaer sobre la universalidad de una

herencia o sobre una cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto; pero no puede recaer sobre cosas consumibles o sobre cosas genéricas. Por el contrario, el usufructo puede recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto cosas consumibles, toma el nombre de cuasiusufructo.

2) En cuanto a las formalidades de la constitución, el usufructo constituido por acto entre vivos sobre muebles es un acto consensual que se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. En cambio, el fideicomiso constituido por acto entre vivos que comprende sólo bienes muebles, siempre requiere instrumento público, mejor dicho, escritura pública: es un acto solemne.

Además, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende bienes raíces, no requiere inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. En cambio, el fideicomiso constituido por testamento y que versa sobre bienes raíces, necesita inscripción en el registro del Conservador de Bienes Raíces.

3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros términos, no hay propiedad fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por lo menos, así los llama el Código.

1.027. 1.027. CC) D) DIFERENCIASIFERENCIAS ENEN CUANTOCUANTO AA SUSSUS EFECTOSEFECTOS::1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caución; el

propietario fiduciario debe hacer inventario, pero no está obligado a rendir caución, salvo que por sentencia judicial se le obligue.

2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los términos explicados; el fideicomiso es inembargable.

3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el derecho de usufructo es intransmisible.

4) También hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias mayores. En el caso del fideicomiso está obligado a hacerlas el propietario fiduciario; pero si éstas consisten en obras materiales, el fideicomisario sólo está obligado a pagarle lo que valgan ellas al momento de la restitución; y si se trata de obras inmateriales, estará obligado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido el propietario fiduciario, con la deducción de una veintava parte por cada año que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores. En cambio, en el usufructo, estas obras mayores o refacciones mayores está obligado a pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario deberá satisfacerle, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas.

1.028. 1.028. DD) D) DIFERENCIASIFERENCIAS ENEN CUANTOCUANTO AA SUSU TERMINACIÓNTERMINACIÓN..Estas diferencias se reducen a dos:1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su

muerte, sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por el fallecimiento del usufructuario, ya que el usufructo es intransmisible.

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2) El fideicomiso jamás puede terminar por sentencia judicial; pero sí el usufructo, en el caso del artículo 809, y en el que se estableció como pensión alimenticia.

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CAPITULO XVICAPITULO XVI

DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIONDE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION1. DERECHO DE USO1. DERECHO DE USO

1.029. C1.029. CONCEPTOONCEPTO..A continuación del usufructo el Código Civil reglamentó los derechos que

son diminutivos del usufructo: los derechos de uso y de habitación.“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la

facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación” (art. 811).

1.030. D1.030. DERECHOERECHO DEDE USUFRUCTOUSUFRUCTO YY DERECHODERECHO DEDE USOUSO..El derecho de uso es, como usufructo, un derecho real, temporal e

intransmisible, y constituye como él una limitación del dominio; presenta las mismas características del usufructo, pero a diferencia de éste, no es un derecho completo.

1.031. C1.031. CONSTITUCIÓNONSTITUCIÓN DELDEL DERECHODERECHO DEDE USOUSO; ; APLICACIÓNAPLICACIÓN DEDE LASLAS REGLASREGLAS DELDEL USUFRUCTOUSUFRUCTO..

Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usuario. De ahí que el artículo 812 disponga que la constitución y pérdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas que el usufructo. Tenemos sí que anotar una diferencia: no hay uso legal.

1.032. C1.032. CONTENIDOONTENIDO DELDEL DERECHODERECHO REALREAL DEDE USOUSO..En la época clásica del Derecho romano el derecho real de uso atribuía

sólo la facultad de usar de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de sus frutos: uti potest frui non potest. Sin embargo, a fines de esa misma época, según algunos, o a partir de Justiniano, según otros, el contenido del derecho fue ampliado; se permitió al usuario una pequeña participación en los frutos (modica perceptio), limitada a las necesidades del usuario y de su familia. El cambio de criterio se basó en diversas consideraciones; entre otras, la de que hay cosas, como los predios no edificados, que no rinden una utilidad verdadera si no se tiene sobre ellas al menos un goce parcial. En efecto, ¿de qué valdría el derecho real de uso, por ejemplo, sobre una viña si no se pudieran aprovechar por el usuario las uvas, al menos en una pequeña cantidad?

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Nuestro Código siguió esta tendencia, y permite el usuario servirse de la cosa, usarla, en su sentido estricto, conforme a su destino y, además, apropiarse parcialmente de los frutos.

1.033. D1.033. DETERMINACIÓNETERMINACIÓN DEDE LALA EXTENSIÓNEXTENSIÓN ENEN QUEQUE SESE CONCEDECONCEDE ELEL DERECHODERECHO DEDE USOUSO..

En primer lugar, para determinar la extensión en que se concede el derecho de uso, es decir, para ver qué facultades otorga al usuario, es preciso atenerse al título que constituye o establece el derecho de uso. Si el título no contiene al respecto determinación alguna, debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley (artículo 814). Conforme a ésta, el uso se limita a las necesidades personales del usuario; en las necesidades personales de éste se comprenden las de su familia (art. 815, incs. 1º y 2º).

1.034. N1.034. NECESIDADESECESIDADES PERSONALESPERSONALES DELDEL USUARIOUSUARIO YY DELDEL HABITADORHABITADOR; ; FAMILIAFAMILIA..En términos generales, el usuario no puede percibir más utilidades de la

cosa que las que sean necesarias para sus necesidades personales y las de su familia, no en su sentido natural y obvio, sino en el sentido que la ley le da. El artículo 815 le atribuye un sentido diverso del que se da corrientemente a la palabra familia, pues ésta comprende, para los efectos del uso y de la habitación, “al cónyuge y los hijos legítimos y naturales; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende, asimismo, el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario, y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su familia, no se comprenden las de su industria o comercio, salva la excepción que la ley indica. En efecto, dice el artículo 816: “En las necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden las de la industria o tráfico en que se ocupa. Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas”.

1.035. D1.035. DERECHOERECHO DELDEL USUARIOUSUARIO DEDE UNAUNA HEREDADHEREDAD..El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos

comunes de alimentación y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño, o a tomarlos con su permiso (art. 817).

1.036. O1.036. OBLIGACIONESBLIGACIONES DELDEL USUARIOUSUARIO..Son las mismas del usufructuario, sin más modificaciones que las

siguientes: el usuario no está obligado a rendir caución, porque el artículo 813 lo releva expresamente de esta obligación. En cuanto a la facción del

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inventario, la regla general es que no está obligado a practicarlo; pero lo está cuando el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (art. 813, inc. 2º, segunda parte).

El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en cuanto a las cargas fructuarias, deberá concurrir a ellas a prorrata del beneficio que reporte. Son de costa del usufructuario todas las cargas fructuarias, porque se aprovecha de todas las utilidades de la cosa; el usuario, como sólo toma una parte de las utilidades, no está obligado a soportar sino una parte proporcional de las cargas fructuarias. Pero esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se dan caritativamente a personas necesitadas (art. 818).

1.037. C1.037. CARACTERÍSTICASARACTERÍSTICAS..El derecho de uso es esencialmente personalísimo, a diferencia del

usufructo, que puede transferirse; presenta todas las características del derecho personalísimo, porque no sólo es intransmisible, sino que también es intransferible a cualquier título que sea, lo cual no obsta a que el usuario negocie en la forma que mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho y que percibe, pues esos frutos le pertenecen en propiedad absoluta (art. 819).

El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es inembargable (art. 2466, inc. 3º, y art. 445, Nº 15, del Código de Procedimiento Civil).

2. DERECHO DE HABITACION2. DERECHO DE HABITACION

1.038. D1.038. DEFINICIÓNEFINICIÓN..La habitación no es sino un derecho de uso constituido sobre una casa

habitación y referente a la utilidad de morar en ella (art. 811).

1.039. A1.039. APLICACIÓNPLICACIÓN DEDE LASLAS REGLASREGLAS DELDEL DERECHODERECHO DEDE USOUSO; ; MODIFICACIÓNMODIFICACIÓN..Todo lo dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al

derecho de habitación. No hay sino una observación que hacer: el habitador está siempre obligado a practicar inventario (art. 813), obligación que el usuario sólo tiene cuando se trata de cosas que debe restituir en especie. Esta obligación se explica porque siempre el habitador debe devolver la misma cosa recibida.

1.040. D1.040. DIFERENCIASIFERENCIAS ENTREENTRE ELEL USUFRUCTOUSUFRUCTO YY ELEL USOUSO YY LALA HABITACIÓNHABITACIÓN..Entre el usufructo, por una parte, y los derechos de uso y habitación, por

la otra, hay algunas diferencias. Son las siguientes:1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular toda

la facultad de uso y toda la de goce, es decir, el usufructuario, junto con el derecho de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, tiene también la facultad de percibir los frutos de la cosa; por la inversa, el uso y la habitación no son derechos completos. Si bien el usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea, la de servirse de la cosa conforme a su

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naturaleza, no tienen toda la facultad de goce, porque, como dice el artículo 811, sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.

2) El usufructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo ministerio de la ley; no hay uso o habitación legales.

3) El usufructuario debe rendir caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria, obligación que no pesa ni sobre el usuario ni sobre el habitador, porque el artículo 813, inciso 1º, lo releva expresamente de ella.

4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo que el habitador; pero el usuario sólo tiene esta obligación cuando recae el uso en cosas que deben restituirse en especie.

5) El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vimos; el uso y la habitación son inembargables.

6) El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias, mientras que el usuario y el habitador deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosa les reporta.

7) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y habitación son intransmisibles e intransferibles.

En todo lo demás, el usufructo y los derechos de uso y habitación se rigen por unas mismas reglas, en conformidad con lo que dispone el artículo 812, que consideramos oportunamente.

En cuanto a la extinción de los derechos de uso y habitación por expropiación del predio rústico sobre que ellos recaen, véase nuestro Nº 1.024.

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CAPITULO XVIICAPITULO XVII

DE LAS SERVIDUMBRESDE LAS SERVIDUMBRES1. GENERALIDADES1. GENERALIDADES

1.041. N1.041. NOCIÓNOCIÓN, , FUNCIÓNFUNCIÓN ECONÓMICAECONÓMICA EE IMPORTANCIAIMPORTANCIA DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES..Hay inmuebles que por su propia naturaleza, estructura o ubicación

están desprovistos de ciertas ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce o explotación. La ley, mirando la conveniencia social, permite que, mediante el concurso de inmuebles ajenos, se superen esos inconvenientes, y al efecto consagra la institución de las servidumbres. Estas constituyen una limitación de la propiedad inmueble de una persona en favor de la propiedad inmueble de otra; y su función económica es procurar algún recurso o ventaja a los fundos que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueños un uso o explotación adecuados.

Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la soporta es mínima comparada con la utilidad que proporcionan al predio que benefician. La importancia de la institución resulta así evidente. Muchos fundos no podrían ser explotados o lo serían con gran dificultad si no tuvieran a su favor una servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios sin salida a caminos públicos, etc.

1.042. Definiciones. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño” (art. 820). Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (art. 821).

1.043. E1.043. EXPLICACIÓNXPLICACIÓN DEDE LALA CALIFICACIÓNCALIFICACIÓN DEDE PREDIALPREDIAL DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES..La palabra predial con que el Código Civil chileno califica a las

servidumbres tiene una explicación histórica. El Derecho romano de cierta época agrupaba en una categoría unitaria, bajo el título de servidumbres, las prediales y las que llamaba personales: las primeras establecidas en favor de un predio y las segundas en beneficio de una persona (usufructo, uso, habitación). Nuestro Código, siguiendo al francés, sólo denominó servidumbres las prediales; los derechos reales que formaban la categoría de las servidumbres personales los trató separadamente, desligándolos del nombre común de servidumbres. Aparte de consideraciones técnicas, influyó en la supresión de la nomenclatura de servidumbres personales el espíritu

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de la Revolución Francesa, que se empeñó por desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud humana.

El legislador chileno, al hablar de “servidumbre predial o simplemente servidumbre”, quiso subrayar que toda servidumbre es predial, que el gravamen que aquélla importa nunca afecta a las personas sino a los fundos.

1.044. P1.044. PREDIALIDADREDIALIDAD DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES..Para que haya servidumbre es preciso que se imponga un gravamen a un

predio y no a una persona, y que ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a favor de una persona. En dos palabras: el gravamen debe pesar sobre un predio y beneficiar a otro predio.

La definición legal de las servidumbres presenta a éstas como relaciones directas de dos cosas: predio dominante y predio sirviente. Tal fórmula no significa que las servidumbres no supongan, como todas las relaciones jurídicas, la intervención de personas. Su mira es poner de relieve que la servidumbre establece una relación para el beneficio de un predio gravando a otro predio, que la ventaja resultante del sacrificio de un fundo debe objetivarse a favor de otro fundo y no ser un provecho puramente personal para el dueño. En esto consiste la “predialidad” de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una ventaja para el fundo dominante cuando el dueño del predio sirviente se compromete a no elevar sus paredes sino hasta cierta altura o cuando se obliga a dejar pasar por su fundo a todos los dueños presentes y futuros del fundo dominante. En estos casos la ventaja vincula al fundo dominante mismo, porque cualesquiera sean los dueños de éste, el beneficio subsistirá: las personas que gocen de la ventaja la gozarán, no por ser ellas, sino por ser dueñas de ese fundo. Y, al contrario, no hay servidumbre si el dueño de un fundo conviene dejar pasar por éste determinadamente a la persona del vecino o le permite cazar en sus tierras.

En general, ¿cuándo puede decirse que la ventaja es para un predio y no para una persona? Cuando el predio obtiene un incremento, que se traduce en un mayor valor o, al menos, en una mayor comodidad.

Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a base de ciertas ventajas que recibe de otro, obtiene un incremento.493

Inteligencia de la palabra “predios”. Por predios o fundos se entienden las casas y heredades (art. 568), es decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuencia, los inmuebles por destino no pueden estar gravados ni beneficiados con las servidumbres. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido dos veces lo contrario;494 en cambio, la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio empleada en los artículos de la servidumbre se encuentra definida en el artículo 568, que llama así a las casas y heredades.495

La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los árboles –inmuebles por naturaleza o incorporación– no pueden ser gravados con una servidumbre, pues su vida no es bastante larga para prestarse al establecimiento de una relación jurídica definitiva.496 No creemos que ésta sea –al menos en forma absoluta– la verdadera razón. Piénsese en el llamado matusalén de los árboles cultivados, el olivo, que, a veces, alcanza

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proporciones gigantescas, hasta seis metros de circunferencia, y llega a edades como las de 700, 800 ó 1.000 años.

Finalmente, el hecho de que un inmueble esté dentro de los límites de otro no obsta a la constitución de la servidumbre. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que constituyen predios tanto el inmueble como el molino construido en él por su dueño primitivo, sin que pueda pretenderse que por estar dentro de aquél no son predios diferentes.497

1.045. N1.045. NATURALEZAATURALEZA DELDEL GRAVAMENGRAVAMEN QUEQUE IMPONEIMPONE LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..El gravamen de la servidumbre –que la definición legal chilena no

precisa– consiste en el deber que tiene el dueño del fundo sirviente de sufrir de parte del dueño del fundo dominante ciertos actos de uso, o de abstenerse, por su lado, de ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En otras palabras, el gravamen puede consistir en una de estas dos obligaciones: a) obligación del dueño del fundo sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad ciertos actos del dueño del fundo dominante; b) obligación del dueño del fundo sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non facere) que, a no mediar la servidumbre, podría realizar en virtud de su derecho de propiedad.

La servidumbre no puede crear para el dueño del fundo sirviente la obligación de hacer algo: servitus in faciendo consistere nequit. Y esto por dos razones:

1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y fundo ciertas ventajas, y tal no ocurriría si la ventaja del predio dominante dependiera de la prestación de una persona: la servidumbre es un derecho real, debe ejercitarse sobre la cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no debe requerir la colaboración de terceras personas; el propietario del fundo sirviente sólo puede estar obligado implícitamente a hacer lo indispensable por su parte para que sea posible el ejercicio de la servidumbre.498

2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y serían insoportables si eternamente impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligación de ejecutar o dar algo; lo más que puede aceptarse es que obliguen a no hacer o tolerar. “Las obligaciones que se eternizan, que pesan de una generación a otra –dice un autor belga–, llegan a ser a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si, pues, una servidumbre se impone por largo tiempo, que al menos no exija nada positivo. ¿No hacer nada, tolerar? Bien. Pero jamás nunca ejecutar ni dar”.499

Nótese, sin embargo, que nuestro Código dice expresamente que ciertas servidumbres, las que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (servidumbres positivas), exigen a veces a ese dueño la obligación de hacer algo, como ocurre con la servidumbre de demarcación. Con todo, se ha observado que la demarcación no es jurídicamente una servidumbre, sino una obligación derivada de las relaciones de vecindad.

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1.046. S1.046. SUPUESTOSUPUESTOS DEDE LALA RELACIÓNRELACIÓN DEDE SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..La relación de servidumbre presupone la existencia de dos predios, que

éstos pertenezcan a distintos dueños y que entre los predios exista la posibilidad de la comunicación de la utilidad del fundo sirviente al dominante.

Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena; no puede concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un predio que le pertenece en utilidad de otro que también le pertenece, pues cualquiera utilidad que el dueño de dos predios saca de uno en pro del otro deriva del derecho de propiedad. Sobre cosa propia nadie puede tener en su favor una servidumbre: nemini res sua servit. Cuando el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay servidumbre, sino relaciones de hecho o servicios útiles que encuentran su fundamento y causa en la libre voluntad o determinación del propietario; éste ejerce los beneficios resultantes a virtud, no del derecho real de servidumbre, sino del derecho de propiedad. Tanto es así que cuando entre dos predios de distinto dueño hay una servidumbre, ésta se extingue por confusión si el predio dominante y el sirviente pasan al dominio de un mismo dueño (art. 885, Nº 3º).

La contigüidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres; pero sí la posibilidad de comunicación de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Así, por ejemplo, las servidumbres de paso y de acueducto pueden ejercitarse entre dos fundos separados por varios otros. En este caso no hay contigüidad, pero sí una comunicación de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a veces, para lograr esta comunicación resulta necesaria la contigüidad, como en la servidumbre de apoyo, en que precisamente el contacto material con el edificio vecino es el que proporciona la utilidad de la servidumbre. Pero aquí, en realidad, la contigüidad es condición necesaria de la comunicación de la ventaja o utilidad, y no supuesto directo de la servidumbre.

1.047. L1.047. LEGISLACIÓNEGISLACIÓN SOBRESOBRE SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES..El Código Civil establece los principios generales de las servidumbres y

sus principales tipos en el Título XI del Libro II (arts. 820 a 888); pero otros Códigos (de Minería, de Aguas) o leyes y ordenanzas contienen tipos o normas especiales o reglamentación de algún punto de detalle sobre esta materia. De ahí que el mismo Código Civil advierta que las disposiciones de su Título “De las servidumbres se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres (art. 832).

2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.048. E1.048. ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN..La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen;

constituye una limitación de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio, para el predio en cuyo beneficio se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueño del fundo dominante.

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El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:a) Es un derecho real;b) Es un derecho inmueble;c) Es un derecho accesorio;d) Es un derecho perpetuo, ye) Es un derecho indivisible.

1.049. 1.049. AA) D) DERECHOERECHO REALREAL..La servidumbre es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el

predio sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo sirviente, el gravamen sigue pesando y no podrá ser levantado o rescatado por el nuevo dueño sin el consentimiento del propietario del fundo dominante.

Se dice también que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho subjetivamente real, porque la determinación de su titular depende, no de la cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de ser propietario de una cosa, el predio dominante. De ahí que cualquiera que llegue a ser propietario de éste, por ese solo hecho, sin más, puede ejercer las facultades que otorga la servidumbre en beneficio del predio dominante.

1.050. 1.050. BB) D) DERECHOERECHO INMUEBLEINMUEBLE. E. ELL DERECHODERECHO DEDE SERVIDUMBRESERVIDUMBRE ESES INMUEBLEINMUEBLE, , PUESPUES SESE EJERCEEJERCE SOBRESOBRE UNAUNA COSACOSA DEDE ESTAESTA NATURALEZANATURALEZA ( (ARTART..

580).

1.051. 1.051. CC) E) ESS UNUN DERECHODERECHO ACCESORIOACCESORIO..El derecho de servidumbre es accesorio de la propiedad inmueble; es

una relación establecida para beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por tanto, según el decir de los romanos, como una verdadera cualidad de los fundos (qualitas fundi): cualidad activa para el fundo dominante, y pasiva para el fundo sirviente; aquél aumenta de valor y éste disminuye. Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). De aquí se desprende:

– Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el fundo a que activa o pasivamente pertenece;

– Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmita, mencionar expresamente la existencia de la servidumbre en el acto jurídico que versa sobre la enajenación o transmisión del predio dominante o del predio sirviente;

– Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;– Que tampoco puede hipotecarse independientemente del fundo

dominante;– Que ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a

un tercero. Por eso el Código Civil dice que el usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella (art. 782).

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El carácter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del predio a que activa o pasivamente pertenecen se confirman en otras disposiciones, como la que dice que si se deja parte de un predio, se entiende legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120), y la que establece que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres (art. 1125).

1.052. 1.052. DD) D) DERECHOERECHO PERPETUOPERPETUO..En principio, las servidumbres son perpetuas, pues se establecen para

una utilidad o necesidad indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Pero este carácter, si bien es de la naturaleza de las servidumbres, no es de su esencia; nada impide establecer una servidumbre por tiempo determinado o sujeta a una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se extinguen por la llegada del día o de la condición, si se han establecido de uno de estos modos (art. 885, Nº 2º); por otra parte, las servidumbres también se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres años (art. 885, Nº 5º).

1.053. 1.053. EE) D) DERECHOERECHO INDIVISIBLEINDIVISIBLE..La indivisibilidad de las servidumbres quiere decir que ellas no pueden

adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Este carácter de las servidumbres muestra su valor práctico cuando los predios dominantes o sirvientes pertenecen, sea al constituirse la servidumbre o con posterioridad a la constitución, a varios propietarios. Consecuencias de la indivisibilidad son las siguientes:

1) Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios, una servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el consentimiento de todos los comuneros; no podría uno de éstos establecerla por su cuota o parte de dominio.

2) Que al dividirse el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía (art. 826). Y, a la inversa, dividido el predio dominante cada uno de los nuevos dueños tiene facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Así, los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.

3) Que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno (art. 886). El ejercicio del derecho por uno solo de los copropietarios conserva la servidumbre a favor de todos los otros. Supóngase que en utilidad de un fundo existe la servidumbre de tránsito a través de otro fundo. Si más tarde a la muerte del propietario, el fundo dominante es partido entre los tres herederos del causante, A. B. y C., el tránsito ejercido sólo por A. basta para conservarlo en pro de B. y C.

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Sabemos que la suspensión de la prescripción sólo aprovecha a las personas en cuyo beneficio se encuentra establecida. Esta regla general sufre una excepción en materia de servidumbres; dado el carácter indivisible de éstas, la suspensión respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos. El artículo 886 así lo establece, pues, empleando términos amplios, dice que si contra uno de los comuneros no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno.

3. CLASIFICACION3. CLASIFICACION

Diversos criteriosDiversos criterios

1.054. 1.054. AA) P) POROR ELEL CARÁCTERCARÁCTER DEDE LALA SUJECIÓNSUJECIÓN AA QUEQUE SESE ENCUENTRAENCUENTRA SOMETIDOSOMETIDO ELEL DUEÑODUEÑO DELDEL PREDIOPREDIO SIRVIENTESIRVIENTE..

Las servidumbres son positivas o negativas.Positiva es la servidumbre que sólo impone al dueño del predio sirviente

la obligación de dejar hacer, como la de acueducto y la de tránsito (art. 823).

Negativa es la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura (art. 823).

En las servidumbres positivas el dueño del predio dominante está facultado para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujeción del propietario de este último consiste en el deber de tolerar (in partiendo) los actos de aquél.

En las servidumbres negativas el dueño del predio dominante está facultado del poder de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujeción de este último consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa en el propio fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no construir más arriba de determinada altura, no plantar árboles.

Un escritor francés decía: “¡El ocio! He ahí la más grande y bella conquista del hombre”. Pues bien, según fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de que esta conquista la pierda el dueño del predio sirviente porque, de acuerdo con un adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la obligación de hacer; Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero él nada está obligado a hacer en razón del gravamen real mismo. La actividad debe desplegarla el dueño del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la carga se objetiviza materialmente en el predio que la soporta, sea a través de un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una construcción ajena o que no puede elevarse más en beneficio de ésta, etc.

Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo ahora.

El Código Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no exige acción al dueño del predio sirviente. Porque después de señalar que “servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio

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sirviente la obligación de dejar hacer”, agrega: “Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo”, como la servidumbre de demarcación.

Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas de servidumbre, en realidad, según se verá en el análisis especial de la demarcación y el cerramiento, no son servidumbres, sino obligaciones legales basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer que corresponden al dueño del predio sirviente son obligaciones que se agregan a la relación real de servidumbre, son accesorias de ésta y tienden a permitir o facilitar el ejercicio de la misma. Así, puede establecerse voluntariamente que el dueño del predio sirviente estará obligado a remover él, cada vez que se presenten, los obstáculos (tierra, piedras, basuras) que impidan el libre curso de las aguas por el acueducto. En esta hipótesis, la servidumbre consiste en dejar conducir por la heredad propia las aguas a que tiene derecho el dueño del fundo dominante; la obligación de remover los obstáculos es accesoria al gravamen real.

Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el deudor lo es por ser dueño de la cosa por cuya causa se le impone la obligación: en este caso, dueño del predio sirviente; cambia de dueño la cosa, automáticamente cambia el deudor de la obligación, pasa a serlo el nuevo dueño de aquélla.

1.055. 1.055. BB) P) POROR LASLAS SEÑALESSEÑALES DEDE SUSU EXISTENCIAEXISTENCIA, , LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES SESE DIVIDENDIVIDEN ENEN APARENTESAPARENTES EE INAPARENTESINAPARENTES..

“Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas” (art. 824).

Debe observarse:1) Que, lógicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al

derecho mismo, sino al estado material del predio en que se ejerce la servidumbre, que debe revelar por obras o signos visibles y permanentes la existencia de ésta, y

2) Que la noción de apariencia no es un verdadero criterio de clasificación de las servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza de éstas sino de un hecho accidental, la existencia o inexistencia de obras visibles y permanentes destinadas al ejercicio del derecho. Y, así, hay servidumbres que pueden ser aparentes e inaparentes, como la del tránsito en los casos que por vía de ejemplo señala el artículo 824. La servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el canal está a la vista, y será inaparente cuando el agua se lleva por cañerías o por tubos subterráneos. Pero hay algunas que siempre son inaparentes: no edificar, no plantar árboles, no elevar las paredes más allá de cierta altura.

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1.056. 1.056. CC) P) POROR RAZÓNRAZÓN DELDEL EJERCICIOEJERCICIO, , LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES PUEDENPUEDEN SERSER CONTINUASCONTINUAS YY DISCONTINUASDISCONTINUAS..

Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre (art. 822).

El carácter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no puede ser indiferentemente continua o discontinua; una misma servidumbre no puede tener sino uno de estos dos caracteres.

Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende a la manera como se ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre, si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por sí sola por factores extraños a la actividad humana, es continua. El único elemento que hay que tomar en cuenta para saber si una servidumbre es discontinua o continua es la necesidad o no de un hecho actual del hombre. Así, la servidumbre de acueducto es continua, porque, una vez construido el canal, el agua corre o puede correr sin intervención del hecho actual del hombre. En cambio, la servidumbre de tránsito es discontinua, porque su ejercicio se manifiesta únicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres discontinuas, para surtir efectos, obligan al hombre a desplegar su actividad.

No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y sin intermitencia lo que sirve de base para esta clasificación. Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua que se ejerza con intermitencia, como la del acueducto por el cual sólo pasa el agua de tiempo en tiempo. En cambio, las servidumbres discontinuas no pierden su carácter de tales aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así, una servidumbre de tránsito será discontinua aunque se transite continuamente por el predio sirviente, porque siempre hay necesidad de una nueva intervención o hecho actual del hombre. Otro tanto ocurre con el derrame de las aguas de una cantera o de una mina, en que, durante todo el año, las bombas funcionan día y noche: la servidumbre es discontinua porque su ejercicio necesita hechos actuales del hombre.500.a

En verdad, la fórmula del Código Civil chileno, inspirada en la del francés, aunque no errónea, puede inducir a error; habría ganado en claridad si se hubiera limitado a expresar que la servidumbre es discontinua o continua, según que para ejercerse haya necesidad o no de la intervención de un hecho actual del hombre. Este criterio, que es el único de la distinción, basta. La referencia a la continuidad o discontinuidad del ejercicio puede contribuir a perturbar las ideas, como, por ejemplo, el de hacer creer que las discontinuas son servidumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, más o menos largos, y ya hemos visto, en el ejemplo del derrame de las aguas de una cantera o de una mina, que el ejercicio puede ser continuo no obstante que la servidumbre es discontinua.

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1.057. C1.057. CONTINUIDADONTINUIDAD OO DISCONTINUIDADDISCONTINUIDAD YY APARIENCIAAPARIENCIA OO INAPARIENCIAINAPARIENCIA..La continuidad y discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia e

inapariencia, y de ahí que tanto la servidumbre continua como la discontinua pueden ser aparentes o inaparentes. Esto se explica, porque ambas clasificaciones se hacen atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro. De ahí también que una servidumbre puede ser aparente en un caso e inaparente en otro; pero no puede existir una servidumbre que sea continua y discontinua.

Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro especies de servidumbres.

1º Las servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que están continuamente a la vista, como la de acueducto, cuando consiste en un canal que está al descubierto.

2º Las servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una señal exterior, como la misma del acueducto cuando va por cañerías o tubos subterráneos.

3º Las servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio requieren un hecho actual del hombre y que están continuamente a la vista, como la de tránsito que se manifiesta por una senda o camino.

4º Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan para su ejercicio un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una señal exterior, como la misma del tránsito cuando no hay ninguna señal externa que la manifieste.

1.058. I1.058. IMPORTANCIAMPORTANCIA DEDE LALA CLASIFICACIÓNCLASIFICACIÓN DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES PORPOR RAZÓNRAZÓN DEDE SUSU EJERCICIOEJERCICIO..

La clasificación de las servidumbres por razón de su ejercicio (continuas y discontinuas) es la que tiene mayor importancia, porque sirve para saber cómo se constituyen, cómo se adquieren por prescripción y cuándo comienza a correr el plazo para su extinción por el no uso.

Sólo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por prescripción o por destinación del padre de familia. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas de toda clase, no pueden adquirirse por prescripción. Igualmente, el plazo de tres años para que la servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de distinta manera según que se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho contrario a la servidumbre; por ejemplo, como si se llenare de tierra el canal. En las servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta desde la fecha del último acto de goce de la servidumbre. Así, en la servidumbre de tránsito se contará desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente.

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1.059. 1.059. DD) P) POROR SUSU ORIGENORIGEN..Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se

dividen en naturales, legales y voluntarias.El artículo 831, que hace esta clasificación, dice: “Las servidumbres o

son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre”.

Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una consecuencia de la situación natural de los predios, sin que en su constitución intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar de ellas, la ley no hace sino dejar constancia de un hecho establecido, de una carga que, como dice un autor, se encuentra escrita en el suelo mismo.

Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley, de manera que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad.

Las servidumbres voluntarias se caracterizan por ser el resultado de una convención entre las partes.

Algunos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales son en realidad establecidas por la ley. La observación carece de fundamento: las servidumbres naturales existirían aun cuando los Códigos no las consagraran, porque dependen de la natural situación de los lugares. Así, por ejemplo, la servidumbre de recibir las aguas que corren del predio superior hacia el predio inferior, depende de leyes físicas que no es posible alterar, y, aunque la ley dijera lo contrario, las aguas no por eso dejarían de correr del predio superior hacia el predio inferior.

Por otra parte, presentan una característica que las diferencia fundamentalmente de las servidumbres legales: éstas dan derecho a indemnización; las naturales, no. Y es lógico, porque estas últimas se dan por una imperatividad de la naturaleza misma.

CCRÍTICARÍTICA DEDE ESTAESTA C CLASIFICACIÓNLASIFICACIÓN.. La clasificación de las servidumbres en naturales, legales y voluntarias o

constituidas por un hecho del hombre, ha sido criticada. Dícese que no es exacta y, por ende, resulta científicamente inadmisible. En efecto, se arguye, las servidumbres naturales y las legales no constituyen verdaderas servidumbres, sino limitaciones al derecho de propiedad. La verdadera servidumbre implica una excepción al derecho común de la propiedad, y esta excepción no existe tratándose de las servidumbres naturales y legales, pues unas y otras representan limitaciones generales al derecho de propiedad en las circunstancias previstas por la ley, determinando el derecho común de la propiedad raíz para todos los inmuebles que se encuentren en semejantes condiciones o circunstancias. Por eso –concluyen los críticos– las únicas servidumbres que merecen llamarse así son las establecidas por un hecho del hombre.

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Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Código Civil francés y el chileno han tratado con motivo de las naturales y legales cuestiones extrañas a la noción propia de las servidumbres, justifican la agrupación de todas por el deseo del legislador de presentar un cuadro de conjunto de la organización de las relaciones de vecindad, cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se afirma, la idea específica de servidumbre –la idea de un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad o servicio de otro predio de distinto dueño– jamás está ausente en las situaciones contempladas al respecto, agregándose que también da una cierta unidad a las tres categorías de servidumbres que formula el Código el carácter jurídico de accesoriedad. Toda servidumbre se presenta, activa y pasivamente, como una manera de ser, una cualidad, tanto del fundo dominante como del sirviente y, por tanto, con relación a ellos, como un accesorio inseparable.501.b

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.060. D1.060. DETERMINACIÓNETERMINACIÓN DELDEL EJERCICIOEJERCICIO YY EXTENSIÓNEXTENSIÓN DELDEL DERECHODERECHO DEDE SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..

Para determinar el ejercicio y extensión de la servidumbre, hay que atenerse a su fuente originaria, o sea, para saber cuáles son los derechos del dueño del predio dominante y las obligaciones del dueño del predio sirviente, hay que atender a la ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato o a la posesión, si la servidumbre es voluntaria. Por eso el artículo 884 dice: “El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente”.

1.061. R1.061. REGLASEGLAS GENERALESGENERALES..En todo caso, cualquiera que sea el derecho o forma de ejercerse la

servidumbre, o las condiciones estipuladas en el ac- to constitutivo, tienen efecto las reglas generales que a continuación se indican:

1) El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título (art. 828).

2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la goza. “El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla: pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación, abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras” (art. 829).

3) Inalterabilidad de la servidumbre. “El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,

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podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas” (art. 830).

1.062. C1.062. COMPORTAMIENTOOMPORTAMIENTO “ “CIVILITERCIVILITER”.”.Conforme a la tradición jurídica romana, el ejercicio del derecho de

servidumbre debe encuadrarse en un comportamiento civiliter, o sea, el ejercicio del derecho debe mantenerse dentro de los límites de la estricta necesidad (civiliter uti), para perjudicar lo menos posible al dueño del fundo gravado con la servidumbre. Este criterio general informa muchas disposiciones de nuestro Código. Así, las variaciones que no perjudican al predio dominante, deben ser aceptadas (art. 830); en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3º); etc.

La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensión y el modo de ejercicio de la servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regulados en la fuente originaria del gravamen (ley, contrato, testamento) o se prestan a dudas o confusión.

5. SERVIDUMBRES NATURALES5. SERVIDUMBRES NATURALES

1.063. N1.063. NOCIÓNOCIÓN. S. SERVIDUMBRESERVIDUMBRES NATURALESNATURALES SONSON LASLAS IMPUESTASIMPUESTAS PORPOR LALA NATURALEZANATURALEZA; ; EXISTIRÍANEXISTIRÍAN AUNAUN SINSIN LEYLEY QUEQUE LASLAS RECONOCIERARECONOCIERA..

Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las servidumbres legales y voluntarias, el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna; debe soportar el gravamen como una fatalidad. Nada puede reclamar, porque, como escribía Napoleón desde Santa Elena, “cuando el destino manda, hay que obedecer”.

1.064. S1.064. SERVIDUMBREERVIDUMBRE DEDE LIBRELIBRE DESCENSODESCENSO YY ESCURRIMIENTOESCURRIMIENTO DEDE LASLAS AGUASAGUAS..El Párrafo 1 del Título XI del Libro II sólo contempla un caso de

servidumbre natural: la de libre descenso y escurrimiento de las aguas.Dice el artículo 833, inciso 1º: “El predio inferior está sujeto a recibir las

aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello”.

La servidumbre es con respecto a las aguas que se escurren naturalmente. En este caso, hay una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante y un predio sirviente (el que recibe las aguas); el gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas. La servidumbre existirá, por ejemplo, con respecto a las aguas de una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.

Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en las aguas las materias que ellas naturalmente acarrean: piedras, arena.502

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1.065. P1.065. PROHIBICIÓNROHIBICIÓN DEDE HACERHACER CUALQUIERACUALQUIERA OBRAOBRA PARAPARA QUEQUE LASLAS AGUASAGUAS DESCIENDANDESCIENDAN..

No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan. No se puede dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2º). No habría inconveniente, pues, para que entre ambos dueños se constituyera una servidumbre a fin de recibir las aguas que caen de un molino, por ejemplo; pero esta servidumbre sería ya voluntaria.

1.066. P1.066. PROHIBICIÓNROHIBICIÓN DEDE ESTORBARESTORBAR YY GRAVARGRAVAR LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..“En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la

servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave” (art. 833, inc. 3º).

1.067. O1.067. OBRASBRAS QUEQUE PUEDENPUEDEN HACERSEHACERSE..Con todo, el dueño del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de él

pretiles, malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, según el caso. También tiene el mismo derecho el dueño del predio superior dentro de éste, pero sin hacer más gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts. 74 y 75).

6. SERVIDUMBRES LEGALES6. SERVIDUMBRES LEGALES

1.068. D1.068. DEFINICIÓNEFINICIÓN..Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es

decir, aquellas que la ley autoriza o impone, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente.

1.069. C1.069. CLASIFICACIÓNLASIFICACIÓN.. A virtud de lo dispuesto en el artículo 839, esas servidumbres son de

dos clases: unas relativas al uso público o establecidas en razón de utilidad pública, y otras relativas a la utilidad de los particulares.

I. SI. SERVIDUMBRESERVIDUMBRES DEDE INTERÉSINTERÉS PÚBLICOPÚBLICO

1.070. C1.070. CLASESLASES..De acuerdo con el mismo artículo 839, las servidumbres legales de

interés público son de dos clases: las que se refieren al uso de las riberas para la navegación o flote, y las que se establecen por reglamentos u ordenanzas especiales.

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1.071. 1.071. AA) U) USOSO DEDE LASLAS RIBERASRIBERAS PARAPARA LOSLOS MENESTERESMENESTERES DEDE LALA PESCAPESCA YY DEDE LALA NAVEGACIÓNNAVEGACIÓN OO FLOTEFLOTE..

No se trata en esta limitación de una verdadera servidumbre, porque no hay predio sirviente, sino de restricciones legales del dominio en beneficio general.

Esta limitación se encontraba establecida en el artículo 840 del Código Civil, que fue suprimido por la ley aprobatoria del Código de Aguas. Y éste, en su artículo 103, reprodujo dicha disposición, que dice: “Los dueños de las riberas serán obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga”.

El Director General de Aguas clasifica los ríos navegables y flotables, determinando al mismo tiempo la margen y el ancho de ellos por donde debe llevarse el camino de sirga. Sólo en estos ríos puede imponerse la servidumbre de que se trata. Si el camino abarcase más de la zona señalada, debe abonarse a los dueños de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).

Cuando un río navegable o flotable deja de serlo permanentemente, cesa también la servidumbre del camino de sirga, sin que los dueños de los predios tengan que devolver las indemnizaciones recibidas (C. de Aguas, art. 105).

El dueño del predio riberano tiene la obligación de consentir que se depositen en las riberas las mercaderías descargadas y salvadas en caso de avería (daño sufrido por la nave), naufragio u otras urgencias.

Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la navegación o flotación. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).

1.072. 1.072. BB) S) SERVIDUMBRESERVIDUMBRES ESTABLECIDASESTABLECIDAS PORPOR REGLAMENTOSREGLAMENTOS UU ORDENANZASORDENANZAS ESPECIALESESPECIALES..

Las servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales no son propiamente servidumbres al estilo de las del derecho privado; son servidumbres administrativas o, en general, restricciones del dominio por razón de interés social que oportunamente se trataron en el tomo anterior al estudiar las restricciones del dominio por razón de interés social.

II. SII. SERVIDUMBRESERVIDUMBRES DEDE INTERÉSINTERÉS PRIVADOPRIVADO

1.073. G1.073. GENERALIDADESENERALIDADES..Dice el Código Civil (art. 841) que las servidumbres legales relativas a la

utilidad de los particulares son “determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista”.

La referencia a las leyes de policía rural podría hacer creer que estas servidumbres sólo se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal conclusión sería errónea: nada impide que puedan presentarse con respecto a esta segunda clase de predios. Más aún: si bien hay

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servidumbres que serán casi siempre rurales, como las de demarcación, cerramiento, tránsito y acueducto, las otras, las de medianería y de luz y vista, son casi siempre urbanas.

Fuera de las servidumbres enumeradas en este artículo y de que trata el Código diversas leyes especiales han impuesto otras servidumbres legales de interés privado que sólo mencionaremos porque son materia de otras ramas jurídicas: servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en beneficio de los servicios eléctricos; servidumbres señaladas en la legislación, sobre navegación aérea, las establecidas en beneficio de los ferrocarriles por la ley respectiva; servidumbres en interés de la minería, etc.

A. La demarcaciónA. La demarcación

1.074. N1.074. NOCIÓNOCIÓN..La demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar

la línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños, y señalarla por medio de signos materiales.

Comprende dos fases: una jurídica, la delimitación, tendiente a fijar o reconocer la línea separativa, y una material, el amojonamiento, dirigida a señalar esta línea sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.

Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser judicialmente impuesta a éstos.

1.075. N1.075. NATURALEZAATURALEZA JURÍDICAJURÍDICA..Nuestro Código Civil no define la demarcación, pero trata de ella en el

párrafo “De las servidumbres legales”, y dice que “todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes” (art. 842).

La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues ésta es un derecho que permite al propietario de un fundo, el dominante, servirse de otro fundo, el sirviente, para las necesidades del primero, y en la demarcación no hay ningún aprovechamiento de un fundo para beneficio de otro. Nuestra Corte Suprema sigue este punto de vista. 503.a

En el aspecto activo, de derecho, la demarcación es una de las facultades materiales del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, por el solo hecho de serlo, para fijar la extensión exacta de su derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre que éste recae.

En el aspecto pasivo, de obligación de concurrir a la demarcación, trátase de una obligación o deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad.

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1.076. D1.076. DERECHOERECHO YY ACCIÓNACCIÓN REALESREALES..El derecho de solicitar que se fijen los límites que separan el propio

fundo de los colindantes es real, ya se le mire como servidumbre activa o como facultad del dominio o propiedad. Consecuentemente, la acción derivada de este derecho es real.

Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de demarcación “se hace abstracción y carece de importancia la persona del dueño de cada predio, lo que configura la acción más bien como de naturaleza real. En razón de que ella persigue sólo fijar la línea y levantar el deslinde, tiene todos los caracteres de una acción sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno está poseyendo según el respectivo título, en relación con referencias a puntos de terreno”.

“Por consiguiente –agrega la Corte Suprema–, no puede aceptarse que la acción ejercitada en un juicio de demarcación y cerramiento sea de servidumbre y encaminada a producir una alteración en la forma del inmueble de los demandantes, porque sus efectos no son los de una servidumbre y ni el título del demandante ni el del demandado sufren alteración con la acogida o el rechazo de la demanda. Debe concluirse que se trata de una gestión judicial encaminada a la conservación de la cosa, ya que el fallo sólo tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo título en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.”504.b

1.077. A1.077. ACCIÓNCCIÓN DEDE DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN YY ACCIÓNACCIÓN REIVINDICATORIAREIVINDICATORIA..Aunque estas dos acciones son reales, se diferencian por su objeto: la de

demarcación persigue fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende una propiedad y la separan de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la restitución de un terreno cuyo dominio pretende el demandante y que está en posesión del demandado.

Puede suceder que para hacer la delimitación y señalar los linderos sea preciso rectificar los deslindes que se atribuyen los distintos colindantes, entregándose a uno cierto retazo de terreno detentado por otro. ¿Qué acción compete? La Corte Suprema ha resuelto que procede la acción de demarcación si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuestión con ánimo de señor o dueño; de lo contrario, para obtener que se prive a uno de la posesión y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la acción reivindicatoria.505

En la reivindicación se pretende tener derecho a una determinada extensión de terreno; en la acción de demarcación no se pretende una extensión de terreno definida, sino que se arguye que los límites resultantes del título o de la posesión son otros que los que afirma la parte contraria. Por consiguiente la demarcación no autoriza para solicitar la devolución de determinada porción de terreno. Pero esto no significa que no se pueda solicitar restitución alguna; puede hacerse. La Corte Suprema explica al respecto que no se desnaturaliza la acción de demarcación incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de

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la fijación justa y legal de los límites que separan a los predios colindantes) es uno de sus fines, siempre que no se los individualice y que su objeto principal sea la fijación de la línea divisoria, con las restituciones consiguientes, pero inciertas en su cantidad y destino.506 Del mismo modo, ha declarado que el actor, si no hace valer su derecho de dominio sobre una determinada porción de terreno, no deja de ejercitar la acción de demarcación por invocar, como antecedente de hecho, la circunstancia de que el demandado, al trazar por sí y ante sí la línea de separación, habría dejado comprendida una extensión de terreno que sobrepasa a la superficie que le correspondería de acuerdo con los títulos de dominio.507

La distinción entre la acción de demarcación y la de reivindicación resulta muchas veces difícil; en la práctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejercicio de los derechos de demarcación y cerramiento se pretende en realidad reivindicar algún trozo de terreno. Así, por ejemplo, la Corte Suprema resolvió que hay acción reivindicatoria y no acciones de demarcación y cerramiento, si el actor pide se proceda a estas últimas operaciones en tal forma que, atendiendo a los títulos, se deje al demandado la cabida de terrenos que indican éstos, debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee aquél. De esta manera, aunque no se precisa la extensión de los terrenos que se reclaman, implícitamente se exige el exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee el demandado. Un ministro, el señor Schepeler, estimó que en este caso había sólo acción de demarcación.508

1.078. F1.078. FORMAORMA MATERIALMATERIAL DEDE HACERHACER LALA LIMITACIÓNLIMITACIÓN YY ELEL AMOJONAMIENTOAMOJONAMIENTO..El objeto de la acción de demarcación es, como hemos indicado, la

limitación y el amojonamiento. Este se efectúa generalmente con piedras y obras sólidas de alguna elevación colocadas en los puntos en que hace ángulos la línea divisoria de ambos predios, de manera que baste trazar con la vista líneas rectas de hito en hito para saber los límites de ambos predios; los límites pueden también marcarse con árboles, cercas vivas, o muertas, fosos, etc.

1.079. C1.079. CONDICIONESONDICIONES DELDEL DERECHODERECHO DEDE DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN..Conforme al Código Civil, todo dueño de un predio tiene derecho a que

se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y puede exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes (art. 842).

Por consiguiente, la demarcación es un derecho que supone dos condiciones: la existencia de dos fundos y que éstos pertenezcan a dos propietarios distintos.

a) Dos propietarios distintos. La demarcación no procede si los dos fundos son de un mismo dueño, pues éste, en el ejercicio de su derecho de dominio, es soberano para establecer las fronteras o límites que quiera entre sus predios.

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Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o más personas, ninguna de éstas puede solicitar la demarcación de acuerdo con su porción indivisa; mientras existe la indivisión los comuneros no tienen una parte determinada y distinta del predio, aunque materialmente estén usando de una parte determinada cada uno: la demarcación sólo podrá solicitarse después de la partición, cuando por virtud de ésta surjan propietarios singulares distintos.

b) Dos fundos contiguos. La contigüidad de los predios es una condición de la demarcación, porque los hitos o signos materiales separativos deben colocarse precisamente en la línea divisoria en que los predios se tocan.

Por consiguiente, la acción de demarcación no cabe entre dos dueños de fundos separados por la interposición de otro fundo de un tercer dueño o por un inmueble bien nacional de uso público.

1.080. E1.080. EXCEPCIÓNXCEPCIÓN AA LALA DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN..La demarcación carece de objeto si los predios ya están deslindados, de

acuerdo por los dos vecinos o por resolución judicial, y los deslindes subsisten hasta la fecha.509.a

La prueba de que la delimitación ya existe corresponde al demandado que se opone a la petición de demarcación. No es demostración de que hay deslindes la existencia de un cerramiento, ya que es posible que éste –obra exclusiva tal vez de uno solo de los vecinos– ocupe un terreno que no es el de la línea separativa de los fundos contiguos.

La alteración de los límites existentes no puede perseguirse por la acción de demarcación; es previa la acción reivindicatoria para reclamar los terrenos a que se pretende tener derecho y que posee el vecino: sólo una vez reconocido ese derecho procede entablar la acción de demarcación para que se señalen los nuevos límites.

1.081. L1.081. LAA DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN PROCEDEPROCEDE RESPECTORESPECTO DEDE PREDIOSPREDIOS RÚSTICOSRÚSTICOS YY DEDE PREDIOSPREDIOS URBANOSURBANOS..

La demarcación puede tener lugar tanto respecto de predios rústicos como de urbanos; el Código no distingue: se refiere en general a los predios colindantes. Por cierto, raras veces habrá que demarcar predios urbanos, pues ellos normalmente están ya deslindados y separados por cierros completos que los individualizan; “pero si por partición o enajenación de una parte de un predio quedaran los límites confundidos”, la demarcación procede y se impone.510.b

1.082. L1.082. LAA DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN AMIGABLEAMIGABLE..La demarcación amigable es una convención entre vecinos encaminada

simplemente a constatar la existencia y extensión de sus respectivos derechos. Como todo acto jurídico, puede ser expresa o tácita. Demarcación tácita sería, por ejemplo, la plantación y el mantenimiento de unos setos medianeros.511.c

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La demarcación amigable o convencional puede anularse por error u otro vicio del consentimiento.

La capacidad y el poder necesario para celebrar la demarcación amigable o convencional son los de los actos de administración, pues no se trata de disponer de derechos sino de reconocer los preexistentes y conservarlos. Y así, por ejemplo, el menor hijo de familia puede convenir libremente la demarcación respecto de un inmueble de su peculio profesional (art. 246); el tutor o curador respecto del inmueble de su pupilo (art. 391), y el marido respecto de los predios de la sociedad conyugal y de los propios de su mujer (art. 1749).

Pero si a la demarcación se incorporan cuestiones de dominio, como permutas o transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad y el poder necesario son los que exigen los actos de enajenación inmobiliaria.

1.083. L1.083. LAA DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN JUDICIALJUDICIAL..Si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la demarcación, la ley

le reconoce a cada una de ellas una acción judicial, la acción de demarcación. Esta, como vimos, es real e inmobiliaria. La capacidad y el poder para ejercerla quedan determinados por estas ca- racterísticas y por la circunstancia de que se agreguen o no cuestiones de dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la demarcación amigable.

1.084. Q1.084. QUIÉNUIÉN PUEDEPUEDE EJERCEREJERCER LALA ACCIÓNACCIÓN DEDE DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN..La jurisprudencia chilena ha resuelto que sólo puede ejercer la acción de

demarcación el que acredite ser propietario o, al menos, poseedor del predio que se trata de deslindar.512.d El poseedor, regular o irregular, está legitimado para accionar en virtud de la norma general que lo reputa dueño, mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2º).

El Código Civil español establece expresamente que la acción de deslinde la puede entablar todo aquel que tenga algún derecho real en la cosa (art. 384, inc. 2º): usufructuario, usuario, etc. Nuestra doctrina llega a la misma conclusión, y se basa en que el artículo 842 del Código Civil no dice que sólo el propietario puede entablar esa acción, sino que todo propietario tiene derecho a la acción de deslinde, redacción que no excluye necesariamente al usufructuario, poseedor, etc., del derecho de intentar la acción de demarcación. En este sentido amplio ha sido entendida también la disposición respectiva por la jurisprudencia y los autores franceses.513.e

Cuando un derecho real pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno de los comuneros el derecho de ejercer la acción de demarcación sin necesidad de pedir el consentimiento de los otros comuneros. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que la acción de demarcación y cerramiento es una acción que tiende a conservar la cosa (el predio) y, en consecuencia, no es necesario que la interpongan todos los comuneros; puede hacerlo sólo uno de ellos (C. Civil, arts. 2078 y 2132).514.f

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La acción de demarcación no puede ser ejercida por el arrendatario; éste, como no tiene ningún derecho real, debe recurrir al propietario para que entable esa acción.

1.085. D1.085. DERECHOERECHO DEDE LLAMARLLAMAR AA JUICIOJUICIO AA TODOSTODOS LOSLOS INTERESADOSINTERESADOS ENEN LALA DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN..

Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueño del predio vecino demandado de demarcación tiene un interés evidente en que sean llamados a juicio los titulares de esos derechos para que la sentencia también los afecte. Así, por ejemplo, si el usufructuario de un fundo demanda de demarcación al dueño del predio contiguo, éste debe hacer llamar a juicio al nudo propietario; si así no lo hace, la sentencia tendrá carácter provisional con efectos limitados a la duración del usufructo y será inoponible al nudo propietario.

Recíprocamente la acción de demarcación puede ser ejercida por el nudo propietario solo, pero el deslinde así realizado no obligará sino a éste, si el usufructuario no ha intervenido o no ha sido llamado a juicio.

1.086. C1.086. CONTRAONTRA QUIÉNQUIÉN PUEDEPUEDE EJERCERSEEJERCERSE LALA ACCIÓNACCIÓN DEDE DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN..En principio, pueden ser demandadas de demarcación todas las personas

que pueden ser demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente es aplicable mutatis mutandis en este lugar.

Según ha resuelto la jurisprudencia, si el demandante, por medio de la demarcación, quiere separar su predio de otro que pertenece en común a varias personas, todos los comuneros a quienes pueda perjudicar la demarcación o afectar sus derechos, deben ser comprendidos en la causa y notificárseles la demanda.515.g

1.087. L1.087. LAA ACCIÓNACCIÓN DEDE DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN ESES DOBLEDOBLE; ; CARGACARGA DEDE LALA PRUEBAPRUEBA..La demarcación es una acción doble en que cada uno de los propietarios

vecinos desempeña teóricamente el papel de demandante y demandado; ambas partes están en una situación igual y, por tanto, cada una de ellas tiene el peso de la prueba de sus respectivas pretensiones. Y éste es un rasgo que diferencia al juicio de demarcación del reivindicatorio, pues en este último, por lo general, la carga de la prueba corresponde al demandante.

1.088. C1.088. CARÁCTERARÁCTER DECLARATIVODECLARATIVO DEDE LALA ACCIÓNACCIÓN DEDE DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN..La acción de demarcación es declarativa de los derechos preexistentes

de los propietarios vecinos; mediante ella se persigue sólo, como en toda acción declarativa, obtener del juez la simple constatación de una situación jurídica. No es una acción constitutiva por la cual se pretende la atribución o traslación de la propiedad. La sentencia que fija la demarcación no constituye un nuevo título de propiedad, sino que reconoce o constata el ya existente.

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1.089. I1.089. IMPRESCRIPTIBILIDADMPRESCRIPTIBILIDAD..La acción de demarcación tiene una última característica esencial,

peculiar a ella: su imprescriptibilidad. Mientras exista la indeterminación de los linderos, cualquiera de los propietarios puede pedir la demarcación, sin que sea posible objetar que se trata de una servidumbre que se extingue por el no uso (art. 885, Nº 5º), ni que se trata de una acción que se extinga en los plazos de los artículos 2515 ó 2520. Sabemos que no es una servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y, como tal, no puede perderse por el no uso, así como el dominio mismo tampoco se pierde por el no uso. Además, se trata de la omisión de un acto de mera facultad, de los que no sirven de base a una prescripción, según el artículo 2499. Es una situación enteramente análoga a la de la acción para pedir la división de una comunidad, que es también imprescriptible.

Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario demandado pueda haber estado poseyendo las porciones en que la duda recae, y en tal caso, si se reúnen los requisitos legales, especialmente el de que la posesión haya sido pública y se refiere a porciones perfectamente determinadas de terreno, podrá el demandado haber llegado a adquirirlas por prescripción. Esto no significa que la acción de demarcación haya prescrito; lo único que ocurre es que los límites que se van a fijar serán distintos de los que se hubieran fijado si la prescripción adquisitiva no se hubiera cumplido.

1.090. L1.090. LAA DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN DEBEDEBE HACERSEHACERSE AA EXPENSASEXPENSAS COMUNESCOMUNES..Lo que se refiere, naturalmente, a los gastos de construcción de los hitos

y a las operaciones técnicas necesarias para fijar su ubicación; no se refiere a los gastos del juicio de deslindes, porque en esta materia rigen las reglas del Código de Procedimiento Civil, que permiten condenar en costas a la persona que litigó de mala fe o temerariamente.

1.090-1.090-AA I IRREVOCABILIDADRREVOCABILIDAD DEDE LALA DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN; ; REPOSICIÓNREPOSICIÓN DEDE MOJONESMOJONES..Una vez efectuada, la demarcación es definitiva. Los dueños de los

predios deslindados quedan obligados a respetar los mojones que se han colocado para señalar la línea divisoria de los predios y deben cuidar de su conservación.

a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposición debe hacerse por ambos propietarios a expensas comunes.

b) Si alguno de los hitos ha sido removido o destruido intencionalmente por uno de los dueños de los predios vecinos, el Código dispone que el dueño perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa y le indemnice de los daños que de la remoción se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castigan el delito (art. 843). El Código Penal sanciona con presidio menor en su grado mínimo y con multa al que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse (art. 462).

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c) Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el propietario perjudicado tiene contra éste las dos acciones anteriormente señaladas: la civil, que fundará en las reglas generales de la responsabilidad delictual (arts. 2314 y 2329), y la penal que concede el precepto recién transcrito del Código del ramo.

1.090-1.090-BB S SANCIONESANCIONES DEDE LALA DEMARCACIÓNDEMARCACIÓN..La remoción voluntaria y la alteración intencional de los hitos, fuera de

las acciones indemnizatorias y penal vistas en el número anterior, pueden dar lugar a las acciones posesorias que correspondan.

B. CerramientoB. Cerramiento

1.091. G1.091. GENERALIDADESENERALIDADES.. El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y

cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta operación los dueños de los predios colindantes.

Es una facultad inherente a todo propietario.La demarcación y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o,

mejor dicho, van a un mismo fin; pero se diferencian en que la demarcación es un acto previo al cerramiento. Una vez que el dueño del predio sabe hasta dónde abarca éste, procederá al cercamiento, operación netamente material.

Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios abiertos al costado de los lugares de uso público (Ley de Municipalidades).

El cerramiento, como dice el inciso final del artículo 844 del Código Civil, “podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”.

1.091-1.091-AA D DOMINIOOMINIO DEDE LASLAS CERCASCERCAS. P. PUEDENUEDEN PRESENTARSEPRESENTARSE CONCON RESPECTORESPECTO ALAL CERRAMIENTOCERRAMIENTO DOSDOS SITUACIONESSITUACIONES, , CONTEMPLADASCONTEMPLADAS ENEN LOSLOS ARTÍCULOSARTÍCULOS 845 845 YY 846: 846:

1) El dueño de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno propio. Es natural que pueda hacerlo en la forma que mejor le plazca, respetando, claro, las ordenanzas municipales sobre la materia. En este caso, el propietario del otro predio no tiene ningún derecho en esta muralla o en este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del cerramiento para ningún uso, salvo el caso que haya adquirido este derecho por prescripción de cinco años o por título después de efectuado el cerramiento (art. 845).

2) De la definición de cerramiento se deduce que también tiene derecho el dueño de un predio a hacer que el dueño del predio vecino concurra a efectuar el cerramiento, es decir, tome también parte en la cuota de los gastos que va a originar la ejecución de los cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre la forma de efectuar el cerramiento o de contribuir a los gastos, le toca al juez determinar; el procedimiento que corresponde es el sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680, Nº 2º).

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La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carácter de medianera (art. 846).

1.091-1.091-BB E ELL CERRAMIENTOCERRAMIENTO NONO CONSTITUYECONSTITUYE SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..Porque lo mismo que en el caso de la demarcación, no hay predio

sirviente ni tampoco predio dominante; además, no existe el gravamen con las características que le encontramos en el caso de las servidumbres. En efecto, la servidumbre es positiva o negativa: si es positiva, impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer; y si es negativa, lo priva de ejecutar algo a que tendría derecho. Ninguna de estas características se presenta en la demarcación ni en el cerramiento, por cuanto los dueños de los predios deben contribuir a la demarcación y al cerramiento. Y de ahí, entonces, que los autores franceses, ya desde Pothier, han considerado que se trata, no de servidumbres, sino obligaciones impuestas por las relaciones de vecindad.

La contribución a la demarcación y el cerramiento es obligación legal, impuesta por la ley a los dueños de los predios colindantes. Y es, además, real: se impone al propietario de un fundo por el hecho de serlo.

1.091-1.091-CC I IMPRESCRIPTIBILIDADMPRESCRIPTIBILIDAD..El derecho de cerrar el propio fundo es una facultad del dominio y, como

éste, imprescriptible si no se hace uso de ella; constituye un acto de mera facultad que no da lugar a prescripción alguna. No podría, pues, alegarse en contra de un propietario que por no haber cerrado su predio por tres o más años perdió por prescripción el derecho a hacerlo.

Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la construcción y reparación de los cierros comunes, como facultad que deriva de la ley y de la cual cada uno puede usar libremente o no, tampoco es susceptible de prescripción; por tanto, no podría pretenderse su extinción por el hecho de no haber sido ejercida durante un tiempo más o menos largo.516.h

C. La medianeríaC. La medianería

1) Generalidades, establecimiento y prueba1) Generalidades, establecimiento y prueba

1.092. N1.092. NOMENCLATURAOMENCLATURA. E. ELL CERRAMIENTOCERRAMIENTO ( (PAREDPARED, , CERCACERCA, , MUROMURO) ) QUEQUE SEPARASEPARA DOSDOS PREDIOSPREDIOS CONTIGUOSCONTIGUOS SESE LLAMALLAMA DIVISORIODIVISORIO..

El cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno de los vecinos, y medianero si a ambos.

La medianería es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio pertenezca en común a los dueños de los predios contiguos.

1.093. N1.093. NATURALEZAATURALEZA JURÍDICAJURÍDICA..¿Qué es jurídicamente la medianería?

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a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada uno de los predios que tienen un cerramiento común está sujeto, en cierta medida, a las necesidades del otro. Nuestro Código Civil define la medianería como una servidumbre legal por cuya virtud los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que la ley expresa (art. 851).

Los que niegan el carácter de servidumbre a la medianería dicen que en ésta no cabe distinguir el predio dominante del predio sirviente y que la reciprocidad de las obligaciones de los dueños de dos predios contiguos es contraria a la unilateralidad del gravamen que caracteriza al concepto genérico de servidumbre. Sin embargo, obsérvase que si bien la carga es virtualmente recíproca, desde el punto de vista práctico ella entra en juego de manera unilateral, en provecho de uno solo de los dos fundos y en contra del otro, pues el dueño del predio que desea cerrarlo tiene acción para obligar a los colindantes a que concurran a la construcción de cercas divisorias comunes (art. 846). Por tanto, ese dueño puede imponer la carga a los propietarios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sería predio dominante.517 Al redactor no lo convence el argumento. A lo que hay que atender es no a la iniciativa para imponer la carga, sino a la existencia de ésta y el beneficio, y ambos, en definitiva, resultan recíprocos y no unilaterales.

b) Otros afirman que la institución en examen es simplemente una relación de vecindad regulada por disposiciones específicas en el ordenamiento jurídico.

c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianería una copropiedad accesoria y forzada. Que se trata de una copropiedad –arguyen–, nadie lo puede dudar; la misma ley lo dice con todas sus letras, al hablar reiteradamente de los condueños (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de una copropiedad forzada, no lo dice la ley expresamente, pero sí lo da a entender; basta leer el artículo 858 del Código Civil. Conforme a éste, cualquier copropietario de un cerramiento medianero puede exonerarse del cargo de contribuir a su conservación y reparación abandonando su derecho de medianería; pues bien, la solución más simple –se dice–, la partición de la cosa indivisa, está totalmente excluida. Por lo demás, ¿cómo partir un muro sin destruirlo? Con relación a los fundos contiguos, el cerramiento medianero es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al uso común de dos fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en el caso de la propiedad por pisos o departamentos.

1.094. C1.094. CONDICIONESONDICIONES DEDE EXISTENCIAEXISTENCIA DEDE LALA MEDIANERÍAMEDIANERÍA..Para que un muro o una cerca sea medianero es preciso: a) que se

construya sobre el límite de dos predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes o, si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro haya adquirido en él la medianería.

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1.095. C1.095. CONSTITUCIÓNONSTITUCIÓN OO ESTABLECIMIENTOESTABLECIMIENTO DEDE LALA MEDIANERÍAMEDIANERÍA; ; MODOSMODOS DEDE ADQUIRIRLAADQUIRIRLA..

La medianería, como la propiedad –de la cual no es sino una variante–, puede adquirirse por modos originarios o por modos derivativos.

Modos originarios son la construcción a expensas comunes y la prescripción.

Modos derivativos son la tradición y la sucesión por causa de muerte.

1.096. L1.096. LAA CONSTRUCCIÓNCONSTRUCCIÓN AA EXPENSASEXPENSAS COMUNESCOMUNES..Considerando la identidad de intereses de los vecinos, la medianería

resultará generalmente de la construcción a expensas comunes del cerco divisorio sobre el límite de los dos predios.

Esta construcción a expensas comunes puede hacerse por una convención voluntaria de las partes o por exigencia forzada de uno de los dueños de los predios contiguos, que puede obligar al otro a que concurra a la construcción de la cerca divisionaria común, correspondiente al juez, en caso de desacuerdo de los interesados, reglar el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningún propietario un gravamen ruinoso (C. Civil, art. 846).

1.097. L1.097. LAA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN. A. ASÍSÍ COMOCOMO PUEDEPUEDE ADQUIRIRSEADQUIRIRSE LALA PROPIEDADPROPIEDAD PORPOR PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN, , PUEDEPUEDE TAMBIÉNTAMBIÉN ADQUIRIRSEADQUIRIRSE LALA COPROPIEDADCOPROPIEDAD..

Si la primera se adquiere por actos de posesión exclusiva, la copropiedad se adquiere por actos de posesión en común. Habrá posesión de la medianería en todos los casos en que uno de los vecinos se sirve públicamente de un cerco divisorio como si fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinación del cerco y el igual derecho del otro vecino.518.a Serían actos de copropietario, por ejemplo, utilizar el muro divisorio ajeno para el edificio propio, o servirse de aquél como muro de fondo, o hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.

La dificultad que puede presentarse en la práctica es la de distinguir los actos de verdadera posesión de aquellos que no lo son por representar actos de mera tolerancia o de buena vecindad de parte del propietario del muro divisorio. Corresponde al juez hacer la calificación en cada caso concreto.

El plazo de la prescripción adquisitiva es de cinco años (art. 882, inc. 2º).

1.098. T1.098. TRADICIÓNRADICIÓN YY SUCESIÓNSUCESIÓN PORPOR CAUSACAUSA DEDE MUERTEMUERTE..La tradición de la medianería puede tener por antecedente un acto

voluntario (compraventa, permuta, donación) o uno forzado (caso del art. 854), y debe efectuarse por escritura pública en que el tradente exprese constituir la medianería y el adquirente aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698).

La adquisición de la medianería por virtud de acto testamentario no requiere explicaciones.

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1.099. D1.099. DERECHOERECHO DEDE HACERHACER MEDIANERAMEDIANERA LALA CERCACERCA OO PAREDPARED DIVISORIADIVISORIA PRIVATIVAPRIVATIVA..Si el dueño de un predio hace el cerramiento de éste a su costa y en su

propio terreno, como el muro o cerco divisorio es privativo, puede hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera. Y el propietario colindante no puede servirse de la pared, foso o cerca para ningún objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por título o por prescripción de cinco años (art. 845).

Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueño contiguo tiene derecho a hacerlo medianero. Dice la ley que en todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tiene el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento del vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende (art. 854).

Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria es imprescriptible; lo mismo que el derecho de dominio, del cual es una facultad, no se pierde por el no uso.

Como la adquisición se justifica por el uso común de un mismo cerramiento, ella se subordina a las necesidades del adquirente: éste puede limitarse a comprar la parte de la altura, de la profundidad, de la longitud que le fuera necesaria. De ahí que la ley hable del derecho de hacer medianera la cerca o pared en todo o parte.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la operación, algunos estiman que es una expropiación, fundada en el interés general de evitar una pérdida de terreno, de obra de mano y de materiales, pérdida que existiría si el vecino del dueño de la pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus terrenos. Pero se ha replicado que en este caso el interés general no es de la misma especie que el que consulta la Constitución Política para la procedencia de la expropiación por causa de utilidad pública. Otros piensan que la operación que se produce cuando el vecino hace uso de su derecho de hacer medianera la cerca o parte divisoria es simplemente una venta: voluntaria, si el propietario del muro consiente en la cesión; forzada, en caso contrario.

Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, efectuándose en esta forma la tradición.

1.100. P1.100. PRUEBARUEBA DEDE LALA MEDIANERÍAMEDIANERÍA; ; PRESUNCIONESPRESUNCIONES..Respecto de la medianería, el Código admite las pruebas directas y las

indirectas. Son de la primera especie el título y la prescripción, y de la segunda, las presunciones.

a) El título, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser una escritura pública o una privada reconocida por la parte contra la cual se opone, declarativa o traslativa de derechos. Habrá un título declarativo, por ejemplo, si del escrito consta que los dos propietarios colindantes hicieron el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes. Y el título será traslaticio,

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por ejemplo, si el propietario de dos terrenos vende uno y en la escritura pública se dice que el contrato comprende la medianería de la pared o cerca divisoria.

Para que el título haga prueba absoluta de la medianería o de la no medianería es preciso que emane de los dos propietarios contiguos o de un autor común; si emana de uno solo, su valor es relativo y sólo puede ser base de presunción. Es el caso de las escrituras de compraventa en que se expresa que el fundo vendido está limitado de tal lado por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el vendedor no puede obligar al vecino, ya que él es un extraño al acto y el vendedor pudo atribuirse un derecho que no tenía.

b) Si el título se ha perdido, o nunca existió, puede recurrirse a la prescripción para acreditar la medianería. Si por cinco años o más el muro es poseído en común por los dos vecinos, el muro será medianero (art. 882, inc. 2º).

c) Cuando el título y la prescripción faltan, la medianería puede probarse por presunciones. Estas son simplemente legales, admiten la prueba en contrario.

a) La primera presunción que el Código considera es cualquiera señal por la que aparece que los dueños colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes (art. 852): apoyo de los edificios vecinos en una misma muralla separativa; salientes (cornisas, repisas y similares) construidas con el muro y que se presentan de los dos lados opuestos; albardilla o caballete del muro inclinados a los dos lados de éste para defender de la lluvia ambos paramentos; etc. Por el contrario, no habría lugar para presumir medianera una pared que sostiene uno solo de los edificios vecinos y sin que haya vestigio alguno de que el propietario del otro la hubiera utilizado en alguna forma; tampoco podría considerarse medianero un muro en que aparezcan construidos con él salientes de un edificio que se adentran hasta más de la mitad del grueso del muro, etc.

Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley establece otras presunciones de medianería.

b) Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos (art. 853, inc. 1º), o sea, la parte de la pared de separación que sirve de apoyo o como base de construcción a uno y otro edificio.

g) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente (art. 853, inc. 2º).

2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera

1.101. 1º D1.101. 1º DERECHOERECHO DEDE EDIFICAREDIFICAR SOBRESOBRE LALA PAREDPARED MEDIANERAMEDIANERA..De acuerdo con el artículo 855, cualquiera de los condueños de la

muralla puede servirse de ella para edificar. Pero no es un derecho

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ilimitado, porque habiendo sobre la muralla una copropiedad, debe solicitarse permiso del otro copropietario. Así lo dice el inciso 1º del citado artículo: “Cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino”.

1.101-1.101-AA J JUICIOUICIO PRÁCTICOPRÁCTICO; ; SUSU EQUIVALENTEEQUIVALENTE ENEN LALA LEGISLACIÓNLEGISLACIÓN ACTUALACTUAL..El artículo 855 habla de juicios prácticos. Estos eran una forma de

resolver por peritos las contiendas que versaban sobre materias que exigían conocimientos especiales y examen ocular del objeto disputado (cuestiones de deslindes, aguas, pertenencias de minas, construcción de obras nuevas, etc.). Dichos peritos actuaban como árbitros.

Los juicios prácticos, consagrados por la antigua legislación española y los reglamentos patrios de administración de justicia, fueron abolidos por el Código de Procedimiento Civil. Y dispuso éste (art. 410) que “cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida”.

Y como, por otra parte, el artículo 680 del mismo Código dice que a todo lo relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se aplicará el procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestión sobre el uso de la pared medianera se discutirá en juicio sumario, en el cual deberá oírse el informe de un perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del juicio práctico que señala el artículo 855.

1.101-1.101-BB F FACULTADACULTAD PARAPARA RECORTARRECORTAR LOSLOS MADEROSMADEROS DELDEL VECINOVECINO..Agrega el inciso 2º del artículo 855: “En circunstancias ordinarias se

entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta...” Pero bien puede acontecer que el otro propietario colindante también quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea. En este caso, “tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos”. Nos encontramos aquí con otra manifestación de justicia privada, es decir, de justicia por sí mismo: puede el dueño del predio colindante cortar por sí mismo los maderos, sin necesidad de recurrir a la justicia.

1.102. 2º D1.102. 2º DERECHOERECHO DEDE ELEVARELEVAR LALA PAREDPARED MEDIANERAMEDIANERA..El artículo 857 concede a cada uno de los medianeros el derecho de

elevar, por su cuenta, la pared medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe también dársele aviso, porque sólo se trata de un caso particular comprendido en la regla general del artículo 855. Este derecho

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está restringido por las ordenanzas generales y locales que, según sabemos, dictan, respectivamente, el Presidente de la República y las municipalidades, y que suelen fijar la altura máxima de los edificios.

Está restringido también por la obligación de sujetarse a todas las reglas que el mismo artículo 857 señala y que veremos en seguida.

1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el condueño que eleva la pared medianera. Regla muy natural, ya que no puede el copropietario que eleva la pared medianera en su propia utilidad exigir que el otro propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria; según indicaremos, esta elevación de la muralla es de propiedad exclusiva de quien la hace, pero el otro propietario puede adquirir la medianería de ella pagando la mitad de su valor al momento de solicitar la medianería.

2a. El condueño que eleva la pared medianera deberá pagar al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. Esta indemnización es muy justa, pues el mayor peso va a provocar reparaciones con más frecuencia y puede aun acelerar la destrucción de la pared común; para evitar la gran dificultad práctica de determinar en cada caso concreto el monto de la indemnización, ha preferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la sexta parte de lo que se gaste en la construcción de la obra nueva.

3a. El condueño que eleva la pared medianera pagará también la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. Es consecuencia de la misma regla anterior, ya que la ley debe necesariamente presumir que esta reconstrucción se hace más frecuente por el hecho mismo de la existencia de la obra suya.

4a. Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. Esta obligación es consecuencia de la de cada medianero de respetar el derecho del otro condueño, que se hará ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso señalar que tanto esta regla como la anterior no se encuentran en el Código francés, sino que fueron tomadas por don Andrés Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo de leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas generales.

5a. Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. A diferencia de las reglas anteriores, que se aplican en todo caso, este número supone la situación en que la pared medianera no sea lo bastante sólida como para soportar el aumento de peso; será una cuestión de hecho determinar si las reparaciones o reconstrucción son necesarias por el mal estado de la muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad, o si únicamente el alza proyectada obliga a hacerlas, caso en que deberán ser soportadas únicamente por el propietario que eleva la muralla.

6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra

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nueva. Regla que se refiere al mismo caso anterior, cuando es además necesario aumentar el espesor de la muralla, y que resulta del hecho de que sea este propietario quien se beneficie con la elevación de la muralla que desea hacer.

7a. El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso anterior. Regla a la que ya hicimos alusión y que no es más que una aplicación especial de la regla general del artículo 854. Todo lo dicho a propósito de éste, puede repetirse aquí; la única diferencia está en que el monto de la indemnización no se rige en el caso especial por el valor actual de la porción de pared, sino por el valor de construcción. Los comentaristas franceses atribuyen esta diferencia al deseo del legislador de evitar que el otro propietario especule, dejando alzar la muralla y pagando luego la mitad del valor actual, que será generalmente menor que el costo de construcción; la disposición legal se aplica, sin embargo, aun si por haber pasado muchos años, ya no exista tal intención, y en este caso puede ser injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstracción del problema de la inflación monetaria.

3) Obligaciones recíprocas de los colindantes3) Obligaciones recíprocas de los colindantes

1.103. E1.103. EXPENSASXPENSAS RELATIVASRELATIVAS ALAL CERRAMIENTOCERRAMIENTO COMÚNCOMÚN..“Las expensas de construcción, conservación y reparación del

cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos” (art. 858, inc. 1º).

Este artículo no hace sino aplicar la regla general que el artículo 2309 establece en el cuasicontrato de comunidad, cuando dice: “Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”.

1.103-1.103-AA A ABANDONOBANDONO DELDEL DERECHODERECHO DEDE MEDIANERÍAMEDIANERÍA PARAPARA LIBRARSELIBRARSE DEDE SUSSUS CARGASCARGAS..El mismo artículo 858, inciso 2º, consagra un derecho ya conocido: el

abandono del derecho. Dice la disposición: “Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia”.

4) Arboles medianeros4) Arboles medianeros

1.104. Q1.104. QUÉUÉ ÁRBOLESÁRBOLES SONSON MEDIANEROSMEDIANEROS..Finalmente, el Código en el artículo 859, se refiere particularmente a los

árboles que se encuentran en la cerca medianera, y dice que “son igualmente medianeros”, y que “lo mismo se extiende a los árboles cuyo

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tronco está en la línea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio”.

1.104-1.104-AA D DERECHOERECHO AA EXIGIREXIGIR QUEQUE SESE DERRIBENDERRIBEN LOSLOS ÁRBOLESÁRBOLES MEDIANEROSMEDIANEROS..Agrega el inciso 2º del artículo 859: “Cualquiera de los dos condueños

puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su consentimiento”.

5) Medidas para proteger las construcciones5) Medidas para proteger las construcciones

1.105. P1.105. PROHIBICIÓNROHIBICIÓN DEDE PLANTARPLANTAR AA CIERTACIERTA DISTANCIADISTANCIA DEDE LALA MURALLAMURALLA..La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no sólo se ha

preocupado de reglamentar la medianería, estableciendo los derechos y obligaciones de cada propietario, sino que ha adoptado una serie de medidas para proteger las construcciones.

El artículo 941 prohíbe que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros de la muralla y flores y hortalizas a menos de cinco decímetros. Hay aquí una verdadera servidumbre, porque el propietario del predio sirviente ve limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de que no puede plantar árboles a menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una servidumbre negativa de carácter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta cuestión en el título de las acciones posesorias especiales, de manera que si el propietario del predio sirviente hace plantaciones en contravención a este artículo, el propietario del predio dominante está autorizado para ejercitar una acción posesoria, tendiente a obtener que se arranquen esos árboles. Lo mismo se aplica a las aguas y materias húmedas que, por estar cerca de las paredes de una casa, puedan dañarla: el dueño de ésta puede impedir la existencia de esos elementos.

1.106. D1.106. DERECHOERECHO AA EXIGIREXIGIR ELEL CORTECORTE DEDE RAMASRAMAS DEDE ÁRBOLESÁRBOLES YY FACULTADFACULTAD DEDE CORTARCORTAR LASLAS RAÍCESRAÍCES..

Consecuencia del artículo 941, es la disposición del artículo 942. Al tenor de éste, si un árbol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces que pasan a su terreno, aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.

Nótese aquí la lógica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir permiso al juez, no así para cortar las raíces; si en este último extremo también se exigiera autorización, nadie podría hacer sin ella obra alguna en el suelo, puesto que no sabría si al hacerla va o no a cortar raíces del árbol vecino.

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1.107. O1.107. OBLIGACIÓNBLIGACIÓN DEDE OBSERVAROBSERVAR LASLAS ORDENANZASORDENANZAS ENEN LASLAS OBRASOBRAS DEDE QUEQUE PUEDAPUEDA RESULTARRESULTAR DAÑODAÑO AA LOSLOS EDIFICIOSEDIFICIOS OO HEREDADESHEREDADES VECINASVECINAS..

Dice el artículo 856: “Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de materias húmedas o infectas y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios”.

La Ley sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades, el Código Sanitario y leyes especiales contienen disposiciones relacionadas con esta materia. Su estudio corresponde al Derecho Administrativo.

D. Servidumbre de tránsitoD. Servidumbre de tránsito

1.108. D1.108. DEFINICIÓNEFINICIÓN..Es el derecho concedido por la ley al dueño de un fundo que se halla

destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, para exigir paso por alguno de éstos, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnización. Tal definición resulta tomando por base la disposición legal (art. 847) que consagra esta servidumbre.

1.109. N1.109. NATURALEZAATURALEZA JURÍDICAJURÍDICA..Esta sí que es una verdadera servidumbre: hay un predio dominante, que

es el que está desprovisto de salida al camino público; y hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar el dueño del predio dominante; y hay también un gravamen: dejar pasar al dueño del predio dominante, sus carruajes, etc.

La servidumbre de tránsito es una servidumbre discontinua, porque para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.

Es una servidumbre positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al dueño del predio dominante.

Por fin, puede ser aparente o inaparente; pero lo común es que tenga el primer carácter.

1.110. A1.110. ADQUISICIÓNDQUISICIÓN..Dado el carácter de discontinua que tiene, sólo puede adquirirse por un

título; jamás por la prescripción ni por la destinación del padre de familia.

1.111. N1.111. NOO HAYHAY SERVIDUMBRESERVIDUMBRE SOBRESOBRE UNUN CAMINOCAMINO PÚBLICOPÚBLICO..Es evidente que esta servidumbre de tránsito o, mejor dicho, el papel de

predio sirviente, no puede recaer sobre un camino que es un bien nacional de uso público.

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1.112. C1.112. CONDICIONESONDICIONES QUEQUE DEBENDEBEN CONCURRIRCONCURRIR PARAPARA PODERPODER ESTABLECERESTABLECER LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..

Son tres:1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto

de toda comunicación con el camino público. Resulta, por lo tanto, que si el predio dominante tiene salida o comunicación con el camino público, pero ella es larga y costosa, no tiene su dueño derecho a imponer esta servidumbre.

La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este requisito, y ha resuelto que “tiene derecho a servidumbre de tránsito, por hallarse en el hecho destituido de toda comunicación con el camino público, el predio que sólo tiene una salida verdaderamente impracticable, dada la topografía del terreno o que, para habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relación con el valor del predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro perjuicio”.519

2) La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio.

3) Debe indemnizarse previamente al dueño del predio servil.

1.113. A1.113. ARREGLORREGLO SOBRESOBRE LALA INDEMNIZACIÓNINDEMNIZACIÓN YY SOBRESOBRE ELEL EJERCICIOEJERCICIO DEDE LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..

“Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el importe de la indemnización, como el ejercicio de la servidumbre” (art. 848).

El procedimiento judicial que corresponde en este caso es el juicio sumario, debiendo agregarse a él, en conformidad al artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen pericial.

1.114. S1.114. SERVIDUMBREERVIDUMBRE VOLUNTARIAVOLUNTARIA DEDE TRÁNSITOTRÁNSITO..La servidumbre legal de tránsito supone que el predio dominante esté

desprovisto de toda comunicación con el camino público, y que ésta sea necesaria para el uso y explotación del predio. Puede suceder que uno de los predios tenga un acceso al camino público; pero largo y dificultoso: no puede imponérsele una servidumbre legal de tránsito, porque falta un requisito; pero no hay ningún inconveniente para que se constituya una servidumbre voluntaria de tránsito, debiendo concurrir para ello el consentimiento del dueño del predio sirviente.

1.115. D1.115. DERECHOERECHO DELDEL DUEÑODUEÑO DEDE PREDIOPREDIO SIRVIENTESIRVIENTE PARAPARA PEDIRPEDIR QUEQUE SESE LELE EXONEREEXONERE DEDE LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..

El artículo 849 se pone en el caso de que concedida una servidumbre de tránsito, no llegue después a ser indispensable para la explotación del fundo, y dice: “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para

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pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno”.

1.116. P1.116. PARTEARTE DEDE UNUN PREDIOPREDIO QUEQUE SESE DIVIDEDIVIDE YY QUEQUE QUEDAQUEDA DESPROVISTODESPROVISTO DEDE COMUNICACIÓNCOMUNICACIÓN ALAL CAMINOCAMINO PÚBLICOPÚBLICO; ; SERVIDUMBRESERVIDUMBRE AA SUSU FAVORFAVOR..

Por último, el artículo 850 considera la hipótesis de que un predio que era uno se divida en lotes y quede transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o más resultan desprovistas de comunicación con el camino público. Por ejemplo, un fundo se divide en la partición de la herencia en tres hijuelas, tocándole a cada uno de los herederos una hijuela. La hijuela Nº 1, digamos, queda desprovista de comunicación con el camino público. En este caso, se entenderá por ley constituida a favor de ella servidumbre de tránsito, sin necesidad de indemnización alguna.

Esta disposición, más que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueño del predio sin comunicación podría obligar a soportar la servidumbre de tránsito.

E. Acueducto

1.117. G1.117. GENERALIDADESENERALIDADES. T. TODASODAS LASLAS AGUASAGUAS DELDEL TERRITORIOTERRITORIO NACIONALNACIONAL SONSON BIENESBIENES NACIONALESNACIONALES DEDE USOUSO PÚBLICOPÚBLICO (C. C (C. CIVILIVIL, , ARTART. 595; C.. 595; C.

de Aguas, art. 5º). El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de aprovechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Aguas, art. 5º).

El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos que señala el Código de Aguas y en conformidad a las reglas que prescribe el mismo. El derecho de aprovechamiento es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6º). La Constitución Política dice expresamente que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” (art. 19, Nº 24, inc. final). Nótese bien que la propiedad a que se refiere la Constitución es respecto a los derechos concedidos sobre las aguas, y no sobre las aguas mismas, que son siempre bienes nacionales de uso público.

Por lo general, el necesitado de aguas para la explotación de su predio no las encuentra a la vera de éste. Se ve, pues, obligado a conducirlas desde la fuente a través de uno o más predios ajenos e intermedios. El aprovechador –es claro– no puede esperar que el agua venga sola y “ande descalza por las calles mojadas”, como apuntaba Neruda.

En la realidad práctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto que, en este caso, se construye o está construido en fundo ajeno. Acueducto, etimológicamente, significa conducto de agua. Las antiguas leyes de Castilla hablaban de “caños e canales e aguaduchos”.

La servidumbre de acueducto la tomó nuestro Código Civil del Código de Cerdeña; el Código francés no la trató y fue objeto de leyes posteriores.

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Actualmente, la servidumbre de acueducto está reglamentada en el Código de Aguas (arts. 76 a 93 inclusive). Por tanto, nosotros sólo daremos algunas nociones sobre ella; el estudio completo es materia del Derecho Agrario o Agrícola.

1.118. Definición. La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado (C. de Aguas, art. 76, inc. 1º).

1.119. C1.119. CARACTERÍSTICASARACTERÍSTICAS. E. ESS UNAUNA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE CONTINUACONTINUA, , PORQUEPORQUE PARAPARA SUSU EJERCICIOEJERCICIO NONO REQUIEREREQUIERE UNUN HECHOHECHO ACTUALACTUAL DELDEL HOMBREHOMBRE..

Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo.

Puede ser aparente o no inaparente. Será aparente cuando corra por un cauce que se manifiesta por señales exteriores; de lo contrario, será inaparente. En la mayoría de los casos, la servidumbre de acueducto es aparente.

1.120. Q1.120. QUÉUÉ PREDIOSPREDIOS PUEDENPUEDEN SERSER DOMINANTESDOMINANTES..Todo predio o entidad que necesite agua para cualquier fin puede ser

predio dominante. Así resulta de la disposición del Código de Aguas según la cual toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de un pueblo, industria, mina u otra heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin (art. 77).

1.121. Q1.121. QUÉUÉ PREDIOSPREDIOS PUEDENPUEDEN SERSER SIRVIENTESSIRVIENTES..Todo predio puede ser predio sirviente de la servidumbre de acueducto,

excepto los edificios, instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje y las dependencias de cada uno de ellos (C. de Aguas, arts. 77 y 80).

1.122–1.123. E1.122–1.123. ENN QUÉQUÉ CONSISTECONSISTE ELEL GRAVAMENGRAVAMEN. E. ELL GRAVAMENGRAVAMEN CONSISTECONSISTE ENEN PERMITIRPERMITIR ELEL PASOPASO DEDE LASLAS AGUASAGUAS PORPOR ELEL PREDIOPREDIO SIRVIENTESIRVIENTE..

Así lo establece la ley: “Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado” (C. Civil, art. 861, inc. 2º, y C. de Aguas, art. 76, inc. 1º). La servidumbre comprende el derecho de construir obras de arte en el cauce y desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76, inc. 2º).

1.124. C1.124. CONDICIONESONDICIONES NECESARIASNECESARIAS PARAPARA SUSU ESTABLECIMIENTOESTABLECIMIENTO..Tres condiciones deben concurrir para que pueda establecerse la

servidumbre legal de acueducto:a) Necesidad de conducir aguas;b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretende

conducir, y

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c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño del predio sirviente.

1.125. 1.125. AA) N) NECESIDADECESIDAD DEDE CONDUCIRCONDUCIR AGUASAGUAS..La primera condición para que se pueda establecer la servidumbre legal

de acueducto es que la heredad dominante necesite conducir aguas para cualquier fin.

1.126. 1.126. BB) E) EXISTENCIAXISTENCIA DELDEL DERECHODERECHO SOBRESOBRE LASLAS AGUASAGUAS QUEQUE SESE PRETENDEPRETENDE CONDUCIRCONDUCIR..

El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede disponer del agua que desea conducir.

1.127. 1.127. CC) P) PAGOAGO DEDE LASLAS INDEMNIZACIONESINDEMNIZACIONES QUEQUE CORRESPONDANCORRESPONDAN ALAL DUEÑODUEÑO DELDEL PREDIOPREDIO SIRVIENTESIRVIENTE..

Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueño del predio sirviente, como el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la construcción del acueducto y otras indemnizaciones que el Código de Aguas precisa (art. 82).

1.128. Procedimiento. Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial (como el concerniente a las servidumbres), se tramitan conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedi- miento Civil (arts. 680 a 692). Así lo dispone el Código de Aguas en su artículo 177.

En estos juicios se puede decretar de oficio la inspección personal del tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, art. 179).

1.129. U1.129. UNN PREDIOPREDIO PUEDEPUEDE SOPORTARSOPORTAR VARIASVARIAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES DEDE ACUEDUCTOACUEDUCTO..La circunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de

acueducto, no significa que esté libre de tolerar otra servidumbre de acueducto. Perfectamente puede darse el caso de que un predio cercano a un río, que goza de primeras aguas, como se dice vulgarmente, esté obligado a soportar diversas servidumbres de acueducto para los predios más alejados de la corriente. Pero el que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas que otra persona quiera conducir con tal que de ello no se siga perjuicio notable al que quiera abrir el nuevo acueducto. En las mismas condiciones puede oponerse a la constitución de una nueva servidumbre de acueducto cuando su predio esté gravado con otra que haga innecesaria la construcción del nuevo acueducto. Con todo, si con motivo de la utilización de los canales existentes a que se alude anteriormente deben efectuarse ensanches, ampliaciones o modificaciones en el cauce, ha de procederse en la forma señalada para que el que tiene un

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derecho de aprovechamiento en un cauce natural de uso público utilice la bocatoma de un canal existente, que se deriva del mismo cauce, para captar sus aguas (C. de Aguas, arts. 84 y 85).

1.130. D1.130. DERECHOERECHO AA LLEVARLLEVAR ELEL ACUEDUCTOACUEDUCTO PORPOR CIERTOCIERTO RUMBORUMBO..Dice el artículo 79 del Código de Aguas: “La servidumbre (de acueducto)

comprende el derecho de llevar el acueducto por un rumbo que permita libre descenso de las aguas, y que, por la naturaleza del suelo, no haga excesivamente dispendiosa la obra. Verificadas estas condiciones, se llevará el cauce por el rumbo que menos perjuicio ocasione al predio o heredad sirviente. El rumbo más corto se mirará como el menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso al interesado, si no se probare lo contrario. El juez conciliará en lo posible los intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidirá a favor de las heredades sirvientes”.

1.131. L1.131. LAA CONSTRUCCIÓNCONSTRUCCIÓN DELDEL ACUEDUCTOACUEDUCTO DEBEDEBE SERSER TALTAL, , QUEQUE NONO PERJUDIQUEPERJUDIQUE ALAL PREDIOPREDIO SIRVIENTESIRVIENTE..

Así lo establece el artículo 78 del Código de Aguas: “La conducción de las aguas se hará por un acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad sirviente...”

1.132. S1.132. SERVIDUMBREERVIDUMBRE DEDE DERRAMESDERRAMES YY DEDE DRENAJEDRENAJE..La servidumbre de derrames comprende tanto la obligación de recibir

las aguas sobrantes de la explotación de un predio agrícola o de un establecimiento industrial, como la de dar paso a las aguas procedentes de la desecación de terrenos húmedos o pantanosos. A ambas se refiere el artículo 94 del Código de Aguas, que dice: “Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se extienden a los cauces que se construyan para dar salida o dirección a las aguas sobrantes y derrames de predios y minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, por medio de zanjas o canales de desagüe”.

1.133. 1.133. AA) S) SERVIDUMBREERVIDUMBRE DEDE DERRAMESDERRAMES..La servidumbre de derrames, que es la primera de las dos indicadas, no

es, en el fondo, más que una ampliación de la servidumbre natural de recibir las aguas que corren desde el predio superior sin intervención de la mano del hombre, al caso en que ha intervenido la mano del hombre. Como explicamos al indicar la diferencia entre las servidumbres naturales y las legales, la distinción fundamental está en que en el primer caso no se debe indemnización ninguna y, en el segundo, puede haberla. Generalmente, los dueños de los predios inferiores recibirán gustosos estas aguas sin necesidad de trámite judicial ni pago alguno, porque los derrames les son muy beneficiosos para el riego de sus fundos. Pero si el dueño del predio inferior tiene exceso de aguas, o no puede aprovechar los derrames o por cualquier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, será necesario, según el artículo 94 del Código de Aguas, pedir judicialmente la constitución

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de la servidumbre en conformidad a las mismas reglas establecidas para el acueducto, o sea, construyendo a costa del que tiene derecho a las aguas un canal por el predio sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen, indemnizando el valor del terreno y los espacios laterales más el 10% y los perjuicios causados. Una vez construido el canal, los derechos y obligaciones de las partes serán los mismos que los estatuidos para el acueducto propiamente dicho.

1.134. 1.134. BB) S) SERVIDUMBREERVIDUMBRE DEDE DRENAJEDRENAJE..La segunda servidumbre de las indicadas es la llamada servidumbre de

drenaje y, como todas las diversas clases de servidumbres de acueducto, mira directamente al interés particular; pero se justifica por el interés general, que en este caso consiste en el aumento de los terrenos cultivables o el mejoramiento de la salubridad de una región como consecuencia de la desecación de los pantanos. Esta servidumbre se rige también por las reglas del acueducto (C. de Aguas, art. 94) y, en consecuencia, hay que aplicar el procedimiento y pagar la indemnización en la forma ya estudiada. También los derechos y obligaciones de las partes durante el ejercicio de la servidumbre son los mismos que en la de acueducto.

El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile, o por alcantarillas subterráneas.

1.135. L1.135. LOSOS DERRAMESDERRAMES. C. CONSTITUYENONSTITUYEN DERRAMESDERRAMES LASLAS AGUASAGUAS QUEQUE QUEDANQUEDAN ABANDONADASABANDONADAS DESPUÉSDESPUÉS DEDE SUSU USOUSO, , AA LALA SALIDASALIDA DELDEL PREDIOPREDIO..

Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace dejación de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).

Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados dentro de éstos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 44).

1.136. S1.136. SERVIDUMBREERVIDUMBRE DEDE AGUASAGUAS LLUVIASLLUVIAS..Las mismas reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se

aplican a las aguas provenientes de las lluvias o filtraciones que se recogen en los fosos de los caminos para darles salida a cauces vecinos. Para este fin, los predios intermedios quedan sujetos a servidumbre (C. de Aguas, art. 95).

F. Servidumbres de luz y vista

1.137. L1.137. LUCESUCES YY VISTASVISTAS..Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios

cerrados y techados; vistas son huecos o ventanas que, además del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, como decía una costumbre francesa, dirigir “miradas penetrantes” sobre él.

Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislación o están en consonancia con ella.

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1.138. R1.138. RESTRICCIONESESTRICCIONES DELDEL DUEÑODUEÑO DEDE LALA PAREDPARED AA SUSU FACULTADFACULTAD DEDE ABRIRABRIR VENTANASVENTANAS..

Cuando un edificio está a una distancia de tres o más metros de un predio vecino, cerrado o no (C. Civil, art. 878), el dueño de la pared divisoria privativa (esto es, no medianera) puede abrir en ésta las ventanas que le plazca y en las condiciones que quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres metros entre los dos predios, el dueño de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de dominio, no puede hacer en ella las aberturas que estime necesarias sino en las condiciones que señala la ley. Esta no le impide construir ventanas de luces; pero concilia su interés, hasta donde es posible, con el del vecino, que tiene derecho a vivir libre de molestias, provocadas por miradas fiscalizadoras u objetos que caen a tierra por negligencia o malignidad de los moradores del edificio en que está la ventana. Como la ley no quiere “ventanas indiscretas”, autoriza su construcción en la pared divisoria privativa sólo en determinadas condiciones; restringe el ejercicio del dominio del dueño de la pared en el sentido de que éste no puede dar luz a los espacios cerrados y techados de su propiedad en la forma que le dicte su arbitrio, sino sometiéndose a las disposiciones de la ley dirigidas a evitar que las ventanas o huecos que haga en su pared den a su edificio vista sobre el predio ajeno o permitan molestias a los habitantes de éste.

1.139. 1.139. AA) P) PAREDESAREDES PRIVATIVASPRIVATIVAS NONO SUJETASSUJETAS AA RESTRICCIONESRESTRICCIONES..Las paredes privativas colocadas a tres o más metros de la línea divisoria

admiten sin restricción alguna la construcción de ventanas, tanto de luces como de vistas. Así resulta, a contrario sensu, del artículo 878, que dice:

“No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros.

La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.

No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos”.

La ley habla de las vistas, pero si éstas se admiten cuando interviene una distancia de tres metros o más, con mayor razón se admiten las ventanas de meras luces.

1.140. 1.140. BB) P) PAREDESAREDES PRIVATIVASPRIVATIVAS SUJETASSUJETAS AA RESTRICCIONESRESTRICCIONES..Las paredes privativas divisorias, esto es, colocadas en la línea de

separación de los dos predios (contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar en la línea de separación de los dos predios se hallan a menos de tres metros de dicha línea, no admiten ventanas de vista, según fluye del artículo 878 citado anteriormente. Pero admiten ventanas de luces, aunque sólo en las condiciones que fija la ley. Tales condiciones tienden a evitar que se desvirtúe el destino de la ventana de luces, que es sólo proporcionar luz a

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un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no dar vista sobre el predio ajeno y menos facilitar hacia éste la caída de objetos desde la ventana.

1.141. C1.141. CONDICIONESONDICIONES ENEN QUEQUE DEBENDEBEN CONSTRUIRSECONSTRUIRSE LASLAS VENTANASVENTANAS DEDE LUZLUZ ENEN LASLAS PAREDESPAREDES QUEQUE LASLAS ADMITENADMITEN CONCON RESTRICCIONESRESTRICCIONES..

Estas condiciones son (art. 875):1a. La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de

alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos, y2a. La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vivienda a

que da luz, tres metros a lo menos.

1.142. D1.142. DERECHOSERECHOS DELDEL VECINOVECINO..Aunque las luces hayan sido practicadas en la forma que determina la

ley, el vecino conserva, por su parte, las facultades de su dominio. En consecuencia, puede adquirir la “medianería” de la pared divisoria privativa, contigua a su fundo (art. 854), y hacer que se supriman todos los huecos que le perjudiquen (art. 877); asimismo, puede levantar una pared que le quite la luz al que la obtiene mediante ventanas construidas con las condiciones que señala la ley (art. 876). En este punto, recuérdese lo expresado al hablar del abuso del derecho.

Nótese también que el artículo 876 sólo rige la servidumbre legal de luz; pero no se aplica tratándose de una servidumbre voluntaria, en que una persona se compromete a no privar en alguna forma de luz al predio vecino.520.a

1.143. 1.143. CC) P) PAREDESAREDES MEDIANERASMEDIANERAS..No se puede abrir ventana o tronera521 de ninguna clase en una pared

medianera, sin consentimiento del condueño (art. 874, inc. 1º). Y la explicación es obvia, “va de soi”, como dicen los franceses: la pared medianera constituye una comunidad y los comuneros, como es sabido, tienen el mismo derecho para servirse de la cosa común; ahora bien, si uno de los condueños pudiera libremente abrir ventana o tronera en la pared medianera, perjudicaría el derecho del otro condueño para servirse de la pared en el mismo lugar. Además, la cosa común debe emplearse por cada comunero conforme al destino de ella, y el destino de la pared medianera es separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada condueño, pero no recibir ventanas que den luz a la casa de uno de los comuneros.

Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser después medianera; en tal caso, el que construyó la ventana debe clausurarla, a menos que se deje subsistir voluntariamente, por mutuo consentimiento de ambos dueños (art. 877).

1.144. 1.144. DD) P) PAREDESAREDES ENEN PARTEPARTE PRIVATIVASPRIVATIVAS YY ENEN PARTEPARTE MEDIANERASMEDIANERAS..Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de

la parte no medianera goza del mismo derecho que el dueño de una pared totalmente privativa, o sea, puede abrir en esa parte ventanas o troneras, en

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el número y de las dimensiones que quiera (art. 874, inc. 3º), sujetándose, naturalmente, a las condiciones legales.

1.145. C1.145. CALIFICACIÓNALIFICACIÓN JURÍDICAJURÍDICA DEDE LASLAS RESTRICCIONESRESTRICCIONES AA LALA FACULTADFACULTAD DEDE ABRIRABRIR LUCESLUCES YY VISTASVISTAS ENEN PAREDPARED PROPIAPROPIA..

a) Un sector de la doctrina estima que las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia no pueden calificarse de servidumbre; ésta existiría si los huecos se abrieran en pared ajena. Por tanto, se trata sólo de restricciones del dominio impuestas por la ley y basadas en las relaciones de vecindad.

b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero el asunto lo resuelven en forma contradictoria.

a) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustándose al Código, hay que calificar de servidumbre la restricción en estudio, debe concluirse que ella se impone al dueño de la pared en beneficio del predio vecino: el gravamen consiste en que los huecos deben practicarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la ley; en consecuencia, predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su beneficio o utilidad consiste en la libertad y tranquilidad que, dentro de lo posible, proporciona a sus moradores; predio sirviente es el predio de que forma parte la pared en que se abren la luces sometidas a las condiciones legales, o en que no pueden abrirse las vistas.

Nuestro Código Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus disposiciones confunden cuál es el predio dominante y cuál el sirviente. Diversos artículos dan a entender que el predio dominante es el que tiene la ventana a través de la cual recibe la luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales preceptos son:

1) El artículo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino;

2) El artículo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la contigüidad de la pared al predio vecino;

3) El artículo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños;

4) El artículo 876, que preceptúa que el que goza de la servidumbre de luz no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite luz.

Pero precisamente esta última disposición, a pesar de la forma en que está redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio a que se quiere dar luz, y no al predio vecino; si así no fuera, el dueño de éste no podría, como puede, levantar una pared que quite la luz al edificio que tiene la ventana. El predio dominante no es, pues, este último, sino el predio vecino.

b) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared privativa y predio sirviente el vecino a ésta, porque, conforme a las relaciones de vecindad, las personas deben vivir, en principio, libre de toda

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molestia, y si se permite que la pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en una pequeña parte como ocurre con las luces, ya que éstas siempre dan margen para que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante, al fundo vecino. Por consiguiente, las disposiciones del Código son exactas y no incurren en confusión alguna. En lo que atañe particularmente al artículo 876, que permite levantar una pared que quite luz al edificio que en su propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa que él demuestra, no que el predio vecino al de la pared con ventanas no está gravado con la servidumbre, sino que ésta es feble o precaria, que puede desaparecer por obra del dueño del propio fundo gravado.

1.146. C1.146. CARACTERESARACTERES DEDE LASLAS LUCESLUCES COMOCOMO SERVIDUMBRESERVIDUMBRE LEGALLEGAL..a) Los que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene

ventanas, lógicamente concluyen que es una servidumbre negativa: el dueño del muro tiene la prohibición de hacer las ventanas como le plazca. Por el contrario, los que afirman que el predio gravado es el vecino, concluyen que es una servidumbre positiva: el dueño del predio vecino debe dejar al dueño de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita por la ley.

b) Es una servidumbre aparente: está continuamente a la vista, se manifiesta por señales exteriores (ventanas, troneras).

c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

1.147. C1.147. CARACTERESARACTERES DEDE LASLAS VISTASVISTAS COMOCOMO SERVIDUMBRESERVIDUMBRE LEGALLEGAL..La servidumbre legal de vista impide hacer construcciones que den vista

al predio vecino.a) Es una servidumbre negativa, pues el dueño de un edificio no puede

tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros (art. 878, inc. 1º).

b) Es aparente, porque se manifiesta por señales exteriores: la ausencia de balcones, miradores, etc.

c) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Los que, tratándose de la servidumbre de luz, dicen que ésta grava al predio vecino al de la pared que tiene ventana, opinan que la prohibición de tener vista cuando interviene una distancia menor de tres metros no constituye servidumbre alguna, sino un límite natural del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.

1.148. L1.148. LASAS DISPOSICIONESDISPOSICIONES SOBRESOBRE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES DEDE LUCESLUCES YY VISTASVISTAS SONSON DEROGABLESDEROGABLES PORPOR LASLAS PARTESPARTES..

Tales disposiciones no son de orden público, pues sólo protegen intereses privados (la discreción entre los vecinos). En consecuencia, éstos pueden derogarlas. Y, así, podrán convenir que el dueño de la muralla la

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construya sin rejas o más abajo que a la altura legal; que el dueño de un edificio tenga vista sobre el predio vecino, etc.

G. Aguas lluvias y desagües de los techos

1.149. I1.149. INEXISTENCIANEXISTENCIA DEDE LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE LEGALLEGAL DEDE AGUASAGUAS LLUVIASLLUVIAS. N. NOO HAYHAY SERVIDUMBRESERVIDUMBRE LEGALLEGAL DEDE AGUASAGUAS LLUVIASLLUVIAS..

Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño (C. Civil, art. 879). De esta última parte de la disposición se deduce que la servidumbre de aguas lluvias sólo puede establecerse por voluntad de las partes; incluso –ha declarado la jurisprudencia– puede adquirirse por prescripción, pues es una servidumbre aparente y continua: está a la vista por medio del techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.522

Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por sí solas desde los techos a las calles, debe, conforme a las ordenanzas, hacérselas descender hasta las cunetas de éstas por medio de canales; así llegan a las calles, encauzadas y hasta donde es posible, impiden molestias. Tratándose de caminos, la legislación sobre la materia prohíbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todavía más: el dueño de un predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso (C. de Aguas, art. 11).

7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

I. GI. GENERALIDADESENERALIDADES

1.150. A1.150. AUTONOMÍAUTONOMÍA DEDE LALA VOLUNTADVOLUNTAD; ; NÚMERONÚMERO ILIMITADOILIMITADO DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES VOLUNTARIASVOLUNTARIAS..

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, cada cual puede sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes (C. Civil, art. 880, inc. 1º).

Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres voluntarias no pueden enumerarse, determinarse ni clasificarse, habrá tantas cuantas sean las convenciones que los dueños de los predios celebren: cada vez que ellos impongan un gravamen sobre un predio en beneficio de otro de distinto dueño, surgirá una servidumbre voluntaria.

La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales supone –¿qué necesidad habrá de decirlo?– la concurrencia de elementos que tipifican el instituto. No se puede llamar servidumbre a una carga que objetivamente no presenta los rasgos de ésta. Las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que sean. Muchas veces no sólo los particulares sino también los tribunales caen en el error de calificar una relación como servidumbre a pesar de que su fisonomía, a primera vista, no presenta los rasgos de la misma. Un ejemplo alarmante lo da en este sentido un fallo de

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la Corte de Apelaciones de Santiago que, a juicio del redactor, parece inexplicable. Dice el fallo: “La declaración de la propietaria del inmueble, aceptada por la Municipalidad respectiva, contenida en una escritura pública, obligándose a tomar la línea oficial de edificación una vez que el 50 por ciento de los predios de la cuadra haya sido reedificado en la línea definitiva, constituye un gravamen real que pesa sobre la propiedad. Este gravamen tiene los caracteres de una servidumbre voluntaria, y consiste en que el inmueble queda sujeto, en utilidad de otro predio que es un bien nacional de uso público (la calle), a la limitación del dominio de tomar la línea de edificación una vez cumplidas las circunstancias previstas en la misma cláusula”.523.a

Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un predio en utilidad de otro, en la especie mientras no se tomaba la línea de edificación, no había ningún sacrificio por un lado ni utilidad por otro. Una vez tomada la línea de edificación –si se hubiera tomado–, la parte de terreno que perdía el dueño, pasaba a formar parte de la calle; por tanto, no había un predio al servicio de otro predio. Así, ni antes ni después podía hablarse de servidumbre, de directa comunicación de ventajas entre dos fundos de distintos dueños.

Pero hay más. Es un principio universal que las servidumbres no pueden consistir en que el propietario del fundo sirviente haga algo. Y precisamente en la especie la Corte de Apelaciones de Santiago dice que el gravamen del predio particular consiste en tomar la línea de edificación una vez cumplidas determinadas circunstancias, o sea, la servidumbre misma estribaría en que la propietaria del edificio hiciera las demoliciones o trabajos necesarios para tomar la línea de edificación. Podría, tal vez, replicarse que nuestro Código Civil, a continuación de señalar que “servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer”, agrega: “Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 842”, es decir, la demarcación (art. 821, incs. 1º, primera parte, y 2º). Pero la verdad es que en estos casos, o no hay verdadera servidumbre, como quedó demostrado precisamente en las explicaciones de la demarcación, o hay una obligación propter rem (o sea, una obligación por el hecho de ser dueño o poseedor de una cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta a la relación real de servidumbre y que es accesoria de ésta y tiene por única misión hacer posible o expedito el ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del último extremo sería el que se estableciera por acuerdo de las partes que la limpia del acueducto la hará, no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueño del predio sirviente.

En la especie, a juicio del redactor, no había necesidad de recurrir a la figura de la servidumbre para hacer justicia o dictar un fallo que se conformara a la equidad. Podía haberse visto en la obligación asumida de “tomar la línea de edificación” y de imponérsela a todos los posibles sucesores o futuros adquirentes una verdadera obligación real o propter rem, y, aun, una simple obligación personal habría bastado para lograr el cumplimiento del pacto, pues, según el tribunal, los sucesores adquirieron la

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propiedad con conocimiento y aceptación expresa o tácita del compromiso que los afectaría por el solo hecho de adquirirla, y en tal situación nada se oponía a llevar a cabo la obligación pactada.

Podrían hacerse todavía otras observaciones al fallo pero basta con las dos formuladas e, incluso, es suficiente y decisiva la primera.

1.151. L1.151. LASAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES QUEQUE NONO PUEDENPUEDEN IMPONERSEIMPONERSE COMOCOMO LEGALESLEGALES PUEDENPUEDEN ESTABLECERSEESTABLECERSE COMOCOMO VOLUNTARIASVOLUNTARIAS..

Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar uno o más de los requisitos que la hacen procedente en ese carácter, nada obsta para que se establezca como voluntaria. Así, por ejemplo, para la servidumbre de tránsito se requiere que el predio dominante esté totalmente desprovisto de comunicación con el camino público; puede suceder en un caso concreto que determinado fundo tenga comunicación, aunque larga y costosa: el inconveniente se podría subsanar con una servidumbre de tránsito voluntaria, establecida de común acuerdo entre el dueño del predio que será sirviente y el del que lo será dominante.

Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al predio vecino; pero nada impide establecer una verdadera servidumbre de vista positiva con el carácter de voluntaria. Por ejemplo, el dueño de un hermoso jardín podría convenir voluntariamente con el dueño del predio vecino, situado a menos de tres metros, que este último abriera ventanas con vista a las rosas y los alhelíes. En este caso, predio dominante sería el de las ventanas, y sirviente el del jardín.

II. MII. MODOSODOS DEDE ESTABLECERESTABLECER LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES VOLUNTARIASVOLUNTARIAS

1.152. E1.152. ENUMERACIÓNNUMERACIÓN..El Código considera cuatro modos de establecimiento de las

servidumbres voluntarias: el título, la destinación del padre de familia, la prescripción y la sentencia del juez.

1.153. A1.153. ADQUISICIÓNDQUISICIÓN DEDE LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE PORPOR SENTENCIASENTENCIA DELDEL JUEZJUEZ..El Código dice que las servidumbres voluntarias pueden también

adquirirse por sentencia del juez en los casos previstos por las leyes (art. 880, inc. 2º).

Debe observarse que, salvo una excepción (la del partidor, que en seguida veremos), las leyes no prevén el establecimiento de servidumbres por sentencias judiciales, pues éstas son sólo declarativas de derechos y no atributivas de los mismos. Parece que al redactarse la disposición en comento se tuvo presente la regla dada al partidor de que en la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce (art. 1337, regla 5a.). Este sería el único caso en que el juez crea un derecho; pero la servidumbre establecida por el partidor mal puede llamarse voluntaria si se piensa que su fuente es una resolución judicial.

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A. Del título1.154. Noción. Cuando la ley dice que las servidumbres se pueden

adquirir por título, toma esta palabra en el sentido de acto jurídico generador de un derecho, y no en el sentido de escrito o medio probatorio.

El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convención, o el testamento, y puede ser oneroso y gratuito.

1.155. E1.155. ESFERASFERA DEDE APLICACIÓNAPLICACIÓN..Por prescripción y por destinación del padre de familia, sólo se pueden

adquirir las servidumbres que son, a la vez, continuas y aparentes (arts. 881 y 882, inc. 2º). En cambio, por título pueden adquirirse toda clase de servidumbres, incluso las discontinuas de cualquier especie y las continuas inaparentes (art. 882, inc. 1º). Esta generalidad de aplicación se explica por la certeza que proporciona el título.

1.156. C1.156. CAPACIDADAPACIDAD; ; PODERPODER DEDE GRAVARGRAVAR..a) Para el dueño del predio sirviente, la constitución de una servidumbre

importa un acto de disposición de un derecho real inmueble y, por tanto, debe tener capacidad para enajenar semejante derecho.

Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servidumbre los bienes raíces de sus representados, deben ajustarse a los requisitos que las leyes imponen a la enajenación de los inmuebles de los incapaces. Así, el tutor o curador debe obtener previamente decreto judicial, y el juez sólo puede autorizar la constitución de la servidumbre por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393).

En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no puede establecerse sino por el dueño de la heredad que será sirviente. Si ésta pertenece en común a varias personas, los copropietarios deben proceder de común acuerdo; pero si uno de ellos, por su sola voluntad, grava la heredad proindiviso, la constitución de la servidumbre no produce efecto con respecto a los otros copropietarios mientras dura la indivisión: terminada ésta, si el comunero que constituyó la servidumbre sin el consentimiento de los demás, llega a ser dueño exclusivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o de una parte de ella, la servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o sobre la parte obtenida por el constituyente, según el caso.524

El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad, no puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el nudo propietario, a menos que actúe de acuerdo con éste. Pero como las servidumbres admiten modalidades, pueden sujetarse a plazo o condición, nada impide que el usufructuario constituya por sí solo una de aquéllas por el tiempo que dure su derecho de usufructo. Por su parte, el nudo propietario puede constituir servidumbre siempre que no lesione los derechos del usufructuario, pues “no es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario” (art. 779, inc. 1º).

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El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obligación de reconocer la servidumbre que impone, necesita previamente a la constitución del gravamen obtener autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia del fideicomisario (art. 757). En caso contrario, éste no es obligado a reconocer la servidumbre impuesta por el fiduciario.

b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre el predio que la gozará activamente, debe tener la calidad de dueño. Y la tienen, no sólo el propietario absoluto, sino también el fiduciario, tratándose del fideicomiso, y el nudo propietario, cuando existe usufructo.

Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, adquiere la servidumbre sólo en su propio nombre, ella subsiste mientras dura ese derecho; pero si la adquiere para el predio, el propietario actual puede mantener o no la servidumbre activa. Generalmente la mantendrá, puesto que es un acto que produce resultados favorables para quien sea dueño de dicho predio; ratificará lo hecho como una gestión útil.

El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a título gratuito, si la servidumbre es constituida a este título, y la capacidad de celebrar contratos onerosos, si la servidumbre es constituida a este título. Sin embargo, varios autores que Bello tuvo a la vista en el curso de su labor afirman que tanto para consentir una servidumbre como para adquirirla es preciso tener la disposición de sus bienes y no hacen distinción alguna entre la adquisición a título gratuito y la a título oneroso.525.a

1.157. C1.157. CARENCIAARENCIA DEDE SOLEMNIDADESSOLEMNIDADES ESPECIALESESPECIALES..La constitución misma de la servidumbre no está sometida a ninguna

solemnidad especial; en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a título oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a título gratuito, las normas de las donaciones o del testamento, según el caso.526 Por tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública (art. 1801, inc. 2º); la servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las condiciones que la ley señala para la validez de éstos; cuando la servidumbre se establece por donación entre vivos, se necesita escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública (art. 1400).

1.158. S1.158. SUPLETORIOUPLETORIO DELDEL TÍTULOTÍTULO; ; RECONOCIMIENTORECONOCIMIENTO DELDEL DUEÑODUEÑO DELDEL PREDIOPREDIO SIRVIENTESIRVIENTE..

El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (art. 883, inc.1º). Tal reconocimiento, que puede emanar de un documento escrito o de la confesión judicial, no es otra cosa que una declaración categórica del dueño del predio sirviente, que manifiesta su voluntad de establecer la servidumbre.

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El reconocimiento importa en el hecho una constitución de servidumbre y, por lo mismo, en él deben aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre de que se trate. De ahí que no puede considerarse reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ello haya dado el dueño del predio que correspondería calificar de sirviente.527

La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pública; luego, basta un documento o escrito privado.528

1.159. T1.159. TRADICIÓNRADICIÓN DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES..La tradición del derecho de servidumbre no se efectúa por la inscripción

en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, sino por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). Consecuentemente, el Reglamento del Registro Conservatorio no enumera la constitución de la servidumbre entre los títulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo (art. 52, Nº 2º), o sea, es facultativo inscribir esta clase de título.

La circunstancia de que la escritura pública de la tradición, pueda ser la misma del acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debe inducir a pensar que la constitución de ella necesariamente exige escritura pública. La ley se limita a permitir el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del título y la realización del modo de adquirir; pero no impone la escritura pública como formalidad especial para la constitución de la servidumbre cuando ésta se establece en un acto escrito separado de la tradición. Si la escritura pública fuera una solemnidad de la constitución, su falta no podría suplirse por medio alguno, y esto no sucede, pues la misma ley dice que el título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (art. 883, inc. 1º).

B. De la destinación del padre de familia

1.160. C1.160. CONCEPTOONCEPTO..Una persona cuando tiene dos o más predios puede comunicar las

utilidades de alguno de ellos a otro.Así, puede constituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras

tierras suyas. En este caso no hay servidumbre, pues ésta, por definición, no cabe en cosa propia: res sua nemini servit. La destinación del predio al servicio de otro del mismo dueño es un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama tradicionalmente destinación del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre si los predios fueran de distintos dueños.

Si más tarde, por cualquiera causa (enajenación, partición), los fundos pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, o sea, el servicio establecido por el propietario único subsiste con el carácter de servidumbre, siempre que en el acto por el cual se produce la

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diferenciación del dominio (enajenación, partición) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).

Sirve de título de la servidumbre la destinación anterior del padre de familia (art. 883, inc. 2º).

1.161. C1.161. CONDICIONESONDICIONES..Para que haya constitución de servidumbre por la destinación del padre

de familia, es preciso que se reúnan las siguientes condiciones:a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al

mismo propietario (art. 881).La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero

como la disposición no es excepcional y como donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, se admite que la destinación del padre de familia también tiene lugar cuando el dueño de un solo predio establece entre dos partes o secciones del mismo un servicio y después esas partes constituyen propiedades de distintos dueños.

b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de ningún otro derecho, personal o real, puede hacer destinación del padre de familia. La definición misma de ésta implica un hecho de propietario. Por consiguiente, no hay destinación del padre de familia si el estado del cual se pretende hacer derivar la servidumbre ha sido creado por otra persona que el dueño; no tienen poder para ello el usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un tercero.529

Rigurosamente, la destinación del padre de familia exige que el servicio lo haya establecido entre los dos predios hoy separados el que era antes propietario de ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir servidumbres voluntarias también cuando dos fundos entre los cuales hay una relación de servidumbre pasan al dominio de un solo dueño y éste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando deja subsistir la servidumbre con el carácter de servicio fundado ahora en el derecho de propiedad único. Si posteriormente vuelve a producirse la diferenciación del dominio, o sea, si los dos predios pasan a ser otra vez de distintos dueños, la servidumbre revive, siempre que no se diga nada en contrario en el acto jurídico a virtud del cual se opera la separación del dominio de los predios (art. 885, Nº 3º). En este caso se considera que también hay constitución de la servidumbre por destinación del padre de familia: porque mantener el estado de cosas existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo dueño equivale a establecerlo.

c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque sólo un servicio de este carácter permite suponer un consentimiento, presunto o tácito, de los nuevos dueños de mantener el estado de cosas establecido por el propietario único: la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situación precaria y transitoria. Si ante hechos tan notorios, las partes nada dicen, es porque han querido mantener el estado de cosas existente.530

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d) Que se produzca la diferenciación del dominio de los dos fundos o partes de un fundo, cualquiera que sea la causa: partición o enajenación. Y nada importa que esta última sea voluntaria o forzada, pues la ley no distingue. Los autores estiman que la destinación del padre de familia también opera cuando el dueño de las dos heredades pierde una de ellas como consecuencia de la prescripción adquisitiva realizada a favor de un tercero.531

e) Que en el acto que causa la diferenciación jurídica nada digan expresamente las partes respecto del servicio establecido por el propietario único. Si en el acto de enajenación o de partición las partes se explican sobre la existencia del servicio como servidumbre o sobre la manera de ejercer ésta, ya no se puede hablar de constitución por destinación del padre de familia, como quiera que la voluntad presunta o tácita en que ella se funda no existe, sino, por el contrario, aparece una voluntad expresa, y en este caso la servidumbre queda constituida por título.

C. De la prescripción

1.162. S1.162. SERVIDUMBRESERVIDUMBRES QUEQUE PUEDENPUEDEN ADQUIRIRSEADQUIRIRSE PORPOR PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Por regla general, todo derecho subjetivo puede adquirirse por

prescripción. Pero la ley establece una excepción en materia de servidumbres: sólo permite adquirir por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes. Ni aun el goce inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; unas y otras sólo pueden adquirirse por medio de un título (art. 882).532

¿Cuáles son los motivos por los que la ley restringe el modo de adquirir llamado prescripción a las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes?

Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueño del predio que los sufre puede tomar como fundados en su tolerancia, y no en una pretensión del que los realiza, y es regla general que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren ellos posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). Esta sería la razón por la que no se pueden adquirir las servidumbres discontinuas por prescripción.

En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles adquisitivamente –se sostiene– porque no se prestan a la posesión pública, a la vista y paciencia del propietario, que es menester para la prescripción.

Algunos autores no encuentran valedera la explicación y dicen que la exigencia de la continuidad y apariencia de las servidumbres para admitir su adquisición por la prescripción carece de todo fundamento racional o jurídico. Concluyen que la ley debiera permitir la usucapión de cualquier clase de servidumbre siempre que el ejercicio fuera público y suficientemente frecuente para constituir una posesión continua, y que debiera negarla cuando los actos de posesión fueran clandestinos o se demostrase que se llevaron a cabo por simple tolerancia del dueño. En dos palabras, la prescripción adquisitiva debería quedar sometida a los

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principios generales. Los tribunales franceses y belgas, mediante diversos subterfugios, más o menos elegantes, han orientado sus decisiones en este sentido.

1.163. P1.163. PLAZOLAZO DEDE PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN..Las servidumbres no se rigen por las reglas generales de la prescripción

de los demás derechos reales, sino por la norma de excepción del artículo 882 (art. 2512). Conforme a esa norma, las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción de cinco años.

La excepción consiste en que el plazo de cinco años se aplica cualquiera sea la clase de posesión de que se trate, regular o irregular. Dicho de otro modo: para adquirir por prescripción las servidumbres continuas y aparentes no son necesarios título ni buena fe; basta la posesión de cinco años.

La fecha inicial del plazo de cinco años de prescripción es aquella en que se han terminado las obras que denotan la existencia de la servidumbre, pues desde entonces las personas que pudieran sentirse perjudicadas tienen un signo ostensible de la pretensión ajena y están en condiciones de interrumpir la prescripción.

Después de construidas las obras aparentes, la posesión prosigue sin necesidad de un hecho actual del hombre: “la servidumbre se ejercita por sí misma”.

Ley Nº 6.977, sobre adquisición de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos

(Publicada en el Diario Oficial Nº 19.012, de 16 de julio de 1941)

1.164. T1.164. TEXTOEXTO DEDE LALA LEYLEY. A. ARTÍCULORTÍCULO 1º. 1º.La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede

adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces.

Art. 2º. Si el dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que también le pertenece, deberá otorgar una escritura pública en que conste la instalación e inscribirla en el Conservador.

Si el dueño enajena después uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueños por partición u otra causa, subsistirá el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa también por escritura pública inscrita.

Art. 3º. En los casos de los artículos precedentes se dejará constancia del servicio de alcantarillado mediante un plano aprobado por la autoridad competente, que deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pública.

Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta mil pesos, serán confeccionados por la Dirección de Alcantarillado gratuitamente.

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Art. 4º. El dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, o que se le dé a ésta otra forma, a su costa.

En desacuerdo de los interesados resolverá la justicia ordinaria, y la cuestión se substanciará en conformidad al procedimiento sumario. Conocerá de estos pleitos el juez del lugar en que se encuentren ubicados los inmuebles afectos a la servidumbre.

Art. 5º. La autoridad respectiva podrá revocar el permiso concedido para la mantención de servicios comunes de alcantarillado por razones de salubridad e higiene pública, por insuficiencia o mal estado de la instalación o por cambio de destino del predio.

Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirán entre los predios en la proporción que fije la autoridad.

La resolución que se expida sobre estas materias se notificará por cédula y será apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.

Art. 6º. Cuando la servidumbre consista en el establecimiento de un servicio común de alcantarillado, sea mediante el sistema de red, desagüe o cualquier otro, proyectado para servir a dos o más viviendas de un conjunto habitacional, se entenderá constituida tal servidumbre, por el solo ministerio de la ley, por el hecho de aprobarse el plano a que se refiere el artículo 3º, el que quedará archivado en la oficina de la autoridad competente que lo haya aprobado, sirviendo este hecho como equivalente a la protocolización del respectivo documento.

La servidumbre común de alcantarillado gravará a los terrenos en que se encuentren construidas o se construyan las viviendas, quedando los titulares del dominio de los inmuebles obligados solidariamente a mantener, conservar y reparar el servicio común y cumplir las normas legales y reglamentarias que rijan sobre la materia y las disposiciones que impartan las autoridades encargadas de su fiscalización. No podrá hacerse alteración alguna de las instalaciones de los servicios comunes sin previa autorización de la autoridad competente.

El plano, debidamente aprobado y archivado, demarcará la servidumbre de alcantarillado y determinará el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones respectivas.533

Art. 7º. Esta ley regirá desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

III. DIII. DERECHOSERECHOS YY OBLIGACIONESOBLIGACIONES DEDE LOSLOS TITULARESTITULARES ACTIVOACTIVO YY PASIVOPASIVO DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES VOLUNTARIASVOLUNTARIAS

1.165. M1.165. MEDIOSEDIOS DEDE DETERMINACIÓNDETERMINACIÓN..Las servidumbres voluntarias, en cuanto a su extensión y a la forma

como deben usarse, se determinan por los modos que han servido para establecerlas: título, prescripción o destinación del padre de familia. Por tanto, los derechos del dueño del predio dominante y las obligaciones del dueño del predio sirviente, se determinarán por el título, si la servidumbre ha sido constituida por este medio; por la posesión, si la servidumbre ha

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sido adquirida por prescripción, pues se prescribe en la misma medida en que se posee (tantum praescriptum quantum possessum); por el estado de cosas establecido por el padre de familia, si la servidumbre se ha constituido por este modo: la pauta la da en este caso la forma en que se justifica que usó o en que se presume que usó el propietario único el servicio que construyó entre sus dos predios y que más tarde se transformó en servidumbre. Por cierto, en la indagación para establecer el uso presunto habrá que considerar las circunstancias en que el servicio fue creado.

Nuestro Código Civil dice que el título, o la posesión de la servidumbre por el lapso de cinco años, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente (art. 884). Este lenguaje, que atribuye derechos y obligaciones a las cosas, los predios, tiende sólo a hacer resaltar el carácter predial de las servidumbres y alejar toda idea de simples derechos y obligaciones personales.

1.166. A1.166. ADQUISICIÓNDQUISICIÓN YY PÉRDIDAPÉRDIDA PORPOR LALA PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN DEDE UNUN MODOMODO PARTICULARPARTICULAR DEDE EJERCEREJERCER LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..

a) “Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma” (art. 888).

El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que prácticamente ha sido usado el derecho, esto es, poseído. Así, si conforme al título el dueño del predio dominante tiene derecho sólo a pasar a pie por el fundo sirviente y, no obstante ello y sin oposición del dueño, pasa las más de las veces a caballo o en carruaje, adquiere por la prescripción de cinco años el derecho de ejercer su servidumbre voluntaria de tránsito valiéndose del caballo o el carruaje.

b) Por cierto que tratándose de servidumbres continuas inaparentes y de discontinuas de todas clases, el modo particular de ejercerlas puede ser adquirido por prescripción, pues, a este respecto, la ley no distingue entre las diversas especies de servidumbres; pero como son cosas distintas la constitución y la manera de ejercer éstas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparentes y el de las discontinuas de todas clases suponen la constitución de ellas por título: sin la existencia de éste, tales servidumbres no pueden adquirirse, y menos lo puede ser su ejercicio.

c) El modo particular de ejercer la servidumbre también puede perderse como la servidumbre misma. Esta se pierde por haberse dejado de gozar durante tres años (art. 885, Nº 5º). En consecuencia, el modo particular de ejercer la servidumbre se pierde por la prescripción extintiva de tres años. La pérdida del modo particular de ejercer la servidumbre se traduce en el no uso parcial de ella, en un uso de la misma más restringido que al que se tiene derecho. Así, por ejemplo, si el dueño del predio dominante, según su título, tenía facultad de pasar por el fundo sirviente en coche o a pie, y el dueño del último durante tres años se ha opuesto, sin protesta formal de la parte contraria, al paso en coche, la servidumbre queda restringida al tránsito a pie.

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d) El Código no contiene en la letra de su disposición ninguna distinción ni aclaración sobre la pérdida del modo particular de ejercer la servidumbre; pero la doctrina unánimemente considera que el espíritu de la disposición está limitado por consideraciones de equidad y de razón. Y concluye que si el titular activo de la servidumbre la ha usado conforme a su título en la medida de sus necesidades o conveniencia, debe entenderse que aquélla se conserva íntegramente, aunque el titular no haya hecho todo lo que le permite su título. Así, por ejemplo, si el dueño del predio dominante está autorizado por su título a pasar a pie o a caballo por el fundo sirviente, y no ha tenido necesidad durante tres años de usar caballo para transitar, conserva, no obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que pierde uno de los modos de ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de sus facultades a las necesidades de su predio. Por el contrario, la doctrina resuelve que cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido determinado por un obstáculo material que dura más de tres años y que hace imposible el uso completo de la servidumbre, ésta queda reducida a los límites en que se ha ejercido durante el tiempo señalado para la prescripción; el mismo criterio se aplica cuando el no ejercicio total es el resultado de la oposición del dueño del predio sirviente, sin protesta formal del dueño del predio dominante. Así, por ejemplo, si el título faculta para pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el camino es impracticable para el vehículo, el ejercicio de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de tres años y queda reducido al tránsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho a pasar de día o de noche y durante ésta el dueño del predio sirviente cierra la puerta que da acceso al camino, y el dueño del predio dominante no reclama judicialmente durante tres años, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al paso de día.

8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

1.167. C1.167. CAUSASAUSAS DEDE EXTINCIÓNEXTINCIÓN..Como las servidumbres son servicios que un predio rinde a otro, ellas

son, en principio, perpetuas como los predios mismos. “Si ellas se extinguen (aun cuando los fundos subsistan) es más bien por accidente”.

El Código señala como causa de extinción de las servidumbres:1) La resolución del derecho del constituyente;2) La llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de

estos modos;3) La confusión;4) La renuncia del dueño del predio dominante;5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres años;6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se

hallan las cosas gravadas.A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiación del predio

sirviente.Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las

servidumbres; otras sólo a las voluntarias.

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1.168. 1º. R1.168. 1º. RESOLUCIÓNESOLUCIÓN DELDEL DERECHODERECHO DELDEL CONSTITUYENTECONSTITUYENTE..Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las

ha constituido (art. 885, Nº 1º).Esta causal es aplicación del principio general y común de que resuelto

el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis). Y se produce, por ejemplo, en el caso del constituyente que tenía la propiedad del fundo sirviente sujeta a condición resolutoria. No cabe sino en las servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente el carácter del derecho del propietario del fundo gravado.

La jurisprudencia belga534 ha dicho que la resolución de que se habla opera sin efecto retroactivo, porque el goce anterior de la servidumbre no se puede borrar.

1.169. 2º. L1.169. 2º. LLEGADALEGADA DELDEL DÍADÍA OO DEDE LALA CONDICIÓNCONDICIÓN..La servidumbre se extingue por la llegada del día o de la condición, si se

ha establecido de uno de estos modos (art. 885, Nº 2º).Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes

como los predios mismos a quienes benefician, la libertad de las convenciones puede sujetar su duración a un plazo o a una condición; cumplido el plazo o la condición, la servidumbre se extingue, con los efectos que determine el título de su constitución o un acuerdo posterior de las partes.

Las servidumbres naturales no están sometidas a esta causal de extinción, porque ellas son creadas por las circunstancias permanentes de la naturaleza; lo mismo sucede con las servidumbres legales, impuestas por la ley en atención a determinadas circunstancias y mientras ellas subsisten. Así, pues, el término y la condición, como causa extintiva de las servidumbres, sólo se dan en las voluntarias.

1.170. 3º. L1.170. 3º. LAA CONFUSIÓNCONFUSIÓN..Las servidumbres se extinguen por confusión, o sea, la reunión perfecta

e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre (art. 885, Nº 3º).

La extinción resulta por el desaparecimiento del primer supuesto de la servidumbre, el que haya dos predios de distintos dueños. Si el dueño mantiene el servicio que prestaba la servidumbre, no lo será a virtud de este último derecho sino del de propiedad, pues la heredad propia a nadie presta servidumbre. Res sua nemini servit.

Requisitos de la confusión. a) La reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño debe abarcar la totalidad de estos, el predio que se adquiere debe serlo en su totalidad: si sólo se adquiere una parte determinada y divisa, subsiste la servidumbre activa o pasivamente, en la medida de lo posible, en la parte no reunida.

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b) La reunión del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en manos de un mismo dueño. Esta integración personal no se produce si el propietario de uno de los predios sólo adquiere la copropiedad del otro (la servidumbre subsiste a beneficio o a cargo de los demás copropietarios), o si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges: la confusión sólo se producirá cuando, disuelta la sociedad, el predio sirviente adquirido por ésta se adjudique al cónyuge propietario del predio dominante (art. 885, inc. 2º del Nº 3º).

c) Finalmente, para que haya confusión en la servidumbre es preciso que la reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño sea perfecta e irrevocable. Y no lo es si la adquisición de la heredad que causó la reunión en una persona de los dos predios cesa en virtud de una causa con efecto retroactivo (nulidad o resolución del título adquisitivo, evicción de uno de los fundos): en este caso se entiende que la servidumbre nunca ha sido extinguida.

Renacimiento de la servidumbre. Sabemos que cuando el dueño de uno de los predios, dominante o sirviente, adquiere el otro, perece la servidumbre por confusión. Si después, por una nueva venta o por un legado a un tercero, los predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla general, no revive. Para que renaciera sería menester constituirla de nuevo en el instrumento de enajenación o en otro posterior.

Pero hay una excepción en que la servidumbre revive automáticamente, es en el caso de la destinación del padre de familia (art. 885, inc. 2º del Nº 3º): si el dueño de uno de los fundos relacionados por la servidumbre, adquiere el otro y deja subsistente el servicio que aquélla prestaba, enajenando después uno de los predios, el servicio renace como servidumbre, a menos que en el título constitutivo de la enajenación se haya establecido otra cosa. La ley considera que el hecho de haberse mantenido la servidumbre como mero servicio mientras estuvieron los predios en manos de un dueño único, equivale al establecimiento del servicio por parte de éste y que el hecho de no decirse nada expresamente en el título constitutivo de la enajenación o de la partición significa la voluntad de las partes de dejar subsistente el servicio como servidumbre, o sea, las cosas vuelven al estado primitivo que tenían cuando los dos predios, como ahora, pertenecían a distintos dueños. La excepción del renacimiento de la servidumbre está restringida a los servicios continuos y aparentes (art. 885, Nº 3º, en relación con el art. 881).

1.171. 4º. R1.171. 4º. RENUNCIAENUNCIA DELDEL DUEÑODUEÑO DELDEL PREDIOPREDIO DOMINANTEDOMINANTE..Las servidumbres se extinguen por la renuncia del dueño del predio

dominante (art. 885, Nº 4º). No hay en este precepto sino una aplicación particular de la regla general que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia (art. 12).

La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última exige que los actos de que se deduce sean concluyentes, incompatibles con la voluntad de mantener la servidumbre. En caso de duda, debe decidirse que no hay

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renuncia, porque ésta no se presume. Habría, por ejemplo, una renuncia tácita si el dueño del predio dominante que tiene sobre el predio vecino la servidumbre de tránsito autorizara al dueño de este último para cortar el camino con una construcción infranqueable; pero no habría renuncia si le permitiera cerrarlo con una puerta, siempre que le entregara una llave de la misma.

1.172. 5º. N1.172. 5º. NOO USOUSO. L. LASAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES SESE EXTINGUENEXTINGUEN PORPOR HABERSEHABERSE DEJADODEJADO DEDE GOZARGOZAR DURANTEDURANTE TRESTRES AÑOSAÑOS ( (ARTART..

885, Nº 5º), o sea, por el no uso, que, a diferencia de los demás derechos reales, conduce a la pérdida del derecho por la prescripción extintiva.

El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposición de la servidumbre sólo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso demuestra la inutilidad de la carga. La razón de ser de la servidumbre desaparece y, por tanto, es lógico que se extinga ella misma.

A diferencia de la prescripción como modo adquisitivo de las servidumbres, que sólo se aplica a las continuas y aparentes (art. 882), la prescripción como causa de extinción hace perder toda clase de servidumbres (continuas y discontinuas, aparentes e inaparentes), pues la ley no distingue.

Pero la división de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia para la fijación del momento en que empieza a correr la prescripción extintiva: en las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a las servidumbres (art. 885, inc. 2º del Nº 5º).

La diferencia del momento inicial del plazo de prescripción se explica por el modo de ejercer una y otra servidumbre: la discontinua necesita un hecho actual del hombre; la continua, no.

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el último acto de ejercicio de ellas, o sea, desde que han dejado de gozarse por cualquiera persona que actúe en razón del fundo dominante. No es necesario, pues, que el último acto de goce sea del propietario. Así, aunque éste no pase jamás por el fundo sirviente sobre el cual se tiene servidumbre de tránsito, ésta se conserva en favor del titular activo si pasan los obreros del fundo dominante: el plazo de prescripción de la servidumbre de tránsito se contará desde la última vez que pasó el propietario o cualquiera otra persona que lo haya hecho en razón del fundo dominante. Si la servidumbre discontinua no se ejerce sino en forma intermitente, a intervalos periódicos (por ejemplo, una servidumbre de tránsito concedida para la corta de un bosque, durante cierto número de días cada cinco o diez años), el plazo se cuenta, no desde el último acto de uso, sino a partir del período en que el derecho debía ejercerse, “pues el no uso carece de sentido si no se opone a lo que habría podido hacerse”.

En las servidumbres continuas –cuyo uso no exige un hecho actual del hombre–, el plazo de la prescripción extintiva se cuenta a partir desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Y por tal se entiende un acto material que impida el ejercicio de la servidumbre, un hecho que el

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dueño del fundo dominante no puede eliminar. La falta de utilización de la servidumbre deriva de la presencia del obstáculo; de ahí que sea indiferente que éste sea causado por el hecho del propietario del fundo sirviente o de un tercero cualquiera, que actúe o no en el interés del propietario del fundo sirviente. Tampoco es preciso que el acto contrario a la servidumbre esté totalmente consumado: por ejemplo, el que está gravado con la servidumbre de no edificar, desde que comienza a construir incurre en un acto contrario a la servidumbre, y al dueño del fundo dominante le corre en contra el plazo.

Interrupción de la prescripción. La servidumbre sirve al predio y no a la persona del dueño del fundo dominante (praedium, non persona, servit); de ahí que cualquiera que goce de la servidumbre por razón o causa del predio dominante la goza en interés de éste e interrumpe la prescripción que pudiera estar corriendo: no hay necesidad de que el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario del fundo dominante.

1.173. 6º.1.173. 6º.

IIMPOSIBILIDADMPOSIBILIDAD DEDE EJERCEREJERCER LALA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE PORPOR ELEL ESTADOESTADO ENEN QUEQUE SESE HALLANHALLAN LASLAS COSASCOSAS..

Según el Código, “si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años” (art. 887).

La redacción del precepto revela que considera dos hipótesis:a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas

definitivamente, en razón de que el hecho que causa la imposibilidad es irreparable, siempre subsistirá, no dejará de existir. En este caso, la servidumbre misma se extingue definitivamente. Así sucede, por ejemplo, cuando la casa que gozaba de una servidumbre voluntaria de vista es demolida; cuando en la servidumbre de tránsito el fundo dominante es separado del fundo sirviente por un inmueble que no da ningún paso; cuando uno de los dos predios, dominante o sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre subsiste si puede usarse en alguna medida, por pequeña que sea; así, en el ejemplo recién puesto de la servidumbre de tránsito, ésta se conserva si el paso puede hacerse mediante un rodeo.535

b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero sólo transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad es reparable, puede dejar de existir; las cosas pueden restablecerse al estado que permite el uso de la servidumbre. En este caso, la servidumbre no se extingue; simplemente cesa su ejercicio por oponerse el estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio sirviente se inunda. La determinación de que las cosas se encuentran en tal estado que no es posible usar de ellas es una cuestión de apreciación según las circunstancias de cada caso concreto; tal determinación corresponde al juez de la causa.

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La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deja de existir la imposibilidad; en realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es el ejercicio de la servidumbre y no ésta, que ha continuado existiendo y sólo ha sufrido interrupción su ejercicio.

La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas trae la extinción de la servidumbre si se prolonga tres años; si la imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese lapso, la servidumbre se extingue.

1.174. L1.174. LAA EXPROPIACIÓNEXPROPIACIÓN PORPOR CAUSACAUSA DEDE UTILIDADUTILIDAD PÚBLICAPÚBLICA..Como dice un autor, la expropiación del fundo dominante no provoca

dificultad alguna: las servidumbres que, como cualidades del fundo, aumentaban su valor, simplemente harán mejorar la indemnización debida al propietario. Si, por el contrario, el expropiado es el fundo sirviente y la carga de la servidumbre es incompatible con la destinación de utilidad pública o de interés social que quiere dársele, la servidumbre se extingue y el propietario del fundo dominante tiene derecho a una indemnización por intermedio del propietario del fundo sirviente expropiado,536 supuesto que la servidumbre aumentaba el valor venal de aquél.

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CAPITULO XVIIICAPITULO XVIII

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALESEXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES 1.175. 1.175. AA) P) POSIBILIDADOSIBILIDAD DEDE LOSLOS PARTICULARESPARTICULARES DEDE CREARCREAR DERECHOSDERECHOS REALESREALES..

La enumeración formulada en el Código Civil –bien se sabe– no es taxativa. Otras leyes pueden agregar derechos reales no comprendidos en ese Código. El problema es otro, y consiste en saber si los particulares también pueden crear esa clase de derechos, caso en el cual, además de los derechos reales estructurados por la ley, habría derechos reales forjados por el hombre. La pregunta que los juristas se hacen, empleando términos que resaltan su gravedad, es la siguiente: ¿Pueden los particulares crear derechos que importen un poder inmediato sobre las cosas y de carácter absoluto, o sea, sin respecto a determinada persona, oponible a todo el mundo?

1.176. 1.176. BB) S) SISTEMAISTEMA DELDEL NÚMERONÚMERO CERRADOCERRADO OO DEDE LALA TIPICIDADTIPICIDAD DEDE LOSLOS DERECHOSDERECHOS REALESREALES..

Una mayoría abrumadora de la doctrina universal niega a los particulares la facultad o poder de crear derechos reales. El número de éstos –se afirma con energía– es cerrado. ¡No hay más derechos reales que los establecidos por la ley! Ellos son típicos; con estas palabras se quiere significar que todos los derechos reales están fijados en los esquemas o tipos previstos de antemano por la ley; las partes sólo pueden actuar, poner en movimiento esos esquemas y jamás nunca modelar otros. Por eso, conforme a esta tesis, si se tiene un poder inmediato sobre una cosa y oponible a todos, ese derecho no puede ser sino uno de los derechos reales creados por la ley.

Con los derechos reales sucede todo lo contrario que con los de crédito u obligación. En el campo de éstos, además de las figuras típicas que consagra la ley (compraventa, arrendamiento, comodato, mutuo, etc.), es lícito a los particulares emplear otras creadas por ellos mismos en virtud de la libertad que, con ciertas limitaciones, reconoce el derecho objetivo a la autonomía de la voluntad. Al lado de los esquemas previstos por la ley, las obligaciones admiten figuras atípicas, que no reproducen el modelo legal de antemano dibujado.

Niéganse a los particulares atribuciones para crear derechos reales, entre otras causas, porque si se parte de la base que el dominio es el derecho patrimonial fundamental de los individuos y que por lo mismo interesa a la sociedad entera, no se puede dejar al solo arbitrio de los

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sujetos que lo modifiquen, pues el resto de los derechos reales no son sino limitaciones, gravámenes o cargas del dominio que de un modo u otro atentan contra su plenitud. Los derechos que gravan la cosa frente a todos los terceros, repercuten sobre éstos, porque les limita la actividad dirigida a la satisfacción de sus propias necesidades. En esta forma la constitución de esas limitaciones, gravámenes o cargas compromete seriamente a la sociedad y resulta natural que el ordenamiento jurídico no tolere un poder arbitrario de los individuos para crear derechos reales. 537

Las consideraciones anteriores cobran singular relieve cuando se trata de la propiedad raíz o territorial. ¿Por qué? Porque ella está muy vinculada a la organización social del país, cuya modelación toca por esencia al legislador. Reconocer a los particulares la facultad de crear derechos reales atípicos, importa someter en algún grado a su arbitrio dicha organización. Y esto no conviene, sobre todo hoy, en que el poder público de todos los países, incluso el de los más liberales, necesita, por imperativo del tiempo y las circunstancias históricas, velar sin abdicaciones peligrosas por la organización social y los factores que la determinan o plasman de manera sensible.

1.177. 1.177. CC) S) SISTEMAISTEMA DELDEL NÚMERONÚMERO ABIERTOABIERTO..Conforme al sistema del numerus apertus, la ley no reduce el número de

derechos reales a los que ella prevé y tipifica. Por el contrario, deja abiertas las puertas para que se agreguen las figuras que, atendiendo a sus necesidades, creen las partes con los caracteres de reales (poder inmediato sobre la cosa y de eficacia absoluta, erga omnes, frente a todo el mundo). Para ser considerados atípicos los derechos modelados por las partes deben tener perfiles propios y han de llenar funciones que no pueden lograrse con los típicos o con alguna combinación de éstos.

1.178. 1.178. DD) S) SISTEMAISTEMA DELDEL ORDENAMIENTOORDENAMIENTO JURÍDICOJURÍDICO CHILENOCHILENO. 1. T. 1. TESISESIS DELDEL ““NUMERUSNUMERUS APERTUSAPERTUS”.”.

Una minoría doctrinaria piensa que el ordenamiento jurídico chileno admite el sistema del número abierto. No habría razón valedera para negar a los particulares la facultad de crear derechos reales atípicos en los casos en que resulte socialmente útil. Desde luego, se arguye, nuestra legislación carece de un pronunciamiento que haga monopolio de la ley la creación de derechos reales. Semejante declaración existe en el Código Civil argentino, según el cual “los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley” (art. 2502). Como en ninguna parte las leyes chilenas prohíben a los particulares forjar derechos reales fuera de los esquemas preestablecidos por ellas, hay que aplicar el principio “en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley expresamente no prohíbe”, tanto más cuanto que la enumeración que hace el Código Civil de los derechos reales no es taxativa (art. 577, inc. 2º, complementado por el art. 579). Por último, el camino para que las partes creen derechos reales fuera de los modelos del legislador se ve facilitado, cuando recae sobre inmuebles, porque el Reglamento del Registro del

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Conservador de Bienes Raíces dispone que puede inscribirse todo gravamen impuesto en los inmuebles que no sea de los que necesariamente deben serlo. En esta forma los terceros susceptibles de quedar afectados por el derecho real inmueble atípico, quedan en condiciones de tomar conocimiento del mismo y no verse sorprendidos por su existencia.538

2. Tesis del “numerus clausus”; refutación de la contraria. A juicio del redactor, la autonomía de la voluntad es impotente para crear derechos reales; sólo puede actuar, poner en movimiento, a los tipos que la ley consagra. En nuestra legislación, como en otras, la propiedad es el derecho patrimonial básico de los individuos, y precisamente por esta condición se resiste a las limitaciones del puro arbitrio privado, que ofrecen el riesgo de perturbar un elemento económico y jurídico muy ligado al correcto funcionamiento social. Los argumentos de los partidarios del numerus apertus en la legislación chilena son respetables y merecen ser desvirtuados con primor.

Nadie duda de que la enumeración del inciso 2º del artículo 577 del Código Civil no es taxativa. Pero tal circunstancia, por sí sola, no autoriza para admitir los derechos reales atípicos. Sólo significa que ese Código no descarta la existencia de otros derechos reales, sin pronunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser configurados por ley o si también pueden serlo por los particulares. Con todo, el método seguido por Bello para enunciar y caracterizar los derechos reales y personales, parece revelar que, en dos disposiciones, quiso dejar cerrado el círculo civilista de los derechos reales. No incluyó todos éstos en una sola disposición, porque había uno, el censo, que por presentar un aspecto real y otro personal, exigía previamente dejar sentada la noción de derecho personal. Su orden fue claro y lógico: primero definió los derechos reales y señaló cuáles tenían este carácter, este solo carácter (art. 577); en seguida definió los derechos personales (art. 578), y por último, después de precisar los conceptos genéricos apuntados, entró a ocuparse de un caso específico, el del derecho de censo, que es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, y real en cuanto se persiga la finca acensuada (art. 579). Resulta evidente que el autor del Código Civil no completó la lista de los derechos reales en la misma disposición en que los perfiló en general, porque había uno, el censo, que tenía estambres y pistilo, era real y personal, y, por tanto, exigía ser tratado después de los dos caracteres genéricos que en sí reunía. Sólo así resultaba plenamente comprensible.

Con las dos disposiciones, los artículos 577 y 579, se agota la enunciación de los derechos reales de la órbita civilista nacional. Nada hace presumir que en la intención del gran compatriota venezolano estuviera la idea de dar cabida, conforme a las disposiciones y al espíritu de su Código, a otros derechos reales, modelados por las manos de las partes. No olvidemos además que una de las fuentes principales de Bello en el tema estaba constituida por la legislación romana, partidaria señera del numerus clausus de los derechos limitativos del dominio. Si el maestro de Bolívar hubiera querido apartarse de sus textos de inspiración, lo habría significado de alguna manera inequívoca en su obra. Recuérdese que la versación de Bello

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en Derecho romano era inmensa, y hasta escribió un buen compendio sobre la materia. Antes –digamos de paso– a sus alumnos los obligaba a estudiar en el libro de Vinnio. ¿Por qué? Según la mordaz y presuntuosa lengua de don José Victorino Lastarria (“tengo talento y lo luzco”), sólo porque el rival de Bello en la enseñanza jurídica, el español José Joaquín de Mora, exigía a los suyos guiarse por la obra de Heinecio...

Si se comparan los textos del Código Civil chileno que se refieren a las dos categorías de derechos, se acentúa la convicción de que el legislador patrio siguió la estrecha senda por donde habían ido los sabios romanos. El artículo de los derechos personales dice que éstos pueden originarse por el hecho de las personas que han contraído las obligaciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual demuestra que en este círculo no hay límites. Y, al contrario, el artículo de los derechos reales define éstos y lapidariamente señala cuáles son los derechos que presentan tal carácter. No hay indicio de que el hecho o voluntad de las personas pueda considerarse como causa eficiente de derechos reales, y menos se habla de ejemplos. ¿Quién osaría afirmar que se está en presencia de una enumeración meramente ejemplar? En verdad, el contexto y la redacción de los artículos 577 y 579 revelan una calificación singularizadora de todos los derechos que, en los límites de su jurisdicción, el Código Civil concibe como reales; fuera de ellos, no concibe que otros puedan existir con ese carácter. En esta forma se cierra el paso a la creación de derechos reales por los particulares, y no, por cierto, a los que soberanamente pueda establecer cualquier otro Código o ley.

En favor de la tesis según la cual la legislación chilena está abierta a los derechos reales atípicos, se argumenta que ninguna disposición los prohíbe y, en consecuencia, procedería aplicar el gran principio “en Derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe expresamente”. ¿Qué responder? Y ¿qué no responder? Los principios, de la misma manera que las normas legales, no se dan en el vacío ni viven aislados en el empíreo. Actúan en forma armónica y conforme a una escala de prelación que evita los antagonismos. Frente al principio de la autonomía de la voluntad se alza otro que lo limita o condiciona, y es el de que los particulares no pueden comprometer con sus hechos y actos la organización social. Y como expresa el civilista más claro de este siglo, Marcel Planiol, las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos y límites, sobre todo cuando atañen a la propiedad inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la sociedad, a su organización, y, por ende, la aplicación de esas leyes no puede quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la creación por los particulares de derechos reales no esquematizados por el legislador, significaría vulnerar las leyes que conforman el orden social.

El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibición expresa cede ante el de que las leyes que fijan la organización social, el orden público, no pueden ser alteradas por los actos de las partes. Salus populi, suprema lex. La salud del pueblo, el orden público o social, es la ley suprema. Este es un principio superior y más inmediato del ordenamiento legal que pospone al de la libertad e impide que entre en juego.

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Y para aclarar, recuérdese que el citado no es el único principio de aplicación preferente al de la libertad. Vayamos por la vía del ejemplo. Todos saben que aunque no exista ley alguna que prohíba al propietario levantar en su terreno una gran muralla con el propósito de oscurecer la casa del vecino, el juez no dará autorización para hacerlo u ordenará, si cabe, deshacer la obra. Hasta los juristas natos de los alacalufes, entre leves canoas y pálidos peces, balbucirán que no es lícito usar el propio derecho con el único propósito de molestar a otro, por jorobar, como gritaba el español del cuento. El principio de la solidaridad social en las relaciones humanas corre silenciosamente debajo de la letra de los Códigos y hace arrodillarse al abuso del derecho, sobreponiéndose al principio de la libertad que tiene el dueño para usar, gozar y disponer de la cosa sujeta a su propiedad.

Conclusión. A juicio del redactor, el sistema de la legislación chilena es el del numerus clausus. Militan en apoyo de éste las mismas razones sustantivas que dan sus seguidores en la doctrina universal. Si argumentos formales de redacción dieran lugar a la duda, es preferible rechazar el numerus apertus. Sin desconocer que algún determinado derecho real atípico pueda ser inofensivo, en tesis general es mejor para el orden público y los intereses de terceros inclinarse por reconocer como derechos reales sólo los que establece la ley.

Dondequiera que se haya suscitado el problema están en mayoría pasmosa los autores partidarios del numerus clausus. Tal vez sea España el país de más secuaces del numerus apertus, aunque hoy por hoy la orientación aumenta hacia el sistema contrario.

1.179. 1.179. EE) D) DERECHOSERECHOS REALESREALES CONSIDERADOSCONSIDERADOS ENEN ALGUNASALGUNAS LEGISLACIONESLEGISLACIONES EXTRANJERASEXTRANJERAS YY NONO ENEN LALA NUESTRANUESTRA..

Algunos ordenamientos jurídicos extranjeros tipifican ciertos derechos reales omitidos por el nuestro. En este sentido, las figuras más conspicuas son las de los derechos de enfiteusis y de superficie. No faltan autores que, haciendo un forado al numerus clausus, recomiendan introducirlos en la práctica de los países cuya legislación los calla. Conviene tener una idea elemental de ambos.

1.180. 1.180. FF) E) ELL DERECHODERECHO DEDE ENFITEUSISENFITEUSIS. 1. E. 1. ETIMOLOGÍATIMOLOGÍA..– “Enfiteusis” deriva del latín medieval emphyteusis, que, a su vez,

proviene de una palabra griega con significado de plantar. Según su etimología, enfiteusis querría decir, pues, “dar en arrendamiento (una tierra) por un plazo que permita plantarla”. El derecho se concede por largo tiempo (30, 50, 99 años) o a perpetuidad. Tal circunstancia favorece para concederle los atributos de los derechos reales: poder inmediato sobre la cosa y oponible a todos.

2. Derecho romano. La enfiteusis que reconoce el Derecho justinianeo tuvo sus orígenes en el siglo IV después de Jesucristo y en la parte oriental del imperio. Por exigencias económicas se introdujo el uso de conceder

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sobre las tierras de los emperadores, de las ciudades, de las corporaciones y más tarde hasta de los particulares, el derecho de goce perpetuo o por muy largo tiempo, obligándose en cambio los concesionarios a pagar una renta anual (canon) y a cultivar o mejorar el suelo. Durante mucho tiempo los juristas se solazaron especulando respecto a la naturaleza del contrato enfitéutico, si era arrendamiento o venta, locatio o venditio, como ellos decían. Claro que en el año 480 más o menos, cuando se dictó una constitución imperial, o sea, una decisión del emperador con fuerza de ley, quedó establecido que no se trataba de una cosa ni de otra, sino de un contrato con fisonomía propia. La célebre resolución es de Zenón el Isáurico.

La enfiteusis quedó como un contrato específico y, bajo Justiniano, servía para constituir un derecho real del mismo nombre, transferible y transmisible, que atribuía al concesionario o enfiteuta el pleno goce de un predio con la obligación de mejorarlo o cultivarlo y de pagar un canon anual fijo. El enfiteuta, al estilo del dueño, percibía los frutos por el solo hecho de la separación. Su facultad de goce era amplísima, no tenía límite, incluso podía cambiar el cultivo del fundo, a condición de no deteriorarlo. Por su parte, el concedente o propietario tenía derecho a poner término a la relación enfitéutica si durante tres años consecutivos no se le pagaba el canon, o antes en caso de estipularse formalmente un plazo menor.

3. Derecho moderno. Aunque con algunos perfiles nuevos, propios de la época y de las circunstancias de cada país, la enfiteusis, en las rarísimas legislaciones modernas que la acogen, mantiene su esencia secular. Los rasgos característicos y comunes que la dominan se explican por las causas que, generalmente, impulsan al propietario a entregar sus tierras al goce ajeno. Casi siempre se trata de heredades baldías o cuyo mejoramiento exige capitales apreciables, trabajos largos, superación de dificultades más o menos serias que el propietario no puede o no quiere encarar directamente. Todos esos factores determinan: a) que el derecho enfitéutico se conceda por largo tiempo (más de veinte años) o a perpetuidad y dándole una amplia facultad de goce al enfiteuta; b) que el canon sea módico o, como dicen algunos, tenue; c) que el pago de dicho canon no pueda eludirse so pretexto que las tierras resultaron estériles o que la cosecha se perdió, ya que se parte de la base, desde un comienzo, que la gestión está llena de espinas; d) que se tomen medidas para que el enfiteuta no pueda sustraerse al cumplimiento de su obligación fundamental de mejorar la finca hasta donde es posible. Por eso, cuando se permite la liberación o redención de la finca del canon anual, mediante el pago de una suma que determina la ley, se suele fijar un plazo mínimo bastante largo antes de cuyo transcurso no puede intentarse la redención.

En Francia, el Código Civil omitió la enfiteusis. Ella –que en ese país no puede ser perpetua– se encuentra establecida en una ley de 25 de junio de 1902 (Código Rural), complementada por otra ley especial de 31 de diciembre de 1953.

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En Italia, donde parece tener más aplicación práctica que en Francia, aunque no mucha tampoco, la enfiteusis está regulada en un Título del Código Civil de 1942 (arts. 957 a 977).

Las legislaciones actuales, en su mayoría, consideran anacrónica la enfiteusis, y no la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes no podrían pactarla voluntariamente con el carácter de derecho real, no sólo por el numerus clausus, sino también porque hay una disposición legal que implícitamente excluye su existencia. Dice ella: “Todo acto o contrato por el que una persona ceda a otra el uso y goce de un predio rústico mediante el pago de un precio determinado, corriendo la explotación por cuenta y riesgo de esta última persona, se regirá en todo por las disposiciones del Título ‘Del arrendamiento de predios rústicos’ del presente decreto con fuerza de ley, sean cuales fueren las cláusulas pactadas...” (Decreto Ley Nº 993, de 1975, sobre arrendamientos y otras formas de explotación por terceros de predios rústicos, medierías o aparcerías, publicado en el Diario Oficial de 24 de abril de 1975, art. 19). Ahora bien, las disposiciones sobre el arrendamiento del referido Título son incompatibles con el amplio goce que importa la enfiteusis y, además, aplicar normas propias de un derecho personal a uno real llevaría a la desnaturalización del último, por todo lo cual se deduce que el legislador tácitamente da por sentada la no existencia de derechos enfitéuticos generados por las partes. Apartándonos del problema de la enfiteusis, es digna de citarse la disposición del artículo 4º del mencionado decreto ley según la cual los contratos a que él se refiere no pueden celebrarse, en las zonas fronterizas, con personas naturales o jurídicas extranjeras.

1.181. 1.181. GG) E) ELL DERECHODERECHO DEDE SUPERFICIESUPERFICIE. 1. D. 1. DIVERSOSIVERSOS SENTIDOSSENTIDOS DEDE LALA PALABRAPALABRA SUPERFICIESUPERFICIE..

En un sentido objetivo, la palabra superficie designa todo lo existente sobre el suelo y adherido al mismo en forma más o menos permanente e íntima, excluyéndose el suelo mismo: plantaciones, edificios, líneas férreas, postes de alumbrado, quioscos de ventas, casetas de teléfonos construidas en las calles, palcos en los teatros, capillas en los cementerios. Desde un punto de vista subjetivo, llámase superficie el derecho real que algunas legislaciones reconocen y en virtud del cual el titular, llamado superficiario, tiene a perpetuidad o por largo tiempo sobre la superficie objetiva, independientemente del dominio del suelo, cuyo titular es otro sujeto. ¿En qué consiste el derecho real del superficiario? Puede ser, como en los tiempos romanos, un amplio uso y goce, o, como en la época contemporánea, un derecho de propiedad. En esta última hipótesis hay dos derechos de dominio: el del superficiario sobre la superficie, y el del concedente o dueño del suelo sobre dicho suelo. De este modo, el edificio puede ser de una persona y el suelo de otra. Pero el derecho subjetivo de superficie tiene otro aspecto, el de concesión para edificar, y se traduce en que el dueño del suelo otorga a otra persona el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción.

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Fácil es comprender que la situación no es la misma antes de hacerse la construcción que después. Cuando un edificio ya está levantado y constituye objeto de la propiedad del superficiario, aunque éste no lo use, no lo pierde, porque tiene un derecho de dominio sobre la superficie, y el dominio es un derecho que no se extingue por el no uso. De otro modo ocurre si el concesionario de la edificación no la realiza durante cierto tiempo, pues entonces, mientras la construcción no se hace, sólo hay un derecho real sobre fundo ajeno, que limita la facultad del dueño de éste de ampliar su propiedad en sentido vertical, y los derechos sobre cosa ajena se extinguen si no se ejercen en el tiempo que les marca la ley, porque en tal supuesto dejan de tener justificación.

2. Construcciones en el subsuelo. Las legislaciones que consagran el derecho de superficie aplican las reglas de éste a las construcciones establecidas debajo del suelo, en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675 y 779; C. Civil italiano, art. 955; C. Civil etíope, art. 1.214): bodega subterránea, depósito de materiales, refugio, gruta, a condición de que todas estas cosas sean propiedad separada del suelo.

3. Retribución que debe pagar el superficiario. Aunque el derecho de superficie puede constituirse a título gratuito, lo normal es que sea a título oneroso. La contraprestación del superficiario al concedente o dueño del suelo puede ser una suma alzada o un canon periódico, sin perjuicio de que se estipule como pago la adquisición de la obra por el concedente al extinguirse el derecho de superficie, si no se ha pactado a perpetuidad. Claro que nada se opone a que se pacte esta última forma de retribución en combinación con el precio alzado o el canon.

4. Noticia histórica. En Roma surgió el derecho de superficie por las necesidades de la urbanización. Casi todo el terreno estaba en el dominio de las corporaciones y unos pocos particulares. Por otra parte, reinaba el principio superficies solo cedit, cuya aplicación rigurosa determinaba que toda obra construida en el suelo o toda planta que arraigara en el mismo, pasara al dueño de éste. Introdújose entonces la costumbre de dejar el goce del edificio, a perpetuidad o por largo tiempo, a los constructores, mediante el pago de un precio único o de un canon anual (solarium). El superficiario adquiría sólo un derecho de goce, pues el edificio, por aplicación del principio superficies solo cedit, se incorporaba al dominio del dueño del suelo apenas terminada su construcción.

En un principio el derecho de goce del superficiario era puramente personal; más tarde se convirtió en real gracias a que el pretor le otorgó las acciones protectoras de los derechos de este carácter.

En fin, al término de su evolución, la superficie fue un derecho real de goce en cosa ajena, transferible y transmisible, que podía establecerse no sólo sobre edificios por construir, sino también sobre los ya existentes.

Conviene insistir que en el Derecho romano la superficie siempre fue un derecho sobre cosa ajena. La cosa ajena era el suelo y su superficie, que aunque entidades distintas, pertenecían a un solo sujeto, el dueño del suelo, y se unificaban en el concepto de predio. El superficiario tenía un derecho real de goce en la superficie o construcción, que aunque muy amplio y de

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perpetua o larga duración y de llegar a estar protegido por acciones útiles a imagen de la propiedad, nunca tuvo este carácter.

Los investigadores se preguntan por qué se concibió este derecho de superficie. ¿No era mejor y más simple vender los terrenos? Sí, se responden, pero cuando presionaron las exigencias de la urbanización, la mayoría de ellos estaba en manos de las ciudades y corporaciones que legalmente no podían enajenarlos, y de ahí la creación. Más tarde, los particulares dueños de predios siguieron la práctica.

En épocas posteriores la superficie se desarrolló más por diversas causas, como la necesidad de legitimar las construcciones que se habían hecho en la Edad Media en los fundos inalienables de propiedad eclesiástica. También influyó la valorización mayor que algunos Derechos, como el antiguo alemán, daban al trabajo del constructor frente al derecho del propietario del terreno.

En el siglo XIX, la mayor parte de los Códigos no se ocupa del derecho de superficie; la aversión hacia éste y la enfiteusis es manifiesta. En el siglo XX, sin embargo, algunos Códigos (suizo, italiano) y leyes especiales (España) reviven la superficie como un derecho real autónomo, y la tendencia más progresiva no lo considera un simple derecho de goce en cosa ajena, sino una propiedad independiente de la del suelo al que está ligada, y cuyo objeto son las construcciones erigidas sobre y bajo éste. También puede darse el derecho de superficie respecto a las plantaciones, pero hay Códigos (italiano, etíope) que expresamente substraen éstas del instituto, porque estiman que la duplicidad de derechos (el del dueño del suelo y el del propietario de la plantación) sería perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un semillero de pleitos.

Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye una técnica jurídica adecuada para las exigencias de varias construcciones (quioscos, vías férreas que atraviesan terrenos ajenos, etc.), e incluso para facilitar la edificación de viviendas. Las personas de menos recursos podrían obtener la superficie a un costo menor o con más facilidades que la propiedad de los terrenos. Y todavía el Estado y las municipalidades, sin enajenar sus predios, podrían dar la superficie de ellos gratuitamente o por un precio módico y fácil a los necesitados para que construyeran sus habitaciones.

1.182. h) Posibilidades de que, conforme al ordenamiento jurídico chileno, los particulares puedan crear el derecho real de superficie. Nuestro Código Civil no menciona y menos estructura el derecho real de superficie. ¿Podrían los particulares, en uso de su autonomía de voluntad, establecer, en los casos que les conviniera, un derecho real de superficie? Como se comprenderá, la respuesta es negativa de parte de los autores que piensan que la legislación chilena es cerrada en el número de los derechos reales, o sea, que sólo acepta los típicos, aquellos cuyo esquema formula ella misma. Por el contrario, los que se aventuran a sostener que el legislador patrio no tiene el monopolio de los derechos reales, que el número de ellos está abierto a las partes, dan, en general, una respuesta afirmativa, y agregan, en especial, argumentos en pro de la admisibilidad del derecho real de

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superficie como obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.

Dícese, en primer lugar, que no obsta a la creación del derecho de superficie por los particulares el principio según el cual lo que se junta firmemente al suelo accede a éste y, por tanto, al propietario del mismo, pues dicho principio no es rígido ni automático en la legislación chilena. Así lo demuestran las normas que al que en terreno ajeno edifica, planta o siembra, le reconocen dominio sobre el edificio, la plantación o siembra, exigiéndole al dueño del terreno, para hacer suya cualquiera de esas cosas, el pago de indemnizaciones o del valor que la ley señala (art. 699). Mientras el dueño del suelo no hace suyas las obras, éstas son objeto de una propiedad independiente de la del suelo. Si la misma ley reconoce esta propiedad separada, y si, además, en Derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe expresamente, nada se opone a que los particulares establezcan un derecho real de superficie. Y esta conclusión es tanto más defendible cuanto que nuestra legislación no es hostil a la división de la propiedad en planos horizontales, según atestiguan las normas legales que rigen la pertenencia minera, la división de la propiedad por pisos o departamentos y las concesiones sobre bienes nacionales a que alude el artículo 602 del Código Civil. Este último caso implicaría un derecho real de superficie, al menos cuando el suelo es de propiedad fiscal.539

Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutación. Ante todo es innegable que el principio superficies solo cedit no es en Chile rígido ni automático; pero ello no significa dar paso a una situación estable de diferenciación del dominio del suelo y la superficie; por el contrario, concédese un derecho de opción al dueño del terreno para llegar a un estado definitivo de unidad del dominio. Detengámonos en las dos hipótesis del Código. Primera: si un tercero, sin conocimiento del dueño del terreno, edifica, planta o siembra, el dueño del terreno puede optar entre quedarse o no con los incrementos: a) la ley le da el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones que ella señala; y b) si el dueño del terreno no quiere para sí dichas cosas, puede, tratándose de edificios y plantaciones, obligar al que edificó o plantó a comprarle el suelo, y a este respecto puede exigirle el justo precio y, además, los intereses corrientes por todo el tiempo que haya tenido en su poder el terreno, y si el tercero ocupó el suelo con una intromisión de menor entidad, como es la siembra, podrá el dueño del terreno obligar al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios (art. 669, inc. 1º). Como se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la unidad del dominio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hipótesis, que resuelve el caso en que el tercero obró no sin conocimiento del dueño del terreno, sino a ciencia y paciencia de éste; el dueño del terreno, para recobrarlo, está obligado a pagar el valor del edificio, plantación o sementera (art. 669, inc. 2º). La ley presume que si el dueño del terreno sabe que en él un extraño está edificando, plantando o sembrando y se queda quieto, sin protestar ni hacer nada por impedirlo, es porque quiere comprar esas cosas que incorporan a su suelo, ya que no se presume el ánimo de donar de parte del tercero (art. 1393). Sin duda,

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mientras el dueño del suelo no ejerza su derecho de recuperarlo materialmente, el que edificó, plantó o sembró tiene un dominio separado; pero expuesto a desaparecer en cualquier momento de sus manos, sin que nada pueda hacer por impedirlo, si el dueño del terreno ejerce su derecho potestativo para recuperar éste, mediante el pago del valor del edificio, plantación o sementera. Resulta claro que la situación de diferenciación del dominio del suelo y la superficie es transitoria, y el derecho de propiedad del edificio, plantación o sementera, de una precariedad (dependiente de la voluntad del dueño del terreno) que conspira contra su propia naturaleza. La disposición está orientada hacia el logro de la unidad del dominio, y por tanto mal puede sustentarse en ella un signo favorable a la creación del derecho de superficie por los particulares.

También es intrascendente el argumento de que nuestra legislación no es hostil a la división horizontal del dominio, porque contiene casos que la suponen, como el de la pertenencia minera, el de la propiedad por pisos y departamentos e incluso el de las concesiones de bienes nacionales. El argumento no tiene gran valor porque los casos entrañan supuestos muy específicos, de índole diversa, que responden a otras necesidades y, en fin, porque, aún más, todos ellos, uno a uno, han sido esquematizados por la propia ley, y esto, si bien autoriza para sostener que ella no siente repugnancia por la división de la propiedad entre suelo y superficie, el hecho es que no la siente en los casos que ella organiza, y no en otros, y mucho menos en los que pudiera forjar la libre autonomía privada. Digamos de paso que algún autor540, desprende reiteradamente del artículo 602 del Código Civil que el concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propiedad de las obras por él construidas sobre éstos, diferenciándose de la propiedad que tiene la nación toda en esos bienes nacionales. La verdad es que el Código dice que el concesionario tiene, no la propiedad de las obras, sino “el uso y goce de ellas”. Más todavía. El mismo artículo 602 parte de la base que esas obras son, desde que se construyen en suelo nacional, también de dominio nacional. Por eso agrega que “abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado (si se trata de bienes fiscales) o al uso y goce general de los habitantes (si se trata de bienes nacionales de uso público). Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado”. Vemos que las obras, como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y restituir es volver una cosa a quien la tenía antes, la nación toda. O sea, el dominio de la superficie, el de las obras, apenas construidas, es de la nación toda, como el suelo mismo; la unidad de dominio nunca se quiebra. No hay restitución si la propiedad del suelo ha sido expresamente concedida por el Estado, porque entonces –y también aquí se mantiene la unidad del dominio– la propiedad del suelo pasa al concesionario que levanta las obras; la unidad dominical se da en manos del particular. Con todo, el redactor cree que “el uso y goce de las obras”, si bien no constituye el derecho de propiedad, implica un derecho real. Y desde este punto de vista, ese derecho real, de naturaleza administrativa, podría envolver un derecho de superficie al estilo del

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Derecho justinianeo, es decir, un derecho de goce, no constitutivo de dominio. Pero esto, como argumento para apoyar, dentro de la legislación chilena, la posibilidad de que los particulares establezcan por su cuenta el derecho de superficie, es intrascendente, porque el caso en referencia, en cualquier forma que se califique, es creación expresa del legislador, y no siempre lo que puede hacer él puede hacerlo el particular.

Por último, si el legislador se ha limitado a regular casos específicos de dominio horizontal sin establecer ninguno genérico, como podría ser el de superficie, es de presumir que no acepta que éste aflore libremente por el puro arbitrio de la voluntad privada.

1.183. 1.183. II) I) INTRODUCCIÓNNTRODUCCIÓN DELDEL DERECHODERECHO DEDE SUPERFICIESUPERFICIE PORPOR LALA VÍAVÍA DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES..

Los partidarios de la posibilidad de existencia del derecho de superficie conforme a la legislación chilena vigente, piensan que si se concluye que ésta rechaza cualquier derecho que no caiga dentro de los esquemas que ella misma ha trazado, hay todavía una tabla de salvación: el derecho de superficie podría considerarse como una servidumbre voluntaria de apoyo; la construcción sería el fundo dominante y el suelo destinado a sostenerla el fundo sirviente. Astuta idea. Y no habría inconvenientes porque las servidumbres voluntarias quedan entregadas al arbitrio de las partes y, además hay un Código extranjero, el del profesor Huber, el Código Civil suizo, que expresamente señala como uno de los medios para establecer el derecho de superficie el de constituirlo como servidumbre (art. 779). Sin embargo, el redactor cree temerario ver en la superficie una forma de servidumbre, y por eso algunos juristas han criticado al legislador helvético. Piénsese que “las servidumbres atribuyen al fundo dominante determinadas utilidades del fundo sirviente, sobre el cual, por lo demás, aunque limitado, continúa el goce del propietario; en el derecho de superficie la función del suelo queda completamente absorbida por el hecho de sostener la ‘superficie’, sin otro residuo para el propietario que la más ‘nuda propiedad’. Sería la única servidumbre tan invasora que se pondría en contraste y en un estado de repugnancia con su propia naturaleza”.541 Por eso algunos Códigos no dicen que la superficie sea una servidumbre, sino que, después de definirla como un derecho real autónomo, ordenan aplicarle las normas de la servidumbre (C. Civil etíope, art. 1214), y esto es muy distinto, y factible cuando dicha aplicación puede hacerse sin desvirtuar la naturaleza del instituto que soporta las normas extrañas.

1.184. 1.184. JJ) O) OTRASTRAS RAZONESRAZONES CONTRARIASCONTRARIAS AA LALA TESISTESIS DEDE LALA CREACIÓNCREACIÓN DELDEL DERECHODERECHO REALREAL DEDE SUPERFICIESUPERFICIE PORPOR OBRAOBRA DEDE LALA AUTONOMÍAAUTONOMÍA DEDE LALA VOLUNTADVOLUNTAD..

Todos reconocen que el legislador chileno no trató el derecho de superficie por la ninguna simpatía que provocaba en el siglo XIX cualquier forma de propiedad dividida.542 En consecuencia, parece inaudito que la resistencia a esas figuras (que, en cuanto a la superficie, obedecía al propósito de simplificar la organización de la propiedad territorial) hubiera

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determinado a Bello a abstenerse de reglamentarlas para dejar, precisamente, que los particulares hicieran las cosas a su amaño. ¡Singular manera sería esta de repudiar la superficie! No abrirle una puerta que podría ser controlada, y dejarle otra más ancha y licenciosa.

1.185. 1.185. KK) J) JURISPRUDENCIAURISPRUDENCIA..Ante nuestros tribunales no se ha debatido ningún caso en torno a la

existencia o constitución de superficie. Hay resoluciones sobre edificios y plantaciones en suelo ajeno. Se ha reconocido que en Chile es legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios desligado del dominio que tiene el dueño del suelo en que aquéllos se levantaron.543 Pero este reconocimiento de propiedad independiente –juzgada conforme a los artículos de la accesión– es para el efecto de liquidar la situación anómala mediante el pago del valor de la obra y llegar así a la unidad del dominio. Quizá por eso los tribunales han negado la acción real contra el dueño o poseedor del suelo.544 Y un tribunal extranjero ha dicho que mientras exista la opción que al dueño del suelo concede la ley de hacer suya la obra, ni él ni el dueño de la obra gozan de la plenitud jurídica necesaria para entablar la acción reivindicatoria.545

1.186. 1.186. LL) C) CONCLUSIONESONCLUSIONES..a) La legislación chilena no admite que los particulares por su sola

voluntad establezcan un derecho de superficie de carácter real. El sistema del numerus clausus y las razones ya expuestas se oponen.

b) Lo anterior no impide reconocer que algunas concesiones administrativas, minuciosamente reguladas por la ley, puedan contener relaciones superficiarias.

c) Sería útil dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta figura podrían hallar cabal expresión jurídica o fundamento muchas situaciones.

Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas permanentes recurriendo a la superficie. Este derecho resulta una complicación en la propiedad raíz y es odioso cuando apareja obligaciones por largo tiempo sin la ventaja del que compra el predio todo. Si la superficie se adquiere por una suma alzada, seguramente ha de ser un poco menor que si se adquiriera el predio, pues el cálculo del dueño de éste se basará en la pérdida del dominio útil por años y años. Ahora, si el Estado es el que desea ceder gratuitamente la superficie, mejor es que traspase el suelo.

La orientación de la política gubernamental y legislativa debe enderezarse a procurar habitaciones al mayor número de personas posible y, sobre todo, a los sujetos que la vida más apremia. Sería absurdo no reconocer las dificultades de todo orden que esto entraña; pero si ha de hacerse en la medida de los recursos, es preferible optar por la solución mejor para una situación definitiva.

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CAPITULO XIXCAPITULO XIX

LA REIVINDICACIONLA REIVINDICACION 1. GENERALIDADES1. GENERALIDADES

1.187. L1.187. LASAS ACCIONESACCIONES DEDE DEFENSADEFENSA DEDE LALA PROPIEDADPROPIEDAD..La doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el

dominio.El primero está constituido por las acciones dominicales propiamente

dichas y que son las que lo protegen en forma directa. Algunas de estas acciones se encaminan a reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya consumadas. Ejemplos típicos en este sentido son la reivindicación y la acción negatoria. La reivindicación es la acción dirigida al reconocimiento del dominio y a la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee. La acción negatoria persigue que se reconozca que una cosa no está gravada con algún derecho real que el demandado pretende tener; se contrapone a la acción confesoria, que tiende a que se declare a favor del demandante la existencia de una servidumbre, o de un usufructo, o de un derecho de uso o de habitación sobre la cosa de que es propietario el demandado. En nuestro Código no existen como acciones autónomas la negatoria ni la confesoria; ambas quedan refundidas en la reivindicación, tal vez porque en último término con todas ellas se persigue la reivindicación del derecho, su reconocimiento. Otras acciones protegen en forma directa el dominio previniendo el daño o peligro que puede temerse: interdictos de obra nueva y de obra ruinosa; uno y otro sirven de tutela común a la propiedad y a la posesión; aunque nuestro Código los regula entre las acciones posesorias, su carácter es muy discutido, y se dice que no son posesorios, pues no tienen por fin conservar o recuperar la posesión, y tampoco petitorios, pues no entrañan una cuestión de propiedad. Por fin, entre las acciones que protegen directamente el dominio está la de demarcación, estudiada en el capítulo de las servidumbres. A su respecto, la Corte Suprema ha expresado que no obstante encontrarse la facultad de demarcación en el Título “De las servidumbres”, su ejercicio no importa ni tiene el alcance de una acción de servidumbre, ya que por el hecho de darse acogida a la demanda, ninguno de los predios, ni el del actor ni el del demandado, pasa a convertirse en predio sirviente con respecto al otro; las acciones de demarcación y de cerramiento son acciones reales que se encaminan a la conservación de la cosa, pues el fallo sólo tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo título en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.546

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El grupo de acciones que protegen el dominio sólo en forma indirecta (porque su misión específica es atender otras situaciones jurídicas) está constituido principalmente por las acciones posesorias y la acción publiciana: aquéllas tutelan la posesión, pero como ésta es una de las facultades del dominio, puede el dueño valerse de las acciones posesorias fundándolas en su posesión, y de esta manera indirectamente protege su derecho de propiedad; la acción publiciana, como más adelante se verá, es en el Código Civil chileno una variante de la acción reivindicatoria o esta misma acción concedida para la defensa de la posesión que reúne determinados caracteres: invocándose esta posesión en las condiciones que la ley señala; se logra, mediante la acción publiciana, proteger también en forma indirecta el dominio.

1.188. D1.188. DEFINICIÓNEFINICIÓN YY SUPUESTOSSUPUESTOS DEDE LALA ACCIÓNACCIÓN REIVINDICATORIAREIVINDICATORIA..La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una

cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889).

Son, pues, supuestos de esta acción: a) que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica; b) que esté privado o destituido de la posesión de ésta, y c) que se trate de una cosa singular.

1.189. L1.189. LOSOS LEGITIMADOSLEGITIMADOS ACTIVAACTIVA YY PASIVAMENTEPASIVAMENTE ENEN LALA CAUSACAUSA REIVINDICATORIAREIVINDICATORIA..Legitimación en o para la causa es la vinculación que tienen las partes

de un proceso concreto con la relación jurídica substantiva sobre que éste recae y que habilita (la vinculación) a una de ellas para asumir la posición de demandante y coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser demandado.

La legitimación en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se trata, y el demandado la persona que debe sufrir la carga de tal posición en el mismo; en dos palabras, determina si un sujeto es el genuino demandante (legitimación activa) o el genuino demandado (legitimación pasiva) en una causa o juicio concreto.547

En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario de la cosa, y legitimado pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella. Más adelante se precisa, en forma circunstanciada, quién puede reivindicar y contra quién se puede reivindicar.

Evítese confundir la legitimación en causa –que denota simplemente los titulares del derecho o relación jurídica que se cuestiona– con la legitimación en el proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio la tutela o protección de un derecho. Así, por ejemplo, si el reivindicador es un menor de edad, la demanda reivindicatoria la deberá interponer su representante legal: el menor es el legitimado en causa, y el representante legal, el legitimado en el proceso.

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1.190. F1.190. FUNDAMENTOUNDAMENTO..El fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de

persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.548

1.191. A1.191. ALCANCELCANCE YY EFECTOSEFECTOS JURÍDICOSJURÍDICOS..Por la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su

derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.

Los efectos de la acción reivindicatoria son la restitución de la cosa con sus accesorios y los abonos por razón de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que deben hacerse entre sí el reivindicador y el poseedor vencido. Tales prestaciones mutuas dependen de diversas circunstancias, que se estudiarán oportunamente.

1.192. L1.192. LAA ACCIÓNACCIÓN REIVINDICATORIAREIVINDICATORIA YY LASLAS ACCIONESACCIONES PERSONALESPERSONALES DEDE RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..La reivindicación es una acción real, pues nace de un derecho que tiene

este carácter, el dominio (art. 577). Y es sobre todo por este rasgo que se distingue de otras acciones de restitución que, en razón de fundarse sobre una relación obligatoria o contractual del demandado, son de naturaleza personal. Así, por ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la restitución de la cosa al arrendatario y comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del contrato, son acciones personales, ya que el demandante hace valer un derecho de crédito y no un derecho real, como el reivindicador, que afirma ante la justicia su derecho de propiedad.

Las acciones personales de restitución pueden interponerse por el que está ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueño de la cosa cuya restitución se persigue. En estos casos basta probar el vínculo obligatorio entre el demandante y el demandado; la prueba del dominio es innecesaria, pues se puede ser acreedor a la entrega de una cosa sin tener la calidad de dueño de ella. Por ejemplo, puede arrendarse (o subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador, aunque no sea propietario, siempre obtendrá la restitución de la cosa si prueba su derecho personal o de crédito.

Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución pide y está ligado contractualmente con el demandado, puede reclamar la cosa mediante la acción personal. Y el empleo de ésta es lo corriente: la prueba de la relación obligatoria en cuya virtud se pide la restitución es mucho más fácil que la del dominio. Se ha preguntado si cuando el demandante es dueño y está ligado con el demandado por una relación creditoria, debe necesariamente entablar contra éste la acción personal. ¿Podría hacer uso de la acción reivindicatoria? La Corte Suprema ha respondido que sí, porque ningún texto legal ni razón de derecho preceptúan o determinan lo contrario; jurídicamente, nada obliga a eliminar la acción reivindicatoria. Y ha resuelto que si después del contrato de compraventa y efectuada la

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inscripción a favor del comprador en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, el vendedor no hace la entrega material del inmueble vendido, dicho comprador puede exigir la entrega mediante la acción reivindicatoria; la circunstancia de que la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al comprador acciones personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que lo prive de las acciones reales que puedan corresponderle.549

Las acciones personales de restitución sólo pueden entablarse cuando el demandado está ligado por una relación personal o de crédito con el demandante. Por tanto, si se pide la restitución de la cosa de un tercero que la posee, forzoso es intentar la acción reivindicatoria. Esta última está subordinada o no a una acción personal contra el causante del tercero, según que el reivindicador haya estado ligado o no por una relación personal con dicho causante. Ejemplo: si el comprador, que aún adeuda parte del precio, vende la cosa a un tercero y aquél se constituye en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes de proceder contra el tercero, deberá entablar la acción resolutoria (que es personal) contra el primitivo comprador; declarada la resolución si el demandante de ésta era dueño, revive su título de tal que hará procedente la acción reivindicatoria contra el tercero. Lo mismo sucede con la acción personal de nulidad, que debe dirigirse contra el cocontratante: declarada la nulidad, procede la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallarían si no se hubiese celebrado el contrato nulo; el título de dominio del demandado desaparece y subsiste el del demandante, y en su virtud éste puede reivindicar la cosa del tercero poseedor.

Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna relación obligatoria con el reivindicador, la acción reivindicatoria procede sin depender de ninguna acción personal previa. Así, por ejemplo, la venta de cosa ajena es válida, pero como no afecta al dueño, puede éste dirigirse de inmediato contra el actual poseedor con la acción reivindicatoria: ésta, en dicho caso, no está subordinada por relación alguna de causalidad con una acción personal previa.550

1.193. E1.193. EJERCICIOJERCICIO CONJUNTOCONJUNTO DEDE LALA REIVINDICACIÓNREIVINDICACIÓN YY LASLAS ACCIONESACCIONES RESOLUTORIASRESOLUTORIAS OO DEDE NULIDADNULIDAD..

Por razones de economía procesal la ley autoriza para que en un mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 18). La acción de nulidad y la reivindicatoria, cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo hecho, la nulidad: ésta permite, por un lado, la destrucción del acto o contrato nulo y, por otro, la restitución de lo que se dio o pagó en virtud de ese mismo acto o contrato. Luego, las acciones reivindicatoria y de nulidad pueden deducirse conjuntamente en un mismo juicio. La acción de nulidad, que es personal, se dirigirá contra los que celebraron el acto o contrato nulo, y la acción reivindicatoria, que es real,

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contra el actual poseedor de la cosa material del acto o contrato nulo; por cierto, la última sólo prospera si es acogida la primera.

También la acción resolutoria puede entablarse conjuntamente en un mismo juicio con la acción reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa e inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento de la obligación pactada en el contrato, que autoriza, por un lado, la destrucción del contrato y, por otro, la restitución de lo que dio o pagó el contratante que cumplió sus obligaciones. La acción resolutoria, que es personal, se dirigirá contra el contratante que no cumplió, y la reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolución del contrato, el dueño que vendió una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y, por lo mismo, está legitimado para recuperar la posesión de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de la acción reivindicatoria queda subordinado a la declaración de la resolución del acto o contrato en juicio seguido con legítimos contradictores. Todavía es de observar que aunque se declare resuelto un contrato, la acción reivindicatoria no procede contra terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).

1.194. L1.194. LAA INOPONIBILIDADINOPONIBILIDAD NONO ESES UNAUNA ACCIÓNACCIÓN YY MENOSMENOS PREVIAPREVIA AA LALA ACCIÓNACCIÓN REIVINDICATORIAREIVINDICATORIA..

Sabemos que cuando ha mediado una relación jurídica personal del reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su causante, el acogimiento de la reivindicación está subordinado a la aceptación previa de la acción personal, como la de nulidad o de resolución del acto o contrato. En cambio, si una persona ha sido privada de una cosa de su dominio en virtud de un acto o contrato que le es inoponible, no hay subordinación de la acción reivindicatoria a una acción previa personal, pues tampoco ha habido una relación jurídica del reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su antecesor. Piénsese en la venta de cosa ajena o en cualquier acto que conduce a la enajenación celebrado por un falso representante del dueño del bien objeto de tal acto. No existe acción de inoponibilidad. Este efecto del acto o contrato inoponible que alegue el reivindicador no es una acción, y menos una que deba ser acogida previamente para aceptar la petición de restitución de la cosa. La inoponibilidad sólo es un efecto del acto o contrato inoponible que si se aduce en el juicio deberá ser materia de las consideraciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la acción reivindicatoria.551.a

1.195. L1.195. LAA REIVINDICACIÓNREIVINDICACIÓN YY LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la

posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).

La acción posesoria de restitución se encamina a recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 2º). Según la jurisprudencia, es compatible

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con la acción reivindicatoria, pues, como ésta, persigue el mismo fin jurídico de obtener la restitución de la cosa singular de que ha sido privado el demandante.552

Pero entre las acciones posesorias y la reivindicación hay profundas diferencias: a) en las primeras no se hace valer sino la posesión; en las segundas, la propiedad misma; b) el buen éxito de la acción reivindicatoria queda subordinado a la prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es irrelevante en las acciones posesorias; c) la acción reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como de los bienes raíces; las acciones posesorias sólo pueden hacerse valer respecto de estos últimos; d) la acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que ella garantiza; las acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.

1.196. C1.196. CASOSASOS ENEN QUEQUE NONO PROCEDEPROCEDE LALA REIVINDICACIÓNREIVINDICACIÓN. . AA) P) PAGOAGO DEDE LOLO NONO DEBIDODEBIDO..El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por

un tercero de buena fe, a título oneroso (art. 2303, inc. 1º). Por tanto, si el tercero que posee a título oneroso está de mala fe, la acción reivindicatoria es procedente, como también lo es cuando el tercero –de buena o mala fe– tiene la cosa por cualquier título gratuito, siempre que la especie sea reivindicable y exista en su poder (art. 2303, inc. 1º).

b) Resolución de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).

1.197. P1.197. PROCEDIMIENTOROCEDIMIENTO YY COMPETENCIACOMPETENCIA JUDICIALJUDICIAL..El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita con arreglo

al procedimiento ordinario, que es el que se aplica a los juicios que, como el reivindicatorio, no están sometidos a una regla especial diversa (C. de Procedimiento Civil, art. 3º).

Si la acción entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación es competente, a elección del demandante: 1º el juez del lugar donde se contrajo la obligación; o 2º el del lugar donde se encontrare la especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en distintos territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas estuvieren situados (C. Orgánico de Tribunales, art. 135).

Si la acción entablada es mueble, es juez competente para conocer de la demanda de reivindicación el del domicilio del demandado (C. Orgánico de Tribunales, art. 134).

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2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS

1.198. C1.198. COSASOSAS CORPORALESCORPORALES EE INCORPORALESINCORPORALES..Si se considera que la reivindicación se funda en el dominio o propiedad

y que, conforme a la concepción de nuestro Código, ésta también puede recaer sobre las cosas incorporales, los derechos, lógico resulta que pueden ser materia de reivindicación tanto las cosas corporales como las incorporales. Y así mismo lo enseñaba Pothier, a quien siguió muy de cerca don Andrés Bello en el Título “De la reivindicación”.553

1.199. C1.199. COSASOSAS CORPORALESCORPORALES RAÍCESRAÍCES YY MUEBLESMUEBLES..Tanto las cosas corporales raíces como las muebles pueden reivindicarse

(art. 890, incs. 1º).

1.200. C1.200. COSASOSAS MUEBLESMUEBLES COMPRADASCOMPRADAS PORPOR ELEL POSEEDORPOSEEDOR ENEN UNAUNA FERIAFERIA UU OTROOTRO ESTABLECIMIENTOESTABLECIMIENTO INDUSTRIALINDUSTRIAL ENEN QUEQUE SESE VENDANVENDAN COSASCOSAS MUEBLESMUEBLES DEDE LALA MISMAMISMA CLASECLASE..

Según la letra del Código, exceptúanse de la reivindicación “las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla” (art. 890, incs. 2º y 3º).

En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas en feria, tienda, almacén, etc., no constituyen excepción a la regla general de que todas las cosas corporales pueden reivindicarse; dichas cosas no escapan a la reivindicación: la excepción consiste sólo en que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquéllas, sino que debe reembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir estas cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a la feria o la entregó para su venta al dueño de la tienda, almacén o establecimiento en que la compró el poseedor vencido.

Restitución de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Puede que la cosa mueble que se adquirió en la feria, tienda, etc., haya ido a parar ahí después de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal (art. 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben entregarse al dueño en cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad a la ley. ¿Significa esta disposición que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueño por el que la mantiene en su poder, sin ningún reembolso del primero, aun cuando el último la hubiera comprado en una feria? Hay dos respuestas contradictorias.

Una afirma que el poseedor que adquirió la cosa hurtada en una feria debe devolverla a su legítimo dueño sin poder reclamar de éste ningún

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reembolso, pues la disposición del Código de Procedimiento Penal, promulgado con posterioridad al Código Civil, concreta y determinadamente impone entregar las especies hurtadas o robadas al dueño, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su dominio y avaluadas en conformidad a la ley; la norma del Código Civil es de carácter general y rige en las cuestiones civiles, pero no en cuanto pugna con lo establecido en el Código especial que es el de Procesamiento Penal.554

La otra respuesta dice que el poseedor que adquirió la cosa hurtada por compra en una feria no está obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a que alude la disposición civil. La norma del Código adjetivo penal establece sólo la oportunidad en que deben restituirse las cosas referidas, después de cumplidas las formalidades procesales de la comprobación del dominio y la avaluación legal; pero esto no se opone a la obligación de reembolsar que prescribe el Código Civil y, por lo mismo, no puede entenderse suprimida tal exigencia de la ley sustantiva. Entre la norma del artículo 890 del Código Civil y la del artículo 115 del de Procedimiento Penal no hay ninguna incompatibilidad y, por tanto, pueden aplicarse armónica y simultáneamente.555

Decididamente, esta última es la interpretación certera. La imaginación del legislador civil precisamente está con la posibilidad de que una cosa adquirida en una feria, tienda, almacén, proceda de fuentes turbias. Redundaría en perjuicio de la industria y el comercio el que todo comprador estuviera expuesto a perder su dinero cada vez que hiciera una adquisición donde naturalmente debe hacerla. Si los establecimientos funcionan con el permiso de la autoridad pública, es de presumir que todo lo que ofrecen –y así es normalmente– tiene orígenes legítimos. Afirmar que el Código de Procedimiento Penal derogó la norma del Código Civil cuando las cosas provienen de hurto, robo o estafa, es dejarlo sin aplicación justo en la mayor parte de los casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la buena fe y el de la apariencia del tráfico legítimo de comerciante en el giro para el cual está autorizado y que públicamente ejerce. En los casos en que las cosas son mal habidas por el comerciante o por el que lo proveyó de ellas, el dueño de la cosa podrá repetir el pago del reembolso contra el dueño de la feria, tienda o almacén. Todo esto, por otra parte, no impide la sanción, cuando cabe, contra el sujeto que conoce el camino tortuoso del artículo que compra y que, al adquirirlo, en alguna forma participa en el complejo delictual. Pero eso es harina de otro almacén. Nada impide, pues, aplicar armónicamente las dos disposiciones en supuesta pugna, ya que una impone reembolsos al dueño de la cosa para que se la restituya el adquirente y la otra señala la oportunidad en que éste debe hacer la restitución. No hay ninguna antinomia.

Aplicación de las normas de los incisos 2º y 3º del artículo 890 a las cosas compradas en Bolsas de Comercio y en remates públicos. La jurisprudencia ha declarado que la enumeración consignada en el artículo 890 del Código Civil no es taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeración cuyos miembros son genéricos. En consecuencia, ha dicho que los incisos 2º y 3º de este artículo se aplican a los bonos adquiridos en las

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Bolsas de Comercio556.a y a las cosas adquiridas en subastas públicas, sea que éstas se hagan en una casa de martillo o en algún establecimiento privado o público, pues en todos estos supuestos concurre la aparente legitimidad de las circunstancias que movieron al legislador a proteger al adquirente de buena fe.557.b

1.201. S1.201. SINGULARIDADINGULARIDAD DEDE LALA COSACOSA..Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares (art. 889); pero también

se consideran como tales las universalidades de hecho: rebaño, biblioteca, colección filatélica, etc.

La universalidad jurídica, como no es una cosa singular, no puede reivindicarse. Por eso la herencia está protegida por una acción especial, la de petición de herencia (art. 1.264).

1.202. A1.202. ACCIÓNCCIÓN DEDE PETICIÓNPETICIÓN DEDE HERENCIAHERENCIA YY ACCIÓNACCIÓN REIVINDICATORIAREIVINDICATORIA..La acción de petición de herencia es la acción judicial que corresponde

al heredero para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o uno solo de los mismos, que en el hecho detenta otra persona pretendiendo también ser heredero.

La circunstancia de que la herencia esté protegida por la acción especial de petición de herencia no significa que el heredero no pueda entablar la acción reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente para hacer uso de ella sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por éstos (art. 1268).

¿Cuándo procede una acción y cuándo la otra?Corresponde la de petición de herencia si el demandante pretende ser

heredero y a este título reclama toda la sucesión o una parte de la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la herencia, se arroga él la calidad de heredero. El proceso gira, entonces, sobre la determinación de cuál de los dos contendientes es el heredero llamado; triunfará el que pruebe justamente esta calidad.

Por el contrario, compete entablar la acción reivindicatoria cuando el demandado no dice ser heredero, sino que los bienes que él posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jamás ha sido dueño de ellos, sea porque se los enajenó en vida. No se discute en este caso el título de heredero del demandante, y éste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de dueño, sino, además, que la cosa pertenecía al difunto cuando el demandado la adquirió de otra persona o que la enajenación es nula, si la obtuvo del difunto. La prueba resultó más difícil aquí que en la petición de herencia.

Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relación con el objeto de la controversia y la prueba.

a) El objeto de la controversia en la reivindicación es la calidad de propietario, que el demandado discute al actor sobre las cosas que éste

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reivindica; en la petición de herencia se controvierte el título de heredero, y no el dominio de los bienes que componen la sucesión.

b) En la reivindicación la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en la petición de herencia no es necesario probar el dominio de las cosas que integran el haber hereditario, sino el título de heredero, porque probado éste, cualquiera que haya sido el derecho –real o personal– del difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los mismos caracteres al que demuestre su calidad de heredero.558

Por lo demás, la acción de petición de herencia expira en diez años; pero el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva puede oponer a esta acción la prescripción de cinco años (art. 1269). La acción reivindicatoria es imprescriptible, pues para perderla es necesario que otro adquiera el dominio de la cosa por la prescripción adquisitiva (art. 2517); por tanto, mientras una persona conserve la propiedad subsistirá a su favor la acción reivindicatoria, transcurra el tiempo que transcurra.

1.203. C1.203. COSASOSAS INCORPORALESINCORPORALES..Según nuestro Código Civil, sobre las cosas incorporales hay también

una especie de propiedad; así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). De ahí que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia, que produce la acción de petición de herencia (art. 891).

El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea reconocido por el poseedor y que éste sea condenado a entregarle la cosa para poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa. Del mismo modo, como ha declarado la Corte Suprema,559 el titular de un derecho de habitación puede reivindicarlo de su poseedor actual y, en consecuencia, exigir las piezas sobre que recae su derecho.

1.204. R1.204. REIVINDICACIÓNEIVINDICACIÓN DEDE CUOTASCUOTAS..El Código declara que “se puede reivindicar una cuota determinada

proindiviso, de una cosa singular” (art. 892).Para que proceda esta reivindicación es necesario que la cosa singular

esté indivisa aún, que no se haya efectuado la partición todavía; si ésta ya se hubiera realizado, no se podría hablar de reivindicación de cuota, pues cada parte de la cosa primitivamente única, desde que es asignada a un comunero, pasa a ser una cosa singular autónoma y distinta.

También se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa común sea determinada; de lo contrario, el juez no sabría cómo ordenar la restitución.

La reivindicación de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda de que se puede reivindicar una cuota proindiviso, de una cosa singular cuando ésta constituye el único bien de la comunidad, o sea, cuando la comunidad es de objeto simple. Y no hay discusión porque

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existiendo un solo bien, la cuota en la masa o comunidad representa también la cuota en el objeto de ésta, en el bien mismo. Si un comunero tiene la mitad de los derechos en la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del bien mismo.

La querella se suscita respecto de la reivindicación de cuota de una cosa singular que forma parte de una comunidad universal.

a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada comunero es dueño sólo de su cuota en la comunidad total y abstracta; pero carece de cualquier derecho sobre los bienes individualmente considerados: respecto de ellos sólo tiene una expectativa de dominio, si se le llegan a adjudicar. Antes de la adjudicación, ningún comunero puede decir, tratándose de una comunidad universal, que es dueño de una cuota determinada en un bien singular, y no pudiendo invocar la calidad de dueño, mal puede entablar la acción reivindicatoria que, por definición supone esa calidad.

La disposición que permite reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que desde un comienzo ha sido objeto único de una comunidad o que lo ha sido después de haber formado parte de una comunidad universal, una vez salida de ésta por haberse adjudicado singularmente a dos o más personas.560.a

b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular, sea que ésta constituya el bien común único o forme parte de una universalidad, porque la letra de la ley no distingue; ésta sólo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la universalidad jurídica dentro de la cual pueda estar comprendida. Por otra parte, negar la acción reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una universalidad jurídica, sería dejar prácticamente en la indefensión al comunero que no se tomó en cuenta para efectuar la enajenación de esa cosa. En efecto, ese comunero para reivindicar debería, de acuerdo con la tesis contraria, pedir el consentimiento de los otros, de los que enajenaron, los que, indudablemente, se negarán, máxime si contra ellos el adquirente puede entablar la acción de evicción. Hay más: mientras dura la comunidad, todo comunero tiene interés y derecho a que se reconozca su coparticipación y se le ponga en la coposesión de la cosa común; ninguna ley subordina el ejercicio de ese derecho a la partición; a la realización de ésta para determinar que la cosa salida de la comunidad universal por la enajenación de los otros comuneros le pertenece o no en alguna medida.

La jurisprudencia última se inclina a esta tesis, según puede verse en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena (Código Civil, tomo II, art. 892).

Y así, por ejemplo, se ha declarado que “el comunero de una comunidad universal puede, durante la indivisión, reivindicar su cuota en una cosa singular, y no necesita para ello el consentimiento de los demás comuneros”.

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1.205. D1.205. DETERMINACIÓNETERMINACIÓN DEDE LASLAS COSASCOSAS QUEQUE SESE REIVINDICANREIVINDICAN..La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma

que no quepa duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee. Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situación, cabida y linderos de los predios. Tratándose de la reivindicación de cuota, ella debe igualmente determinarse; no puede acogerse una acción reivindicatoria que se funda en una inscripción que no señala la cuota determinada proindiviso que el demandante pretende reivindicar.561

1.206. R1.206. REIVINDICACIÓNEIVINDICACIÓN DEDE TÍTULOSTÍTULOS ALAL PORTADORPORTADOR. . AA) C) CONCEPTOONCEPTO DEDE TÍTULOTÍTULO DEDE CRÉDITOCRÉDITO..

En un sentido propio, llámase título de crédito o, mejor todavía, título-valor, el documento escrito, destinado a una larga y expedita circulación, que consigna un derecho privado cuyo ejercicio está subordinado a la posesión del documento. En otras palabras, título de crédito es un documento escrito del que deriva la promesa de una prestación a favor del que lo posee y presenta, en condiciones legales, al deudor que lo ha emitido o suscrito.

Entre el título y el derecho a él incorporado hay comunidad de destino; el segundo es accesorio del primero; el poseedor del título es titular del derecho. Como el derecho está incorporado al título, aquél no puede ser ejercido sin la posesión de éste y la transferencia del documento importa también la del derecho en él incorporado.

Todo esto es en principio, pues hay casos de excepción (como los de hurto y extravío) en que, sin tener la posesión del título, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación.

El título de crédito es una cosa corporal mueble,562.a sometido al régimen jurídico de ésta hasta donde lo permiten sus peculiaridades. Considérase como objeto de derecho porque el documento subsume, incorpora en sí, el derecho.

Ejemplos de título de crédito: cheques, letras de cambio, pagarés, billetes de banco, los títulos representativos de mercadería, los llamados por la doctrina títulos de participación, como las acciones de sociedades, etc.

Los títulos de crédito son de muy antigua data. Pero para los que hablamos español acaso ninguno más conocido que la libranza pollinesca escrita por don Quijote conforme a los términos comerciales de la época. ¿Por qué no recordarla? Decía la libranza relativa a borricos: “Mandará vuestra merced por esta primera de pollinos, señora sobrina, dar a Sancho Panza, mi escudero, tres de los cinco que dejé en casa y están a cargo de vuestra merced. Los cuales tres pollinos se los mando librar y pagar por otros tantos aquí recebidos de contado, que consta, y con su carta de pago serán bien dados. Fecha en las entrañas de Sierra Morena a veinte y dos de agosto”. Don Quijote no firmó, sino que sólo puso su rúbrica, que, según explicó a Sancho, “es lo mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para trescientos, fuera bastante”.

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b) Distinción de los títulos de crédito. La distinción más importante de los títulos de crédito se refiere a las diversas maneras en que el título puede ser transferido y, por consiguiente, a las diversas maneras en que se indica en el título la persona del poseedor, esto es, la persona que está legitimada como acreedor para obrar contra el deudor. Desde este punto de vista, los títulos de crédito pueden ser nominativos o personales, a la orden y al portador.

Títulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona. Su cesión se perfecciona, entre cedente y cesionario, en virtud de la entrega del título (art. 1901), y respecto del deudor cedido y de terceros, en virtud de la notificación por el cesionario al deudor cedido o de la aceptación de la cesión por éste (C. Civil, art. 1902).

Títulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona, anteponiéndose al nombre la expresión “a la orden” u otra equivalente. La cesión de estos títulos se perfecciona en general por la entrega del título y el endoso.

El endoso, en términos genéricos, puede definirse como una declaración negocial formal estampada en un título documentado mediante la cual el legítimo portador de éste inviste a otro sujeto de derechos que, con relación a ese título, a él (el portador endosante) le corresponden.

Nuestra legislación ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cambio, y ha dicho que es el escrito por el cual el legítimo tenedor transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella, y debe ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma puede estamparse por otros procedimientos que autorice el reglamento en los casos y con las formalidades que él establezca (Ley Nº 18.092, sobre letras de cambio y pagarés, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).563

Títulos al portador son aquellos que no contienen la designación del acreedor y, si indican el nombre de éste, agregan después la expresión “o al portador”. La cesión o transferencia se efectúa por la simple entrega del título (C. de Comercio, art. 164).

Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legítimo, sea porque lo ha robado o por cualquiera otra causa.

c) Reivindicación de títulos al portador. Se comprenderá que cuando un título de crédito al portador se pierde o por otra razón pasa ilegítimamente al poder de un tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no hay inconveniente, si acredita su dominio y la identidad del documento. Nuestra Corte Suprema ha declarado que los títulos al portador son perfectamente reivindicables si pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a ninguna excepción legal relativa al derecho de sus propietarios para reclamarlos del injusto poseedor o detentador. No obsta a la identificación y reivindicación de bonos la circunstancia de que las leyes distingan los documentos al portador de los

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nominativos y de los a la orden, porque tal distinción tiene por objeto especial determinar la forma en que se transfiere o cede el bono o título y no el propósito de modificar las normas legales relativas a las acciones y derechos del propietario de alguna de esta clase de bienes.564

d) Derecho Comparado. En otras legislaciones, el extravío, pérdida y sustracción de los títulos de crédito están especialmente reglamentados: Código Civil italiano (art. 2006, 2016 y 2027), ley francesa de 15 de junio de 1872, modificada por una ley de 8 de febrero de 1902, que protege al propietario desposeído ilegalmente de un título al portador, etc.565

3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR

1.207. E1.207. ENN PRINCIPIOPRINCIPIO, , SÓLOSÓLO PUEDEPUEDE REIVINDICARREIVINDICAR ELEL PROPIETARIOPROPIETARIO..Por definición, la reivindicación es la acción que tiene el dueño de una

cosa singular, y sólo por él puede intentarse.De ahí que el comprador de una cosa al que aún no se le ha hecho

tradición de la misma no tiene acción para reivindicarla, pues no es dueño, en razón de que el dominio sólo lo adquiere una vez efectuada la tradición en forma legal.566

1.208. C1.208. CUALQUIERUALQUIER CLASECLASE DEDE PROPIETARIOPROPIETARIO PUEDEPUEDE REIVINDICARREIVINDICAR..La reivindicación es una facultad de toda clase de dominio, y no sólo del

pleno o absoluto. Por eso la ley dice que la acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin goce), absoluta (perfecta e irrevocable, sin sujeción a término o condición en cuanto a su duración) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición) de la cosa (art. 893).

El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde (art. 892).

1.209. C1.209. CASOSASOS ENEN QUEQUE PUEDEPUEDE REIVINDICARREIVINDICAR UNUN NONO DUEÑODUEÑO; ; ACCIÓNACCIÓN PUBLICIANAPUBLICIANA. . AA)) DDERECHOERECHO ROMANOROMANO..

El pretor romano concedía una acción persecutoria análoga a la reivindicación –llamada publiciana– al poseedor de buena fe que había perdido la posesión antes de ganar el dominio de la cosa por usucapión. Mediante una ficción se consideraba que el poseedor había cumplido el tiempo necesario para que operara este modo de adquirir, y así podía reclamar la restitución de la cosa contra cualquiera persona, excepto contra el propietario civil y contra un tercero que poseyera con mejor derecho que el demandante. Sin embargo, si el propietario civil era el mismo que había enajenado al poseedor prescribiente, contra la excepción de dominio de aquél, éste podía triunfar replicando que el propietario le vendió y le hizo tradición de ella o, si la causa de la adquisición del poseedor no era la compra, que hubo dolo del demandado.

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Otra hipótesis en que se concedía la publiciana era la del comprador a quien se le había transferido una cosa mancipi por la simple tradición, y no por los procedimientos formales que correspondían (in jure cessio o mancipatio): el adquirente no pasaba a ser propietario quiritario, sino pretoriano o bonitario, y si perdía la posesión, no podía recobrarla por la acción reivindicatoria; pero el pretor le otorgó la publiciana, que podía dirigirla contra cualquier poseedor.

Con el tiempo, y sobre todo en el Derecho justinianeo, la publiciana perdió esta última aplicación, pues desapareció la propiedad pretoriana y la tradición se generalizó como modo de transferir la propiedad quiritaria. En consecuencia, la publiciana quedó reducida a proteger al poseedor de buena fe que había adquirido una cosa de un no propietario. Pero, por otro lado, aunque la publiciana nació para proteger la posesión o formas civilmente imperfectas del dominio, los verdaderos propietarios la ejercitaban en lugar de la acción reivindicatoria, porque les resultaba mucho más fácil probar la posesión de buena fe y con justo título que demostrar la existencia del dominio, y el efecto práctico que obtenían en el juicio era el mismo: la devolución de la cosa.

La acción de que hablamos recibió el nombre de publiciana (publiciana in rem actio), porque fue creada por un pretor llamado Publicio. La fecha de que data es objeto de controversia, pues hubo tres pretores de distintas épocas con el nombre de Publicio; es probable que surgiera en el último siglo antes de la era cristiana.

En todo caso, podemos estar seguros de que el Publicio de la acción no fue ese individuo llamado Publicio Maléolo que sufrió la condena de morir ahogado, dentro de un saco, por matricida. Por primera vez, en el año 101 antes de Jesucristo, se ejecutó en él dicha pena, “creada para tan horrendo delito”.

b) Códigos modernos. La acción publiciana, con la función de proteger la posesión con justo título y buena fe, se conserva en la Edad Media y en los tiempos posteriores hasta la aparición de los Códigos modernos. Muchos de éstos no la consagran expresamente (francés, español, italiano) y los autores discuten si dentro de sus legislaciones puede aceptarse su existencia, sea autónoma o confundida con la reivindicación en una sola acción.

c) Código Civil chileno. En el Código Civil chileno la publiciana, aunque sin esta denominación, está considerada formalmente en el artículo 894, que dice:

“Se concede la misma acción (o sea, la reivindicatoria), aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.

Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”

d) Fundamento. ¿En virtud de qué razones la ley ha establecido la acción publiciana? Equidad y presunción de dominio son los fundamentos en que ésta descansa. Es dictado de la equidad preferir en la posesión al que

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ostenta un mejor derecho a la misma, y una posesión avalorada por el justo título y la buena fe, se erige en una presunción de dominio de gran fuerza.

e) Supuestos de la acción publiciana del Código chileno. Son tres:1º Haber perdido la posesión de la cosa;2º La posesión perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo

título y haberse adquirido de buena fe, mediando también la tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702), y

3º Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.¿Cuándo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Código

Civil chileno –sostienen algunos–, cuando ha transcurrido el plazo íntegro de prescripción y ésta todavía no se ha alegado ni, por consiguiente, declarado judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede valerse de la publiciana, pues si otro se apodera antes de la cosa, se produce la interrupción natural de la prescripción y la consecuente pérdida de todo el tiempo corrido con anterioridad: el poseedor deja de estar en vías de usucapir.

A juicio de otros, el transcurso del plazo íntegro de prescripción no es necesario para hacer valer la publiciana del Código chileno. Y ello por las razones siguientes:

1) La historia de la ley. Según anotaciones del señor Bello al Proyecto de 1853, la fuente del artículo 894 es la legislación romana,567 y ésta concedía justamente la publiciana al poseedor de justo título y buena fe que no había cumplido el plazo para usucapir.

2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba en el caso de poder alegar la prescripción, sino al que estaba en vías de ganar la cosa por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese camino se encontraba el poseedor que sólo tenía algún tiempo de posesión.

3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el plazo de prescripción: si ha transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la acción reivindicatoria, pues alegará la prescripción como fundamento de su dominio. Y así lo hacía presente ya en el siglo II de nuestra era el jurisconsulto Ulpiano en uno de los textos que cita Bello. Expresa Ulpiano que “con razón dice el pretor, aún no usucapido, porque si usucapió, tiene la acción civil, y no hay necesidad de la honoraria” (Digesto, libro 6º, título 2º, ley 1, párrafo 1).

4) La negación de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor demandante. La circunstancia de que se preceptúe que la publiciana no vale ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2º), demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo el plazo de prescripción; si fuera lo contrario, la hipótesis del verdadero dueño jamás podría ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripción por el prescribiente, éste sería el único dueño, y menos podría presentarse el caso del que posee con igual o mejor derecho.

En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la cosa por un tercero antes que el poseedor cumpla todo el plazo de prescripción produce la interrupción natural de ésta y la consiguiente

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pérdida de todo el tiempo corrido con anterioridad, dejando el poseedor de estar en vías de usucapir, no tiene valor alguno, pues la ley dice que si se recobra legalmente la posesión no se entiende haber habido interrupción para el desposeído (art. 2502, inc. final). Podría decirse, todavía, que la ley no considera el que el poseedor que perdió la posesión se halle en el caso de poder ganar la cosa por prescripción, sino que se refiere al poseedor que se hallaba en este caso, es decir, al que lo estaba en el momento de perder la posesión.

Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la acción publiciana que consagra el artículo 894 del Código Civil no hay necesidad del transcurso de todo el plazo de prescripción; cualquier tiempo de posesión regular basta.

f) La publiciana sólo puede hacerse valer contra un poseedor de condición inferior a la del demandante. La acción publiciana no tiene una eficacia general, no permite al demandante que perdió su posesión regular triunfar contra cualquier otro poseedor, sino sólo contra aquellos que tienen, como poseedores, una condición inferior, un derecho a poseer más débil: la acción publiciana no vale ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2º).

Se explica que no valga contra el verdadero dueño: aunque el demandante poseedor regular no hubiera perdido la posesión, habría tenido que devolver la cosa una vez probado el dominio; frente al dueño, el poseedor no puede pretender le sea entregada la cosa. La acción publiciana, como decían los romanos, no se introdujo para quitarle al dueño o señor lo que es suyo.

Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual derecho que el demandante poseedor regular que perdió la posesión, porque en igualdad de causa prevalece la posesión actual: in pari causa potior causa possessoris. Y si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdió la posesión, se comprende que con mayor razón este último no podrá esgrimir la acción publiciana contra aquél.

g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la acción reivindicatoria propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el demandante de la publiciana sólo debe acreditar haber adquirido una posesión regular hábil para ganar la cosa por prescripción. Hay otra diferencia relacionada con la eficacia de una y otra acción: la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier poseedor; la publiciana sólo contra los terceros cuya posesión es de algún modo inferior a la que sirve de base al demandante.

h) Utilidad de la acción publiciana. La acción publiciana resulta útil no sólo para defender directamente la posesión regular de la cosa, sino indirectamente el dominio. Sabido es que la prueba de éste es muy difícil en muchos casos; entonces, el propietario, ejerciendo la acción publiciana, puede alivianar su carga probatoria, limitándose a invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario. De esta manera logra el mismo efecto práctico que con la acción reivindicatoria: la devolución de la cosa.

Los tribunales chilenos, considerando fines prácticos, han estimado que el actor que hace uso de la acción reivindicatoria debe estimarse que

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implícitamente invoca también la acción publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa reclamada, pero sí el mejor derecho a poseer que el contendor.568.a

1.210. E1.210. ELL ACTORACTOR NONO DEBEDEBE POSEERPOSEER LALA COSACOSA PARAPARA PODERPODER ENTABLARENTABLAR LALA ACCIÓNACCIÓN REIVINDICATORIAREIVINDICATORIA..

Por definición, la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicación obtener la posesión, mal se puede reclamar ésta si se tiene y conserva.

El dueño puede no estar en posesión de la cosa que le pertenece por haberla perdido o por no haberla adquirido todavía. Ejemplo de este último caso sería el del heredero que hereda una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de éste poseía un tercero que continúa en la posesión después de la muerte de aquél.

Reivindicación de un inmueble inscrito. a) Los que parten de la base que la posesión de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la inscripción, concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, este último no adquiere la posesión ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueño del inmueble no puede entablar acción reivindicatoria contra el usurpador: aquél no cumple con el requisito de estar desposeído de la cosa.

¿Qué medio debe emplear, entonces, el dueño poseedor inscrito para recuperar la tenencia de la cosa? La acción de precario, responden los que sustentan la doctrina de que la inscripción por sí sola representa la posesión. Llámase precario la detención de una cosa ajena, singular y determinada, que se ejerce sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2195, inc. 2º). Este último también podría entablar, si cabe, la acción posesoria de restablecimiento –que más adelante estudiaremos– y la acción criminal de usurpación del artículo 457 del Código Penal.

b) Los que dicen que la inscripción exigida para adquirir la posesión de los derechos reales sujetos al régimen de la posesión inscrita no basta, por sí sola, para dar dicha posesión si no va acompañada de la tenencia con ánimo de señor o dueño, concluyen que el dueño del inmueble inscrito, pero sin tenencia material de éste, podría entablar la acción reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el dueño no tendría la posesión por faltarle uno de sus elementos: la tenencia.

Hay fallos en el sentido de que el dueño y poseedor inscrito de un bien raíz está legitimado para ejercitar la acción reivindicatoria en contra de quien detenta su posesión material.569.b

c) Por fin, algunos,570 acompañados por un viejo fallo de la Corte Suprema,571 sostiene que el demandante podría asilarse en el artículo 915. Dice éste que las reglas del Título “De la reivindicación” se aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor. Sin embargo, la disposición no parece comprender el caso, porque ella parte del supuesto de que el

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demandado es un mero tenedor, un “poseedor a nombre ajeno”, según la criticada terminología del Código, y el poseedor material del inmueble inscrito será lo que se quiera, menos un “poseedor a nombre ajeno” o mero tenedor.

4. PRUEBA DEL DOMINIO4. PRUEBA DEL DOMINIO

1.211. S1.211. SUJETOUJETO SOBRESOBRE ELEL CUALCUAL RECAERECAE LALA CARGACARGA DEDE LALA PRUEBAPRUEBA..En general, el demandante debe probar los supuestos de la acción que

entabla y el demandado los de la excepción que hace valer. Por tanto, corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la acción reivindicatoria.

1.212. P1.212. PRINCIPALESRINCIPALES PUNTOSPUNTOS QUEQUE DEBEDEBE PROBARPROBAR ELEL REIVINDICADORREIVINDICADOR. . AA) E) ELL DOMINIODOMINIO..El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que

pide le sea restituida,572 como quiera que ese derecho es el primer supuesto de la acción reivindicatoria y, además, el demandado poseedor tiene a su favor la presunción de ser propietario mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2º). Y aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella circunstancia, por sí sola, no significa que el actor sea dueño.573

Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueño. Según el Código, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño (art. 590).

Todos están de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no necesita para probar su dominio sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le da la propiedad originaria sobre tales inmuebles. Pero la discrepancia se produce en cuanto al supuesto de la norma legal, esto es, la carencia de otro dueño.

a) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba de este punto, porque toca al actor, conforme a los principios, probar los supuestos de su acción. Y a este efecto el Fisco podría presentar como prueba de que esas tierras carecen de otro dueño presunciones que derivan de actos o hechos emanados del mismo demandante, del demandado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas tierras por el Fisco en favor de un particular (lo que equivale a afirmar que el Fisco ejecutó actos de propietario, pues lo normal y corriente es que las cosas se den en arrendamiento por su dueño); inexistencia de actos posesorios anteriores a la posesión del demandado (lo que hace presumir que las tierras carecían de otro dueño, pues lo ordinario es que se ejecuten actos de posesión sobre las cosas que se tienen en dominio); reconocimiento en alguna forma por parte del demandado del dominio del Fisco; falta de inscripción del predio en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo; el no pago de impuestos, etc.574

b) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tierras situadas dentro de los límites territoriales, alegando que carecen de otro dueño, la prueba del dominio corresponde exclusivamente al demandado, porque el Fisco demandante hace valer en su favor un derecho de propiedad

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reconocido en la ley del cual no puede ser separado mientras no se establezca otro posteriormente constituido.575

Pero estas palabras, si se ponderan estrictamente a la luz de los principios, no explican ni justifican por qué el Fisco cuando reivindica las tierras a que se refiere el artículo 590 escapa a la regla de que corresponde al actor probar todos los supuestos de su acción, haciéndose recaer la prueba del dominio sobre el demandado, y dejándose sin explicación la norma de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo (art. 700, inc. 2º).

Realmente, en estricto derecho, la excepción no puede justificarse; pero la equidad y el buen sentido concurren a apoyarla. En efecto, si bien no toda prueba negativa es difícil, no hay duda de que lo es sumamente la dirigida a demostrar que una cosa raíz no pertenece a nadie. Ahora bien, por una parte, es lógico –como lo proclama una tendencia– mitigar el rigorismo de los principios tratándose de las pruebas muy difíciles (difficilloris probationis), y, por otra, es incuestionable que para el demandado resulta mucho más fácil en el caso en análisis probar su dominio, que para el demandante demostrar que las mentadas tierras no pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la presunción de seriedad que se reconoce a las demandas judiciales del Estado, forzoso es concluir que no es inequitativo ni arbitrario trasladar la carga de la prueba al poseedor demandado.Hoy la positiva hace recaer la prueba sobre el demandado. El Decreto ley Nº 1.939, de 1977, sobre adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado preceptúa que todo ocupante de bienes raíces fiscales (y no sólo de las tierras que carecen de otro dueño), si no demuestra poseerlos en virtud de autorización, concesión o contrato originados conforme a las leyes, se reputa ocupante ilegal y en su contra podrán ejercitarse las acciones posesorias del Título III del Libro IV del C. de Procedimiento Civil), sin que el Fisco necesite acreditar que ha estado en posesión del derecho en que pretende ser amparado (art. 19, incisos 2º y 3º).

Si se trata de un juicio reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras que reclama carecen de otro dueño, le bastará invocar como título de dominio la ley y a la parte contraria le incumbirá destruir, si puede, la pretensión; pero si el Fisco reivindica otros bienes, como un edificio, lógicamente deberá probar su dominio con el título que corresponda, por ejemplo con un contrato de compraventa inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

b) Posesión de la cosa por el demandado. Supuesto de la acción reivindicatoria o de dominio es la privación de la posesión que sufre el dueño por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador está en la necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar.576 Es indiferente que el poseedor sea regular o irregular: uno y otro son poseedores.577

Pero el reivindicador está exento de la carga de la prueba negativa de que el demandado no ha adquirido la cosa por prescripción, porque ninguna norma establece la presunción legal de que el poseedor se reputa adquirente del dominio por prescripción.578

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Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y los admitidos.579 Por tanto, el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en cuanto a que la posesión de la cosa la tiene el demandado, si este último acepta o reconoce, expresa o tácitamente, ser poseedor. Sin embargo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción580 parece no estimarlo así, en contra del bien fundado voto del Presidente del Tribunal.581

c) Identificación de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identificar la cosa que pretende reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma que el demandado posee,582 porque precisamente la posesión de esta cosa determinada es la que funda la legitimación pasiva del demandado, y el desposeimiento de la misma, la legitimación activa del demandante.

1.213. C1.213. CÓMOÓMO SESE PRUEBAPRUEBA ELEL DOMINIODOMINIO; ; DISTINCIÓNDISTINCIÓN..Probar la existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad

de establecer cómo se ha adquirido. Y a este respecto hay que distinguir entre el dominio que proviene de un modo originario y el que proviene de un modo derivativo; es más fácil la prueba de aquél.

1.214. A. P1.214. A. PRUEBARUEBA DEDE LASLAS VÍASVÍAS ORIGINARIASORIGINARIAS..Los modos originarios de adquirir el dominio son la ocupación, la

accesión y la prescripción.El dominio adquirido por ocupación se prueba estableciendo que hubo

aprehensión de una cosa mueble que no pertenecía a nadie, con ánimo de hacerla propia; el adquirido por accesión se prueba demostrando que la cosa sobre la cual se alega dominio es producto de otra, que se tiene en propiedad o que se ha juntado a ésta bajo la concurrencia de supuestos que hacen que la cosa agregada quede bajo el dominio del sujeto que es dueño de la cosa principal, el reivindicador. Finalmente, el dominio adquirido por prescripción sólo exige al actor probar que ha poseído ininterrumpidamente la cosa por sí mismo o con ayuda de sus antecesores (unión de posesiones) durante el tiempo necesario para prescribir.

Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad son simples hechos; en consecuencia, pueden acreditarse por todos los medios de prueba que la ley autoriza, incluso el de testigos. Las restricciones establecidas por el Código a la prueba testifical se refieren únicamente a las obligaciones que nacen de los actos y declaraciones de voluntad, según lo demuestran la letra, el sentido y el espíritu de las normas pertinentes (arts. 1708 y 1711).583

1.215. B. P1.215. B. PRUEBARUEBA DEDE LASLAS VÍASVÍAS DERIVATIVASDERIVATIVAS..En tanto los modos originarios confieren por sí mismos el dominio, los

derivativos, por virtud del riguroso principio de que ningún sujeto puede transferir más derechos que tiene, condicionan o subordinan la existencia del dominio del adquirente a la del de su causante. En consecuencia, la

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prueba del dominio adquirido derivativamente supone demostrar no sólo la adquisición válida del actual titular, sino también el derecho del causante que se lo transfirió o transmitió, y el del causante de este causante hasta llegar al antecesor que adquirió el dominio por un modo originario. Alcanzar hasta el dueño jurídicamente irreprochable es, por lo general, tarea larga, difícil y ardua, si no imposible; tan complicada es la prueba a través de la escala de los sucesivos titulares, que desde la Edad Media se la llama probatio diabolica, frase de justa retórica que puso en boga el glosador florentino Accursio (1182-1260).

Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la escala hasta el antecesor que adquirió la cosa por un indiscutible modo originario, no queda sino probar el dominio por la prescripción o las presunciones judiciales.

a) Prueba por la prescripción del dominio adquirido derivativamente. Cuando se alega la adquisición del dominio por tradición o por sucesión por causa de muerte, la prueba completa de ese derecho forzaría a demostrar que el actual titular lo tiene legalmente y que también lo tenían todos sus antecesores en la propiedad; bastaría que una cualquiera de esas personas, aun el causante más remoto, no hubiera sido dueño, para que tampoco lo fuera el último y más nuevo de los adquirentes: la escala se desmoronaría desde arriba hasta el último peldaño. Pero el derecho no puede vivir de la imaginación jurídica y exigir una demostración perfecta de punta a punta; amoldándose a la realidad factible, se contenta con una prueba que abarque sólo los límites de la prescripción, ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que se ha poseído, por sí mismo o por sus causantes, durante el tiempo exigido para prescribir, se habrá demostrado en forma absoluta el derecho de dominio.

La prescripción mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la comprobación de la existencia del dominio en los causantes anteriores a la iniciación del plazo prescriptivo que se toma por base.

Cuando la prescripción se invoca por un sujeto que legítimamente ha adquirido el dominio por modos derivativos, en realidad actúa como medio de prueba y no como modo de adquirir; este último papel lo desempeña la tradición o la sucesión por causa de muerte, según los casos. La prescripción cumple su función adquisitiva sólo cuando se aprovecha de ella un usurpador para convertirse en dueño. Con razón dice Josserand que la llamada prescripción adquisitiva no hace adquirir la propiedad más que por accidente, cuando hace propietario a un non dominus; “su papel esencial más honorable, el único honorable, es el de permitir la prueba de la propiedad que, gracias a la prescripción, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles”.584

b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente. Por diversas razones puede suceder que el demandante no esté en condiciones de invocar la prueba absoluta de la prescripción. Así, puede no haberse cumplido ésta por interrupciones o suspensiones; es posible que los títulos no sean claros y precisos, defectos que impiden encadenar las diversas transferencias y transmisiones y, por ende, la

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continuidad de la posesión inscrita, en el caso de los inmuebles; en fin, la perturbación para la prueba del dominio de esta clase de bienes puede tener su causa en la doble cadena de inscripciones que hace posible el imperfecto sistema chileno de la posesión inscrita, y que trae por resultado el que un inmueble aparezca inscrito a nombre de dos personas diferentes.

El Código Civil chileno, aparte de la prescripción adquisitiva, no contiene disposiciones especiales sobre la prueba del dominio. ¿Cómo acreditar entonces este derecho cuando la prescripción no puede hacerse valer? La doctrina y la jurisprudencia de los países en que surge este problema tienden a admitir la prueba del dominio por presunciones judiciales. ¿Puede destruirse por esta especie de presunciones la legal de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo? (art. 700, inc. 2º). Sí, porque toda presunción simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a menos que ésta sea expresamente rechazada por la ley (art. 47, inc. 3º). Ahora bien, por una parte la misma ley permite que se justifique que el poseedor no es dueño, y, por otra, no hay ningún precepto que consagre en esta materia la repugnancia de la presunción judicial.

Las presunciones se deducen de los títulos de dominio, de las respectivas y sucesivas posesiones de los contendores y de otros indicios materiales. Confrontando dichos antecedentes, alegados por las partes, los jueces hacen inclinar la balanza en favor de la parte que establezca una presunción más fuerte, una probabilidad mejor de corresponderle el dominio. A falta de la prueba absoluta de la prescripción, los tribunales de justicia se contentan con una prueba relativa, la que hace más verosímil la pretensión de una de las partes.

No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que la cuestión que se plantea es la de la prueba del derecho, y no la de la regularidad de la transferencia. De ahí que en esta materia se entiende por título todo acto jurídico que hace verosímil la pretensión dominical, que induce a suponer dueño a determinada persona. Y por eso, para los efectos de la prueba del dominio, el título no necesita ser forzosamente traslaticio; títulos que no tienen este carácter, como las sentencias, las transacciones y las particiones, sirven también para administrar dicha prueba.

La jurisprudencia de otros países, en particular la francesa, ha moldeado diversas presunciones del dominio para resolver todas las hipótesis que pueden presentarse, y las aplica como verdaderas leyes en los conflictos que surgen. Así, por ejemplo, estatuye que cuando el reivindicador de un inmueble hace valer un título y el poseedor no opone ninguno, aquél se presume dueño si su título es anterior en fecha al comienzo de la posesión del demandado. El razonamiento que conduce a esta solución se sintetiza así: es de suponer que el día en que se confirió el título, la posesión estaba en manos del tradente, pues lo normal es que se venda un bien de que se está en posesión, y el que posee y vende es ordinariamente dueño; por tanto, lo más probable es que después la posesión haya sido arrebatada al adquirente por un usurpador y viniera a parar de este modo en el poseedor demandado.

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Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones del dominio, de manera que en cada caso la solución no está “prefabricada” y hay que construirla paso a paso y caminando con pies de plomo. La ausencia de líneas directrices hace que, muchas veces, en casos semejantes se apliquen criterios disímiles. Tal circunstancia obsta a cualquiera exposición sistemática de algún valor sobre el pensamiento de la jurisprudencia nacional.

1.216. C1.216. CONSTRUCCIÓNONSTRUCCIÓN DEDE LALA JURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIA FRANCESAFRANCESA SOBRESOBRE LASLAS PRESUNCIONESPRESUNCIONES DEDE DOMINIODOMINIO INMOBILIARIOINMOBILIARIO..

a) Ninguna de las partes invoca títulos, sino su respectiva y sucesiva posesión: triunfa el demandante, el poseedor anterior, si la posesión actual del demandado carece de una justificación seria, es decir, si la posesión antigua del reivindicante es más caracterizada, capaz de hacer nacer una presunción más fuerte de dominio que la del demandado. En caso contrario, la reivindicación será rechazada, tanto más cuanto que al poseedor actual lo favorece el adagio “en igualdad de causa es mejor la del que posee” (in pari causa melior est causa possidentis). Diversos hechos pueden demostrar la superioridad o mejor caracterización de una posesión sobre otra: la posesión pública, pacífica, la inscripción en el catastro o lista fiscal de las propiedades existentes. El catastro, aunque no tiene por fin servir de prueba civil, es indicio de una posesión seria.

b) Una de las partes tiene el título. Si es el demandado el que suministra el título, resulta obvio que será rechazada la pretensión no justificada del actor. Por el contrario, si es este último el que exhibe título y el demandado no invoca sino el hecho de su posesión, hay que distinguir:

1) El título del demandante, sea que provenga de su propio autor o de autores precedentes, es anterior en fecha al comienzo de la posesión del demandado: gana el juicio el demandante, porque el título de la adquisición hace presumir que al momento en que ésta ha sido perfeccionada, correspondía a una posesión seria del enajenante; pues lo normal y corriente es que el que vende un bien lo posea, y el que posee y vende ordinariamente es el dueño. Todo esto siempre que no se produzca una prueba en contrario; la presunción que hace nacer la existencia del título en el sentido de que era poseedor el que lo otorgó, se viene al suelo si el demandado demuestra que ese título no correspondía realmente a una posesión anterior.

2) El título del demandante, sea que provenga de su propio causante o de otro más remoto, es de fecha posterior a la del comienzo de la posesión del demandado: triunfa éste, porque no se concibe, normalmente, que un dueño deje poseer sin razón a un tercero y venda el bien sin poseerlo; lo más probable, entonces, es que la posesión del último haya estado basada en algún derecho.

c) Las dos partes presentan títulos. Hay que distinguir si los títulos emanan o no del mismo autor.

1) Si los títulos invocados por una y otra parte arrancan de un mismo causante, la cuestión no es de prueba, sino de transferencia o transmisión

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del derecho, y, conforme a la legislación francesa, el conflicto se resuelve de acuerdo con las reglas de la transcripción. Según el Derecho chileno, cuando demandante y demandado hacen valer títulos de propiedad que emanan de un mismo causante, el dominio se considera adquirido por aquella parte a quien primero se haya hecho la tradición, y si ésta no ha tenido lugar, el título más antiguo prevalece (C. Civil, art. 1817).

2) Si los títulos presentados por una y otra parte emanan de autores diferentes, la fecha de los títulos respectivos no cuenta, porque nada dice que el causante que otorgó el título más antiguo haya sido el verdadero dueño; las presunciones que pueden inferirse de los títulos en combate se neutralizan, pues son de igual valor. El juez debe decidirse en este caso por el demandado, a quien favorece la posesión, a menos que el demandante también invoque su posesión anterior, pues entonces la pugna se produce entre las respectivas posesiones y hay que acudir a la solución del conflicto entre éstas, enunciado en la letra a). Cada una de las partes puede invocar no sólo su propia posesión, sino también la de los respectivos autores.

Alcance y consideración de los títulos. Desde luego, la jurisprudencia francesa, como lo haría cualquiera otra, no considera título para estos efectos al acto que emana de la misma parte que lo hace valer, pues nadie puede proporcionarse un título a sí mismo. Ejemplo: una escritura que el reivindicador presenta y en la que él mismo o la persona a quien sucede declara que es suya la propiedad.

En segundo lugar, para considerar los títulos como presunciones de dominio no es necesario que en ellos haya intervenido la parte contraria. Esta no podría rechazarlos aduciendo que como ella no contribuyó a generarlos, es un tercero y, por tanto, está, como extraño, a salvo de sus efectos. El argumento no es aceptable: porque el acto o contrato que constituye el título no se aduce en estos casos como la prueba de una relación jurídica entre demandante y demandado, sino como un hecho, un indicio, que permite establecer una presunción, y el indicio puede surgir de cualquier acto, aun del que emane de extraños a la persona en contra de la cual se vuelve.

La construcción de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio de los inmuebles, particularmente el catálogo de las presunciones, no puede aplicarse en forma literal dentro de nuestro ordenamiento jurídico, dado el diferente sistema de transferencias de los derechos reales; pero puede servir de pauta orientadora, con las adaptaciones o rectificaciones adecuadas.

1.217. L1.217. LAA PRUEBAPRUEBA TESTIFICALTESTIFICAL YY ELEL DOMINIODOMINIO..Los testigos no pueden acreditar el dominio, no pueden certificar que

una persona es dueña, porque ese derecho es un concepto jurídico que sólo puede ser apreciado por el juez.585 Pero tanto la posesión como el dominio se traducen en hechos materiales y visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueño en quien los realiza, y nada se opone a que puedan ser probados por testigos, pues este medio probatorio se rechaza sólo respecto

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de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito (art. 1708), y los hechos que traducen el dominio, en cuanto tales, no tienen ese carácter.586

Si una persona se ve en la necesidad de probar que era dueño la persona que le transfirió el dominio, perfectamente podría recurrir a los testigos para demostrar que su causante ejecutaba hechos a que faculta el dominio: venta de productos de la tierra que se le transfirió, arrendamiento de ésta, construcción a su costa de canales y otras obras, etc. El juez, de la prueba testifical sobre estos hechos, puede deducir la presunción de que el causante era dueño, porque lo normal y corriente es que arriende un predio, venda los productos de éste, haga en el mismo construcciones, la persona que es su dueño.

1.218. E1.218. EXCEPCIONESXCEPCIONES QUEQUE PUEDEPUEDE OPONEROPONER ELEL DEMANDADODEMANDADO DEDE REIVINDICACIÓNREIVINDICACIÓN..El demandado de reivindicación puede detener la acción reivindicatoria

con muy diversas excepciones: falta de legitimación activa por parte del actor; falta de prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la prescripción adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores; la garantía o saneamiento de evicción, la cosa juzgada.

Evicción es la privación o desposeimiento que, por sentencia judicial y en virtud de una causa anterior a la compra, sufre el comprador de todo o parte de la cosa comprada (art. 1838 y 1839). El vendedor tiene la obligación de saneamiento de evicción, esto es, amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa y de indemnizarle los daños y perjuicios, si ese amparo no tiene buen éxito.

Ahora bien, se comprende que quien está obligado a sanear, a impedir que se produzca la evicción, mal puede emplear una acción dirigida justamente a producirla. En consecuencia, el comprador demandado por el vendedor o sus sucesores puede paralizar la reivindicación de éstos oponiéndoles la excepción de garantía o de saneamiento de la evicción. Y es lógico: resulta inconciliable con la obligación del vendedor y sus sucesores de defender al comprador de toda turbación, el ejercicio por parte de aquéllos de la acción reivindicatoria o de cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en el dominio o posesión pacífica de la cosa.587

El demandado de reivindicación, como hemos dicho, puede también oponer la excepción de cosa juzgada para que no se vuelva a discutir entre las mismas partes la cuestión que ha sido objeto de un fallo judicial anterior. Esta excepción, entre otros requisitos, exige principalmente que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad de la causa de pedir, esto es, del fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 177). Por tanto, la excepción de cosa juzgada no podrá oponerse a una reivindicación sino si ésta invoca el mismo modo de adquirir hecho valer en una reivindicación anteriormente rechazada. Así, por ejemplo, si en la primera reivindicación se dijo que se era dueño por haber adquirido la cosa por compraventa seguida de la correspondiente tradición, el demandado no podrá oponer la cosa juzgada si en la segunda reivindicación que le entabla la misma persona se expresa por ésta que la cosa se adquirió por sucesión por causa de muerte.

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5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

1.219. E1.219. ENUMERACIÓNNUMERACIÓN..Por regla general, sólo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto

pasivo de la acción reivindicatoria; pero, en determinados casos, ésta procede contra el que fue poseedor y dejó de serlo. Todavía, según algunos, dicha acción también es posible hacerla valer contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor.

1.220. 1.220. AA) E) ELL ACTUALACTUAL POSEEDORPOSEEDOR. C. CONFORMEONFORME ALAL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL, , LALA ACCIÓNACCIÓN DEDE DOMINIODOMINIO SESE DIRIGEDIRIGE CONTRACONTRA ELEL ACTUALACTUAL POSEEDORPOSEEDOR ( (ARTART. 889 . 889 YY 895). 895).

Nada importa que éste sea regular o irregular, con o sin título, de buena o mala fe; la ley no distingue, porque cualquiera posesión de un tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el dominio.

Determinación de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en su poder la cosa sea un mero tenedor y que el dueño ignore quién es el poseedor. La necesidad de determinar la persona de éste es obvia, pues contra el mero tenedor no puede entablarse la acción reivindicatoria. El dueño, entonces, está facultado para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y éste tiene la obligación de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).

La gestión se lleva a efecto por una medida prejudicial. Así se llaman las gestiones (judiciales) que sirven a las partes como medios para preparar su entrada al juicio. La ley procesal consagra especialmente una de estas medidas en favor del que se propone entablar la acción reivindicatoria para obligar al que tenga en su poder la cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor. Si expone lo último, puede también obligársele a decir bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa, y a exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (C. de Procedimiento Civil, art. 282, en relación con el 274).

Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenársele a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor (art. 897), como los gastos del proceso inútil seguido contra un sujeto no legitimado pasivamente, la pérdida del derecho de propiedad por no haber podido interrumpir la prescripción contra el verdadero poseedor, etc.

Coposeedores. La reivindicación de una cosa poseída por varios en común debe dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de éstos no representa a los demás.

Reivindicación contra los herederos del poseedor. La acción reivindicatoria, en cuanto persigue reintegrar al dueño en la posesión, debe

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dirigirse sólo contra el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean (art. 899, primera parte), porque es ese hecho, y en la medida en que cada cual lo produce, el que da margen a la acción real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, responden todos los herederos y en la proporción de sus cuotas hereditarias (art. 899, segunda parte), porque tales prestaciones constituyen obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos: son deudas hereditarias que, conforme a las reglas generales, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1354).

La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los herederos del poseedor difunto, nada tiene que ver con las relaciones “puertas adentro” de los herederos entre sí. Por tanto, si el heredero se ve en la necesidad de restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la partición, tiene derecho a que sus coherederos le saneen la evicción a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1345 y 1347), es decir, deben compensarle, en esa proporción, la privación del bien.

1.221. 1.221. BB) ) POSEEDORPOSEEDOR QUEQUE DEJÓDEJÓ DEDE SERLOSERLO..También puede ejercerse la acción reivindicatoria contra el que

habiendo sido poseedor ha dejado de serlo. Y a este respecto debe distinguirse entre el poseedor de buena y el de mala fe (art. 898 y 900).588.a

a) Poseedor de buena fe. Relacionando disposiciones legales (arts. 898 y 900, inc. 4º), pueden distinguirse dos hipótesis de la acción de dominio contra el poseedor de buena fe que dejó de poseer:

1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa: queda sujeto a la norma del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art. 900, inc. 4º), situación que se estudia más adelante.

2) Poseedor de buena fe que, antes de trabada la litis, en la creencia de que es suya la cosa, la enajena, haciéndose por esta causa imposible o difícil su persecución (ejemplo: enajenación de una cosa mueble a un desconocido): la acción de dominio procede contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella (art. 898, inc. 1º, primera parte). En consecuencia, si la enajenación no ha sido a título oneroso, esta acción de dominio no procede: si el poseedor de buena fe, creyendo que era suya la cosa, la donó, nada tiene que restituir por esta vía, que supone haber recibido algo por la cosa.

La acción de dominio contra el poseedor de buena fe que perdió la posesión de la cosa antes de trabada la litis, requiere tres supuestos, que a continuación se especifican:

a) Pérdida de la posesión por el poseedor a consecuencia de la enajenación que hizo, y no por otra causa (hurto, robo, usurpación).

b) Dificultad o imposibilidad de la persecución en otras manos. Por tanto, si el actor ha entablado acción reivindicatoria contra los actuales poseedores, adquirentes del primitivo que enajenó, no puede accionar

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también de reivindicación contra este último: la demanda contra aquéllos demuestra la inexistencia del obstáculo a que se refiere este supuesto.589

c) La dificultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus actuales poseedores debe provenir de la enajenación del primitivo poseedor y no de otra causa, como la destrucción de la cosa por aquéllos.

Ha subrayado la Corte Suprema que no puede sostenerse que la acción del artículo 898 se contrae a los bienes muebles en razón de que la persecución de los inmuebles nunca tendrá el carácter de difícil o imposible. Semejante aseveración debe rechazarse. La acción procede respecto de ambas clases de bienes. Porque, desde luego, la ley no distingue entre unos y otros. Y, en seguida, porque la situación que contempla también puede darse respecto de los bienes raíces. Por ejemplo, cuando el demandado coadyuvó en la expropiación del predio, acto que por su naturaleza y objeto (dividir en lotes el terreno) hace imposible la recuperación del mismo por su legítimo dueño.590.a

Confirmación de la enajenación por el reivindicador. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación (art. 898, inc. 2º). El dominio se entiende transferido al adquirente desde el momento de la tradición que hizo el enajenador (art. 682, inc. 2º, y 1819).

Extensión de la acción reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero al poseedor que enajenó la cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajenó la cosa debe a éste todo o parte del precio, o la cosa que se obligó a permutar, el reivindicador que demanda al poseedor puede, para garantía de sus derechos, pedir la retención o embargo, en manos del tercero, de lo que éste adeuda al enajenador demandado de reivindicación. Según el Código, esta petición es una extensión de la acción reivindicatoria a dicho embargo (art. 903); pero, como se ha observado, en el fondo se trata más bien de una medida precautoria de la misma acción.

b) Poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de poseer sólo tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta enajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución. En cambio, contra el que poseía de mala fe la acción de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenación, destrucción, pérdida, abandono de la cosa), sin que importe, además, la existencia o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor de buena fe la acción se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe la acción se dirige como si actualmente poseyese (art. 900, inc. 1º), es decir, se le demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás prestaciones por deterioros de ésta.

En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá recuperar la cosa para restituirla al reivindicador, y si no lo puede lograr, deberá pagarle el valor de ella, además de las prestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajenó a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenación la persecución de

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ésta se ha hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador de todo perjuicio (art. 898, inc. 1º).591

Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dejó de poseer por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquél sucede a éste en los derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3º). Por tanto, si el poseedor había enajenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la tradición (art. 682, inc. 2º, y 1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final). Queda sancionado así el poseedor de mala fe que enajenó la cosa, pues él solo y nadie más deberá responder del saneamiento de ésta a su comprador.

Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dejó de poseer. El poseedor de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de poseer por hecho o culpa suya (enajenando, destruyendo, abandonando la cosa, etc.), y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que la cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y derechos que según el Título “De la reivindicación” corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas (art. 900, inc. 2º).

Aplicación de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las reglas sobre el poseedor de mala fe rigen a éste sin consideración a la fecha en que ha dejado de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio reivindicatorio o durante él. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900, inc. 4º). Y la solución es lógica: el poseedor de buena fe, advertido por un proceso que sus derechos se le discuten, no puede ya conservar la convicción de la legalidad de su adquisición; cesa de estar de buena fe.

1.222. N1.222. NATURALEZAATURALEZA DEDE LALA ACCIÓNACCIÓN PORPOR LALA QUEQUE SESE PERSIGUEPERSIGUE LOLO QUEQUE ELEL POSEEDORPOSEEDOR RECIBIÓRECIBIÓ PORPOR ELLAELLA OO SUSU VALORVALOR..

Cuando el dueño de una cosa reclama lo que el poseedor recibió por ella o su valor, la ley dice expresamente que le otorga la acción real de dominio. Pero, jurídicamente, ¿es así?

a) No, dicen algunos: en esos casos la acción real se convierte en personal, pues tiende a obtener la entrega de ciertos valores a que está obligada determinada persona, en virtud de un hecho voluntario suyo, del que la ley hace nacer la obligación. Sostener que el precio de una cosa puede substituirla en tal forma hasta el punto de que sobre él se ejercite la acción reivindicatoria con la misma fisonomía jurídica que cuando recae sobre cosa determinada, lleva a la conclusión peregrina de que el valor que se traduce en dinero puede ser perseguido por la acción de dominio como si fuera una cosa singular.592

b) A juicio de otros, la acción que ejercita el dueño de la cosa cuando reclama lo que el poseedor recibió por ella o su valor, mantiene su carácter de real y reivindicatoria, porque entra en juego la subrogación real,593 esto

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es, la sustitución, a virtud de una ficción de la ley, de una cosa por otra como objeto del derecho. El precio o el valor de la cosa reemplaza a ésta en la restitución, y nada más que para estos efectos. De ahí que no se pueda decir, como pretenden los impugnadores, que aceptar en estos casos la naturaleza real de la acción, lleva al absurdo de permitir el ejercicio de la acción reivindicatoria sobre una cosa genérica, como es el dinero.

La jurisprudencia ha dicho que la acción del artículo 898 es una acción reivindicatoria ficta. Porque no se concede para reivindicar la cosa sino únicamente para solicitar la restitución del precio recibido y la indemnización de los perjuicios, en su caso. De ahí que el interesado que la hace valer acepta o confirma la enajenación cuyo precio pide se le entregue y su voluntad implícita es desprenderse definitivamente del dominio que tenía y dejar, consecuentemente, en pleno vigor las nuevas inscripciones. Estas, por haber sido practicadas por un título traslaticio de dominio ineficaz, no habían podido operar hasta ese momento la tradición legal, pues resulta imposible transferir derechos que no se tienen.594.a

1.223. 1.223. CC) I) INJUSTONJUSTO DETENTADORDETENTADOR..El último artículo del Título “De la reivindicación” dispone que “las

reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor” (art. 915).

Son supuestos de esta norma: 1) la calidad de mero tenedor del demandado, pues ese es el sujeto que, según la terminología del Código, posee a nombre ajeno, y como ni en su letra ni en su espíritu distingue la ley, tanto da que la “posesión” sea a nombre del actor o de un tercero; 2) el carácter indebido de la retención, esto es, el persistimiento de la cosa en poder del mero tenedor debe carecer de causa legal que lo justifique. No sería indebida, por ejemplo, la retención declarada judicialmente a favor del mero tenedor.

Desde que la retención es sin derecho, se comprende que sea indiferente el ánimo con que se haga: con intención de señor y dueño o de mera tenencia. Por lo demás, la sola voluntad del mero tenedor de pasar a ser poseedor no puede realizar este milagro de transfiguración, es decir, no basta para que se produzca la interversión de la posesión, tanto más cuanto que la retención es indebida.595

El artículo 915 podría hacerse valer, por ejemplo, contra el acreedor prendario del demandante si, una vez cumplido el contrato de prenda, o declarado nulo o resuelto, se resiste aquél a devolver la cosa sin motivo legal que autorice la retención. Sería también posible invocar esa norma contra el arrendatario de un tercero después de haberse declarado que éste no es, como pretendía serlo, dueño de la cosa, resistiéndose tal arrendatario a devolverla a la persona que judicialmente fue reconocida como legítima propietaria.

Surge un problema: ¿la disposición del artículo 915 significa conceder la acción de dominio contra un mero tenedor, el llamado injusto detentador? ¿contempla ese precepto una excepción al actual poseedor?

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Hay autores, viejos unos,596 nuevos otros,597 que, con mayor o menor soltura, así lo han afirmado. Y más de un fallo registra el mismo tono.598 Argumentan con la letra del artículo 915. Esta disposición –dicen– establece que contra el injusto poseedor se aplicarán las reglas del Título “De la reivindicación”, y como no excluye ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la acción de dominio contra ese mero tenedor.

Pero otros escritores,599 y alguna sentencia también,600 sostienen que el injusto detentador no puede ser sujeto pasivo de dicha acción; ésta no puede dirigirse en contra de aquél: no hay acción reivindicatoria contra ningún mero tenedor. Basan su parecer en la redacción del artículo 915. Si el Código –expresan– hubiera querido dar la acción reivindicatoria contra el injusto detentador, lo habría manifestado derechamente en el artículo 915, o habría estatuido que lo prescrito acerca del actual poseedor se entiende también respecto de ese mero tenedor. Las palabras del artículo 915 no son un rodeo inútil para decir esto; su inteligencia es otra. Quieren significar que, cuando, por la acción que en cada caso se haga valer, se pida la restitución de la cosa al injusto detentador, se apliquen en contra de éste las reglas del Título “De la reivindicación”; no todas, lógicamente, sino sólo las que se concilien con la acción ejercitada. Por lo general, las reglas aplicables serán las que en ese Título se refieren a prestaciones por deterioros, frutos y mejoras.

El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un acto que celebró con el demandante y que le imponía la obligación de devolvérsela a éste después de cierto tiempo o al cumplirse una condición. Si verificado el hecho que marca la terminación del contrato, el mero tenedor, sin causa justificada, se niega a restituir, el demandante ejercerá la acción que nace del respectivo contrato para que se le devuelva la cosa; y al demandado se le aplicarán las reglas sobre deterioros, frutos y mejoras establecidas en el Título “De la reivindicación”, a menos que, según la voluntad de las partes o disposiciones especiales de la ley, corresponda aplicar otras.601

Si se estimara que el artículo 915 envuelve la acción reivindicatoria y, por consiguiente, la aplicación de todas sus reglas, se llegaría al absurdo de imponer la prueba del dominio al actor –dueño– frente a su mero tenedor, carga a que no está sometido por la interposición de la sola acción personal.

El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un acto o contrato celebrado, no con el demandante, sino con un tercero, o como heredero o legatario de éste, estando obligado a entregar al demandante la cosa después de cierto tiempo o en el evento de una condición; en tal caso, el demandante pedirá la restitución de la cosa de acuerdo con este acto o disposición testamentaria; y al demandado se le aplicarán las reglas sobre deterioros y mejoras en los términos vistos para el injusto detentador que entró en la tenencia de la cosa merced a un acto celebrado con el demandante.602

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6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

1.224. G1.224. GOCEOCE DEDE LALA COSACOSA DURANTEDURANTE ELEL JUICIOJUICIO..La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor

interrumpe el curso de la prescripción de éste (art. 2503); pero, por regla general, en todo lo demás, el estado de hecho no varía durante la instancia, y la cosa sigue en poder del demandado.

1.225. M1.225. MEDIDASEDIDAS PRECAUTORIASPRECAUTORIAS; ; DISTINCIÓNDISTINCIÓN..El poseedor, sabiendo que está expuesto a restituir la cosa, puede

abusar de su situación y ejecutar actos que vayan en desmedro de ella o simplemente desinteresarse de la misma hasta el punto de permitir que se pierda o deteriore. Para evitar cualquiera de estos hechos la ley concede al actor medidas precautorias que, en general, son las que tienden a asegurar el resultado de la acción, impedir que se frustre la efectividad de la ejecución en el momento oportuno.

¿Qué medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Diversas, según sea raíz o mueble la cosa reivindicada.

1.226. A. C1.226. A. COSASOSAS MUEBLESMUEBLES..Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del

poseedor la cosa corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor está obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir (C. Civil, art. 901; C. de Procedimiento Civil, art. 291). El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249).

La existencia del motivo que hace temer la pérdida o deterioro de la cosa en manos del poseedor la aprecia el juez. Si éste se pronuncia afirmativamente, decreta el secuestro. El poseedor demandado podrá impedir esta medida sólo dando seguridad suficiente de que restituirá la cosa, si es vencido, y de que la conservará debidamente. Por cierto, tal seguridad no consiste en palabras, sino en una fianza u otra caución aceptada por el reivindicador o por el juez, si entre las partes no se produce acuerdo.

El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en el pleito; pero si la cosa está sujeta a corrupción, o es susceptible de próximo deterioro, o es de conservación difícil o muy dispendiosa, puede el secuestre, con autorización judicial, venderla en la forma más conveniente. Se aplica la norma del depositario de bienes embargados (C. de Procedimiento Civil, arts. 292 y 483).603

1.227. B. C1.227. B. COSASOSAS INMUEBLESINMUEBLES..Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un

inmueble, el poseedor está autorizado por la ley para seguir gozando de él,

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hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía (art. 902). Estas providencias cautelares o precautorias están señaladas en el Código de Procedimiento Civil.

Desde luego, éste indica expresamente el nombramiento de interventor judicial, que es un “mirón y acusete”, según el risueño decir del ex maestro de Derecho Procesal, Herman Echeverría. En efecto, las facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Debe, además, el interventor dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; puede en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar (C. de Procedimiento Civil, art. 294).

Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la prohibición de celebrar actos o contratos sobre: a) los bienes que son materia del juicio, y b) respecto de otros bienes determinados del demandado (C. de Procedimiento Civil, art. 296). Esta disposición procesal dice textualmente: “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”. Algunas sentencias han interpretado el precepto en el sentido de que la prohibición, con referencia a cualquiera de los bienes citados, sólo puede decretarse si se establece que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar el resultado del pleito.604 Esta inteligencia de la ley ha sido determinada por la coma que aparece antes de la palabra “cuando” en el artículo procesal transcrito y que le da un sentido ambiguo a éste. Sin embargo, la interpretación más justa y racional, y que al mismo tiempo armoniza la ley civil y la procesal, parece ser la que estima que esa falta de suficiente garantía de las facultades del demandado, es condición sólo de la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes del demandado que no son materia del juicio; respecto de los bienes comprendidos en el pleito, la medida prohibitiva cabe si se prueba que hay un justo motivo de temer que esos bienes corren peligro de deteriorarse o de perderse, sin que importe que las facultades del demandado ofrezcan o no suficiente garantía, porque en este caso lo que interesa al demandante son los bienes mismos materia del juicio, con prescindencia de las facultades del demandado para asegurar los resultados de la acción.605

Cuando se pide el decreto de prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes del demandado no comprendidos en la reivindicación, para asegurar el cumplimiento íntegro de todas las prestaciones a que

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pueda ser condenado el poseedor, si pierde el pleito, en favor del actor, la falta de suficiente garantía que ofrecen las facultades de aquél es una cuestión de hecho que aprecia en cada caso el tribunal. Se ha resuelto, por ejemplo, que el demandado que litiga con privilegio de pobreza no ofrece suficiente garantía y, por lo mismo, proceden en su contra medidas conservativas.606

1.228. S1.228. SECUESTROECUESTRO JUDICIALJUDICIAL DEDE INMUEBLESINMUEBLES; ; CONTROVERSIACONTROVERSIA..a) Conforme a una opinión, el secuestro judicial no tiene lugar respecto

de bienes raíces,607 porque si bien el Código Civil (art. 2251) declara que pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces, el Código de Procedimiento Civil introdujo una modificación al conceder esa medida sólo en cuanto a los muebles (art. 291), dejándose constancia en la historia de la ley608 del mismo pensamiento y agregándose que el nombramiento de interventores basta para resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raíz. Todavía, en pro de la exclusión de estos bienes del secuestro judicial, se hace resaltar, dentro del ámbito de la reivindicación, que el Código Civil se refiere al secuestro de bienes muebles (art. 901), pero guarda un elocuente silencio, respecto a esa medida, con relación a los inmuebles (art. 902).

b) Otra opinión, indudablemente minoritaria,609 sostiene que el hecho objetivo, sea cual fuere la historia de la ley, es que existen disposiciones que no excluyen los bienes raíces del secuestro judicial (C. Civil, art. 2251, y C. de Procedimiento Civil, art. 290, medida 1a) y, por tanto, pudiendo aplicarse armónicamente con las que se refieren a los bienes muebles, no hay que entender modificación alguna del precepto básico que permite poner en secuestro los bienes raíces (C. Civil, art. 2251). En todo caso, y al menos, procedería el secuestro de bienes raíces si, decretado el nombramiento de interventor, esta medida resultara ineficaz por los abusos o actos de malversación del demandado que denunciara el interventor, ya que el Código de Procedimiento Civil dispone que cuando el demandado realiza actos abusivos en cuanto a los bienes sujetos a intervención, puede el tribunal adoptar otras medidas más rigurosas que el depósito y retención de los productos líquidos en poder de un tercero (art. 294), y entre esas medidas más rigurosas cabe asimismo el secuestro de inmuebles, que si bien silencia el artículo 902 del Código Civil, también es verdad que no lo excluye expresamente. En consecuencia, el secuestro judicial de los bienes raíces procedería, al menos, cuando no obstante la intervención judicial hay abusos o actos de malversación del demandado que hacen temer fundadamente que el inmueble se deteriore en sus manos o se destruyan las cosas anexas al mismo y comprendidas en la acción entablada.610

7. PRESTACIONES MUTUAS7. PRESTACIONES MUTUAS

1.229. C1.229. CONCEPTOONCEPTO..Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado, tienen lugar

las prestaciones mutuas.

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Llámanse así los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en favor de otro, reivindicador y poseedor vencido.

1.230. R1.230. REGLASEGLAS DELDEL C CÓDIGOÓDIGO; ; SUSU APLICACIÓNAPLICACIÓN. E. ELL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL ESTABLECEESTABLECE NORMASNORMAS GENERALESGENERALES SOBRESOBRE LASLAS PRESTACIONESPRESTACIONES MUTUASMUTUAS..

Se aplican no sólo en la reivindicación, sino también en otros casos en que la ley las llama expresamente a regir, como en la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada (art. 1687), o en que no hay reglas especiales y, por tal circunstancia, corresponde aplicar el derecho común.

I. PI. PRESTACIONESRESTACIONES DELDEL POSEEDORPOSEEDOR VENCIDOVENCIDO ENEN FAVORFAVOR DELDEL REIVINDICADORREIVINDICADOR

1.231. E1.231. ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN..El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador y, además,

puede estar obligado a realizar las siguientes prestaciones, cuya procedencia o medida, caso en que haya lugar a dichas prestaciones, dependen de su buena o mala fe: indemnización de los deterioros de la cosa que provengan de su hecho o culpa; restitución de los frutos; reembolso del pago de los gastos de conservación y custodia al secuestre; costas del juicio.

1.232. A. L1.232. A. LAA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN DEDE LALA COSACOSA REIVINDICADAREIVINDICADA..El poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez señale

(art. 904). Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de una obligación, porque, por regla general, sólo puede interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes (art. 1494).611

Para que el reivindicador obtenga la restitución de la cosa no es necesario un juicio ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sentencia del juicio ordinario, pues ésta no ordena el cumplimiento de una deuda, obligación exigible u obligación de dar; si el poseedor vencido no se allana a restituir, basta poner la fuerza pública a disposición del reivindicador para que entre en posesión de la cosa.612

1.233. C1.233. COSASOSAS QUEQUE COMPRENDECOMPRENDE LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman

parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella (inmuebles por adherencia o por destinación); las otras cosas no se comprenden en la restitución, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden reivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1º).

En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves (art. 905, inc. 2º).

En la restitución de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue) se comprende la de los títulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor (art. 905, inc. 3º). Es natural la entrega de los

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títulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a favor del reivindicador.

1.234. C1.234. CÓMOÓMO SESE REALIZAREALIZA LALA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN DELDEL INMUEBLEINMUEBLE..La restitución del inmueble se efectúa dejándolo desocupado y en forma

que el reivindicante pueda entrar en su posesión. En la práctica, generalmente, la entrega se realiza ante un ministro de fe y las partes o sus representantes, porque es corriente dejar constancia fidedigna del estado en que el inmueble se encuentra, de sus mejoras y deterioros, para los fines de las prestaciones a que haya lugar por esas causas.

1.235. L1.235. LUGARUGAR ENEN QUEQUE DEBEDEBE ENTREGARSEENTREGARSE LALA COSACOSA MUEBLEMUEBLE. S. SOBREOBRE ESTEESTE PUNTOPUNTO,, ELEL C CÓDIGOÓDIGO NADANADA ENEN ESPECIALESPECIAL DISPONEDISPONE..

Habría que aplicar, en consecuencia, las reglas generales sobre el lugar en que deben cumplirse las obligaciones: la restitución de la cosa reivindicada habría que hacerla en el lugar en que la cosa se hallaba al tiempo de la contestación de la demanda; si el demandado la hubiera transportado a otra parte, debería ponerla a disposición del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del demandado) los gastos de transporte (art. 1588 y 1589).

1.236. S1.236. SUERTEUERTE DEDE LOSLOS ACTOSACTOS DEDE ADMINISTRACIÓNADMINISTRACIÓN EJECUTADOSEJECUTADOS PORPOR ELEL DEMANDADODEMANDADO..

Los actos de administración, por ejemplo los arrendamientos, ejecutados por el poseedor vencido, caducan. El que obtuvo el derecho personal de éste puede hacer valer en contra del poseedor las acciones que procedan; a su vez, el poseedor, si está de buena fe, puede dirigirse contra aquel que le transfirió la cosa.

1.237. B. I1.237. B. INDEMNIZACIÓNNDEMNIZACIÓN PORPOR LOSLOS DETERIOROSDETERIOROS QUEQUE HAHA SUFRIDOSUFRIDO LALA COSACOSA..Hay que distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el de

buena fe.a) El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su

hecho o culpa ha sufrido la cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogió la demanda reivindicatoria (art. 1547 y 1672).

b) El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo (art. 906, inc. 2º).

El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestación de la demanda, pues desde que conoce los títulos invocados en ésta, aunque pueda seguir confiando en los propios, ya no puede tener la convicción absoluta de su derecho que supone la buena fe.

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En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestación de la demanda; respecto de los anteriores, la ley lo libera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueño. Resulta lógico que el poseedor de buena fe responda del provecho que ha obtenido por los menoscabos de la cosa, pues en este caso se ha enriquecido y no es equitativo que se enriquezca a costa ajena.

Lo dicho respecto de los deterioros se aplican también a la pérdida o destrucción parcial o total de la cosa, ya que existe la misma o mayor razón. En cuanto a la enajenación de la cosa, véase lo que se expone en el Nº 1.221 de este tomo.

1.238. C. L1.238. C. LAA RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN DEDE LOSLOS FRUTOSFRUTOS..a) La extensión de las prestaciones por razón de los frutos varía también

según que el poseedor vencido se considere de buena o mala fe. Y la buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción (art. 913). En consecuencia, y por ejemplo, al poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha de mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitución de los frutos, en este último carácter.

b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se consideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art. 907, incs. 1º y 2º).

c) El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, está sujeto a las reglas del poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3º). La Corte Suprema ha subrayado que la fecha inicial para la restitución de los frutos por el poseedor de buena fe es la de la contestación de la demanda, que es posterior a la notificación de ésta.613

¿Por qué el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, o sea, está dispensado de restituirlos? ¿Por qué este favor? Porque la aplicación de la regla de la restitución conduciría a una injusticia. En efecto, los frutos, como productos periódicos, están destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de buena fe así lo ha hecho. “Ha ajustado su tren de vida a las rentas que creía tener. Sería arruinarlo obligarlo a reembolsar una suma equivalente tal vez a los gastos diarios que ha hecho durante numerosos años y que no podría pagar sino sustrayéndola a su capital, precisamente porque los frutos se han gastado. Y no hay que olvidar, por otra parte, que el poseedor de buena fe tenía, por definición, motivos plausibles para creerse propietario. El no tiene nada que reprocharse. En cambio, el propietario, que ha dejado que un tercero goce de su bien y que ha tardado en hacerlo expulsar, ha cometido una negligencia. La pagará con el sacrificio de los frutos percibidos por el tercero antes de la reivindicación. En resumen, el propietario conserva su capital, y con él, la esperanza de frutos futuros”.614

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d) La restitución se refiere a los frutos líquidos, pues la ley dispone que en toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos (art. 907, inc. final). Estos gastos deben abonarse a todo poseedor que restituya frutos, pues cualquiera persona para producir éstos habría debido incurrir en aquéllos. Y se abonan los gastos ordinarios, entendiéndose por tales los que responden a una explotación normal de la cosa y no exceden del valor de los frutos. Es el concepto de gastos ordinarios que consagra el Código Civil alemán (art. 102) y que no hay inconveniente en adoptar entre nosotros. Finalmente, se incluyen entre los gastos ordinarios los impuestos y contribuciones que ha tenido que pagar el poseedor vencido, así como las demás cargas fructuarias que pesen sobre la heredad.615

1.239. D. G1.239. D. GASTOSASTOS DELDEL PLEITOPLEITO YY DEDE CONSERVACIÓNCONSERVACIÓN YY CUSTODIACUSTODIA..a) Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos

de custodia y conservación; pero el poseedor vencido de mala fe está obligado a reembolsarlos (art. 904): el poseedor de buena fe está libre de esta responsabilidad.

b) En cuanto a las costas del juicio, se estará a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la causa, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil.

II. PII. PRESTACIONESRESTACIONES DELDEL REIVINDICADORREIVINDICADOR ENEN FAVORFAVOR DELDEL POSEEDORPOSEEDOR VENCIDOVENCIDO

1.240. E1.240. ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN..Las prestaciones del reivindicador al poseedor vencido se reducen a dos:

a) el abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción de los frutos, y b) el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lograr la producción de los frutos. Sólo nos resta por tratar el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

1.241. E1.241. EXPENSASXPENSAS OO MEJORASMEJORAS; ; CLASIFICACIÓNCLASIFICACIÓN..Durante el tiempo de su posesión, el demandado vencido en juicio pudo

hacer gastos en la cosa a fin de procurar su conservación y mejoramiento. Pues bien, corresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qué medida. La teoría de las impensas, sistematizada en el Código Civil chileno, responde a esa pregunta.

En general, llámanse impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden ser necesarias y no necesarias: las primeras se subdividen en ordinarias y extraordinarias, y las segundas, en útiles y voluptuarias.

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1.242. A. E1.242. A. EXPENSASXPENSAS NECESARIASNECESARIAS..a) Son expensas necesarias las que aseguran la conservación de la cosa,

las que de no realizarse producen su deterioro, menoscabo o pérdida. Pueden ser ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias son los gastos más o menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y cultivarla. Expensas extraordinarias son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa (art. 798).

b) El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias (art. 908, inc. 1º), porque el reivindicador también habría tenido que hacerlas si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales.

c) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las depredaciones o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto), deben abonarse al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución (art. 908, inc. 2º).

Estas obras permanentes, que el Código llama también en otra parte (en el usufructo, art. 797) obras o refacciones mayores, son expensas extraordinarias. No se trata, pues, de las expensas ordinarias de conservación y cultivo, que se imputan a los gastos ordinarios hechos para la producción de los frutos (art. 907, inc. final).

Las expensas necesarias invertidas en obras permanentes “debe abonarlas el reivindicador al poseedor, en cuanto hubieren sido realmente necesarias, porque pueden ser sólo útiles; y en tal caso el reivindicador puede no estar obligado a abonarlas, como luego veremos. La ley agrega que no está obligado el reivindicador a abonar los gastos efectivos que las mejoras necesarias hayan demandado al poseedor vencido, sino reducidos a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución: el poseedor ha aprovechado de esas obras y en el tiempo transcurrido desde que fueron ejecutadas han podido deteriorarse; abona, por lo tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y lo que el reivindicador recibe es el valor que efectivamente tienen las obras en el momento en que se efectúa la restitución de la cosa en que tales obras están hechas”.616

d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía (art. 908, inc. final).

1.243. B. E1.243. B. EXPENSASXPENSAS NONO NECESARIASNECESARIAS..Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el

deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Se clasifican en útiles y voluptuarias. Utiles son las que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909,

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inc. 2º); voluptuarias son las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante (art. 911, inc. 2º).

Expensas no necesarias útiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a las expensas y mejoras al tiempo en que fueron hechas (art. 913).

a) El poseedor de buena fe, vencido tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1º). Hasta este momento impera la presunción general de buena fe; pero como la ley determina que la buena fe debe existir al tiempo en que las mejoras se hacen (art. 913), podría probarse por el reivindicador que el poseedor perdió su buena fe antes de la contestación de la demanda, y en tal caso éste no tendría derecho al abono de las mejoras útiles realizadas a partir del momento en que perdió la buena fe.

Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, según lo llama Josserand, tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda (o de perder su buena fe), como lo que se persigue es que el propietario no se enriquezca sin causa a costa ajena, el reivindicador no está obligado a pagar al mencionado poseedor justamente lo desembolsado por las expensas no necesarias útiles, sino que tiene un derecho de opción. En efecto, el reivindicador puede elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo (art. 909, inc. 3º). En el primer extremo paga la suma equivalente al provecho que obtiene del peculio del poseedor al momento de la restitución, y en el segundo –al que acudirá sólo cuando le resulte más económico– paga lo que realmente aprovecha para sí del esfuerzo del poseedor.

En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tiene solamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final) y que en seguida veremos.

b) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles. Pero puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados (art. 910).

Se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente a su estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).

El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se basa en que no puede invocar la realización de las mejoras como un propietario, que sólo persigue el incremento o perfeccionamiento de su bien; por el contrario, sus inversiones, en razón de que tiene la conciencia de no ser

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dueño, hacen nacer la sospecha de que pretende dificultar al verdadero propietario la reivindicación por los desembolsos que debería compensar.

Expensas voluptuarias. El propietario no está obligado a pagar las mejoras voluptuarias al poseedor de mala ni de buena fe; éste sólo tiene con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles (art. 911, inc. 1º). La solución es explicable si se considera que el interés de las obras de agrado o voluptuarias es puramente subjetivo.

1.244. L1.244. LIQUIDACIÓNIQUIDACIÓN DEDE LASLAS PRESTACIONESPRESTACIONES..Conforme a las reglas estudiadas, deben hacerse las prestaciones entre

reivindicador y poseedor vencido. Esto da lugar a una liquidación en que, después de efectuadas las compensaciones, una de las dos partes resultará con un saldo en contra. Tal saldo es, en definitiva, la única suma que deberá pagar el reivindicador o el demandado, según el caso.

La determinación y liquidación de las prestaciones mutuas pueden ventilarse en el mismo juicio reivindicatorio, en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (C. de Procedimiento Civil, art. 173).

1.245. D1.245. DERECHOERECHO DEDE RETENCIÓNRETENCIÓN DELDEL POSEEDORPOSEEDOR VENCIDOVENCIDO..El Código declara expresamente que cuando el poseedor vencido tuviere

un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción (art. 914).

Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.

El que se asegure el pago a satisfacción del poseedor no significa que la garantía que pueda ofrecerse por el reivindicador quede librada al capricho de aquél, pues de ser así –según se ha observado–, el derecho del deudor para poner término a la retención quedaría anulado: la obligación correlativa no existiría por depender del mero arbitrio del acreedor aceptar o no la garantía propuesta, por muy sólida y eficaz que fuera.617 Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada caso la garantía que se ofrece para asegurar el pago al poseedor vencido.

El derecho de retención no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a petición del poseedor vencido (C. de Procedimiento Civil, art. 545). Si la retención recae sobre inmuebles, debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 546).

La retención sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y sus accesorios (C. de Procedimiento Civil, art. 548).

Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan (C. de Procedimiento Civil, art. 546).

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En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, la cuestión es discutida, y la veremos oportunamente al tratar de ese derecho como institución. Por ahora diremos que algunos, en razón de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta, consideran el derecho de retención como real;618 otros lo catalogan de derecho personal, pues no confiere el poder de persecución;619 y no falta quien lo estime como un derecho de crédito con garantía especializada.620 Por fin, se dice que derecho de retención es un rehusamiento legítimo a ejecutar una obligación mientras la contraparte no cumpla la suya; trataríase de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la ejecución de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.621

1.246. E1.246. EXTENSIÓNXTENSIÓN DEDE LALA NORMANORMA ALAL TENEDORTENEDOR UU OCUPANTEOCUPANTE DEDE UNUN INMUEBLEINMUEBLE ENEN VIRTUDVIRTUD DEDE UNUN CONTRATOCONTRATO QUEQUE DESPUÉSDESPUÉS SESE DECLARADECLARA NULONULO..

Sabido es que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que deben hacerse las partes de un contrato declarado judicialmente nulo (art. 1687) son las del Título “De la reivindicación”, entre ellas la del artículo 914. Como la remisión de normas debe entenderse racionalmente, no puede excluirse del citado precepto al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que después se declara nulo; no sería un argumento de fondo sostener que no se trata en este caso del poseedor vencido a que alude el artículo 914. Por tanto –señala la Corte Suprema–, declarado nulo el contrato de promesa de venta, al prometiente comprador le asiste el derecho para retener el predio que ocupa en razón de ese contrato mientras no se le reembolse lo que entregó a cuenta del precio y se le paguen las mejoras, según se le considere poseedor de buena o mala fe, o se le asegure a su satisfacción el pago.622

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CAPITULO XXCAPITULO XX

LAS ACCIONES POSESORIAS623LAS ACCIONES POSESORIAS623 PRIMERA PARTEPRIMERA PARTE

DOCTRINA GENERALDOCTRINA GENERAL

Sección ISección I

GENERALIDADESGENERALIDADES

1.247. C1.247. CONCEPTOONCEPTO..Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la

posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916).

Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excepción, la mera tenencia, cuando ésta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este último caso, como veremos oportunamente, se discute el carácter posesorio de la acción.

1.248. T1.248. TERMINOLOGÍAERMINOLOGÍA..Las acciones posesorias se llaman también interdictos, palabra que

tiene, además, otras acepciones.Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en

forma sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el procedimiento o tramitación a que está sujeto ese juicio o proceso.

La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre específico de querella; el actor se llama querellante y el demandado, querellado.

1.249. E1.249. ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..a) Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesión de bienes

raíces o de derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 1º e inc. final).

b) Querella de restitución es la que se dirige a recuperar esta misma posesión (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 2º, e inc. final).

c) Querella de restablecimiento es la que se encamina a obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes,

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cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 3º e inc. final).

d) Denuncia de obra nueva es la acción que la ley da para impedir una obra nueva (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 4º e inc. final).

e) Denuncia de obra ruinosa es la acción otorgada por la ley para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 5º e inc. final).

f) Interdictos especiales denomina el Código de Procedimiento Civil a los que tienen por objeto hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales establecidas en el Código Civil, las acciones de los particulares en relación al uso de las aguas, prescritas en el Código del ramo, y ciertas acciones consagradas por el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. Ejemplo: acción del dueño de una casa para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C. Civil, art. 941; C. de Procedimiento Civil, art. 579); acción contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes (C. de Aguas, arts. 123 y 124; C. de Procedimiento Civil, art. 577); acción de un condueño dirigida contra otro para pedir que se le ordene suspender la construcción de toda ventana o tronera que en una pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc. 1º; C. de Procedimiento Civil, art. 580).

De todas las acciones posesorias enunciadas, jurídicamente sólo tienen este carácter las querellas de amparo y de restitución. Las otras, según los casos, miran más a la mera tenencia (querella de restablecimiento), al ejercicio del derecho de propiedad o a otros fines. Sin embargo, en la legislación chilena, salvo calificada excepción, deberemos llamarlas, en general, acciones posesorias.

El Código Civil chileno –digámoslo presto– no reconoce ninguna acción para adquirir la posesión, que el Derecho romano consagraba bajo el nombre de interdicto adispiscendae possessionis: en el Derecho chileno sólo el que posee o ha poseído puede valerse de las acciones posesorias propiamente tales, y únicamente para conservar la posesión o para recuperarla.

1.250. C1.250. CLASIFICACIÓNLASIFICACIÓN DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..El Código Civil en un Título (XIII del Libro II) trata de las acciones

posesorias que el Código de Procedimiento Civil bautizó con los nombres de querella de amparo, querella de restitución y querella de restablecimiento, y en otro Título aparte (XIV del mismo Libro), bajo el epígrafe “De algunas acciones posesorias especiales”, se ocupa de la denuncia de obra nueva, de la denuncia de obra ruinosa y de otras acciones posesorias especiales. El Código de Procedimiento Civil sólo llama interdictos especiales a estas otras acciones posesorias especiales, a que aludimos en la letra f) del Nº 1.249.

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1.251. F1.251. FUNDAMENTOUNDAMENTO YY UTILIDADUTILIDAD DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS. . AA) F) FUNDAMENTOUNDAMENTO..Las acciones posesorias propiamente tales, e incluso la querella de

restablecimiento, encuentran su razón de ser en la paz social. Impiden que los particulares, con prescindencia de la autoridad del Estado, se hagan justicia por sí mismos y alteren, por obra de sus solos medios, la situación de hecho existente relativa a los inmuebles.

Hay otra consideración más que concurre casi siempre en las verdaderas acciones posesorias: el derecho probable que indirectamente vienen a garantizar. Es verdad que la posesión tiene la protección legal por sí misma, sin atención al derecho que pueda o no corresponder al poseedor; pero también es indudable que las más de las veces la posesión no representa sino el ejercicio legítimo de un derecho y, por ende, al dar las acciones posesorias respaldo judicial a un poseedor, indirectamente se lo dan al propietario o al titular de otro derecho real inmueble.624

b) Utilidad. ¿Para qué sirven, prácticamente, las acciones posesorias? Las que protegen al verdadero poseedor le permiten conservar o recuperar no sólo la situación material o de hecho que gozaba, sino sobre todo mantener incólume el curso de la prescripción adquisitiva, que el despojo o la turbación sufrida amagaba interrumpir. Las acciones posesorias propiamente dichas protegen muy especialmente la usucapión y son de interés privado. La querella de restablecimiento cuando se ejercita por el mero tenedor, como no defiende la usucapión, no puede tener por fin garantizarla; protege sólo contra las vías de hecho, en general, y es de interés público.625

1.252. O1.252. ORIGENRIGEN HISTÓRICOHISTÓRICO DEDE LOSLOS INTERDICTOSINTERDICTOS..626 a) En el antiguo Derecho romano había muchas situaciones que no

estaban protegidas por acciones del derecho civil. Por tanto, el magistrado no podía intervenir en virtud de su potestado jurisdiccional; pero, para resguardar el orden jurídico y la paz pública, podía hacer valer su imperium, es decir, su autoridad administrativa. Cuando se presentaba una de esas cuestiones no sancionadas por una acción (uso de las cosas públicas, posesión, etc.), el magistrado, a fin de cortar rápidamente una disputa y a requerimiento del interesado, emitía un interdictum, o sea, un mandamiento de hacer algo o una prohibición de realizar un hecho, dirigida a uno o a los dos contendientes. Si el destinatario cumplía la orden, el asunto quedaba terminado; si se resistía, la parte que había solicitado el interdicto podía incoar un procedimiento judicial en el que se debatía y resolvía la procedencia o improcedencia del interdicto.

Más tarde, con el progreso del procedimiento judicial romano y la ampliación de los poderes del pretor, éste ya no recurre al trámite previo del interdicto, sino que interviene de inmediato en el juzgamiento del asunto, y para recabar su actuación se concede una acción extraordinario que ocupa el lugar del interdicto. No obstante, por tradición se siguió hablando de interdictos en vez de acciones, aunque no faltan textos de leyes romanas que usan esta última expresión; así, el Digesto tiene un título “De

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los interdictos o acciones extraordinarias que competen por todo esto” (Libro 43, Título 1º).

b) Los interdictos posesorios, como medios de protección derivados del imperium del magistrado, se sabe que existieron en el Derecho romano antiguo y subsistieron hasta la época clásica, o hasta la mayor parte de ella; pero no se ha podido precisar la fecha de su aparición. Algunos interdictos, como el utrubi, dirigido a conservar la posesión de los bienes muebles, son mencionados ya más o menos doscientos años antes de J. C. en la comedia Stichus, del célebre comediógrafo y actor romano Plauto. También se cree ver alusiones a los interdictos mobiliarios en otro autor teatral romano, de origen cartaginés, Terencio (muerto alrededor del año 160 antes de J. C.), en su obra El Eunuco. No hay testimonios escritos tan antiguos respecto de los interdictos recuperatorios de la posesión de los inmuebles; sólo en las obras de Cicerón (107-43 antes de J. C.) se encuentra constancia de ellos, pero algunos investigadores estiman que son tanto o más antiguos que los otros.

c) El origen o, al menos, el desarrollo de los interdictos protectores de la posesión de los bienes raíces se relaciona con dos circunstancias: primera, la dificultad que hubo para probar el dominio de los inmuebles después que, con las guerras púnicas (264 al 146 antes de J. C.), Roma adquirió desarrollo, lo que hacía peligroso o aleatorio valerse de la acción reivindicatoria; y segunda, el ataque que sufrieron los bienes durante las guerras civiles de los dos últimos siglos de la República (fines del siglo II y mediados del I antes de J. C.), agitados períodos en que los propietarios eran expulsados de sus dominios, instalándose en sus casas y fundos los usurpadores. Para reparar y prever estos frecuentes despojos, el procedimiento regular, en que se planteaba latamente la cuestión de dominio, resultaba sumamente demoroso; la urgencia de las soluciones impuso los interdictos, en que la prueba quedaba limitada al hecho de la posesión, turbada o perdida injustamente, sin que la decisión prejuzgara sobre el derecho de dominio.

Mantener el orden, previendo o reparando las injusticias por medios rápidos y expeditos, fue la razón de ser y la utilidad de los interdictos. Su fundamento hasta hoy persiste.

1.253. E1.253. EXPLICACIÓNXPLICACIÓN DEDE LALA DENOMINACIÓNDENOMINACIÓN “ “INTERDICTOINTERDICTO”. ”. AA) L) LAA ETIMOLOGÍAETIMOLOGÍA DEDE LALA PALABRAPALABRA “ “INTERDICTOINTERDICTO” ” ESES DISCUTIDADISCUTIDA..

Afirman algunos que viene de interim dicta, porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina, subsistía hasta que en el procedimiento judicial posterior se resolvía sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que arranca de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso más importante y frecuente era aquel en que prohibían hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la posesión de una cosa). Por fin, algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la orden del magistrado una decisión particular (en oposición al edicto general)

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tomada respecto de dos personas que disputan; interdicto provendría así de la expresión quia inter duos dicitur.

b) La denominación de interdictos que nuestro Código de Procedimiento Civil da a los juicios posesorios, no tiene razón de ser; presenta sólo una imitación de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que tampoco tuvo base para adoptar la nomenclatura romana. Ni por el procedimiento ni por el contenido existe igualdad entre nuestros juicios posesorios y los interdictos de la legislación romana. 627 Debió, pues, hablarse simplemente de acciones y juicios posesorios. Pero como la ley procesal habla de “interdictos”, podemos usar la expresión legítimamente y sin escrúpulos.

1.254. N1.254. NATURALEZAATURALEZA REALREAL EE INMUEBLEINMUEBLE DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..a) Los que como Pothier628 hacen nacer las acciones posesorias de un

delito o cuasidelito civil, concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurídicos como el chileno, en que la posesión es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos; tutelan un simple hecho, la posesión. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que éstas, protegen una situación directa sobre las cosas y se pueden hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situación existente, o, como dice Hébraud,629 porque tienen carácter real las relaciones jurídicas con ocasión de las cuales proceden dichas acciones posesorias.

b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro: se ejercen en resguardo de la posesión de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, arts. 580 y 916).

Jurídicamente, ninguna razón hay para excluir los muebles de las acciones posesorias, y algunas legislaciones extranjeras, como la alemana, expresamente las conceden respecto de esas cosas. Pero nuestro Código Civil sólo da las acciones posesorias para proteger la posesión de los inmuebles. Parece que, en definitiva, juzgó innecesarias tales acciones respecto de los muebles por ser mucho más fácil la prueba del dominio de ellos, por manera que la acción reivindicatoria y la de hurto o robo, cuando procede, llenan las necesidades tutelares del legítimo poseedor.

1.255. C1.255. CARACTERÍSTICASARACTERÍSTICAS PROCESALESPROCESALES..a) Como las acciones posesorias se encaminan primordialmente a la

conservación del orden social, impidiendo que los particulares se hagan justicia por sí mismos, su procedimiento es breve, sumario, concentrado. La tramitación se reduce en la mayor parte de los casos a la demanda y a un comparendo para oír a las partes y recibirles sus pruebas.

b) Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a salvo a las partes el ejercicio de las acciones ordinarias que les correspondan con arreglo a derecho (C. de Procedimiento Civil, art. 563).

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Por eso, y por ejemplo, el derrotado en juicio posesorio puede después demandar de reivindicación y obtener en este nuevo juicio lo que le fue denegado en el primero, la posesión, siempre que pruebe su derecho de dominio.

Como excepción al principio de que las sentencias que se pronuncian sobre los interdictos, sea acogiéndolos o rechazándolos, dejan a salvo las acciones ordinarias que puedan intentar las partes, la ley procesal establece que cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa no se entiende reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de Procedimiento Civil, art. 576).

1.256. L1.256. LOSOS JUICIOSJUICIOS POSESORIOSPOSESORIOS YY LALA COSACOSA JUZGADAJUZGADA..a) En general, la cosa juzgada es el efecto atribuido a determinadas

resoluciones judiciales que impide que la cuestión decidida por ellas pueda volver a discutirse entre las mismas partes.

La cosa juzgada se llama formal cuando la resolución no puede ser modificada en el mismo proceso en que se dictó, es decir, cuando no puede ser impugnada o, más claro, cuando la cuestión discutida en un juicio no puede volver a removerse dentro de este mismo juicio.

Y la cosa juzgada es material o sustancial cuando una resolución, además de no poder modificarse en el mismo proceso en que se dictó, tampoco lo puede ser en ningún otro, o, dicho en términos distintos, cuando la cuestión discutida en un juicio no puede volver a plantearse o removerse dentro de ese mismo juicio y tampoco en ningún otro posterior.

De consiguiente, puede haber cosa juzgada formal sin que la haya material; pero esta última siempre implica a aquélla.

b) La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen a salvo las acciones ordinarias, ha hecho decir que las sentencias de los juicios posesorios no producen cosa juzgada material. Sin embargo, un análisis más penetrante revela lo contrario, porque las acciones ordinarias que quedan a salvo promueven una cuestión diversa de la planteada y resuelta en el interdicto, y siendo así, mal puede afirmarse que éste no produce cosa juzgada material: la sentencia del juicio posesorio es irrevocable en cualquier otro juicio posterior. Ejemplo: si se entabla una querella de restitución, el objeto pedido es la entrega de la posesión, y la causa de pedir es la posesión que se tenía; si más tarde el perdidoso hace valer la acción reivindicatoria y gana el pleito, no quiere decir que la querella de restitución no produjo la autoridad de la cosa juzgada, pues la cuestión resuelta por el segundo juicio es distinta: aunque el objeto pedido es el mismo, la entrega o restitución de la posesión, no lo es la causa de pedir, que en la querella de restitución está constituida por la posesión que se tenía antes del despojo, y en el proceso de reivindicación por el derecho de dominio.

Por excepción, sólo producen cosa juzgada formal y no material, pudiendo ser revocadas en juicio ordinario posterior, la sentencia que falla la denuncia de obra nueva ordenando la suspensión de la obra y la sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que desecha la demanda.630

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1.257. A1.257. ALCANCELCANCE PROVISIONALPROVISIONAL OO INTERINOINTERINO DEDE LASLAS SENTENCIASSENTENCIAS DEDE LOSLOS JUICIOSJUICIOS POSESORIOSPOSESORIOS..

El que las sentencias de los juicios posesorios produzcan cosa juzgada no significa, sin embargo, que sus efectos no puedan ser neutralizados por un fallo que recaiga en un juicio petitorio, es decir, en un proceso en que se discuta la titularidad del dominio o de otro derecho real de goce. El resultado del juicio petitorio no está encadenado al del posesorio, puesto que el primero se desarrolla sobre la base de elementos propios, diversos de los del segundo. Por virtud de esta diversidad de elementos puede que la posesión que quedó en unas manos por la sentencia del juicio posesorio vaya a parar a otras por la sentencia del petitorio. Y éste es el sentido en que debe entenderse el alcance provisional o interino de los fallos posesorios: la posibilidad de neutralizar los efectos de éstos si el titular del derecho con quien el poseedor se encuentra en conflicto ejercita fundadamente la acción petitoria, como la de reivindicación.631

Por cierto, la alteración de los efectos de la sentencia del juicio posesorio no constituye una fatalidad, sino sólo una posibilidad. Puede suceder que esa alteración nunca se produzca, sea porque la posesión se reconoció precisamente al que es titular del derecho, sea porque el perdidoso jamás intente después la acción petitoria contra el que fue amparado o restituido en la posesión.

1.258. I1.258. IMPORTANCIAMPORTANCIA DELDEL FALLOFALLO DELDEL JUICIOJUICIO POSESORIOPOSESORIO..La sentencia que decide el juicio posesorio y reconoce a una de las

partes la posesión, le confiere la calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia, si más tarde se plantea un juicio petitorio, ella se beneficia con la posición de demandado; corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la acción petitoria y asumir la carga de la prueba; la parte favorecida en el juicio posesorio adquirirá los frutos percibidos hasta antes de contestar la demanda petitoria, si, al menos, no se le prueba mala fe. Es de notar que el fallo posesorio reconoce al vencedor la posesión, pero queda al margen la cuestión de la buena o mala fe.632

1.259. E1.259. EXISTENCIAXISTENCIA DEDE LALA ACCIÓNACCIÓN POSESORIAPOSESORIA ORDINARIAORDINARIA; ; CONTROVERSIACONTROVERSIA..a) En la antigua legislación española que se aplicó en Chile antes de la

vigencia de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, se distinguía entre acción posesoria interdictal y acción posesoria ordinaria.

La primera consistía en una acción extraordinaria de que se conocía en juicio sumarísimo para decidir sobre la posesión actual o momentánea, o que uno tiene o debe tener en el acto o momento, o para evitar algún daño inminente. No iba más allá del mero hecho de la posesión. En cambio, la acción posesoria ordinaria se dirigía a tutelar el derecho de la posesión o la posesión permanente o perpetua que uno tiene o debe tener, y se substanciaba conforme al procedimiento del juicio ordinario. Vemos, pues, que la acción posesoria interdictal y la ordinaria se distinguían no sólo por el procedimiento, sino también por su objeto; posesión actual o momentánea

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era el objeto de aquélla; y el derecho de la posesión o la posesión permanente o perpetua, lo era el de ésta. Después del juicio posesorio interdictal podía promoverse el ordinario.

En la legislación chilena actual, ¿subsiste la distinción entre esas dos especies de acción posesoria? La importancia práctica de la respuesta se reflejaría, por ejemplo, en el plazo de prescripción. Sabido es que las acciones posesorias (interdictales) de amparo y de restitución prescriben en un año (C. Civil, art. 920); la acción posesoria ordinaria, caso de existir, podría ejercitarse aun después de ese tiempo, pues prescribiría al cabo de cinco años, lapso que la ley señala para la extinción de las acciones ordinarias (C. Civil, art. 2515, inc. 1º).

Se ha pretendido que la acción posesoria ordinaria estaría reconocida en nuestro ordenamiento jurídico en todas las disposiciones procesales que dejan a salvo, al vencido en un interdicto, el ejercicio de las acciones ordinarias; dentro de éstas se hallaría comprendida la acción posesoria ordinaria. En este sentido se pronunciaba el que fue eminente maestro de Derecho Procesal, don Miguel Luis Valdés.633.a Aducía como argumento la historia de la ley. El artículo 549 (antiguo 701) del Código de Procedimiento Civil decía en el Proyecto del señor Lira: “Los juicios posesorios o interdictos pueden intentarse...”, lo que daba a entender que todos los juicios posesorios eran interdictos, pues hacía sinónimas ambas expresiones. En el Proyecto de 1893 la disposición correspondiente aparece como en el Código actual: “Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse...”; al agregarse el calificativo de “sumarios” quedaría en evidencia que hay otros juicios posesorios, que por no ser sumarios, no son interdictos. Nosotros creemos que el cambio sólo quiso dejar precisado el significado o alcance técnico de la expresión “interdicto” que se iba a emplear, sin que esto importe aceptar, dentro de la legislación chilena, la existencia de los juicios posesorios ordinarios en general. En seguida, el señor Valdés observa que el artículo 563 (antiguo 716) del Código de Procedimiento Civil decía en el Proyecto del señor Lira: “Cualquiera que sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservará siempre a los que por ella fueren condenados el ejercicio de la acción de dominio que pueda corresponderles con arreglo a derecho”. En el Proyecto de 1893 esta disposición sufrió cambios; se redactó en la misma forma que en el Código vigente: la reserva se refiere, no al ejercicio de la acción de dominio, sino al de la acción ordinaria. La mayor amplitud de esta última haría caber no sólo la acción de dominio, sino también la llamada acción posesoria ordinaria. El cambio de redacción se justificaría, pues, para dar entrada a esta última. Contradice tal interpretación, sin embargo, otra norma procesal que, refiriéndose justamente a la que invoca el señor Valdés, viene a precisar sus términos. Es el artículo 564 (antiguo 721) del Código de Procedimiento Civil, que dice: “La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les correspondan”. Esta norma, al igual que la del artículo 950 del Código Civil, contrapone la acción ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo

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así, claramente en esta materia, el alcance de la primera a la acción de dominio. Pero el señor Valdés cree que la disposición procesal incurre en una omisión, la de la palabra “sumarias”; la omisión –según el señor Valdés– sería evidente, pues el Título del Código de Procedimiento trata de los interdictos y éstos, conforme al mismo Código, son sinónimos de los juicios posesorios sumarios. Por tanto, la contraposición debe entenderse entre acción ordinaria y acciones posesorias sumarias, quedando incluida la posesión ordinaria dentro de la primera.

Los argumentos favorables a la existencia de la acción posesoria ordinaria vienen al suelo si se considera que las acciones protegen un derecho o una situación jurídica substantiva, y el derecho de posesión no está reconocido en general en ninguna disposición de nuestro ordenamiento jurídico; mal puede, entonces, el Código de Procedimiento Civil consagrar una acción respecto a un derecho o situación jurídica que legalmente no existe.

Todo esto lleva a concluir que la legislación chilena no consagra la llamada acción posesoria ordinaria, esto es, la dirigida a proteger el derecho de la posesión o la posesión permanente o perpetua y sometida a la tramitación del juicio ordinario o plenario; nuestro ordenamiento jurídico sólo reconoce la acción posesoria interdicta o sumaria. Por tanto, después del plazo de prescripción de ésta, no puede interponerse ni tramitarse ninguna acción posesoria ordinaria.634

En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la acción posesoria ordinaria,635 pero posteriormente se pronunció en contra.636

b) Hay, sin embargo, una acción específica que podría calificarse de acción posesoria ordinaria: la publiciana; ésta reúne sus caracteres: persigue el reconocimiento del mejor derecho a poseer y se tramita conforme al procedimiento ordinario. Y así lo ha declarado una vieja sentencia.637 No obstante, el Código Civil encuadra la acción publiciana en la acción de dominio o reivindicatoria (art. 894), conformándose a la ley romana –que cita don Andrés Bello–,638 según la cual la acción publiciana es semejante a la de la propiedad y no a la de la posesión.

1.260. P1.260. POSIBILIDADOSIBILIDAD DEDE TRAMITARTRAMITAR LALA ACCIÓNACCIÓN POSESORIAPOSESORIA CONFORMECONFORME ALAL PROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTO ORDINARIOORDINARIO..

En este lugar no planteamos la existencia de la acción posesoria ordinaria en general, entendida en el sentido de la antigua legislación española. Trátase aquí de saber si la acción posesoria que la ley ajusta al rito especial del interdicto, puede someterse al del juicio ordinario, supuesto, naturalmente, que no ha prescrito. La pregunta es legítima, pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse esa acción no altera la esencia o naturaleza de ésta.

a) En el sentir de algunos, las acciones posesorias sólo pueden tramitarse conforme al procedimiento especial que les ha señalado la ley, porque las partes no pueden disponer por sí del método procesal, a menos que expresamente lo hubiera permitido la misma ley, cosa que no ocurre en esta materia. Agrégase que, según el Código del ramo, el procedimiento

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ordinario se aplica en las gestiones, trámites y actuaciones que no están sometidos a una regla especial diversa (C. de Procedimiento Civil, art. 3º), y la acción posesoria lo está.

b) Otros, por el contrario, afirman que no hay inconveniente en que el actor renuncie al procedimiento especial y deduzca su acción ajustándola al procedimiento del juicio ordinario, porque el procedimiento breve y sumario de los interdictos se ha establecido en beneficio exclusivo del actor y no hay prohibición expresa de esa renuncia; y porque no se menoscaba ningún interés social concurrente, ni la amplitud de los poderes del juez.639 Por otro lado, el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil dice que se aplica el procedimiento ordinario a las gestiones, trámites y actuaciones no sometidos a una regla especial diversa; pero no establece que los actos que tienen prescrita una tramitación especial no puedan ajustarse al procedimiento ordinario.

1.261. L1.261. LAA CITACIÓNCITACIÓN DEDE LALA EVICCIÓNEVICCIÓN ENEN LOSLOS JUICIOSJUICIOS POSESORIOSPOSESORIOS..“Sucede no pocas veces que las cosas ajenas, que han sido robadas o

usurpadas, se vendan, permuten o enajenen de otro modo sin noticia ni consentimiento del verdadero dueño, quien por lo tanto tiene derecho de reivindicarlas judicialmente y recobrarlas de cualquiera que las tenga, con tal que no hayan sido ya prescritas, y esta recuperación es la que se llama evicción (del latín evincere, vencer). Como a consecuencia de tal evicción, el vencido que había adquirido la cosa mediante justo título, verbigracia de compra, permuta, pago de deuda u otro semejante, queda privado de la cosa aunque justamente poseída, se establece que el que se la vendió o permutó o se la dio en pago o por otra razón le sostenga y defienda en la posesión pacífica de ella, o le dé otra de igual valor, calidad y bondad, o le resarza la pérdida y los daños y perjuicios que se le originaron, y esto es lo que generalmente se denomina saneamiento o prestación de la evicción”.640.a

El saneamiento por evicción obliga, pues a amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida. Perturba esta posesión el tercero que demanda al comprador pretendiendo derechos sobre esa cosa que tienen su causa antes de la venta. El comprador demandado por el tercero puede citar al vendedor al juicio para que comparezca a defender la cosa; es la citación de evicción (art. 1843, inc. 1º).

La citación procede no sólo en el juicio ordinario, sino también en cualquiera otra clase de juicio, incluso el posesorio.641 Así lo confirman: la letra de la ley procesal, que no distingue los juicios en que puede promoverse la citación de evicción ni la restringe al ordinario; el objeto del saneamiento, que es amparar al comprador tanto en el dominio como en la posesión; la historia de la ley, pues el Título de la citación de la evicción estaba en el Proyecto primitivo dentro del Libro relativo al juicio ordinario y más tarde la Comisión Mixta de Senadores y Diputados lo traspasó al Libro de los juicios especiales, porque, según indicó uno de los miembros de aquélla (don Manuel Egidio Ballestero), la citación de evicción no puede mirarse como una incidencia propia del juicio ordinario.

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Por todo lo dicho no hay duda de que la citación de evicción puede formularse en un juicio posesorio, a menos que el derecho de ejercerla no sea compatible con la naturaleza del interdicto, como sería, por ejemplo, el caso de la querella de restablecimiento por actos del vendedor.642

1.262. P1.262. PRESCINDENCIARESCINDENCIA DELDEL DERECHODERECHO DEDE DOMINIODOMINIO ENEN LOSLOS JUICIOSJUICIOS POSESORIOSPOSESORIOS..Las acciones posesorias tutelan el hecho de la posesión con

independencia de la propiedad y, consecuentemente, en los juicios posesorios no se debe tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º).

Con todo, pueden exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, y, a la recíproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera (art. 923, inc. 2º).

Si la existencia de los títulos para comprobar la posesión importa una cuestión de lato conocimiento, aquéllos no deben considerarse en el interdicto.643

Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la significación de un título traslaticio de dominio no es materia del debate de un juicio posesorio, sino de uno de lato conocimiento.644.a

1.263. A1.263. ACCIÓNCCIÓN REIVINDICATORIAREIVINDICATORIA YY ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..a) La reivindicación es una acción petitoria y, como tal, protege el

dominio u otro derecho real; las acciones posesorias defienden un hecho, la posesión.

b) La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones posesorias sólo pueden tener este último carácter, porque sólo tutelan la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos.

c) Las acciones posesorias y la acción reivindicatoria tienen sí un mismo objeto cuando aquéllas buscan recuperar la posesión: obtener ésta. Y la jurisprudencia ha declarado que por ese común objeto dichas acciones son perfectamente compatibles.645

d) La causa de pedir en la acción reivindicatoria es el derecho de dominio; en las acciones posesorias, la posesión misma. Pero la acción publiciana –aspecto, modalidad o variante de la acción reivindicatoria en nuestro Derecho– tiene por causa de pedir también la posesión, la posesión regular que colocaba en el caso de poder ganar la cosa por prescripción. La Corte Suprema –dicho sea de paso– ha considerado comprendida la publiciana en la reivindicatoria, al declarar que aun cuando los demandantes no invoquen expresamente entre las disposiciones citadas en apoyo de la demanda la del artículo 894, puede también resolverse la cuestión de acuerdo con el principio que esa norma establece.646

e) La discusión, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y la calidad de dueño; en las acciones posesorias el debate gira alrededor del .

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f) El sujeto activo en la acción reivindicatoria es el propietario (o el poseedor de mejor derecho que ha perdido la posesión regular, en el caso de la publiciana); en las acciones posesorias, el poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

g) La reivindicación se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario, y las acciones posesorias, a un procedimiento sumario y rápido, el especial de los interdictos.

h) La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que ella garantiza; sólo cuando otra persona adquiere el dominio, el antiguo dueño no puede, lógicamente, entablar la acción reivindicatoria. De ahí que ésta, como toda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias prescriben, por regla general, en el plazo de un año, contado, según el caso, desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión o desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920).

Sección IISección II

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIASCOSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

1.264. E1.264. ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN..Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes raíces y los

derechos reales constituidos en ellos, siempre que se trate de bienes y derechos que puedan ganarse por prescripción (arts. 916 y 917).

1.265. 1.265. AA) B) BIENESIENES RAÍCESRAÍCES..Como la ley no distingue, en la expresión bienes raíces caben todas las

cosas que legalmente tienen ese carácter: inmuebles por naturaleza, por adherencia (plantas, etc.) o por destinación (máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen a éste, animales destinados al cultivo o beneficio de un fundo, etc.).

1.266. 1.266. BB) D) DERECHOSERECHOS REALESREALES CONSTITUIDOSCONSTITUIDOS ENEN BIENESBIENES RAÍCESRAÍCES..No sólo la posesión del dominio, sino la de todo otro derecho real

inmueble, puede defenderse con las acciones posesorias: usufructo, uso, habitación, censo, hipoteca, servidumbres continuas y aparentes: las inaparentes o discontinuas quedan al margen, pues no pueden ganarse por prescripción.

1.267. C1.267. COSASOSAS QUEQUE NONO PUEDENPUEDEN SERSER OBJETOOBJETO DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..a) El Código chileno, como el francés, y al revés del alemán, no autoriza

las acciones posesorias respecto de los bienes muebles, tal vez por ser más fácil la prueba del dominio.

b) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, tampoco puede haber acción posesoria (art. 917), ya que el fin de ésta es no sólo

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mantener al poseedor en la situación material que goza o hacerle recuperar la que gozaba, sino también permitirle continuar el curso de la usucapión: si no puede haber posesión ni prescripción adquisitiva, lógica resulta la negación de las acciones posesorias.

1.268. D1.268. DERECHOERECHO REALREAL DEDE HERENCIAHERENCIA. A. AUNQUEUNQUE COMPRENDACOMPRENDA BIENESBIENES RAÍCESRAÍCES, , ELEL DERECHODERECHO REALREAL DEDE HERENCIAHERENCIA NONO TIENETIENE ELEL CARÁCTERCARÁCTER DEDE INMUEBLEINMUEBLE..

En consecuencia, su posesión no puede defenderse con las acciones posesorias. Pero nada impide que el que posee un inmueble a título de heredero, en cuanto poseedor se valga de las acciones posesorias para proteger su posesión.

1.269. U1.269. UTILIZACIÓNTILIZACIÓN DEDE COSACOSA AJENAAJENA PORPOR MERAMERA TOLERANCIATOLERANCIA DELDEL DUEÑODUEÑO OO POSEEDORPOSEEDOR; ; APROVECHAMIENTOAPROVECHAMIENTO DEDE LALA OMISIÓNOMISIÓN DEDE ACTOSACTOS DEDE MERAMERA FACULTADFACULTAD DEDE OTROOTRO..

a) Principio. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). En consecuencia, la persona que se beneficia con la omisión de actos de mera facultad de otro, o que utiliza una cosa ajena por mera tolerancia del dueño o poseedor, no tiene acción posesoria contra ellos.

b) Actos de mera tolerancia. La ley los menciona, pero no los define. Desde el punto de vista del que los tolera, son de mera tolerancia aquellos actos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Para el tercero que los realiza son actos de mera tolerancia los que él lleva a cabo sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.647-648

Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por el contrario, constituye una usurpación capaz de conferir una verdadera posesión, es un problema de cada especie en particular; la discriminación corresponde al juez de la causa. Así, por ejemplo, si un propietario permite, sin protesta, ocupar intermitentemente algunos centímetros de su fundo por materiales del vecino, lo más probable es que se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja continuamente ocupar todo el fundo: en este último caso, el vecino podría tener el corpus y el animus y, según las circunstancias, invocar la posesión y la prescripción adquisitiva correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto que es un acto de mera tolerancia el que una persona consienta la ocupación gratuita de unos terrenos para la ejecución de ciertas obras, quedando aquéllos siempre en su poder.649 Pero habrá un acto de posesión si en terreno ajeno se construye una obra sólida sin protesta del dueño del primero.

c) Actos de mera facultad. Según el Código Civil, “se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro” (art. 2499, inc. final). Es acto de mera facultad, por

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ejemplo, edificar o no en el suelo que nos pertenece, aprovechar o no los sobrantes de las aguas del propio fundo, etc.

De la omisión de los actos de mera facultad por parte del dueño o poseedor de una cosa puede resultar para otro un beneficio. El ejemplo clásico en este sentido es el del dueño de una casa que, a través del terreno no edificado del vecino, goza de una vista maravillosa sobre el mar y sus rocas cautivas. Si después de quince o más años el vecino se decide a construir, no podría el dueño de la casa tratar de impedírselo, alegando que ha adquirido por prescripción las ventajas que procura una servidumbre de no edificar. ¿Por qué? Porque durante todo el tiempo en que el terreno estuvo desnudo, el dueño de la casa se limitó a sacar las ventajas de su propio bien, sin apropiarse de nada del vecino y sin manifestar tampoco ánimo o intención de restringir el derecho de propiedad de éste: no tuvo posesión, le faltaron el corpus y el animus.

d) Diferencia entre la omisión de los actos de mera facultad de otro y los actos de mera tolerancia. Los actos de mera tolerancia suponen una usurpación, más o menos pequeña, de la cosa ajena; en cambio, el beneficio que en forma indirecta puede resultar de la omisión de los actos de mera facultad de otro, no implica ninguna usurpación: constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia situación jurídica.

e) Posesión precaria del que ejecuta los actos tolerados; relatividad de ella. El que, por simple tolerancia, ejerce un derecho real en la cosa ajena es un poseedor precario, pero de una precariedad relativa, porque sólo reconoce la superioridad del derecho o de la posesión del dueño o poseedor de esa cosa, mas no la de otros terceros extraños. Frente a estos últimos, el que ejerce un derecho real por simple tolerancia se comporta como un verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en su propio nombre y por su propia cuenta; consiguientemente, puede hacer valer las acciones posesorias contra todos, salvo contra el dueño o poseedor tolerante.650

La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma que declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º), porque cree evidente que tal disposición sólo ha tenido en vista las relaciones del que ejerce el derecho real por simple tolerancia con el propietario o poseedor que tolera ese ejercicio, y no, también, con los terceros extraños.651

Sin embargo, una minoría objeta que la ley declara en términos absolutos, sin discriminar en cuanto a los sujetos que pueden ponerse en relación, que los actos tolerados de que no resulta gravamen no confiere posesión y, por ende, carecen de la tutela de las acciones posesorias.

Las sentencias de los tribunales chilenos, todas antiguas, siguen este pensamiento,652 aunque hay una que se pronunció por el otro.653

1.270. B1.270. BIENESIENES NACIONALESNACIONALES DEDE USOUSO PÚBLICOPÚBLICO; ; DERECHODERECHO DELDEL CONCESIONARIOCONCESIONARIO..a) Los bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de

propiedad privada, posesión ni prescripción; consecuentemente, la

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detentación de ellos por un particular no es susceptible de defenderse por éste por acciones posesorias.654

b) Pero el uso privativo de un inmueble público otorgado a un particular por concesión de la autoridad administrativa es un derecho cuya posesión esas acciones amparan, frente a todos, según algunos, menos frente a la administración, según otros.

De acuerdo con una concepción, dominante en nuestra jurisprudencia, el derecho del concesionario es real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y como puede poseerse y adquirirse por prescripción, la posesión del derecho de uso concedido puede defenderse con las acciones posesorias, no sólo contra los otros particulares, sino, dado el carácter real del derecho de uso concedido, contra todo el mundo, incluso contra el Fisco mismo.655

Otra concepción, la que proclama la existencia de los derechos reales administrativos, sostiene que éstos no pueden concebirse al estilo civilista. Y así como el dominio público constituye una propiedad administrativa, distinta de la privada, los derechos reales limitados sobre ese dominio también son administrativos y distintos de los derechos reales limitados de naturaleza civil: se caracterizan por su precariedad frente a la administración. Frente a ésta, el concesionario carece de acciones posesorias, pero sí las tiene contra los demás particulares que perturben su posesión, ya que sólo respecto de la administración es precaria la posesión del derecho concedido.

La jurisprudencia francesa sigue esta orientación. Pero debe advertirse que reconoce al concesionario el interdicto de recobrar (réintégrande) en contra de la administración, cuando ésta lo despoja por medio de violencia o vías de hecho, y, por otro lado, permite que la administración defienda los inmuebles públicos por las acciones posesorias, si prefiere estos medios a la vía administrativa.656

1.271. S1.271. SERVIDUMBRESERVIDUMBRES DISCONTINUASDISCONTINUAS OO INAPARENTESINAPARENTES. . AA) P) PRINCIPIORINCIPIO..Las servidumbres son aparentes o inaparentes, según su existencia se

conozca o no por una señal exterior (art. 824), y son discontinuas o continuas, según su ejercicio suponga o no un hecho actual del hombre (art. 822). El Código Civil sólo permite ganar por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes (art. 882), y declara que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria (art. 917).

Se ha querido fundar la negación de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes en la circunstancia de que por su falta de signos exteriores, dan lugar a una posesión viciosa, oculta o clandestina, y la privación de las mismas acciones respecto de las servidumbres discontinuas se la pretende hacer descansar en la falta de continuidad de la posesión. Pero la exigencia de la continuidad y de la apariencia de la servidumbre no tiene relación alguna con las calidades de continuidad y de publicidad de la posesión.

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En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con la condición de publicidad que debe llenar la posesión para no ser viciosa. Por ejemplo, el derecho de tránsito será una servidumbre no aparente si ninguna obra o señal exterior lo revela; pero si el propietario de un inmueble, titular de esa servidumbre, pasa ostensiblemente sobre el fundo vecino, ejerce su derecho públicamente, y mal puede ser clandestina su posesión. Del mismo modo, la continuidad de la posesión nada de común tiene con la continuidad de la servidumbre. Toda servidumbre de tránsito, por ejemplo, es discontinua, puesto que para ser ejercida necesita, en general, el hecho actual del hombre; sin embargo, si se considera que posesión continua es la que implica actos de ejercicio suficientemente próximos para hacer suponer un uso normal, indudable resulta que la posesión de la servidumbre de tránsito debe calificarse de continua cuando el propietario del fundo dominante ejerce el paso a intervalos regulares y normales, tan frecuentes como lo exige la explotación del fundo.657 Por eso, la norma legal que autoriza la prescripción y las acciones posesorias sólo respecto de las servidumbres continuas y aparentes, gran parte de la doctrina moderna la encuentra injustificada en el derecho; la prescripción y las acciones posesorias deberían reconocerse a todas las servidumbres establecidas por el hecho del hombre y someterse a los principios generales. La discriminación del Código no tiene una justificación racional; sólo se explica por una razón histórica: los redactores del Código de Napoleón se esforzaron, ante todo, por establecer una legislación uniforme, que barriera con las diferencias locales hasta entonces imperantes; en esta materia, para llegar a tal uniformidad, hubieron de elegir la vía de la transacción, y adoptaron, en contra de ciertas costumbres, el principio de que las servidumbres pueden adquirirse por prescripción, pero lo restringieron, en contra de otras costumbres, a las servidumbres que delatan su existencia en forma más tangible, o sea, las que son a la vez continuas y aparentes.658

Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas o inaparentes y la negación a las mismas de las acciones posesorias, puede fundarse en razones de utilidad. Hay conveniencia –se dice– en que los propietarios de los inmuebles mantengan una buena vecindad, y esto no sería posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera llegar a constituir una servidumbre discontinua por virtud de la posesión y la prescripción; los propietarios, ante ese temor, se resistirían a tolerar el más insignificante acto de intromisión en sus predios. De ahí que la ley parta de la base de que tales hechos se realizan por mera tolerancia del dueño del fundo que los soporta, y declare que la mera tolerancia de que no resulta gravamen no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). La imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas no sería sino una aplicación de esta regla. Por lo que se refiere a las servidumbres continuas no aparentes, cuando son negativas (como la de no poder elevar las paredes sino a cierta altura), se presumen fundadas sobre actos de mera facultad, y sabido es que la omisión de estos actos tampoco confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). Si la servidumbre

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continua no aparente es positiva (como una servidumbre de acueducto ejercida por un tubo subterráneo), la no apariencia de la servidumbre se confunde con la clandestinidad de su ejercicio.659

b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al principio que niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inaparentes. Racional o no este principio, el hecho es que aparece consignado, expresa o tácitamente, en muchas legislaciones. Y su aplicación trae inconvenientes prácticos, que la jurisprudencia de otros países, como la de Francia, ha tratado de paliar o mitigar, reconociendo algunas excepciones, derivadas de un esfuerzo interpretativo, bastante lógico, aunque, tal vez, poco estricto. Las excepciones al principio que niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inaparentes, se aceptan en dos hipótesis: 1) cuando esas servidumbres se fundan en un título convencional emanado del dueño del fundo sirviente o de sus autores, o en un título legal, y 2) cuando dichas servidumbres son ejercidas menos a título de servidumbre que a título de propiedad o de copropiedad del fundo ajeno.

1) La existencia del título convencional o legal hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de omisión de actos de pura facultad o de clandestinidad que determinan la negación de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes o discontinuas. En efecto, si el querellante cuenta a su favor con uno de esos títulos, no puede afirmarse ya que ejerce la servidumbre en la cual pretende ser mantenido, por omisión de un acto de mera facultad del dueño del predio sirviente o por la mera tolerancia del mismo: la existencia del título excluye necesariamente cualquiera de esas ideas. Tampoco se puede decir que es clandestina la servidumbre ejercida en virtud de un título: si se trata de uno convencional, como él ha debido emanar del propietario del fundo sirviente o de alguno de sus autores, fuerza es reconocer que dicho propietario no ha podido ignorarlo, y la servidumbre, aunque sea inaparente positiva, deja de ser clandestina a su respecto; si se trata de un título legal, el propietario, del mismo modo, ha debido conocerlo, pues se supone que nadie ignora la ley.660

2) La segunda excepción que establece la jurisprudencia francesa al principio de que las servidumbres discontinuas o inaparentes no pueden ser tuteladas por las acciones posesorias, se produce cuando los actos de goce constitutivos de la posesión pueden considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la causa, como fundados más bien sobre un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una servidumbre, es decir, cuando el propietario de un fundo ha poseído sobre otro fundo un terreno únicamente afectado al ejercicio de una servidumbre discontinua o inaparente.661 Así, un propietario puede reputarse poseer sobre el fundo ajeno el terreno mismo del cual extrae agua, en el que hace pastar su ganado, abrevar sus caballos y, en consecuencia, puede valerse de las acciones posesorias si es turbado en la posesión de este terreno. Principalmente, la jurisprudencia francesa ha decidido que si no se puede adquirir por la prescripción una servidumbre de tránsito, se puede adquirir la posesión del suelo sobre el cual se ejerce el pasaje.662

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Solución en el Derecho chileno. Juzgamos totalmente lógica la solución de la jurisprudencia francesa de reconocer las acciones posesorias sobre servidumbres inaparentes o discontinuas cuando se han establecido por título. Pero en nuestro Derecho nos parece imposible eludir la norma categórica y explícita que niega la acción posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas (art. 917); a este respecto, la existencia o inexistencia del título para nada se toma en cuenta. La jurisprudencia chilena siempre ha resuelto, sin discriminaciones, la improcedencia de las acciones posesorias sobre esas servidumbres.663

Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento sumario. Este, por disposición expresa del Código del ramo, debe aplicarse “a las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar” (art. 680, inc. 2º, Nº 2º). Como se ve, las servidumbres convencionales quedan excluidas. Pero cabe preguntarse ¿todas las cuestiones sobre servidumbres convencionales están substraídas al procedimiento sumario? No, porque el mismo Código adjetivo establece como regla general que el procedimiento sumario “se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz” (art. 680, inc. 1º). Indudablemente, la cuestión sobre la constitución de una servidumbre voluntaria, sea continua o discontinua, aparente o inaparente, no podrá substanciarse conforme al juicio sumario, porque exige un estudio de lato conocimiento. Pero hay otras cuestiones que no necesitan de ese estudio y requieren de una resolución rápida para que el titular del derecho sea protegido eficazmente. Supóngase que el dueño del predio sirviente de una servidumbre de tránsito constituida por título voluntario, cierre el paso al dueño del fundo dominante. Sería absurdo que para decretar la remoción de las obstrucciones al ejercicio de la servidumbre hubiera de seguirse el procedimiento ordinario; bastaría al demandante acompañar su título para que, conforme a la tramitación del juicio sumario, se ordenara la reapertura del paso. Claro que el demandado podría cuestionar la legitimidad o eficacia del título, y si estas objeciones necesitaran un estudio lato, no quedaría otro camino que continuar el procedimiento conforme a las reglas del juicio ordinario (C. de Procedimiento Civil, art. 681). Pero tales objeciones no pueden ser caprichosas o hechas valer con el torcido propósito de dilatar la sustanciación de la controversia, porque corresponde al juez decidir si existen motivos fundados para cambiar el procedimiento sumario por el ordinario.

La conclusión a que nosotros llegamos respecto de las servidumbres voluntarias también era sostenida, sin grandes explicaciones, porque le parecía evidente, por don Humberto Trucco, ex presidente de la Corte Suprema y uno de los más grandes profesores de Derecho Procesal que pasó por la cátedra universitaria. Decía el señor Trucco: “Tampoco quedan comprendidas en la disposición procesal que se refiere a las servidumbres naturales y legales (art. 680, inc. 2º, Nº 2º), las servidumbres voluntarias y

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todas las cuestiones que de ella deriven; pero si ellas requieren una tramitación rápida, deben someterse al procedimiento sumario, a virtud de la regla general de la aplicación de éste (art. 680, inc. 1º)... El procedimiento del juicio ordinario sólo tendrá lugar en defecto de esta regla”.664

Vimos también que la jurisprudencia francesa concede la protección posesoria a las servidumbres discontinuas o inaparentes cuando los actos de goce constitutivos de la posesión pueden fundarse, más que sobre una servidumbre, sobre un derecho de propiedad o de copropiedad. Este temperamento puede aplicarse entre nosotros sin inconveniente hasta donde lo permitan las normas que rigen la propiedad inscrita y la no inscrita.

Sección IIISección III

LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCIONLEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION POSESORIAPOSESORIA

1. La legitimación activa1. La legitimación activa

1.272. L1.272. LEGITIMADOSEGITIMADOS ACTIVOSACTIVOS..En ciencia jurídica se llama legitimación en causa o para la causa el

concepto que determina “si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se trate, y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de asumir tal postura en ese proceso... A esta relación de las partes con el proceso concreto se llama legitimación o facultad de demandar (legitimación activa) y obligación de soportar la carga de ser demandado (legitimación pasiva), por hallarse en determinada relación con el objeto traído al proceso”.665

Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una acción posesoria y que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo está legitimado para entablar dicha acción (arts. 916 y 918).

Pueden valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el poseedor del derecho que no es titular de éste, y tanto el poseedor regular como el irregular, pues ninguna de estas distinciones excluyentes consagra la ley.

Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no está legitimado para las acciones posesorias, salvo para la de restablecimiento que, a juicio de muchos, no es propiamente una acción posesoria, sino una medida de policía y acción personal dirigida a reparar el daño ocasionado por el despojo.

1.273. L1.273. LAA LEGITIMACIÓNLEGITIMACIÓN DELDEL USUFRUCTUARIOUSUFRUCTUARIO, , USUARIOUSUARIO YY HABITADORHABITADOR..El usufructuario, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que

recae su derecho real limitado; son meros tenedores de ella. No pueden, en consecuencia, instaurar acciones posesorias para defender la posesión de la

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cosa; ellas corresponden al nudo propietario o al que tiene la posesión de la cosa usufructuada o sujeta al derecho real de uso o de habitación. Pero si bien esos derechos limitados no dan la posesión de la cosa sobre que se ejercen, autorizan la posesión de los mismos, es decir, del derecho de usufructo, de uso o de habitación. Por consiguiente, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación (si han poseído sus pertinentes derechos, tranquila e ininterrupidamente un año completo), son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. Y hay más: éste es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido por ellos al efecto (art. 922, inc. 1º).

Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si las sentencias se pronuncian sobre la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él (como una servidumbre) y el propietario no ha intervenido en el juicio: en este caso la sentencia no vale contra este último (art. 922, inc. 2º). Es lógico que la sentencia sea inoponible al dueño en la hipótesis considerada, porque el usufructuario, el usuario y el habitador están legitimados para contender sobre sus respectivos derechos o la posesión de ellos; pero no sobre la posesión del dominio, por manera que si en el juicio no ha participado el propietario, la sentencia no le afecta en lo relativo a la posesión de su derecho.

1.274. L1.274. LAA LEGITIMACIÓNLEGITIMACIÓN DELDEL COMUNEROCOMUNERO..El comunero, por sí solo, sin necesidad de la concurrencia de los demás

coposeedores, puede entablar cualquier acción posesoria, ya que ella representa un acto de conservación de su derecho y del de todos, y sabido es que los actos conservatorios puede ejercitarlos cada comunero por sí solo.

1.275. L1.275. LAA LEGITIMACIÓNLEGITIMACIÓN DELDEL HEREDEROHEREDERO DELDEL POSEEDORPOSEEDOR..Conforme al sistema de nuestro Código Civil, la posesión es

intransferible e intransmisible; el sucesor a título universal o singular tiene una posesión independiente de la de su antecesor. Sin embargo, el propio Código dispone que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese” (art. 919).666 Esta norma, ¿está en pugna con el principio de la intransmisibilidad posesoria?

Así lo sostiene una opinión, porque ese precepto declara al heredero sucesor en el derecho a la acción que tenía el causante para defender “su” posesión, que en vida le fue arrebatada o perturbada, y en la carga de ser demandado por la perturbación o despojo que, antes de morir, cometió el causante respecto de la posesión ajena. El artículo 919, en pugna con el principio de la intransmisibilidad de la posesión, tendría su explicación en un olvido del legislador que, después de haber desechado el sistema de la transmisibilidad posesoria seguido en el Proyecto de 1853, no advirtió la

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necesidad de cambiar o suprimir la disposición mencionada para dejar sin quebranto el principio de la intransmisibilidad que adoptó en definitiva. Y, a juicio de don Manuel Somarriva, “quizá la contradicción podría salvarse limitando el artículo 919 al caso en que el heredero haciendo uso del derecho que le confiere la ley opta por agregar a su posesión propia la del causante”.667

Según otra interpretación, el artículo 919 no contradice nada y debe aplicarse ampliamente, sin limitación o restricción alguna, que no contiene en su letra ni en su filosofía. Esa norma no consagra la transmisibilidad de la posesión, sino la de sus ventajas y acciones procedentes, que es cosa distinta, según explican claramente Aubry y Rau. Dicen éstos: “La posesión, considerada en sí misma y como estado de hecho, no es susceptible de pasar en realidad de una persona a otra; pero otra cosa sucede con las ventajas que le son anexadas, y principalmente con las acciones abiertas al efecto de hacerse mantener o reintegrar en ella. Estas ventajas y estas acciones pasan ipso facto a los sucesores universales o particulares del poseedor, con el derecho probable del cual era la posesión el ejercicio o la manifestación”.668 Y de aquí resulta, agregan los mismos tratadistas, que los sucesores universales o particulares están facultados, en esta calidad, e independientemente de toda toma de posesión personal, para ejercer las acciones posesorias que competían a su autor”.669

1.276. P1.276. POSESIÓNOSESIÓN TRANQUILATRANQUILA YY NONO INTERRUMPIDAINTERRUMPIDA UNUN AÑOAÑO COMPLETOCOMPLETO..a) Para poder instaurar una acción posesoria no basta tener la posesión

de un bien raíz o de un derecho real constituido en él que pueda ganarse por prescripción; es preciso, además, que la posesión del demandante haya sido tranquila y no interrumpida un año completo (art. 918).

b) Llámase posesión tranquila la que se ejerce públicamente y sin contradicción de extraños que la disputen al poseedor.

No es poseedor tranquilo el violento, mientras se mantienen en este carácter, ni el clandestino obligado a ejercer su posesión ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella, ni el poseedor a quien se le disputa judicialmente la posesión.

Por cierto, si el poseedor demandado obtiene sentencia a su favor, su posesión, en virtud del efecto retroactivo de la sentencia declarativa, se considerará como que nunca ha dejado de ser tranquila.

c) Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido interrupción natural ni civil.

d) El plazo de un año completo de posesión tranquila y no interrumpida se cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despojo.670

El plazo de un año completo tiene su razón de ser. El legislador no es como las mujeres, que, según Raymond l’Ambite, “sin sus caprichos perderían la atractiva esencia de su ser”.

¿Por qué se ha fijado el plazo mínimo de un año de posesión y no otro? Porque se estima que en el transcurso de ese tiempo hay margen para demostrar que se tiene realmente una posesión y no una simple tenencia u ocupación momentánea: a través del período anual se realiza la mayoría de

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los hechos y actos que, como la producción y cosecha de los frutos del inmueble, exteriorizan una posesión inequívoca. Y si se considera que de ese mismo plazo benefician, para interponer sus querellas, los que pudieron haber sido privados de la posesión por el actual poseedor, hay fundamento, si en todo ese tiempo nadie reclama, para pensar que la actual posesión tiene visos de ser legítima y que merece la protección interdictal.

e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por sí solo el plazo del año completo; expresamente le permite la ley añadir el tiempo de posesión de sus antecesores, conforme a las reglas de la unión, accesión o agregación de posesiones (art. 920, inc. final).

f) La jurisprudencia ha precisado el término o punto final del plazo. Ha dicho que el año de prescripción señalado por la ley se cuenta desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión hasta el día de la prestación de la querella, y no el de la notificación de ésta.671.a

2. Supuestos de la acción posesoria

1.277. E1.277. ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN..Para que el poseedor legitimado activo de la acción posesoria pueda

entablarla es necesario que concurran dos supuestos:a) Que haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido a su

posesión o que haya sido privado de ésta (arts. 916 y 920), yb) Que interponga la acción correspondiente antes de vencido el plazo

que la ley señala (art. 920).

1.278. 1.278. AA) M) MOLESTIAOLESTIA OO EMBARAZOEMBARAZO INFERIDOINFERIDO AA LALA POSESIÓNPOSESIÓN OO DESPOJODESPOJO DEDE LALA MISMAMISMA. C. CONCEPTOONCEPTO YY CARACTERESCARACTERES DEDE LALA MOLESTIAMOLESTIA OO EMBARAZOEMBARAZO..

Ante todo es preciso advertir que en la literatura de las acciones posesorias la palabra turbación tiene una acepción amplia y otra restringida: en la primera, comprende no sólo la simple molestia o embarazo inferido a la posesión, sino también el despojo de la misma; en la segunda, excluye del concepto el despojo.

Turbación en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesión es todo acto o hecho voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesión, la contradice e implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.

De aquí se deducen los siguientes caracteres de la molestia o embarazo:1) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio. Si éste no proviene de

la voluntad humana, no puede contradecir la posesión ajena. Así, por ejemplo, el derrumbe accidental de un muro sobre el predio vecino no constituye una turbación a la posesión.

2) El acto no debe privar de la posesión al poseedor; si lo priva, no hay simple molestia o embarazo, sino despojo. Los actos inminentes de éste, es decir, los que tienden al despojo, pero no lo consuman, constituyen sólo turbación o embarazo, que autorizan la querella de amparo, pero no la de restitución.672 Del mismo modo, los hechos que importan ocupar bienes inmuebles del poseedor, sin desposeerlo de éstos (cortar alambrados de un

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predio, introducir animales en el fundo ajeno y ocupar momentáneamente con ellos terrenos de éste), son actos de molestia o embarazo de la posesión y no de despojo.673

3) El hecho, para calificarse de molestia o embarazo, debe contradecir la posesión ajena. De ahí que no perturba la posesión del dueño de un fundo el que, a virtud de una servidumbre de tránsito, pasa por él; tales hechos no contradicen la posesión del derecho de dominio.

4) Por fin, toda molestia o embarazo inferido a la posesión como supuesto de la acción posesoria, implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor a ejercer la posesión. Por eso, el ladrón que es sorprendido tratando de separar la puerta de la casa de que forma parte para llevarse aquélla, no puede ser demandado de acción posesoria; si bien contradice la posesión ajena y pretende adquirirla, su acto no envuelve disputar el derecho del dueño a esa posesión.

El requisito de disputar el derecho a poseer debe juzgarse objetivamente, apreciando el hecho perturbatorio en sí mismo: si éste denota una disputa al derecho a poseer, la acción posesoria es procedente; nada importa que la intención del perturbador no haya sido ésa, ni que él declare, para detener la acción posesoria, que reconoce la posesión del demandante.

Elementos que no integran el concepto de turbación posesoria. La buena o mala fe del perturbador es indiferente; la ley no distingue. Por tanto, procede la acción posesoria contra el que ejecuta la molestia o embarazo en la creencia de que obra dentro del ejercicio de su derecho, y, como ha declarado la jurisprudencia francesa, poco importa, también, que ese derecho exista en realidad, pues la protección posesoria es independiente del fondo del derecho.674

Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el lugar en que se comete; tanto da que sea en el fundo del perturbador como en el del perturbado: lo decisivo es la perturbación a la posesión ajena.675 Procede, por ejemplo, la querella posesoria si las trepidaciones de los dinamitazos hechos en una mina provocan el desarraigo de los árboles o la quiebra de los vidrios situados en el fundo ajeno, hállese éste, por otra parte, vecino o no a la mina; si una persona abre vistas contrarias a las disposiciones legales; si hace trabajos en su fundo que provocan en el del vecino hundimientos o inundaciones; etc.

Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el perjuicio: exista o no, el interdicto procede si el hecho puede calificarse de molestia o embarazo a la posesión. Aquél la ley lo concede para hacer reconocer o respetar la posesión, sin considerar si se han producido o no daños o perjuicios. Cuando no puede calificarse un hecho de molestia o embarazo a la posesión, no hay lugar a interdicto, aunque proceda una acción indemnizatoria. Si, por ejemplo, una muralla se derrumba y causa daños a la propiedad del vecino, el dueño de la primera podrá ser demandado de perjuicios en razón de la responsabilidad extracontractual que le quepa; pero no podrá ser perseguido mediante una acción posesoria, ya que el hecho dañoso no implica ninguna pretensión a la posesión ajena.

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Turbaciones de hecho y de derecho. La molestia o embarazo puede ser de hecho o de derecho.

Llámase turbación de hecho el ataque material cometido contra la posesión ajena: introducción de animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de éste o sin derecho alguno que faculte a ello; colocación de barreras por el dueño del fundo sirviente, para impedir el paso al titular de la servidumbre de tránsito; etc.

Turbaciones de derecho son las declaraciones o actos jurídicos que suponen inequívocamente una pretensión contraria a la posesión ajena: gestión encaminada a inscribir un título de dominio relativo a un inmueble que posee otra persona;676 inscripción de una minuta practicada por un tercero y relativa a un bien raíz inscrito con anterioridad.677

La doctrina y jurisprudencia francesa estiman no constituir turbación posesoria los actos que, sin atacar a la posesión, implican sólo afirmación, reclamación o ejercicio de un derecho de propiedad, real o pretendido: acción reivindicatoria, demanda de partición. Pero resuelven que cuando una persona, creyéndose atacada en su posesión por una turbación de hecho, ejerce la acción posesoria (la de amparo, sería entre nosotros), el demandado puede considerar esta acción como turbación de derecho, e interponer él mismo una acción posesoria, bajo forma de demanda reconvencional.678

La Corte Suprema chilena, siguiendo a Aubry y Rau, ha declarado que la perturbación de derecho puede resultar, sea de una contienda judicial sobre la posesión, sea de un acto extrajudicial por el cual una persona se dice poseedor del derecho que persigue conservar o recuperar, o manifiesta una pretensión contraria a su posesión.679

Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbación o molestia de la posesión la venta de un inmueble ajeno, porque, por sí misma, no constituiría un ataque directo a la posesión del dueño.680

Nuestra jurisprudencia explica que no privan de la posesión inscrita y material, sino que la turban o molestan, los siguientes hechos: a) La compra del inmueble respectivo a un tercero extraño; b) la inscripción de esa compraventa; c) el arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero extraño y otra persona, y d) la obtención de este arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de un juicio ejecutivo de obligación de hacer seguido contra el arrendador. Subraya la misma jurisprudencia que la compraventa aludida no es prueba de la posesión del bien raíz por parte del comprador ni del vendedor, pues ese contrato importa sólo un título para reclamar la entrega de la cosa vendida y no es comprobante de tal entrega. En cuanto a la inscripción conservatoria, aunque desempeña el papel de tradición, no basta para hacer del comprador arrendador un poseedor legal de la cosa. Tal cambio jurídico sólo podría operar si, conjuntamente con realizarse la inscripción en favor del nuevo poseedor, se cancelara la del anterior. Por último, es obvio que la celebración del contrato de arrendamiento no supone de modo necesario que el arrendador sea poseedor en nombre propio.681.a

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¿Pueden los tribunales de justicia resolver si un decreto supremo de reanudación de faenas en un fundo y los actos del interventor constituyen turbación o embarazo de la posesión? La Corte Suprema, en un fallo acordado por leve mayoría, respondió afirmativamente; sostuvo que no puede pretenderse que hay un conflicto de jurisdicción. La minoría adujo que el tribunal ante el cual se entabló la querella de amparo carecía en absoluto de competencia para resolver la cuestión planteada, porque en el fondo, indirecta pero claramente se pedía la declaración de ilegalidad del referido decreto.682.b

Conatos o amagos de turbación y turbaciones realizadas. Las acciones posesorias proceden: a) si se trata de turbar o molestar la posesión del querellante, o b) si en el hecho se le ha turbado o molestado o despojado de su posesión (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 551).683

El despojo. a) El despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de la cosa o en impedirle el ejercicio del derecho que posee. Se distingue de la mera molestia o embarazo en que crea un obstáculo persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita para ejercer la posesión de su derecho. Por tanto, si después del hecho agresivo inferido a la posesión el poseedor puede recobrar libremente el uso de esa cosa sin encontrar obstáculo, el hecho debe calificarse de simple molestia o embarazo y no de despojo.684

b) Corresponde a los jueces del fondo determinar si en la especie ha existido simple turbación o despojo.

c) El despojo puede ser total o parcial. Este último se traduce en limitar de una manera permanente la posesión ajena. Lo que importa –dice un autor– 685 no es la medida, sino la cualidad del atentado a la posesión: también contra el despojo parcial se da la acción.

d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la intención de sustituirse en la posesión del despojado. Una sentencia, sin embargo, estimó indispensable al ejercicio del interdicto posesorio dicha intención, que faltaría, según el tribunal, si los actos del demandado son de mero tenedor.686 Con razón se ha refutado que generalmente el que despoja a otro lo hace con el ánimo de sustituirse en la posesión ajena; pero esto no es indispensable en el querellado, quien puede haber despojado y no haber entrado en posesión, limitándose a impedir al poseedor el ejercicio de su posesión:687 no por eso deja de haber despojo, que es lo que la ley sanciona.

1.279. 1.279. BB) P) PLAZOLAZO ENEN QUEQUE DEBENDEBEN INTERPONERSEINTERPONERSE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..a) Las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesión

deben interponerse antes que se cumpla un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella (art. 920, inc. 1º) hasta, según la jurisprudencia,688 el día de la presentación de la querella, y no el de la notificación de ésta. Por tanto, la acción debe acogerse si ese plazo no se ha cumplido al momento de interponerse la querella, aunque esté vencido al momento de notificarse la misma al querellado.

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b) La fijación del punto de partida del plazo carece de dificultades cuando la turbación o molestia está representada por un hecho aislado, único, definitivo. Pero la cuestión se complica cuando la turbación es la resultante de diversos hechos sucesivos o repetidos.

No hay duda de que si éstos constituyen diversas molestias, cada acto o hecho es un punto de partida de una prescripción o caducidad distinta. Por ejemplo, si en una pared divisoria privativa (no medianera) mi vecino apoya una parte de su construcción y después de algún tiempo en otro lugar de la pared abre una ventana o tronera, hay dos turbaciones distintas a mi posesión. Si yo dejé transcurrir un año sin interponer acción posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajeno no podré ya intentar dicha acción por esta molestia; pero podré hacerlo por la construcción de la ventana, si desde esta turbación no ha pasado el año de que habla la ley.

c) Las molestias pueden ser varias en su número, reiteradas, pero siempre las mismas. Supongamos que el dueño de un fundo maderero tenga por costumbre dejar los troncos de los árboles derribados en la línea divisoria con el fundo vecino y que frecuentemente ellos ocupen parte del terreno de éste. El plazo debe contarse desde el primer acto de turbación que contradiga netamente la posesión ajena. Don Luis Claro Solar piensa que cuando han sido varios los actos de molestia, el plazo para interponer la acción posesoria se cuenta desde el último de dichos actos.689 Funda su opinión en la historia de la ley: todos los proyectos del Código Civil, incluso el que fue presentado a la aprobación del Congreso Nacional, decían: “contado desde el primer acto de molestia o embarazo”; pero la Comisión encargada de hacer la edición correcta y esmerada del Código suprimió la palabra primer. Tal supresión demostraría, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe contarse desde el último acto de la serie. Nosotros no lo creemos así. Estimamos que la palabra primer fue borrada porque no tenía razón de ser, como quiera que lo decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión, y éste existe desde el momento mismo en que se produce, sin que importe que sea único o lo sigan otros de la misma especie. Basta pensar en el caso en que el acto perturbatorio es único para darse cuenta de que la supresión de la palabra primer se justifica por su carencia de razón de ser y no porque en la mente del legislador estuviera la idea del último acto de perturbación como punto de partida del plazo en que debe interponerse la acción dirigida a conservar la posesión. Por lo demás, si lo decisivo para el autor del Código hubiera sido ese acto postrero, nada le habría sido más sencillo –a fin de aclarar en este sentido la disposición– que sustituir la palabra primer por la contraria, último.

Finalmente, hay que considerar la hipótesis en que se produce una sola molestia, pero como resultado de varios actos progresivos que se desarrollan en un cierto espacio de tiempo. El punto de partida del plazo de un año será el del acto que, por representar una inequívoca contradicción a la posesión ajena, deba calificarse de molestia o embarazo inferido a ella.

d) Determinar cuál es el acto o el primer acto que contradice la posesión ajena y a partir del cual debe contarse el plazo de un año que se tiene para interponer la acción posesoria, es atribución de los jueces del fondo.

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e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión expiran al cabo de un año completo desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se cuenta este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920, incs. 2º y 3º), esto es, desde que se descubre por el despojado, el despojo.

f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las acciones posesorias es de caducidad o de prescripción especial. Pero, en Chile, sea lo uno o lo otro, el plazo no se suspende, corre contra toda persona: porque es característica de la caducidad que su plazo no se suspende si la ley no establece expresamente otra cosa, y lo mismo ocurre con la prescripción especial (art. 2524).

3. Legitimados pasivos

1.280. A1.280. AUTORUTOR DEDE LALA TURBACIÓNTURBACIÓN OO DESPOJODESPOJO..Las acciones posesorias normalmente se ejercen contra el autor de la

perturbación o del despojo, aunque éste sea el propietario o el titular del derecho poseído por el demandante.690 En el concepto de autor cabe no sólo el ejecutor material de los hechos que contrarían la posesión ajena, sino también el autor moral o intelectual, es decir, la persona por cuya orden han sido realizados esos hechos.

1.281. H1.281. HEREDEROSEREDEROS DELDEL AUTORAUTOR DEDE LALA TURBACIÓNTURBACIÓN OO DESPOJODESPOJO..Expresamente dice el Código que el heredero está sujeto a las mismas

acciones a que estaría sujeto su autor, si viviese (art. 919), y como la ley no distingue, la acción posesoria puede dirigirse incluso contra el heredero que ha entrado en posesión de la herencia de buena fe, ignorando los actos perturbatorios o de despojo cometidos por su autor y merced a los cuales éste entró en posesión.

La justificación de la norma se hace consistir en la responsabilidad que le corresponde al heredero, como representante de la persona de su autor, de las obligaciones derivadas de un delito o de un cuasidelito de éste; de donde resulta que aunque la acción posesoria se considere como basada exclusivamente sobre el hecho ilícito de turbación o de despojo, siempre quedaría franca contra los herederos del autor del hecho ilícito, como lo era contra el último.691

1.282. A1.282. ACTUALCTUAL POSEEDORPOSEEDOR QUEQUE HAHA ADQUIRIDOADQUIRIDO DIRECTAMENTEDIRECTAMENTE LALA COSACOSA DELDEL USURPADORUSURPADOR..

Como es real, la acción posesoria para la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título (art. 927, inc. 1º), oneroso (venta, permuta) o gratuito (donación, legado). Y es indiferente también la buena o mala fe del sucesor del usurpador; aunque crea que la posesión de éste era legítima, la acción lo alcanza.

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Pero la indemnización de perjuicio a que puede dar lugar el despojo, tiene carácter personal. Por eso, sólo pueden ser obligados a indemnizar el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, es decir, el que adquirió la cosa sabiendo que era usurpada; si hay varias personas obligadas, todas responden insolidum, solidariamente (C. Civil, arts. 927, inc. 2º, y 2317).

1.283. A1.283. ACCIÓNCCIÓN CRIMINALCRIMINAL CONTRACONTRA ELEL USURPADORUSURPADOR. E. ELL C CÓDIGOÓDIGO P PENALENAL ( (ARTSARTS. 457 . 457 AA 462) 462) CASTIGACASTIGA ELEL DELITODELITO DEDE USURPACIÓNUSURPACIÓN..

Comprende bajo este nombre las turbaciones o despojos cometidos contra la tenencia o posesión de un inmueble, y las usurpaciones de los derechos reales.

Para establecer la sanción considera: a) si se ha empleado o no violencia contra el turbado o despojado; b) si el hechor es o no propietario o poseedor regular del inmueble o del derecho respecto del cual se cometió el hecho ilícito y que mantiene en su poder la víctima, y c) si esta última es poseedor o tenedor legítimo o ilegítimo, aunque en este último caso con derecho aparente.

La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la obligación de incoar primero el juicio criminal. El perturbado o despojado puede entablar la acción posesoria antes, y cuando instauró primero el proceso criminal, no está obligado a esperar el resultado de éste para hacer valer aquélla. Ninguna disposición legal en contrario existe, y el Código Civil, en esta materia, se limita a disponer que “los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código Criminal correspondan” (art. 929).

1.284. A1.284. ACCIONESCCIONES POSESORIASPOSESORIAS ENTREENTRE COMUNEROSCOMUNEROS..Ha sido muy discutido entre nosotros si proceden las acciones posesorias

entre comuneros. De acuerdo con la doctrina que últimamente tiende a prevalecer, la respuesta es, en principio, negativa, porque la posesión en que se funda la acción posesoria debe ser inequívocamente exclusiva, y la de un comunero, con respecto a los otros, no lo es, pues posee la cosa común en su nombre y en el de los demás copartícipes: si pretendiera sostener una posesión exclusiva, su posesión sería equívoca, aparecería vinculada a la de la comunidad, a menos que comenzara una posesión con distinto título del de simple comunero.692 Por tanto, sólo excepcionalmente procede la acción posesoria entre comuneros: cuando uno de éstos, mediante un título que lo desvincula de la comunidad y lo habilita para poseer exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma los derechos de los otros copartícipes. Ejemplo típico: un copropietario se da por dueño absoluto, y no se limita a enajenar su cuota, sino todo el bien común; el adquirente no pasa a ser dueño absoluto, porque su tradente no lo era en realidad; pero si entra en una posesión exclusiva y se mantiene un año en ella, podrá ejercer las acciones posesorias contra los demás comuneros que pretenden perturbar dicha posesión exclusiva: esos copartícipes son comuneros suyos en el derecho de propiedad, pero no en la posesión.

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Cuando a un comunero se le niega la acción posesoria, no quiere decir que se le deje en la indefensión: la comunidad es un cuasicontrato, y como tal genera obligaciones; luego, si un comunero es privado totalmente del uso y goce en la cosa común por los otros, puede entablar en contra de ellos la acción personal correspondiente para hacer respetar su derecho.693

Jurisprudencia. La jurisprudencia chilena, en general, declara que no hay acciones posesorias entre comuneros.694 Por ejemplo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, fechada el 29 de julio de 1986, declara: “La acción posesoria representa un acto de conservación y, como tal, puede impetrarla uno solo de los comuneros (C. Civil, arts. 2395, 2081 y 2132). Sin embargo, dicha acción –atendidos los fundamentos que la hacen procedente– no puede dirigirse en contra de otro comunero, o de quien tenga en su poder parte del bien poseído en comunidad; sino únicamente respecto de terceros ajenos a ella, que incurran en actos de despojo, perturbación o embarazo de la posesión ejercida sobre el bien común por o a nombre de la comunidad”.695.a

Algún fallo resuelve que, por excepción, tal regla no se aplica cuando el comunero se desvincula de la comunidad, “se alza respecto de ella”.696 Y otra sentencia dice que las querellas posesorias no proceden entre comuneros, salvo la del restablecimiento.697.a

Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay delito de usurpación entre comuneros.698

Los tribunales franceses admiten las acciones posesorias para defender la cuota en la copropiedad, hacer respetar el estado de indivisión entre los comuneros y proteger la posesión exclusiva que el comunero ha adquirido respecto de los demás. En efecto, declaran: a) que el copropietario tiene no sólo un derecho ideal para que se le asigne una fracción en la indivisión, sino una parte en el derecho de propiedad, que recae directamente sobre una cosa singular; este derecho puede ser objeto de la protección posesoria;699.a b) que el copropietario –tal como se reconoce en Chile– puede ejercer las acciones posesorias contra los terceros autores de turbaciones a la posesión del inmueble indiviso; c) que la acción posesoria puede ser ejercida entre copropietario para hacer respetar el estado de indivisión; los actos realizados por uno de ellos sólo constituyen una turbación a la posesión común si tales actos comprometen la destinación de la cosa indivisa, y disminuyen la parte de goce de los otros comuneros, y d) que cuando uno de los comuneros ha adquirido, por sus actos, desde más de un año, una posesión exclusiva de todo o parte del bien indiviso, puede ejercer la acción posesoria contra las perturbaciones que los otros comuneros realicen contra esta posesión exclusiva.700

1.285. L1.285. LASAS AUTORIDADESAUTORIDADES PÚBLICASPÚBLICAS COMOCOMO LEGITIMADOSLEGITIMADOS PASIVOSPASIVOS DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..

Se ha cuestionado si pueden ser demandadas, mediante acciones posesorias, las autoridades públicas por los actos que ordenen o ejecuten y que perturben la posesión.

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En Italia, la Corte de Casación no admite la acción de despojo contra la administración pública, porque los actos realizados por ésta se presumen legítimos y porque al juez ordinario no lo es permitido, conforme al artículo 4º del la ley derogatoria de lo contencioso-administrativo, revocar o modificar el acto administrativo y condenar a la administración pública a un facere, sino sólo al resarcimiento de los daños. Sin embargo, la acción es admitida cuando la administración pública no ha obrado mediante un acto administrativo, sino por uno de derecho privado o absolutamente fuera de sus atribuciones.701 La Corte Suprema chilena, tratándose de la querella de restablecimiento, ha tenido el mismo criterio que su colega italiana; ha rechazado la acción respecto de los actos de autoridad, pero no respecto de los de gestión.702.a

En Chile, suele defenderse la inadmisibilidad de las acciones posesorias contra las autoridades públicas, afirmando que dichas acciones suponen hechos o actos ejecutados por particulares, que los puedan obligar o constituir responsables, y no actos emanados de autoridades; respecto de los actos ilegales de éstas que perturban la posesión, corresponden otros recursos judiciales o administrativos, según el caso.703 Pero, en general, salvo excepciones, la jurisprudencia ha admitido las querellas posesorias contra las autoridades públicas, menos contra los actos ejecutados por orden del juez.

Ha declarado: a) que puede entablarse acción posesoria contra un subdelegado, por acto de tal, sin perjuicio de la acción de éste contra el superior responsable;704 b) que procede la querella de amparo contra el Fisco por la perturbación que causa al declarar ilegalmente caducada, mediante decreto, la concesión respecto de bienes nacionales;705 c) que corresponde a la justicia ordinaria conocer de una querella de amparo contra un gobernador por pretender abrir éste un camino público sobre un terreno particular;706 que no procede una querella de amparo por actos que fueron ejecutados por orden del juez de la causa; contra la resolución de éste sólo son admisibles los recursos legales;707 que no procede la querella posesoria para ser repuesto en la posesión de bienes que han sido embargados judicialmente en ejecución iniciada contra diferente persona.708 La Corte Suprema ha tenido interpretaciones contradictorias de la Ley de Caminos en cuanto a las órdenes que, de acuerdo con ésta, dictan los intendentes y gobernadores y que pueden turbar la posesión de un camino particular o despojar de ella: en un caso no aceptó la acción posesoria,709 pero en otro sí.710

Algunos fallos, por excepción, no han admitido las querellas posesorias contra actos de la autoridad pública. Así, han declarado: a) que la autoridad pública, en los actos concernientes al ejercicio de sus funciones, no pueden cometer despojo en el sentido legal de esta palabra y, por consiguiente, dichos actos no pueden ser materia de una querella de este nombre;711 b) que sea cual fuere la responsabilidad que afecte a un funcionario público por el ejercicio de una facultad administrativa que tiene por efecto privar a un particular de la posesión de un inmueble, no puede reclamarse de tales actos mediante una querella de restitución.712

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Sección IVSección IV

EL DEBATE POSESORIOEL DEBATE POSESORIO

1.286. R1.286. RESTRICCIÓNESTRICCIÓN DELDEL DEBATEDEBATE AA LALA POSESIÓNPOSESIÓN; ; ELEL DOMINIODOMINIO QUEDAQUEDA EXCLUIDOEXCLUIDO..En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una o

por otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º), pues el debate o la controversia debe desarrollarse exclusivamente sobre el hecho de la posesión.

1.287. C1.287. CONSIDERACIÓNONSIDERACIÓN DEDE CIERTOSCIERTOS TÍTULOSTÍTULOS DEDE DOMINIODOMINIO..Consecuentemente, lo que debe justificarse es la posesión alegada y el

derecho a ser protegido que emana de esta misma posesión, y no la propiedad de la cosa.713

Con todo, pueden exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión (art. 923, inc. 2º). Por sí solos, esos títulos, si no se tiene la posesión misma, no bastan para acreditarla, porque ellos no la dan; pero pueden servir para comprobarla, o sea, para confirmar o corroborar la posesión que se tiene. Se demuestra la existencia de la posesión por diversos medios, según los casos: inscripción conservatoria, testigos, confesión judicial, inspección personal del tribunal. Establecida en esta forma la posesión, la exhibición de los títulos de dominio sirve para comprobarla. ¿De qué manera? Reforzando esas probanzas o coloreando la posesión (ad colorandam possessionem), esto es, estableciendo su fundamento y alcance.

Dentro de esta pauta, el juez debe valorar los títulos de dominio, exhibidos por las partes, desde el solo punto de vista posesorio; indagará en ellos, no el derecho, sino el carácter, fundamento o alcance de la posesión alegada.714 Por ejemplo, los títulos pueden considerarse para reconocer o aclarar si determinados hechos de pasaje o tránsito sobre un camino han sido realizados a título de dominio o de servidumbre.715

Pero no todos los títulos de dominio pueden exhibirse para comprobar la posesión. Como el objeto de los juicios posesorios no es la discusión de las cuestiones de derecho, que requieren amplio estudio, lato conocimiento, y como la tramitación de los interdictos es breve y rápida y la función que en éstos se reconoce a dichos títulos está limitada a comprobar la posesión, el Código Civil, con toda lógica, declara que sólo son admisibles aquellos títulos de dominio cuya existencia pueda probarse sumariamente y que, a la recíproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera (art. 923, inc. 2º).

1.288. E1.288. ELL E ESTADOSTADO NONO NECESITANECESITA ACREDITARACREDITAR LALA POSESIÓNPOSESIÓN DEDE LOSLOS BIENESBIENES RAÍCESRAÍCES QUEQUE LELE PERTENECENPERTENECEN..

Así se desprende de los preceptos del decreto ley que estatuye normas sobre adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado. Dicen esos preceptos que “los bienes raíces del Estado no podrán ser ocupados sino mediante autorización, concesión o contrato originados en

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conformidad a esta ley o a otras disposiciones legales especiales. Todo ocupante de bienes raíces fiscales que no acreditare, a requerimiento de la Dirección de Bienes Nacionales, tener alguna de las calidades indicadas anteriormente será reputado ocupante ilegal, contra el cual se podrán ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo señalado en el número 1 del artículo 551 del mencionado Código” (Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de este año, art. 19, incisos penúltimo y final). La referencia al número 1 del artículo 551 del Código Procesal significa que el Fisco no requiere expresar en la demanda de la querella posesoria haber estado en posesión del derecho en que pretende ser amparado.

Nótese que la palabra ocupación está tomada evidentemente en su sentido amplio, comprensivo tanto de una mera tenencia como de una posesión. En todo ese decreto ley se trasunta el espíritu de que ningún bien raíz fiscal pueda ser objeto de la posesión de terceros sin un título que la justifique legalmente.

1.289. ¿Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria? El Código Civil reconoce en diversas disposiciones que el querellante de una acción posesoria tiene derecho a que se le indemnicen el daño y los perjuicios sufridos por la turbación o despojo de su posesión (arts. 921, 926 y 927). Pero el Código de Procedimiento Civil no ha reglamentado especialmente la acción de perjuicios, por lo que se ha discutido si puede en el mismo juicio posesorio cobrar el querellante perjuicios o si ello debe discutirse, probarse y fallarse en un juicio ordinario.

En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio posesorio se aduce una disposición procesal que establece que cualquiera que sea la sentencia (recaída en la querella), queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella (art. 563, inc. 1º).

Esta disposición parte de la base de que el perdidoso de la querella pudo ser obligado a indemnizar perjuicios. Pero, en verdad, no determina si esa condenación se produjo o pudo producirse en el mismo juicio posesorio o en otro posterior. Por tanto, no es un precepto que implícitamente aclara el punto.

En nuestra opinión, la historia de la ley procesal desentraña el pensamiento del legislador. En el primitivo Proyecto de Código de Procedimiento Civil del señor Lira716-717 se consultaba expresamente la posibilidad de ventilar en toda su extensión, dentro del juicio posesorio, la indemnización de perjuicios. Pero la Comisión Revisora de ese Proyecto estimó inconveniente esta solución, y acordó suprimir el precepto que la consagraba y colocar, en cambio, entre las reglas generales de los interdictos, una disposición del siguiente tenor: “Si en los juicios posesorios se demandare indemnización de perjuicio, el tribunal la decretará cuando haya lugar, reservando su determinación para la vía ordinaria.718 En

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verdad, la lectura de las actas de esa Comisión deja la impresión de que este precepto no se juzgó necesario y que se resolvió colocar más que nada como una transacción en la controversia que se sostuvo con el señor Lira. La lectura de esas actas lleva a la conclusión de que los miembros de la mencionada Comisión se convencieron de que “no es oportuno que en el interdicto se ventile en toda su extensión la cuestión de perjuicios, que puede ser complicada, y cuya naturaleza no se aviene con el carácter sumario de la querella”,719 y que el querellante tiene derecho a la acción de perjuicios, haya o no demandado éstos en el interdicto, máxime si en ningún caso pueden ventilarse definitivamente en dicho juicio sumario.720

En el Proyecto de 1893 y en el Código vigente, no se hace ninguna alusión a la indemnización de perjuicios en los juicios posesorios. La razón parece estar en que el legislador se pronunció por la tesis de los contradictores del señor Lira, esto es, que la indemnización de perjuicios necesita, por su naturaleza, debatirse y resolverse en un juicio de lato conocimiento.

La doctrina última se inclina a este pensamiento. En tal sentido, los profesores de Derecho Procesal don Humberto Trucco, don Hugo Pereira y el muy clarísimo don Alberto Echavarría Lorca,721 quien gráficamente, en sus clases, califica las acciones posesorias como “postas de primeros auxilios”.

La jurisprudencia es contradictoria,722 aunque la más reciente también está con la tendencia de cobrar los perjuicios en un juicio ordinario.

Sección VSección V

LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIASLA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

1.290. “O1.290. “ONUSNUS PROBANDIPROBANDI” ” YY HECHOSHECHOS QUEQUE DEBEDEBE PROBARPROBAR ELEL QUERELLANTEQUERELLANTE..Siguiendo la regla general, corresponde al actor probar los hechos que

son supuestos de la protección judicial que reclama. En consecuencia, el querellante debe probar (C. de Procedimiento Civil, art. 551):

1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado, y

2) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente, o que se le ha despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente.

La prueba 1) no rige para el Fisco respecto de sus bienes raíces, según vimos en el párrafo 1.288.

1. Prueba de la posesión

1.291. H1.291. HECHOSECHOS QUEQUE PRUEBANPRUEBAN LALA POSESIÓNPOSESIÓN; ; DISPOSICIONESDISPOSICIONES LEGALESLEGALES..El Código Civil establece dos hechos que denotan o prueban la posesión

de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos:

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a) La existencia de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, y

b) La existencia de hechos positivos a que sólo faculta el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

En efecto, el artículo 924 declara que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

El artículo 925 dispone, a continuación, que se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión. Los hechos que no tienen esa significación no sirven para probar la posesión del suelo. Así, se ha resuelto que la celebración de procesiones en una plaza cerrada, pero accesible al público, no es de aquellos hechos a que sólo faculta el dominio.723

Los preceptos de los artículos 924 y 925, aunque ubicados en el Título “De las acciones posesorias”, tienen, por consenso general, una validez para todos los juicios en que deba probarse la posesión, y no sólo para los interdictos.

1.292. La sola inscripción del demandado opuesta a la del demandante no cierra el debate posesorio ni exime al tribunal del estudio de las pruebas aducidas por las partes. Conviene no perturbarse con el artículo 924. Este no autoriza cerrar, sin más, el debate posesorio cuando el demandado exhibe una inscripción de dominio frente a otra del demandante; el hecho de que la inscripción del primero tenga más de un año completo no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de los títulos para otro juicio, uno de lato conocimiento en que se discuta la cuestión del dominio. La Corte Suprema ha declarado que es cierto que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º). Y que también lo es que la posesión de los derechos inscritos, mientras subsista, y con tal que haya durado un año completo, hace inadmisible cualquier prueba de posesión con que se pretenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que esas disposiciones expresen en alguna forma que ejercitada la acción posesoria por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su derecho de tal invocando su propia inscripción vigente, deba desestimársela sin mayor examen para dar preferencia a la que a su vez opone el demandado, no habiendo razón legal ni de hecho para que el tribunal tome semejante determinación. Y, por el contrario, los jueces están obligados a analizar y comparar las pruebas aducidas por las partes y atenerse al mérito del proceso para determinar en su sentencia cuál es el verdadero poseedor digno de ser amparado en su derecho. En consecuencia, debe acogerse la querella de amparo del actor si es un hecho de la causa que su inscripción, unida a la de sus antecesores, tiene más de sesenta años y que la del demandado sólo tiene tres años y fue practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles como si se tratara de un inmueble no inscrito.724.a

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1.293. L1.293. LAA CONTROVERSIACONTROVERSIA SOBRESOBRE LALA PRUEBAPRUEBA DEDE LALA POSESIÓNPOSESIÓN; ; INTERPRETACIONESINTERPRETACIONES CONTRADICTORIASCONTRADICTORIAS DEDE LOSLOS ARTÍCULOSARTÍCULOS 924 924 YY 925. 925.

Los artículos 924 y 925, aisladamente considerados, son de una claridad tranquila; pero si se pretende interpretarlos como parte del sistema legal posesorio de los bienes raíces, se tornan menos claros y arrastran a la polémica. En efecto, se ha discutido, y sigue discutiéndose, el efecto de la inscripción en cuanto prueba de la posesión y el respectivo campo de aplicación de cada uno de los preceptos señalados.

a) Una teoría interpretativa aplica el artículo 924 a la prueba de la posesión de todos los derechos reales inmuebles, menos a la de uno, el dominio, y el artículo 925 a la prueba de la posesión de ese derecho, de los inmuebles mismos (en los que el dominio se materializa o corporifica). En otras palabras, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces sólo serviría para probar la posesión de los derechos reales limitados constituidos en los inmuebles; y los hechos positivos a que sólo faculta el dominio servirían para probar la posesión del dominio, de esos bienes, la de los inmuebles mismos, sea que estén ellos inscritos o no y sea que se trate de la posesión regular o irregular.

b) La teoría antagónica declara que el artículo 924 se refiere a la prueba de la posesión de los bienes raíces que ya han entrado al régimen de la inscripción conservatoria, y que el artículo 925 alude a la prueba de la posesión de los bienes raíces que no han entrado a ese régimen. Dicho de otra manera: la prueba de la posesión de los inmuebles inscritos debe administrarse por la respectiva inscripción, y la de los no inscritos, por los hechos positivos a que sólo faculta el dominio.

c) Hay todavía una tercera posición, que más que teoría es una solución de orden práctico. Resuelve que el artículo 924 rige la prueba de la posesión de los derechos reales constituidos en inmuebles; el artículo 925, la prueba de la posesión de los inmuebles no inscritos, y el conjunto de ambas disposiciones, la prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, esto es, la prueba de la posesión del dominio materializado en ellos; en este último caso la prueba de la posesión se haría, pues, mediante la inscripción conservatoria y los hechos positivos a que sólo faculta el dominio.

Las dos primeras interpretaciones serán objeto de un mayor desarrollo, que a continuación hacemos.

1.294. 1.294. AA) T) TEORÍAEORÍA QUEQUE DISTINGUEDISTINGUE ENTREENTRE LALA POSESIÓNPOSESIÓN DEDE LALA COSACOSA CORPORALCORPORAL YY LALA DEDE LOSLOS DERECHOSDERECHOS. A. ARGUMENTACIÓNRGUMENTACIÓN ESENCIALESENCIAL..

A través de diversas disposiciones, el Código distingue entre la posesión de los bienes raíces mismos, esto es, de las cosas corporales, que se identifican con el dominio, y la posesión de los otros derechos reales constituidos en los inmuebles, que se califican de posesión de cosas incorporales (art. 715). La posesión del dominio se confunde con la de la cosa misma, y a ella se refiere el Código como manera ordinaria o general de posesión, al decir que ésta es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño (art. 700); en una norma distinta se refiere a la

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posesión de las cosas incorporales (art. 715), es decir, a la de los demás derechos reales. La diferenciación vuelve a surgir en el concepto legal de las acciones posesorias, pues se dice que ellas tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales, constituidos en ellos (art. 916). De ahí que parece lógico que el Código consagre a los primeros el artículo 925, que habla de la prueba de la posesión del suelo, del inmueble material, y que a los segundos dedique el artículo 924, comprendiéndolos en la expresión “derechos inscritos”.

Conclusión. La posesión inscrita se refiere a las cosas incorporales, a los derechos reales que no son el dominio; la posesión del suelo es la posesión de los bienes raíces mismos, considerados materialmente: es la posesión del dominio corporificado. Por tanto, la prueba de la posesión de los derechos reales (excepto el dominio) constituidos en bienes raíces queda regida por el artículo 924 y debe producirse por la inscripción conservatoria; la prueba de la posesión de los bienes raíces mismos, es decir, de la posesión del dominio inmueble, queda regida por el artículo 925 y debe producirse por hechos positivos, sea que la posesión esté inscrita o no, y sea regular o irregular.725

Crítica. Los impugnadores de la teoría que distingue entre la posesión de la cosa corporal y la de los derechos, expresan que el Código establece la inscripción de éstos y no la de los bienes mismos, materialmente considerados (arts. 686 y 687), y en primera línea menciona el dominio. Resulta lógico, entonces, comprender en los derechos inscritos a que se refiere el artículo 924 todos los derechos para cuya tradición se exige la inscripción conservatoria. Y no hay base, por ende, para distinguir entre la posesión de los bienes raíces mismos (identificado con ellos el dominio) y la posesión de los demás derechos reales. Por otra parte, se agrega, si para adquirir y conservar la posesión de la cosa cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador es preciso que esta inscripción se realice y subsista (arts. 724, 728 y 730), parece absurdo que en contra de esta posesión inscrita se admita la prueba material de los hechos positivos mencionados por el artículo 925.

Nuestra jurisprudencia abandonó hace más de cien años la teoría criticada.726 Pero no falta quien la considera “respetable en sus fundamentos y en sus conclusiones”.727

1.295. 1.295. BB) T) TEORÍAEORÍA QUEQUE DISTINGUEDISTINGUE ENTREENTRE BIENESBIENES RAÍCESRAÍCES INSCRITOSINSCRITOS YY NONO INSCRITOSINSCRITOS. A. ARGUMENTACIÓNRGUMENTACIÓN ESENCIALESENCIAL..

El Código Civil establece un sistema o estatuto legal para los bienes raíces inscritos y otro para los no inscritos. La inscripción conservatoria es requisito de la adquisición y conservación de la posesión de los bienes raíces inscritos (arts. 686, 724 y 728); natural es entonces que también constituya su adecuada prueba (art. 924). La adquisición de la posesión de los bienes raíces no inscritos no necesita de inscripción si se invoca el simple apoderamiento material de la cosa (art. 729) o un título no traslaticio de dominio; luego, resulta lógico que la posesión de estos inmuebles se pruebe

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por la existencia de los hechos positivos a que sólo faculta el dominio (art. 925).

Conclusión. El artículo 924 rige exclusivamente la posesión de los bienes raíces inscritos; la posesión de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la inscripción que ha durado un año completo, llámese ese derecho real dominio, usufructo, uso o habitación. Y el artículo 925 rige exclusivamente la posesión de los inmuebles no inscritos; la posesión de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la existencia de los hechos positivos a que sólo faculta el dominio, ejecutado sin el consentimiento del que disputa la posesión.

Crítica. En principio, la teoría de la distinción entre la posesión de los inmuebles inscritos y la de los no inscritos es perfectamente lógica, pues da al artículo 924 el carácter que tiene de consecuencia de todo el sistema de la posesión inscrita. Pero el absolutismo tajante es su pecado. La oposición irreductible entre los artículos 924 y 925 no parece ser verdadera; hay casos en que los dos preceptos pueden aplicarse al mismo tiempo. Presuntamente, el artículo 925 se escribió pensando en que pudiera aplicarse también en ciertas situaciones a los bienes raíces inscritos. Bello tenía la convicción de que llegaría una época en que todos los inmuebles estarían inscritos. Así lo hace ver en el Mensaje. Ahora bien, si el artículo 925 se refiriera sólo a los bienes raíces no inscritos, resultaría inútil cuando éstos –conforme a la previsión– desaparecieran; parece extraño, entonces, que se consagrara como una disposición firme y permanente, para una situación que, tarde o temprano, dejaría de existir. Su lugar adecuado habría sido el de las disposiciones transitorias. Si el artículo 925 no se colocó ahí, es más verosímil creer que su objeto es no sólo considerar la situación de los inmuebles no inscritos, sino también, al mismo tiempo, la de los vacíos o defectos de la organización del Registro Conservatorio que podrían impedir la prueba de los bienes raíces inscritos por la sola virtud de la existencia de la inscripción.

1.296. C1.296. CASOSASOS ENEN QUEQUE SESE APLICAAPLICA ELEL ARTÍCULOARTÍCULO 925 925 AA LOSLOS BIENESBIENES RAÍCESRAÍCES INSCRITOSINSCRITOS..

Hoy se acepta generalmente que el artículo 925 se aplica, no sólo a los bienes raíces no inscritos, sino también en algunos casos a los inscritos. Señálanse, entre estos últimos, los siguientes:

1) Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo. La inscripción de menos de un año, aunque es prueba de posesión, no lo es absoluta: debe complementarse con la prueba de los hechos positivos de que habla el artículo 925.728

2) Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un mismo bien raíz aparece con inscripciones vigentes a nombre de dos o más personas distintas, las inscripciones, a juicio de varios, se neutralizan entre sí y se considera poseedor al que por hechos positivos a que sólo faculta el dominio demuestra tener la posesión. Sin embargo, los que estiman que la inscripción es una ficción o símbolo total de la posesión, afirman, algunos, que el titular de la primera inscripción, conforme a la aplicación rigurosa del

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artículo 728, es el único poseedor; pero los que creen que cualquiera posesión es útil para adquirir la posesión, aunque no emane del poseedor inscrito anterior, concluyen que el único poseedor es el titular de la última inscripción.729

3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determinados en los títulos inscritos. Si no se aceptara la aplicación del artículo 925 a este caso de inmuebles inscritos, habría que llegar a la conclusión de que el titular de la inscripción carece de la posesión del predio inscrito porque la inscripción no la establece en forma suficiente. Por eso la jurisprudencia declara que se pueden probar por los hechos positivos los verdaderos deslindes del predio y la posesión material de una parte discutida del mismo, que no aparece claramente formando parte del fundo a que la inscripción se refiere.730 Esta prueba, según se ha observado,731 “será supletoria de las deficiencias de los títulos o aclaratoria de sus indicaciones; pero en los puntos claramente definidos en la inscripción no será admisible prueba alguna con que se pretenda impugnarla”.

4) Inscripciones de papel. Los sostenedores de que la inscripción sólo puede representar una posesión real, afirman, con pleno eco en la jurisprudencia última,732 que, tratándose de inmuebles no inscritos, para que la tradición y primera inscripción dé al adquirente la posesión, es preciso que el tradente que enajena como suya la cosa tenga la posesión material o, al menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo (arts. 683 y 730). Por tanto, si este último inscribe esa propiedad no poseída por su enajenante, pero sin lograr él tampoco poseerla realmente, la inscripción practicada a su favor es de papel, es decir, una simple o mera anotación registral que no constituye ni representa posesión alguna. El poseedor no inscrito, que continúa en su posesión material, podría probar ésta por los hechos positivos de que habla el artículo 925. Tal disposición resulta, así, aplicable en la prueba de la posesión de inmuebles inscritos, inscritos con inscripción de papel.

La impugnación de la inscripción de papel por los hechos positivos se ha pretendido no circunscribirla a la primera inscripción, sino extenderla, además, a las posteriores, a cualquiera de ella que no representara una posesión real. Alguna vez los tribunales han acogido este criterio extensivo;733 pero lo han hecho más que nada por razones de equidad en la especie: como pauta general se considera de riesgo, porque “pone en peligro todo el sistema de la inscripción ideado por el legislador, al aceptar dudas sobre la inscripción.734

1.297. P1.297. PRUEBARUEBA DEDE LALA POSESIÓNPOSESIÓN DEDE INMUEBLESINMUEBLES INSCRITOSINSCRITOS YY ADQUIRIDOSADQUIRIDOS PORPOR UNUN TÍTULOTÍTULO NONO TRASLATICIOTRASLATICIO DEDE DOMINIODOMINIO..

A juicio de algunos, el artículo 924 sólo se refiere a aquellos bienes raíces inscritos cuya posesión, por derivar de un título traslaticio de dominio, necesita, para adquirirse, la inscripción en el Registro del Conservador (arts. 686, 696, 724). Por tanto, aunque se trate de propiedades inscritas, debe aplicarse el artículo 925 si la posesión invocada no arranca de un título traslaticio de dominio, sino de uno transmisivo, como

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la sucesión por causa de muerte, o de uno constitutivo de dominio, como la accesión y, al decir de la ley, la prescripción (art. 703).

Según otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con sólo ciertas modalidades inherentes a la naturaleza del título. Veamos.

a) Los que piensan que el artículo 924 sólo se aplica a las propiedades inscritas cuando la posesión alegada arranca de un título traslaticio de dominio, afirman que la regla del artículo 925, y no la del 924, tiene imperio sobre los bienes raíces inscritos adquiridos por sucesión por causa de muerte, a menos que el heredero hubiera verificado ya las inscripciones ordenadas en el artículo 688: sólo en este caso se podría probar la posesión de esos bienes por medio de la inscripción. Razonamiento: si bien la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722), tal posesión se refiere a la universalidad y no a cada uno de los bienes que la forman; para adquirir la posesión de ellos no es indispensable la inscripción, pues las del artículo 688 no se han establecido con este objeto, sino para que el heredero pueda disponer de los inmuebles hereditarios. Por tanto, la posesión de éstos, mientras continúan inscritos a nombre del causante y el heredero no realice las inscripciones del artículo 688, se prueba por los actos positivos de que habla el artículo 925.735

Para otros, la conclusión anterior implica un error de apreciación. El heredero debe probar la posesión del inmueble inscrito, si no ha hecho todavía las inscripciones a su nombre, por medio de la inscripción que tuvo el causante, ya que entraría en juego la regla de que el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese (art. 919). En consecuencia, habría que probar la inscripción del causante, y no otra cosa. Por otra parte, es cuestión distinta el que el heredero, para hacer valer como tal la posesión del autor, no necesite exhibir inscripción propia, sino sólo demostrar la calidad de heredero.736

b) Accesión. Para los que restringen la aplicación del artículo 924 a las propiedades inscritas cuya posesión arranca de un título traslaticio de dominio, la posesión de los aumentos que por accesión experimenta uno de esos inmuebles debe probarse conforme al artículo 925. Por ejemplo, el propietario riberano a un río que cultiva el terreno de aluvión que va accediendo a su heredad, por más que ésta se encuentre inscrita, no podría probar con su inscripción la posesión que va adquiriendo y, si se pone en conflicto con el vecino, tendrá que establecer la posesión del terreno de aluvión por los hechos positivos de que habla el artículo 925,737 sin perjuicio de tener que exhibir la inscripción relativa a la cosa principal, el bien raíz inscrito.

Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por accesión quedan cubiertos por la inscripción de la cosa principal y, por ende, con esa inscripción se prueba también la posesión de los aumentos. Huelga decir que nada impide complementar la prueba de esta última con los hechos positivos a que se refiere el artículo 925.

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c) Prescripción adquisitiva. Aunque la ley considere la prescripción como un justo título de posesión (art. 703), la verdad no es ésa, porque, al revés, es la prescripción la que deriva de la posesión prolongada por el tiempo que la ley señala. En consecuencia, no puede hablarse de la posesión que arranca del título constituido por la prescripción, porque ésta no es título de aquélla. Ni tampoco lo es la sentencia que declara la prescripción, pues se limita a reconocer la posesión.

Para probar la posesión que condujo a la prescripción, se siguen las reglas generales: si el inmueble adquirido no está inscrito, la posesión se acreditará por los hechos positivos, a que alude el artículo 925; y si lo está, por la inscripción con que se adquirió la posesión, conforme al artículo 924.

1.298. P1.298. PRESUNCIÓNRESUNCIÓN DELDEL ARTÍCULOARTÍCULO 924; 924; SUSU ALCANCEALCANCE..Constituye una presunción de derecho, sobre cuyo alcance la doctrina

discuerda, el artículo 924, en cuanto establece que mientras subsista la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

Algunos estiman que se trata de una presunción absoluta, porque, según sus términos, que no distinguen, se rechaza la prueba de toda posesión que se contraponga a la de la inscripción, sea la posesión contrapuesta material u otra inscripción sobre el mismo bien raíz. Dicho de diferente manera: el título inscrito no admite en contra la prueba que emana de los hechos positivos a que se refiere el artículo 925, y tampoco la de otra inscripción relativa al mismo inmueble.738

Una segunda opinión afirma que la presunción del artículo 924 es sólo relativa, pues parece evidente que la repulsa es contra otra prueba de posesión distinta de la inscripción; la prueba de la inscripción no admite que se le contraponga la de los hechos positivos señalados en el artículo 925, pero no excluye que se le contraponga la prueba de posesión constituida por otra inscripción sobre el mismo bien raíz.739

La jurisprudencia se ha inclinado en este último sentido. Ha resuelto que al declarar el artículo 924 que no es admisible ninguna otra prueba con que se pretende impugnar la posesión inscrita, se refiere a la inadmisibilidad de la prueba de la posesión material que contempla el artículo siguiente, el 925.740 Por tanto, si dos personas tienen sendas inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podrían oponerse sus respectivas inscripciones de más de un año; y debería ser protegido en el juicio posesorio el que hubiera inscrito primero, según algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, según otros.

1.299. R1.299. RESTRICCIÓNESTRICCIÓN DEDE LALA APLICACIÓNAPLICACIÓN DELDEL ARTÍCULOARTÍCULO 924 924 AA LOSLOS DERECHOSDERECHOS PARAPARA CUYACUYA TRADICIÓNTRADICIÓN ESES NECESARIANECESARIA LALA INSCRIPCIÓNINSCRIPCIÓN..

El artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción. No establece ninguna distinción entre los derechos que para transferirse necesitan de inscripción y aquellos que, aun cuando no la precisen, han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte

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Suprema ha restringido la aplicación del artículo 924 sólo a los primeros, porque sólo la posesión de ellos exige para adquirirse (art. 724) y conservarse (art. 728) la existencia de la inscripción en el Registro del Conservador. Por tanto, como la servidumbre no es un derecho cuya tradición se efectúe por la inscripción del título, su posesión no puede justificarse por la inscripción que voluntariamente ha sido realizada.741

En un juicio reivindicatorio se declaró que la cesión de cuotas en derechos hereditarios no requiere para la tradición, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces aunque existan inmuebles entre los bienes que componen la herencia. En consecuencia, vendidos por los herederos sus derechos hereditarios separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito a su nombre el inmueble materia de la acción ejercida, no es óbice para dar preferencia en el dominio de dicho inmueble al otro cesionario, a pesar de no exhibir inscripción de dominio a su nombre, si su título es anterior y entró primero en posesión de los derechos cedidos.742

1.300. J1.300. JURISPRUDENCIAURISPRUDENCIA..Todas las teorías, a través del tiempo de la aplicación de nuestro Código

Civil, han encontrado eco en la jurisprudencia; pero en los últimos años la única que se acoge, en principio, es la que distingue entre los bienes raíces inscritos y los no inscritos, rigiéndose los primeros por el artículo 924, y los segundos, por el artículo 925. No obstante, por excepción, sujétanse a esta última disposición algunas hipótesis relacionadas con los bienes raíces inscritos: confusión de deslindes por falta de precisión de los mismos en las menciones de los títulos; primera inscripción de papel, etc. Así se desprende de la lectura del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas.743

La jurisprudencia muy a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones de papel. No han sido pocos los sujetos que se han dedicado al deporte de ubicar, más en los campos que en las ciudades, propiedades no inscritas. En connivencia o no con otra persona, las venden como si fueran dueños y, previas las publicaciones de avisos en los diarios, logra inscribirse en el Registro del Conservador la transferencia o seudotransferencia.

Estas maniobras hoy es raro que puedan prosperar, gracias a un texto legal y a una inteligente interpretación jurisprudencial.

Dicho texto, aunque destinado a defender los intereses del Estado, sirve también, indirectamente, al de los particulares. Nos referimos al artículo 10 del Decreto ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado; dice él:

No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (trata de la primera inscripción de los inmuebles no inscritos), sin informe favorable de la Dirección (de Bienes Nacionales). El Conservador de Bienes Raíces remitirá oportunamente las respectivas solicitudes para este trámite. Este informe deberá emitirse dentro del plazo de treinta días, contado desde la recepción del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podrá prescindirse de ella.

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Cuando no se solicitare informe a la Dirección o éste fuera desfavorable y se procediere a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite, bastando para ello el solo requerimiento de la Dirección.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los Conservadores de Bienes Raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539 del Código Orgánico de Tribunales.

Del informe negativo de la Dirección podrá reclamarse dentro del quinto día ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallará en única instancia.

La Dirección podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio pudieren ser fiscales, que se exhiban los títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La negativa sin fundamento a ello será considerada como una presunción de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, además, el infractor será sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Región Metropolitana de Santiago. El reglamento señalará la forma y procedimiento para la aplicación de la mencionada sanción”.

También los tribunales han sabido desbaratar el artificio. Es ilustrativa al respecto la siguiente doctrina de la Corte Suprema:

“Si una persona vende un bien raíz no inscrito del cual no es dueño ni poseedor, el comprador, aunque inscriba el inmueble previa publicación de avisos, verá frustrada su demanda de reivindicación contra el sujeto que posea materialmente el bien sin violencia, clandestinidad ni interrupción desde mucho antes de aquella inscripción. Y el fracaso de la demanda es indudable puesto que el comprador demandante no adquirió por tradición el dominio, como quiera que no lo tenía el tradente vendedor. Tratándose, por otra parte, de un inmueble no inscrito, mal corresponde aplicar el artículo 924 del Código Civil, que se refiere a la prueba de la posesión de los derechos inscritos; en cambio, es perfectamente aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 925 del mismo Código”.744.a

Una prevención del mismo fallo, firmada por los ministros señores Eduardo Varas Videla y Juan Pomés G., resume y clarifica muy bien la doctrina sostenida, al expresar:

“1º De la coordinación de las diversas reglas que forman parte del sistema de la posesión inscrita en nuestro Código Civil debe desprenderse que es poseedor de un inmueble quien lo tiene inscrito a su nombre. En realidad, la ley presume que el poseedor inscrito de un bien raíz tiene el corpus y el animus que según el artículo 700 constituye la posesión. Y, de acuerdo con las palabras del Mensaje del Código Civil, como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable que la inscripción”.

Sin embargo, pueden existir inscripciones vacías que nada envuelven. Constituyen lo que la doctrina llama inscripciones de papel. Carecen de todo significado. Son meras anotaciones en el Registro Conservatorio que no responden a realidad posesoria alguna.

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La inscripción en el Registro del Conservador es un símbolo de posesión. ¡Sin duda! Pero no puede, por el solo hecho de otorgarse, crear una posesión que nunca ha existido.

Tratándose de inmuebles que todavía no han entrado al régimen de la inscripción conservatoria, y por ende sólo se poseen materialmente, la nueva inscripción que a ellos se refiere, para que no sea de papel, ha de poner fin a la posesión no inscrita que sobre el inmueble se ejercía.

Si la nueva inscripción deja subsistente la posesión no inscrita anterior, carece de valor ante la ley. Porque por sí sola no constituiría posesión, como quiera que, a pesar suyo, continuaría en posesión del inmueble el poseedor no inscrito, y dos poseedores exclusivos sobre el mismo bien no caben. Evidente.

Si alguien vende una cosa raíz ajena no inscrita y cuya posesión tampoco tiene el comprador por el solo hecho de inscribir, no adquiere la posesión del inmueble mientras no sea capaz de hacer cesar la posesión anterior que se sigue ejerciendo sobre el inmueble a pesar de la inscripción. Esta no basta para coronar poseedor al adquirente del inmueble. Necesítase que dicha inscripción vaya acompañada de la tenencia material; sólo así se entenderá que el antiguo poseedor (no inscrito) ha dejado de poseer.

Para llegar a esta conclusión, preciso es no olvidar que el artículo 682 del Código Civil sienta el principio de que la tradición no confiere al adquirente otros derechos que los que tenía el tradente sobre la cosa tradida y que de los artículos 683 y 730 se desprende que, en cuanto a cosas raíces no inscritas, para que la inscripción-tradición dé al adquirente la posesión es necesario que el tradente que enajena la cosa como suya tenga la tenencia material, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo.

2º Establecido que el vendedor no era dueño ni poseedor del inmueble vendido y que el comprador que obtuvo su inscripción mediante avisos previos jamás lo ha poseído y que sólo se asila en la ficción legal de que lo posee por tenerlo inscrito a su nombre, no hay sino una simple inscripción de papel, que es ineficaz y, por lo mismo, lejos está de constituir un verdadero título inscrito que dé base para invocar en favor de su titular lo establecido en los artículos 2.505 (contra título inscrito no hay prescripción adquisitiva sino en virtud de otro título inscrito...) y 924 (prueba de los derechos inscritos por la inscripción) del Código Civil.

2. Prueba de la turbación o el despojo

1.301. E1.301. ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN..El actor o querellante debe probar no sólo su posesión, sino también los

conatos o hechos de turbación y molestia, o el despojo de que ha sido víctima. Es necesario probar en qué consisten esos hechos (C. de Procedimiento Civil, art. 551) y la fecha en que ocurrieron.745

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1.302. M1.302. MEDIOSEDIOS DEDE PRUEBAPRUEBA..Los medios de prueba no están sometidos a ninguna restricción; pero

generalmente la molestia o el despojo se acreditará con testigos. En contados casos habrá lugar a una prueba documental. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando el poseedor inscrito se querelle por las publicaciones que hace un tercero en el diario para inscribir el mismo inmueble como si no estuviera ya inscrito.

En la denuncia de obra ruinosa el hecho material que determina la acción se establecerá con el mérito de la inspección personal del tribunal y el informe de peritos (C. de Procedimiento Civil, art. 571).

SEGUNDA PARTESEGUNDA PARTE

LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULARLAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR

Sección ISección I

QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCIONQUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION

1.303. N1.303. NOCIÓNOCIÓN PRELIMINARPRELIMINAR SOBRESOBRE LALA NOMENCLATURANOMENCLATURA DEDE ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS COMUNESCOMUNES..

Entendemos por acciones posesorias comunes las que el Código Civil trata en el Título XIII del Libro II bajo el epígrafe “De las acciones posesorias” y que el Código de Procedimiento Civil bautizó con el nombre de querellas de amparo, de restitución y de restablecimiento. Aunque esta última, por las razones que más adelante se verán, no la consideramos como una verdadera acción posesoria, la analizamos también en este lugar para seguir el mismo orden y sistema del Código Civil que agrupa todas las mencionadas en un Título aparte del consagrado a las acciones posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, etc.

Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposición a las especiales, a las que nosotros hemos llamado comunes. Creemos preferible la terminología adoptada para evitar cualquier equívoco con la acción que específicamente se ha dado en llamar acción posesoria ordinaria, caracterizada por proteger el derecho de la posesión o la posesión permanente y perpetua y estar sometida al juicio ordinario o plenario. Tal acción ya la estudiamos y concluimos que no existe en nuestra legislación actual, a menos que quiera verse una especie de ella en la acción publiciana.

1.304. C1.304. CONCEPTOONCEPTO YY CARACTERIZACIÓNCARACTERIZACIÓN DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS DEDE AMPAROAMPARO YY DEDE RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..

Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 1º). Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor su posesión o en el hecho se le ha turbado o molestado (C. de Procedimiento Civil, art. 551, Nº 2º).

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La querella de restitución (llamada antiguamente de despojo) es la dirigida a recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, de que ha sido injustamente privado el poseedor (C. Civil, art. 916 y 926; C. de Procedimiento Civil, art. 549).

El intento o conato de despojo, es decir, si éste no ha sido consumado, representa una turbación o molestia de la posesión, que sólo autoriza la querella de amparo y no la de restitución.746

1.305. O1.305. OBJETOBJETO COMÚNCOMÚN DEDE LASLAS QUERELLASQUERELLAS DEDE AMPAROAMPARO YY RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN; ; DISTINCIÓNDISTINCIÓN..Las querellas de amparo y de restitución tienen un objeto común:

defender la posesión. Su distinción sólo deriva de la naturaleza y efectos de los hechos o actos que atentan contra la posesión: si ellos la turban o embarazan, se configura la querella de amparo a fin de conservarla libre de molestias; si los hechos o actos producen el despojo injusto de la posesión, se configura la querella de restitución para recobrarla. Pero no es ésta una diferencia esencial que separe ambas acciones. Y por eso el Código Civil dicta con carácter común la mayor parte de las disposiciones que les dedica; del mismo modo, el Código de Procedimiento Civil, que trata como figuras independientes una y otra querella, aplica idéntica tramitación a ambas y les señala, fundamentalmente, los mismos requisitos.

1.306. D1.306. DEDUCCIÓNEDUCCIÓN SIMULTÁNEASIMULTÁNEA DEDE AMBASAMBAS QUERELLASQUERELLAS..Si al objeto común básico de ambas querellas se agrega la circunstancia

de que unos mismos hechos o actos pueden ser, a la vez, de despojo de una parte de la cosa poseída y de mera turbación o embarazo en la posesión de otra parte de esa cosa, lógico resulta que tales hechos puedan dar nacimiento al mismo tiempo a las dos querellas. De ahí que la jurisprudencia haya podido resolver que, atendidos el objeto y la naturaleza de las querellas de amparo y de restitución, no son acciones incompatibles, pudiendo deducirse en la misma demanda y fallarse en la misma sentencia, conforme a lo prescrito en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.747

1.307. P1.307. PETICIONESETICIONES QUEQUE TIENENTIENEN DERECHODERECHO AA HACERHACER ELEL QUERELLANTEQUERELLANTE DEDE AMPAROAMPARO YY ELEL DEDE RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..

En la querella de amparo, el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme (C. Civil, art. 921).

En la querella de restitución, el que injustamente ha sido privado de la posesión tiene derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios (C. Civil, art. 926).

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1.308. C1.308. CIRCUNSTANCIASIRCUNSTANCIAS QUEQUE DEBENDEBEN EXPRESARSEEXPRESARSE ENEN LASLAS QUERELLASQUERELLAS DEDE AMPAROAMPARO YY DEDE RESTITUCIÓNRESTITUCIÓN..

Además de las menciones comunes a toda demanda (designación del tribunal ante quien se entabla, individualización del actor y el demandado, etc.), el querellante de amparo o de restitución debe expresar en la suya, conforme al Código de Procedimiento Civil (art. 551):

1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado;

2) Si la querella es de amparo, que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente; si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme, especificará las medidas o garantías que solicite contra el perturbador. Y si la querella es de restitución, el querellante debe expresar que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente;

3) Deben también expresarse en la querella de amparo y en la de restitución los medios probatorios de que intente valerse el querellante; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos.

1.309. L1.309. LEGITIMADOSEGITIMADOS PASIVOSPASIVOS..La querella de amparo naturalmente se dirige contra el que turba o trata

de turbar o embarazar la posesión.La acción para la restitución puede instaurarse no sólo contra el

usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título (C. Civil, art. 927, inc. 1º).

Por usurpador debe entenderse no sólo el autor material del despojo, sino también el autor moral del mismo, es decir, la persona que ha dado la orden del despojo y en cuyo favor o con su aprobación se ha efectuado.748

1.310. P1.310. PERSONASERSONAS OBLIGADASOBLIGADAS AA INDEMNIZARINDEMNIZAR LOSLOS PERJUICIOSPERJUICIOS CAUSADOSCAUSADOS PORPOR ELEL DESPOJODESPOJO..

Según acaba de verse, la restitución puede reclamarse no sólo del usurpador, sino de toda persona que haya adquirido la cosa de éste, sea de buena o mala fe, pues la ley no distingue. Pero a la indemnización de perjuicios no son obligados sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe. Habiendo varias personas obligadas, todas lo son in sólidum (art. 927, inc. 2º), es decir, cualquiera de ellas debe cumplir la indemnización por entero.

1.311. E1.311. EFECTOFECTO FUNDAMENTALFUNDAMENTAL PERSEGUIDOPERSEGUIDO CONCON LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..Toda acción posesoria está dirigida a lograr un efecto fundamental, el de

volver o reintegrar la posesión al mismo estado que tenía antes de la turbación o despojo. Un ejemplo de aplicación estricta de este principio lo ha dado la Corte de Casación de Francia. En la especie, un propietario había extraído el tubo por el que descendían las aguas de su vecino; éste se

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querelló, pidiendo, a más de la indemnización de perjuicios, que el tubo fuera devuelto y colocado en el mismo lugar en que había estado. Los tribunales de fondo accedieron a todas las peticiones, menos a una, la relativa a la colocación del tubo desalojado. Pues bien, la Corte de Casación dio satisfacción al querellante también en este punto, porque las acciones posesorias se conceden para restablecer o mantener el mismo estado de hecho anterior a la perturbación.749

1.312. R1.312. RESERVAESERVA DEDE ACCIONESACCIONES ORDINARIASORDINARIAS..Cualquiera que sea la sentencia sobre la querella de amparo o de

restitución, queda siempre a salvo, a los que resulten condenados, el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les haya causado con la querella. No es admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto (C. de Procedimiento Civil, art. 563).

Sección IISección II

LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTOLA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

1.313. C1.313. CONCEPTOONCEPTO..La querella de restablecimiento es la acción por la cual el despojado

violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble persigue se le restituya en esa posesión o mera tenencia en que se encontraba antes del despojo violento (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 3º).

Su nombre se explica, tanto en nuestro Derecho como en el francés (en el que la acción se denomina réintégrande), por el restablecimiento o reintegro a que tiende.

Y, así, los franceses dicen más o menos que la réintégrande est l’action par laquelle le possesseur, expulsé violemment de l’immeuble qu’il détenait, tend à se faire réintégrer dans cet immeuble.

Los italianos hablan de la azione de reintegrazione y señalan que chi è stato violentamente spogliato (despojado) del possesso può, entro l’anno del sofferto spoglio, chiedere (demandar) contro l’autore di esso la reintegrazione del possesso medesimo. Al igual que todas las legislaciones, concede la acción de reintegración o restablecimiento no sólo al poseedor, sino también al mero tenedor (C. Civil italiano, art. 1.168).

1.314. F1.314. FUNDAMENTOUNDAMENTO..El fundamento capital de todas las acciones posesorias, evitar la justicia

privada, cobra su mayor fuerza de expresión en la querella de restablecimiento. Esta, con caracteres propios y relevantes, descansa sobre los principios conservadores del orden social y la paz pública. Tales principios quieren que nadie se haga justicia por sí mismo y que, en

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consecuencia, cualquiera que es despojado por la violencia, sea, ante todo, reintegrado: spoliatus ante omnia restituendus.

1.315. N1.315. NATURALEZAATURALEZA JURÍDICAJURÍDICA..Las particularidades que presenta la querella de restablecimiento han

generado discusiones sobre su naturaleza jurídica.a) Según algunos, no se trata de una verdadera acción posesoria, real,

inmobiliaria, sino de una acción personal, delictual, destinada a garantizar la paz social, a sancionar el principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo; es simplemente una medida de policía y una acción personal dirigida a reparar el daño. Su fin no es asegurar la prescripción, sino la paz pública en general.750

b) En opinión de otros, la querella de restablecimiento es una verdadera acción posesoria, porque sus peculiaridades no hacen desaparecer el hecho fundamental de que se protege la situación de un sujeto frente a un inmueble determinado. La comprensión de la mera tenencia dentro de su tutela no representa sino una morigeración de la estrechez de la concepción clásica de la posesión, que excluye a aquélla de esta última; pero la noción de la detentación o mera tenencia, cualesquiera que sean sus diferencias con la posesión, no puede dejar de reconocerse que es de una naturaleza jurídica parecida o semejante. Y la querella de restablecimiento debe considerarse como una acción real, “porque el carácter real de las acciones posesorias no se justifica por la naturaleza del derecho puesto en ejecución, sino por el género de relaciones jurídicas con ocasión de las cuales ellas intervienen”.751

Nosotros somos partidarios de la primera concepción, porque juzgamos que lo decisivo en la querella de restablecimiento es garantizar a todo trance la paz social. Sólo así se explica que dicha querella se ponga en manos hasta del poseedor o tenedor violento que, a su turno, es despojado en la misma forma.

También la legislación chilena parece no estimar la querella de restablecimiento como una verdadera acción posesoria. En contra de nuestro aserto podría invocarse la ubicación de aquélla en el Título de ésta; pero podríamos responder que, aparte de que el lugar que una institución ocupa en un Código, no determina su naturaleza jurídica, la letra de la ley nos acompaña. En efecto, el artículo 928 concede la querella de restablecimiento al que, en general, “no pudiere instaurar acción posesoria”, y esto importa decir que aquélla no es una de éstas; si el precepto considerara que lo es, habría dicho: “al que no pudiere instaurar otra acción posesoria”. El inciso final de dicho artículo reafirma la tesis que sostenemos al disponer que “restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan”; claramente se manifiesta así que la querella de restablecimiento no es una de estas acciones. La misma reflexión merece la norma del Código de Procedimiento Civil que declara que la sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no

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sólo el ejercicio de la acción ordinaria, “sino también el de las acciones posesorias que les correspondan” (art. 564).

1.316. L1.316. LEGITIMADOSEGITIMADOS ACTIVOSACTIVOS..Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de

la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tiene, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban (art. 928, inc. 1º).

Incluso está legitimado para la querella de restablecimiento el que adquirió la cosa como despojador violento, o poseedor o tenedor clandestino, pues el Código dice expresamente que para usar de esta querella sólo es necesario probar el despojo violento, no pudiendo objetarse al querellante clandestinidad o despojo anterior (art. 928, inc. 1º).

La redacción del precepto civil, que concede la acción de restablecimiento al que violentamente ha sido despojado, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, ha llevado a sostener en algunos pleitos –en que, por la lucha de intereses, la inteligencia se perturba– que la acción mencionada no podría hacerse valer si el actor está en condiciones de instaurar acción posesoria, como, por ejemplo, el poseedor que tiene un año completo de posesión. Pero, en verdad, lo que la ley quiere significar es que aun cuando, por las causas que menciona, no pueda entablarse acción posesoria, es posible emplear la de restablecimiento; pero no que porque pueda emplearse aquélla esté vedado usar ésta. De lo contrario, como atinadamente se ha observado,752 resultaría el absurdo de que una acción otorgada a un mero tenedor de días u horas y que ha sido establecida como medio de reprimir la violencia, se impediría aplicarla en el caso mucho más grave de privar violentamente de la posesión al propietario o poseedor legítimo. Así también lo ha entendido la jurisprudencia al declarar que la querella de restablecimiento puede deducirse aun por el que no puede hacer valer la acción posesoria, y con mayor razón por el que la puede hacer valer. Persiguiendo la ley el evitar que una persona se pueda hacer justicia por sí misma, absurdo sería castigar al usurpador sólo en el caso en que el perjudicado tuviera un derecho más limitado y no cuando lo tuviera más amplio. Además, el artículo 928, en su inciso final, reconoce expresamente ese derecho al manifestar que, restablecidas las cosas, podrán deducirse por una u otra parte las acciones posesorias que procedan.753

1.317. S1.317. SUPUESTOSUPUESTOS DEDE LALA QUERELLAQUERELLA DEDE RESTABLECIMIENTORESTABLECIMIENTO..a) Haber tenido, al momento del despojo, la posesión o la mera tenencia

de un bien raíz;b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesión;c) El despojo debe haber sido violento.

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No es supuesto de la querella de restablecimiento ningún tiempo de posesión o de tenencia, por manera que si el despojo se realiza al minuto siguiente de haber entrado el querellante en la posesión o tenencia del inmueble, está autorizado para hacer valer dicha querella.

1.318. L1.318. LAA VIOLENCIAVIOLENCIA DELDEL DESPOJODESPOJO..a) La violencia puede consistir en actos materiales destinados a vencer la

resistencia del querellante o en una intimidación suficiente para cohibirla o evitarla. Por eso los tribunales han dicho uniformemente que la sola presencia de un grupo armado de particulares o de la fuerza pública usada ilegalmente para cometer el despojo, constituye un acto violento, aunque los individuos con armas no muevan un dedo: su simple presencia basta para infundir temor de exponerse a un mal grave si se pretende resistir.754

Con razón Daniel Defoe decía: “Fear of danger is ten thousand times more terrifyng than danger itself...” O sea: “El miedo del peligro es diez mil veces más terrorífico que el peligro mismo...”

b) Pero las amenazas que no envuelvan un peligro inminente y serio no pueden fundar una querella de restablecimiento. Es una cuestión que corresponde determinar en cada especie.755

c) La fuerza o violencia de que habla la ley debe entenderse referida a la ejercitada injustamente contra derecho, a la arbitraria e ilícita, que constituye o puede constituir delito. Por tanto, no procede la querella de restablecimiento si el querellante fue lanzado por un receptor en cumplimiento de una orden expedida por la autoridad judicial competente en uso de sus facultades.756 Pero el empleo de la fuerza pública y la violencia ejercida a su sombra para despojar a alguien de la posesión o mera tenencia de un inmueble, son ilegítimos y abusivos, aunque tengan su origen en una resolución judicial, cuando ésta ha sido dictada en un juicio en que el poseedor o tenedor no ha intervenido, y son, por tanto, un antecedente legal bastante para acoger una querella de restablecimiento fundada en esta circunstancia.757 Del mismo modo, debe acogerse tal querella deducida por el que estaba en posesión del predio de que fue lanzado, ejerciéndose sobre él apremios a que no le fue posible substraerse; nada importa que el querellado haya procedido con el auxilio de la fuerza pública decretado por la Intendencia a petición suya, si él afirmó que personas extrañas se habían apoderado de la propiedad, de tal manera que la intervención de la fuerza pública ha sido simplemente el medio de que se valió para llevar a cabo el despojo violento.758

d) La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el inmueble del poseedor o mero tenedor, pues la disposición del art. 928 no distingue entre la fuerza contra las cosas (rotura de sellos o candados, destrucción de sembrados o cerramientos) y la violencia o intimidación contra las personas; a la ley sólo interesa que el poseedor o el mero tenedor no sean despojados violentamente, evitar la justicia por mano propia, sin que intervenga el órgano jurisdiccional.759

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1.319. C1.319. CIRCUNSTANCIASIRCUNSTANCIAS QUEQUE DEBENDEBEN EXPRESARSEEXPRESARSE ENEN LALA QUERELLAQUERELLA DEDE RESTABLECIMIENTORESTABLECIMIENTO..

El que intente la querella de restablecimiento debe expresar en ella: a) los requisitos comunes a toda demanda; b) haber tenido, al momento del despojo, la posesión o la mera tenencia de un bien raíz; c) haber sido despojado de esa mera tenencia o posesión; d) la violencia con que ha sido despojado de una de estas situaciones en que pretende ser restablecido; e) los medios probatorios de que piensa valerse, y f) si la prueba ofrecida es la testimonial, el nombre, profesión u oficio y residencia de los testigos (C. de Procedimiento Civil, art. 551).

1.320. L1.320. LEGITIMADOEGITIMADO PASIVOPASIVO..a) La querella de restablecimiento puede dirigirse contra el autor de la

violencia, porque él es responsable de su hecho personal, y contra la persona por cuya cuenta el autor del despojo se reputa haberlo cometido.760 Pero no podría entablarse contra el tercero detentador o el causahabiente a título particular del usurpador, a menos que ellos estén de mala fe. A diferencia de la querella de restitución, que, fundada sobre la ocupación posesoria, presenta un carácter real, y puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título (art. 927, inc. 1º), y esté de buena o mala fe, la querella de restablecimiento, “cuyo principio generador se encuentra en una vía de hecho contraria a la paz pública, es esencialmente personal, y no puede ser ejercida contra un tercero detentador sino en cuanto podría considerársele como cómplice de esta vía de hecho, por haber sucedido de mala fe al autor del despojo violento”.761 En consecuencia, si la víctima de la violencia es un poseedor, para recuperar la posesión del tercero de buena fe, tendrá que emplear la querella de restitución y no la de restablecimiento; y si es un mero tenedor, no le quedará otro camino que pedir auxilio al propietario o poseedor para que éste entable la acción correspondiente.

Dada la razón de ser de la querella de despojo violento, ella procede incluso contra el dueño del inmueble en cuya posesión o tenencia el querellante persigue ser restablecido.762 Por lo demás, la ley aclara toda duda aun en casos que podrían ofrecerla, tratándose de querellas de amparo y de restitución; dice que “el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo...” (art. 922). Respecto de la querella de restablecimiento, en ninguna hipótesis puede vacilarse que procede contra el dueño mismo que despoja violentamente al poseedor o mero tenedor, pues lo que se persigue es impedir y sancionar la violencia venga de quien viniere.

b) La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra la autoridad administrativa, si ésta obra en el ejercicio de sus atribuciones propias, ejerciendo una parte del Poder Ejecutivo, como cuando a virtud de un reglamento sanitario desaloja, con la fuerza pública, a los moradores de

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una casa de tolerancia. Pero dicha querella puede dirigirse contra la autoridad administrativa que, como cualquier particular, moviéndose en la esfera del Derecho Privado, despoja violentamente a una persona de la posesión o tenencia de un inmueble. La Corte Suprema ha declarado que debe acogerse la querella de restablecimiento contra el Fisco que, después de haber dado en arrendamiento o concesión ciertos terrenos fiscales, desaloja de ellos, con el auxilio de la fuerza pública, al concesionario o arrendatario: tal desalojo no es un acto de gobierno en interés de la colectividad, sino una medida arbitraria; las dificultades originadas en el cumplimiento del contrato son materia de la competencia del Poder Judicial, y no un asunto que el Fisco puede resolver unilateralmente por sí y ante sí.763

1.321. P1.321. PROCEDENCIAROCEDENCIA DEDE LALA QUERELLAQUERELLA DEDE RESTABLECIMIENTORESTABLECIMIENTO ENTREENTRE COMUNEROSCOMUNEROS..Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida la

procedencia de las acciones posesorias entre comuneros, por el fin y la naturaleza de la de restablecimiento, la jurisprudencia acepta que ésta pueda interponerse entre ellos.764

1.322. C1.322. COSASOSAS QUEQUE PUEDENPUEDEN SERSER OBJETOOBJETO DEDE LALA QUERELLAQUERELLA DEDE RESTABLECIMIENTORESTABLECIMIENTO..a) Dada la amplitud de los términos del artículo 928 del Código Civil,

parece que por la querella de restablecimiento se pueden defender la tenencia y la posesión de los bienes muebles; pero el Código de Procedimiento Civil aclara toda duda, ya que expresamente señala que los interdictos o juicios posesorios pueden intentarse “para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes (los raíces), cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas” (art. 549, Nº 3º). Por tanto, no hay acción de despojo violento respecto de bienes muebles.

b) Sin embargo, como es natural, esa acción puede tener por objeto las cosas muebles que se consideran inmuebles por destinación. La Corte Suprema ha resuelto que, refiriéndose los actos de despojo a la sustracción de animales, procede la querella de restablecimiento respecto de aquellos que se estiman inmuebles por su destinación permanente al cultivo y beneficio del fundo.765

c) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es necesario tener la posesión, y como por otra parte dicha querella se considera ante todo una medida de orden y de paz pública, se concluye que los inmuebles no susceptibles de posesión ni de ganarse por prescripción (por ejemplo, los inmuebles de dominio público) pueden defenderse con la querella de restablecimiento, si son violentamente arrebatados a su detentador. Procedería la querella no sólo contra los particulares, sino también contra la administración.766 En el Código Civil chileno la cuestión es dudosa. En contra se podría argüir que la querella de restablecimiento, por estar colocada en el Título “De las acciones posesorias”, debe considerarse como una de éstas a la cual alcanza la disposición del mismo Título que preceptúa

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que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, no puede haber acción posesoria (art. 917); aunque esta condición de tratarse de bienes susceptibles de prescripción, y por ende de posesión, resulta ilógica respecto de una acción con la que no pretende defenderse la posesión (sino la mera tenencia) ni garantizarse el curso de una prescripción que no puede existir, habría que respetarla dado el contexto de la ley. A favor de la procedencia de la querella de restablecimiento respecto de los mencionados bienes, podrían invocarse los términos amplios del artículo 928, que la conceden a todo el que “por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria”, caso en el cual se encuentra indudablemente el mero tenedor de una cosa que no puede ganarse por prescripción. Pero hay más todavía: al conceder la querella de restablecimiento el artículo 928 al que “no pudiere instaurar acción posesoria”, implícitamente reconoce que aquélla no es una de éstas y, por tanto, no estaría sometida al precepto según el cual sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, no puede haber acción posesoria.

d) Las servidumbres, de cualquiera clase que sean, no pueden ser objeto de la querella de restablecimiento. En efecto, como dicen Raviart y Raviart, es preciso ser detentador de la cosa para poder quejarse de haber sido expulsado de ella, y solicitar ser reintegrado en la misma. Pero la detentación, que es la tenencia material de la cosa, supone un objeto material sobre el cual recae. Y no se concibe que el poseedor de un derecho real de servidumbre pueda ser físicamente desposeído o expulsado por violencias o vías de hecho, puesto que él no tiene la detentación material de la cosa sobre la cual este derecho puede ejercerse. El no puede ser sino turbado, entrabado, embarazado o inquietado en el ejercicio de ese derecho, pues el propietario o el poseedor del fundo sobre el cual pesa la carga ha conservado la posesión material y la disposición física del predio sirviente. Por lo demás, la violencia que da lugar a la querella de restablecimiento jamás puede entenderse respecto de la obra hecha por alguien en su propio fundo. Por aplicación de estos principios no podría acogerse una demanda tendiente a ser restablecido en el ejercicio de una servidumbre de tránsito.767

Pero hay una excepción al principio de que las servidumbres no pueden ser objeto de una querella de restablecimiento, y se refiere a las obras aparentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la servidumbre. La destrucción de tales trabajos constituiría el despojo o expulsión violenta, ya que en estos casos la detentación se aplica a los signos materiales de la servidumbre, y no a esta misma. Por tanto, si una persona llega a clausurar la ventana mediante la cual el vecino goza de la servidumbre de vista sobre un fundo de aquélla, o si esa persona destruye la puerta que representa la señal aparente de la servidumbre de tránsito, indudable es que el vecino podría interponer la querella de restablecimiento, pues posee un derecho real sobre su ventana o sobre su puerta y ha sido violentamente despojado de ella por un tercero.768 Y dicha violencia no deja de revestir gravedad: hace desaparecer una prueba del derecho de servidumbre o, al menos, un signo aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titular

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activo la intención de poseer con prescindencia de todo acto material de goce.769

Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende en las obras aparentes de una servidumbre, el querellante debe tener cuidado de pedir ser restablecido en la posesión de estos signos u obras, con respecto a los cuales existe el despojo violento; no debe solicitar el restablecimiento en la posesión del derecho de servidumbre de que esas señales son la exteriorización, porque planteadas en este último sentido las cosas, la destrucción de las obras aparentes no habría que mirarlas sino como una turbación al ejercicio de la servidumbre, hecho que sólo podría dar lugar a una querella de amparo y no a una de restablecimiento.770

1.323. P1.323. PLAZOLAZO ENEN QUEQUE PUEDEPUEDE INTERPONERSEINTERPONERSE LALA QUERELLAQUERELLA DEDE RESTABLECIMIENTORESTABLECIMIENTO..El derecho que tiene el despojado para que se restablezcan las cosas en

el estado que antes se hallaban, prescribe en seis meses (art. 928), contándose el plazo, naturalmente, desde la fecha del despojo.

1.324. Sanciones. El juez que falla la querella de restablecimiento debe ordenar que las cosas se restablezcan por el querellado vencido en el estado que se hallaban antes de cometida la violencia.

Si ésta constituye una infracción penal, la víctima puede accionar en un juicio criminal. El Código Civil dice que los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código Criminal correspondan (art. 929).

1.325. I1.325. INDEMNIZACIÓNNDEMNIZACIÓN DEDE DAÑOSDAÑOS YY PERJUICIOSPERJUICIOS..Dada su naturaleza, en la querella de restablecimiento no procede

ordenar el pago de los daños,771 pero sí asegurar su resarcimiento (art. 928, inc. final), el cual podrá demandarse posteriormente por la vía ordinaria.

El Código habla en la querella de restablecimiento de asegurar el resarcimiento de daños. Se ha cuestionado si sólo puede pedirse el aseguramiento de los daños propiamente tales, esto es, el daño emergente, o también el lucro cesante. La Corte Suprema ha resuelto, con razón, que la palabra daños está tomada en un sentido amplio, comprensivo del daño emergente y el lucro cesante. No habría razón para decidir de distinta manera si se considera que en otra disposición el Código da derecho al que ha sido injustamente privado de la posesión para pedir indemnización de perjuicios (art. 926), y ésta, conforme al artículo 1556, se extiende al daño emergente y al lucro cesante.772 Autores773 y jurisprudencia774 están contestes en que a pesar de haber sido dictado el artículo 1556 para las obligaciones contractuales, se aplica también, merced a la generalidad de sus términos, en materia delictual o cuasidelictual; trátase de un principio de carácter general. Por lo demás, si no se indemnizara tanto el lucro cesante como el daño emergente, la reparación sería incompleta, perjudicándose, sin justicia, a la víctima.

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En consecuencia, el querellante de restablecimiento puede pedir que se le asegure el resarcimiento del daño emergente y el del lucro cesante, y por la vía ordinaria puede solicitar después que se le paguen ambos.

1.326. R1.326. RESERVAESERVA DEDE ACCIONESACCIONES..Restablecidas las cosas en su estado anterior a la violencia, y asegurado

el resarcimiento de daños, pueden intentarse por una u otra parte la acción ordinaria y las posesorias que correspondan. Pronunciada la querella de restablecimiento, la ley les deja a salvo el ejercicio de esas acciones (C. Civil, art. 928, inc. final; C. de Procedimiento Civil, art. 564).

Despréndese de lo anterior que es posible, como en la práctica sucede, plantear sucesivamente tres acciones:

1) la de restablecimiento;2) la posesoria de amparo o de restitución, y3) la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.

1.327. C1.327. COSAOSA JUZGADAJUZGADA..La posibilidad de entablar sucesivamente tres acciones distintas no

atenta contra el principio de la cosa juzgada material o substancial. En efecto, si en la querella de restablecimiento se invocó la mera tenencia y después se instaura la acción posesoria de amparo o de restitución y la acción reivindicatoria, resulta innegable que la cuestión posteriormente traída a juicio es distinta: se refiere, no a la mera tenencia, sino a la posesión, en un caso, y al dominio, en otro.

Puede darse la hipótesis de que, perdida la querella de restablecimiento por no haberse acreditado la posesión, el vencido interponga después el interdicto de restitución. Surge la duda si, en razón de ser posible volver a invocar la posesión en el segundo juicio, deja de existir la cosa juzgada substancial de la querella de restablecimiento respecto de la de restitución. Se ha entendido que no: porque en la primera demanda se pide el restablecimiento en virtud del despojo violento, y en la segunda se pide la restitución por una causa de pedir distinta.775

Conclúyese, pues, que la sentencia firme de la querella de despojo violento produce cosa juzgada substancial frente a todo juicio posterior, incluso cualquiera querella posesoria.776

Según el Código de Procedimiento Civil, no es admisible ninguna demanda, fuera de las que corresponden a las acciones que quedan a salvo por declaración de la ley, tendiente a enervar lo resuelto en un interdicto (arts. 563, inc. 2º, y 564).

La alteración de lo decidido por la sentencia de la querella de restablecimiento que puede después realizar el fallo sobre un juicio posesorio o reivindicatorio, no vulnera la cosa juzgada, porque no hay identidad jurídica entre estos diversos juicios, y sabido es que sólo se atenta contra la cosa juzgada cuando se coloca a la justicia en situación de emitir pronunciamientos opuestos ante asuntos jurídicamente idénticos.

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Se ha resuelto que la sentencia recaída en una querella de restablecimiento favorable al querellante, produce cosa juzgada, respecto de la ejecución de los actos de despojo, en el juicio en que el ex querellante reclama, al ex querellado, los perjuicios sufridos por el despojo: la negativa y la prueba de éste, contrarias a dicha sentencia, son inaceptables.777

1.328. D1.328. DIFERENCIASIFERENCIAS ENTREENTRE LALA QUERELLAQUERELLA DEDE RESTABLECIMIENTORESTABLECIMIENTO YY LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS PROPIAMENTEPROPIAMENTE TALESTALES..

a) Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse sólo por el poseedor; la querella de restablecimiento, también por el mero tenedor.

b) Las primeras tienen como supuesto la posesión de un año completo; la segunda, cualquier tiempo de posesión o de mera tenencia, aunque sea el de un instante.

c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones posesorias propiamente tales; pero no a la querella de restablecimiento.

d) Aquellas acciones prescriben al cabo de un año completo, contado desde los hechos que las motivan; la querella de restablecimiento prescribe en seis meses contados desde el despojo violento.

Sección IIISección III

LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENESLAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENES RAICES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOSRAICES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS

1.329. B1.329. BIENESIENES RAÍCESRAÍCES NONO INSCRITOSINSCRITOS..Para determinar qué acción posesoria procede en relación con los bienes

raíces no inscritos, es necesario distinguir diversas hipótesis fundamentales.a) Un tercero efectúa actos materiales de turbación o embarazo. No hay

problema: el poseedor material del bien raíz no inscrito, encontrándose en los supuestos generales de las acciones posesorias, podrá entablar la querella de amparo (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 1º).

b) El tercero despoja al poseedor material de su posesión, pero no la inscribe a su nombre. Tampoco hay problema: el poseedor material pierde la posesión (art. 726 y 729), pero, si se encuentra en los supuestos generales de las acciones posesorias, podrá entablar la querella de restitución (C. Civil, art. 926; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 2º), o la de restablecimiento, si ha sido despojado violentamente (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 3º).

c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera inscripción del bien raíz no inscrito. Para dar a la inscripción el mérito de requisito, garantía y prueba de la posesión, es lógico que la primera inscripción de un bien raíz no inscrito corresponda a quien tiene la posesión material del mismo. Si otra persona pretende inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las diligencias y publicaciones pertinentes,

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comete una turbación de la posesión material, un intento o conato de despojo, porque mediante esa inscripción procura adquirir la posesión de la cosa a que se refiere su título. El poseedor material está legitimado para oponerse a la diligencia de inscripción en un juicio posesorio, deduciendo la querella de amparo, pues el que pugna por inscribir le perturba su posesión. Tal es el pensamiento abrumadoramente mayoritario de la jurisprudencia chilena actual.778

d) El tercero realiza la inscripción, pero no logra despojar de la tenencia al poseedor no inscrito. A juicio de la teoría que hoy prevalece, en esta hipótesis el poseedor material no pierde su posesión, porque la primera inscripción debe hacerse siempre a su nombre779 y porque la inscripción, por sí sola, no puede constituir una posesión que no se tiene, como quiera que su función no es la de la ficción engañosa, sino la de solemnizar hechos reales.780 En consecuencia, el poseedor material, por la inscripción del tercero, no pierde su posesión; pero como la ve turbada, franca le está la querella de amparo para destruir el embarazo, esto es, la inscripción.781 La cancelación de la inscripción de papel del tercero también podría pedirse mediante una acción innominada, que es la que correspondería entablar cuando, por haber pasado más de un año de realizada, sería imposible deducir la acción posesoria.

Según la teoría contraria, si se inscribe un título traslaticio de dominio relativo a un bien raíz antes no inscrito, la mera posesión material de éste desaparece o se pierde y el titular de la inscripción adquiere la posesión de la cosa (art. 724). Conforme a esta jurisprudencia minoritaria, “inscrito un título de dominio por una persona, procede dar la posesión material y lanzar al actual poseedor, reservándole sus derechos. Desde la fecha de inscripción de un título de dominio se interrumpe la posesión meramente natural de una persona por haber entrado en ella el que inscribió el título con los derechos que le dan los artículos 686, 724 y 728 del Código Civil.782.a Por tanto, si el poseedor material ha sido injustamente privado de su posesión, debería, para recuperarla, entablar la querella de restitución (art. 926); y esto podría hacerlo sólo antes de que la inscripción del tercero cumpliera un año completo de duración (art. 924): cumplido dicho lapso, ninguna querella posesoria sería valedera.

e) El tercero realiza la inscripción y, además, logra la tenencia material del inmueble no inscrito. Si el tercero une al hecho de la tenencia con ánimo de señor y dueño la inscripción conservatoria a su nombre, el poseedor material que ha sido privado injustamente de su posesión, deberá entablar la querella de restitución (art. 926), pidiendo le sea devuelta la posesión material y se mande cancelar la inscripción hecha a nombre del tercero. Si logra buen éxito, se considerará que nunca ha dejado de poseer (art. 731 y 2502).

1.330. B1.330. BIENESIENES RAÍCESRAÍCES INSCRITOSINSCRITOS..Las diversas hipótesis de acciones posesorias que pueden presentarse en

relación con los bienes raíces inscritos se resuelven de acuerdo con la teoría de la posesión inscrita y con las ideas manifestadas al hablar de la prueba

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de la posesión en dichas acciones. Vale la pena, sin embargo, detenerse en este lugar en la oposición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero y en la pérdida del poder material sobre el inmueble inscrito.

a) Oposición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero; juicios en que puede deducirse. La jurisprudencia considera que la oposición señalada debe plantearse en un juicio posesorio. Corresponde entablar al titular de la inscripción la querella de amparo pues el que intenta la nueva inscripción perturba la posesión de aquél. El poseedor inscrito debe probar su posesión, conforme al artículo 924, por medio de la inscripción.783

Pero hay quienes creen que la oposición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero, si bien puede deducirse como querella posesoria, también puede serlo en un juicio innominado que no tiene ese carácter: el solo hecho de existir una inscripción legitimaría la oposición a cualquier otra sobre el mismo predio. Por la vía de este juicio innominado podría obtenerse lo que no sería posible mediante el juicio posesorio. Así, verbigracia, hay inscripciones que no confieren posesión, ni pueden, por lo mismo, servir de prueba de ella; pues bien, si el juicio se entablara como posesorio, el demandante con esa clase de inscripción sería vencido, pero su inscripción quedaría subsistente; sin embargo, si la sola inscripción confiere derecho a una acción para oponerse a toda otra nueva inscripción, dicho demandante vencería en el juicio y siempre se evitaría la doble cadena de inscripciones. En caso de que el que pretende inscribir tenga derecho a ello, previamente debería vencer al que tiene la inscripción sin derecho y obtener la cancelación de la misma. Otra consecuencia que deriva de la distinta clase de juicio en que se plantee la oposición a una nueva inscripción son los supuestos de la acción: si la oposición se hace valer en un juicio posesorio, habrá de tenerse posesión de un año; pero si se hace valer en un juicio innominado, esta restricción no juega: basta tener una inscripción a su favor.784

b) Pérdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes. Si una persona tiene título inscrito respecto a un bien raíz, conserva la posesión de éste mientras subsista la inscripción, aunque un tercero se apodere de esa cosa (art. 728, inc. 2º). La pérdida del poder material o físico no produce la pérdida de la posesión inscrita. Pero el apoderamiento del tercero, ¿constituye una perturbación de la posesión inscrita?

1. La respuesta es negativa para los que sostienen que la inscripción es una ficción legal que, por sí sola, simboliza la posesión. Por tanto, a juicio de ellos, el titular de la inscripción que perdió la posesión material no puede instaurar una querella de amparo contra el que se apoderó del inmueble a que se refiere el título inscrito. Mientras subsiste la inscripción, el poseedor inscrito tiene una posesión imperturbable, según el decir de don Humberto Trucco, el representante más caracterizado de esta teoría.785 Tal conclusión, sin embargo, no significa privar de otras acciones al poseedor inscrito. Este podría interponer contra el detentador: la querella de

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restablecimiento, si lo ha despojado violentamente de la mera tenencia dentro de los seis meses anteriores al reclamo (art. 916, 921, 926 y 928 del C. Civil y artículo 549 del C. de Procedimiento Civil); si los actos de detentación no son violentos, o si, siéndolos, han transcurrido más de seis meses del despojo, el poseedor inscrito puede instaurar otra acción nominada o innominada de carácter civil, la de precario del artículo 2195 o la criminal de usurpación (art. 457 del Código Penal). Sólo hay turbación o embarazo –terminan los simbolistas– si el detentador pretende inscribir el inmueble que está inscrito a favor de otro, y despojo, si logra inscribir.786

2. La teoría que ve en la inscripción sólo una garantía del hecho real de la tenencia con ánimo de señor o dueño, estima que el apoderamiento físico de un bien raíz inscrito a nombre de otra persona, si bien, por sí solo, no produce la pérdida de la posesión, la turba o embaraza. En consecuencia, el titular de la inscripción que pierde la tenencia o poder físico sobre la cosa raíz inscrita puede entablar la querella de amparo contra el detentador material.787

En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse de despojo, pues la posesión de los derechos inscritos se prueba con la inscripción y no puede el querellante perderla, no obstante el atropello del querellado, sino en los términos del artículo 728, o sea, cancelándose la inscripción, por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial; mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. El despojado materialmente de su inmueble inscrito sólo puede querellarse de amparo.788 Del mismo modo, se ha resuelto que los actos materiales de posesión no constituyen despojo sino perturbación o embarazo de la posesión del inmueble inscrito antes de esos actos.789

3. Pero también se ha juzgado que la tenencia material es uno de los elementos de la posesión inscrita, autorizando la pérdida o despojo de aquélla la acción posesoria de restitución. La Corte Suprema ha dicho: “Establecido que el predio a que se refiere la querella de restitución estaba inscrito a nombre del querellante desde hacía más de un año antes de que ocurrieran los hechos en que se funda la querella, y que tenía la posesión material del predio desde muchos años antes de acaecidos estos hechos, debe acogerse dicha querella deducida en contra de quien ocupa violentamente el predio, salvo que se encuentre prescrita la respectiva acción posesoria”.790 Y en una sentencia posterior nuestro más alto tribunal reafirmó esta doctrina al declarar que el poseedor inscrito puede entablar la acción posesoria del artículo 926 (querella de restitución) cuando ha perdido la tenencia material de su predio, pues esta pérdida significa privarlo parcialmente de su posesión, en el sentido de restarle uno de los elementos constitutivos de ella, que por medio de dicha acción pretende recuperar.791

La querella de restablecimiento sólo procede si antes se ha tenido la posesión material del predio, hállese éste inscrito o no. Sería absurdo

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concebir un despojo de la pura y simple inscripción por medio de la fuerza. Contra las alegorías nada puede la violencia.

TERCERA PARTETERCERA PARTE

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES792ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES792

Sección ISección I

GENERALIDADESGENERALIDADES

1.331. L1.331. LAA NOMENCLATURANOMENCLATURA ENEN ELEL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL YY ENEN ELEL DEDE P PROCEDIMIENTOROCEDIMIENTO C CIVILIVIL..El Código Civil reúne bajo un mismo Título (el XIV del Libro II) algunas

acciones que llama posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones especiales que no tienen, como las dos anteriores, un nombre específico que las distinga. Pues bien, con la denominación de interdictos especiales el Código de Procedimiento Civil trata precisamente estas acciones sin nombre, y otras que oportunamente veremos. A la denuncia de obra nueva y a la de obra ruinosa les consagra párrafos separados.

1.332. V1.332. VERDADEROERDADERO CARÁCTERCARÁCTER DEDE ALGUNASALGUNAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS ESPECIALESESPECIALES..Muchas de las llamadas por el Código Civil acciones posesorias

especiales, en realidad no son acciones posesorias, pues “miran más que a la posesión, al ejercicio del derecho de propiedad y establecen restricciones o limitaciones a este ejercicio, a fin de evitar los daños o conflictos que la libertad de goce de los propietarios pudiera ocasionar”.793

1.333. R1.333. REGLASEGLAS COMUNESCOMUNES AA TODASTODAS LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS ESPECIALESESPECIALES..Hay tres reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que

trata el Código Civil:a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es

necesario tiempo alguno de posesión anterior; basta la posesión actual;b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio

de servidumbre legítimamente constituida (art. 947), yc) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de sujetos

activos o pasivos de la denuncia o querella que señala el artículo 946 del Código Civil.

A continuación estudiamos todas estas reglas.

1.334. I1.334. INAPLICABILIDADNAPLICABILIDAD DEDE LASLAS REGLASREGLAS DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS COMUNESCOMUNES AA LASLAS ESPECIALESESPECIALES..

Las reglas de las acciones posesorias comunes, entre las cuales figura la de no poder entablar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo (art. 918), no son aplicables a las acciones posesorias especiales consideradas en el Título XIV del Libro II del Código Civil, por cuanto así no lo ordenó el legislador, y porque la propia

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división de materias que éste hizo, considerando las acciones posesorias comunes y las especiales bajo títulos y rubros diferentes, manifiesta su concepto acerca de la diferente naturaleza de las mismas, en virtud de lo cual juzgó necesario asignar reglas propias e independientes a cada una de ellas.794

Por tanto, y considerando el fin de las acciones posesorias especiales, que no es sino la mera conservación provisional de un orden de cosas existente en la actualidad, para entablarlas no es necesario tiempo alguno de posesión anterior; basta la posesión actual y la prueba del hecho perturbador que da nacimiento a la acción.795

Todo esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abstenerse de tomar en cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923), debe dejar de aplicarse, ya que sea como sea el carácter sumario de los juicios posesorios especiales y el fin que con ellos se persigue, excluyen la posibilidad de discutir el dominio.

1.335. L1.335. LASAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS ESPECIALESESPECIALES NONO PUEDENPUEDEN HACERSEHACERSE VALERVALER CONTRACONTRA UNAUNA SERVIDUMBRESERVIDUMBRE..

Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legítimamente constituida (art. 947). Y es natural: si el ejercicio y posesión de las servidumbres está amparado por la ley, habría sido absurdo conceder al propietario del fundo sirviente acción para oponerse a la ejecución de los actos que importan el ejercicio de la servidumbre.

El titular activo de esta última, para oponerse a la acción posesoria especial entablada en su contra, lo que debe demostrar es, no el derecho en sí, constitutivo de tal servidumbre, sino el ejercicio de ella, o sea, su posesión.796

1.336. P1.336. PLURALIDADLURALIDAD DEDE SUJETOSSUJETOS ACTIVOSACTIVOS OO PASIVOSPASIVOS; ; DISTINCIÓNDISTINCIÓN ENEN CUANTOCUANTO AA LALA LEGITIMACIÓNLEGITIMACIÓN DEDE LALA QUERELLAQUERELLA YY AA LALA INDEMNIZACIÓNINDEMNIZACIÓN DEDE LOSLOS DAÑOSDAÑOS..

a) Pluralidad de sujetos pasivos. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos (art. 946, inc. 1º, primera parte). Basta intentar la querella contra una de las personas a que pertenece la obra, porque lo que importa es el riesgo que crea ésta y no la pluralidad de sujetos a que ella pertenece, y la urgencia de la medida que se persigue se vería entrabada muchas veces si fuera necesario individualizar a todas esas personas. Pero de la indemnización de perjuicios a que por los daños hubiere lugar, responden los dueños de la obra por partes iguales, ya que se trata de una deuda divisible. Esta división igualitaria de la responsabilidad es frente al denunciante, sin perjuicio de que los gravados con la indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra (art. 946, inc. 1º, segunda parte).

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Puede ocurrir que, después de ordenada suspender una obra nueva, uno sólo de los dueños de ésta, haciendo caso omiso de la orden, continúe los trabajos; si hay lugar a indemnizar daños producidos por la continuación de la obra, la responsabilidad por este capítulo será sólo de cargo del infractor de la prohibición, porque, como decía Ulpiano, el hecho de uno no debe perjudicar al que nada hizo.797

b) Pluralidad de sujetos activos. Si el daño sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tiene derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra (art. 946, inc. 2º, primera parte), porque, en este aspecto, la acción es indivisible, y el interés del que hace valer la querella o denuncia es el mismo que el de los demás que han sufrido o temen el daño. Pero en cuanto a la indemnización, la acción es divisible: ninguno puede pedir indemnización sino por el daño que él mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros (art. 946, inc. 2º, segunda parte).

1.337. P1.337. PLANLAN DEDE ESTUDIOESTUDIO DEDE LASLAS ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS ESPECIALESESPECIALES..Después de haber analizado las reglas comunes a todas las acciones

posesorias especiales señaladas por el Código Civil, estudiaremos cada una de éstas en particular, de acuerdo con el orden siguiente:

1º Denuncia de obra nueva;2º Denuncia de obra ruinosa, y3º Las demás acciones posesorias especiales, que el Código de

Procedimiento Civil comprende bajo la denominación genérica de interdictos especiales.

Sección IISección II

DENUNCIA DE OBRA NUEVADENUNCIA DE OBRA NUEVA

1.338. C1.338. CONCEPTOONCEPTO LEGALLEGAL DEDE OBRAOBRA NUEVANUEVA..En su sentido natural y obvio, obra nueva significa toda cosa hecha que

antes no existía, o que si existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida. Por eso las Partidas decían que obra nueva es no sólo la que se hace enteramente de nueva planta, sino también la que se verifica sobre edificio antiguo añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta (ley 1, título 32, partida 3a.). Pero nuestro Código Civil contrapone las obras nuevas a las ya hechas o concluidas, según puede verse en el antiguo inciso 1º artículo 937, hoy incorporado textualmente al Código de Aguas (art. 124). Por lo demás, para los efectos del interdicto, todas las legislaciones parten del supuesto de una obra no concluida.

La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no sólo puede consistir en un edificio, sino también en toda construcción con cuya erección se perjudique la propiedad, la posesión o el derecho del demandante. Y no únicamente es obra la resultante del empleo de materiales con adherencia

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fija al suelo, sino también aquella en que se emplean elementos transportables o piezas desarmables sin detrimento del conjunto, como un cobertizo de madera, un puente de hierro desmontable. 798 Nuestra jurisprudencia ha declarado implícitamente que la colocación de una canoa (canal de madera u otra materia para conducir el agua) da lugar a la denuncia de obra nueva si se perturba al actor en el goce de la servidumbre de acueducto.799 En segundo lugar, es obra no sólo el trabajo del que resulte lo que vulgarmente se entiende por edificación, sino que hay que considerar como tal un trabajo de excavación o perforación o aun de demolición;800 por ejemplo, si el dueño de un muro sujeto a la servidumbre de sustentar una construcción ajena, hace demolerlo, el trabajo de demolición, para los efectos del interdicto, es obra nueva. En resumen, debe entenderse por ésta todo trabajo que cambia o puede cambiar esencialmente el estado del lugar y que aún no está terminado. No hay obra nueva si, con derecho, se ejecuta un trabajo que se reduce a reparar, mejorar o arreglar lo existente, sin tender a su alteración.

1.339. D1.339. DEFINICIÓNEFINICIÓN YY CARACTERESCARACTERES DEDE LALA DENUNCIADENUNCIA DEDE OBRAOBRA NUEVANUEVA..a) La denuncia de obra nueva tiene sus orígenes en la nunciatio novi

operis del Derecho romano. En nuestra legislación, puede definirse como la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.

b) La acción supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o suspender la obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos están ya hechos o concluidos, corresponde deducir la querella de amparo, la de restitución o un interdicto especial, según los casos.

c) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que los trabajos se hayan comenzado a ejecutar; basta que estén a punto de comenzarse. Por eso el Código Civil habla de “toda obra nueva que se trate de construir...” (art. 930), y una cosa se trata de construir no sólo desde que se empieza su ejecución misma, sino también desde que se realizan los actos o hechos encaminados a iniciar dicha ejecución. La tesis se corrobora con el tenor de la ley procesal, que concede el interdicto “para impedir una obra nueva” (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 4º), y una cosa se puede impedir desde cualquier momento antes que ella se haga. La jurisprudencia, siguiendo este criterio, ha declarado que no debe rechazarse la denuncia de obra nueva por la circunstancia de que al interponerse sólo se hubieran comenzado a acumular los materiales para realizar una construcción y que no se haya indicado en la querella la existencia de una obra nueva en actual ejecución, si más tarde se comprueba que lo que se trataba era precisamente de llevar a efecto una construcción.801

d) Del mismo modo, en nada influye que los trabajos estén muy avanzados; lo único decisivo es que no estén concluidos. Por eso la jurisprudencia ha declarado que el ejercicio de la acción de obra nueva no

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puede estimarse subordinado al mayor o menor grado de ejecución en que se hallen las obras susceptibles de denunciar.802

e) Aunque en otros ordenamientos jurídicos se exige que la turbación de hecho a la posesión no se haya realizado, en el nuestro esta condición no se impone. Por tanto, la denuncia de obra nueva procederá háyase producido o no la turbación de la posesión del denunciante por virtud de la obra no concluida: en el primer extremo la denuncia tenderá a prevenir su extensión o agravamiento con la continuación de la obra; y en el segundo, a que se impida el comienzo de la turbación.

f) La turbación producida o la eventual deben tener por causa determinante la obra nueva; si la causa de aquéllas es otra distinta, las acciones procedentes serán también otras, como una querella de amparo o un interdicto especial.

1.340. U1.340. UTILIDADTILIDAD YY VENTAJASVENTAJAS DEDE LALA DENUNCIADENUNCIA DEDE OBRAOBRA NUEVANUEVA..La denuncia de obra nueva ofrece ventajas para ambas partes: el

poseedor o denunciante evita, en forma rápida, una perturbación o la extensión o agravación de la ya consumada por la obra no concluida, y el autor de los trabajos sólo se expone a suspenderlos, en lugar de correr el riesgo de tener que destruirlos después de terminados, si la razón no le asiste. Además, si la denuncia de obra nueva no existiera, el autor de los trabajos, ante la sola oposición del poseedor, estaría obligado a detenerlos, no quedándole otro recurso que emplear la acción ordinaria para hacer reconocer su derecho; de este modo se vería constreñido a someterse a una tramitación larga y a proporcionar una prueba difícil. Y todo esto puede evitarlo, pues en el debate judicial de la obra nueva basta que demuestre que los trabajos, en la forma que se propone ejecutarlos, no envuelven el peligro de atentar contra la propiedad o la posesión ajena.803

1.341. P1.341. PREDIOSREDIOS ENEN QUEQUE PUEDEPUEDE ESTARESTAR LALA OBRAOBRA NUEVANUEVA DENUNCIABLEDENUNCIABLE..La obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo de

que está en posesión el denunciante (art. 930, inc. 1º) o en el predio del denunciado (art. 931), como si en el predio sirviente de éste se construye una obra que embaraza el goce de una servidumbre constituida en él.

La diferenciación de ambas situaciones tiene trascendencia. En el primer caso, basta que se trate de construir cualquiera obra nueva sobre el suelo del poseedor para que éste tenga derecho a denunciarla: la intromisión extraña, mediante la obra nueva, salvo ciertas excepciones que más adelante se verán, constituye por sí sola un atentado a la integridad del bien ajeno o una turbación a la posesión del mismo que autoriza la interposición de la querella. No ocurre lo mismo en el segundo caso, pues no es suficiente ejecutar una obra en el predio sirviente para que ella sea denunciable; es necesario, además, que esa obra embarace el goce de la servidumbre en él constituida.804

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1.342. O1.342. OBRASBRAS NUEVASNUEVAS DENUNCIABLESDENUNCIABLES. E. ELL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL INDICAINDICA COMOCOMO OBRASOBRAS NUEVASNUEVAS DENUNCIABLESDENUNCIABLES LASLAS QUEQUE SESE VERÁNVERÁN AA CONTINUACIÓNCONTINUACIÓN..

a) Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro está en posesión; excepciones. Según nuestro Código, el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión. Pero no tiene el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tiene derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc. (art. 930).

Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro está en posesión, en los casos en que ella no es por excepción improcedente, basta con justificar esa tentativa; no hay necesidad de probar incómodo alguno.805

b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una servidumbre constituida en él (art. 931, inc. 1º). Tales obras son denunciables porque atentan contra la posesión de la servidumbre que tiene el dueño del predio dominante.

Se ha pretendido que aun es denunciable la obra nueva concluida, perturbadora de la posesión de la servidumbre. Así se desprendería de la letra de la ley, que habla de obras construidas, y de la circunstancia de que el titular activo de la servidumbre, por no poder ejercer una vigilancia constante sobre el predio sirviente, sólo se percata de la obra nueva cuando se produce el embarazo, lo que generalmente ocurre una vez concluida aquélla. En contra de esta inteligencia están la concepción del Código Civil sobre obra nueva, que la opone a las obras ya hechas (art. 937, hoy suprimido del C. Civil, pero incorporado como art. 242 al C. de Aguas), y las normas del Código de Procedimiento Civil, que vienen a constituir la interpretación auténtica de la ley substantiva; todas ellas parten de la base de una obra no terminada. En efecto, declaran que el juicio posesorio sumario puede intentarse para impedir una obra nueva (art. 549, Nº 4º), y sólo se pueden impedir las cosas no consumadas o concluidas; que presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión...(art. 565), y la suspensión no cabe respecto de una obra ya hecha, etc. No hay ninguna disposición procesal que se ponga en el caso de una obra nueva ya terminada. Por tanto, debe sostenerse que la posesión de la servidumbre embarazada por una obra nueva ya concluida, no puede tutelarse con la denuncia; debe defenderse por la querella de amparo o de restitución, según los casos, y siempre que concurran los supuestos de dichas querellas.

Servidumbres discontinuas o inaparentes. En el estudio de las cosas que pueden ser objeto de acciones posesorias se dijo que, ante la letra de la ley, dichas acciones no pueden existir sobre las servidumbres discontinuas o inaparentes (art. 917), aunque se trate de las constituidas por un título

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convencional, antecedente que hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de omisión de actos de pura facultad, o de clandestinidad que parecen determinar la negación de las acciones posesorias a esas clases de servidumbres. Considerando la peculiar naturaleza de la denuncia de obra nueva y que la disposición del artículo 931, inciso 1º, es un precepto especial que no distingue, como el artículo 917, la clase de servidumbre cuyo libre goce ampara, se ha argüido que habría que aplicarlo sin distinción a todas las servidumbres, continuas o discontinuas, aparentes o inaparentes. Un fallo judicial se ha pronunciado en contra de esta tesis, y siguió, respecto de la denuncia de obra nueva, el criterio general. En la especie, la querella se interpuso por haber arado la contraparte del denunciante el camino constituido en servidumbre de tránsito a favor del último; los jueces declararon inaceptable la querella, porque sobre las servidumbres discontinuas no puede haber acción posesoria.806

c) Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal servidumbre. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre (C. Civil, art. 931, inc. 2º).

d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él (art. 931, inc. 3º).

La denuncia de esta obra evita que se perturbe la posesión del espacio aéreo dentro de los límites que corresponden a cada propiedad subyacente.

1.343. C1.343. CARÁCTERARÁCTER DEDE LALA ENUMERACIÓNENUMERACIÓN; ; OTRASOTRAS OBRASOBRAS NUEVASNUEVAS DENUNCIABLESDENUNCIABLES..La enumeración de los artículos 930 y 931 del Código Civil sobre obras

nuevas denunciables no es taxativa; señala sólo algunos casos.807 Pero hay muchos otros.

Así, por ejemplo, la Ley Nº 3.133, de 7 de septiembre de 1916, sobre neutralización de los residuos líquidos provenientes de establecimientos industriales, declara que éstos, sean mineros, metalúrgicos, fabriles o de cualquiera otra especie, no pueden vaciar en los acueductos, cauces artificiales o naturales, que conduzcan aguas o en vertientes, lagos, lagunas o depósitos de agua, los residuos líquidos de su funcionamiento, que contengan substancias nocivas a la bebida o al riego, sin previa neutralización o depuración de tales residuos por medio de un sistema adecuado y permanente. En ningún caso se puede arrojar a dichos cauces o depósitos de agua las materias sólidas que puedan provenir de esos establecimientos ni las semillas perjudiciales a la agricultura (art. 1º). La neutralización de los residuos ya referidos es necesaria en los establecimientos ubicados en las poblaciones o vecindades de ellas, siempre que dichos residuos contaminen el aire o puedan dañar las alcantarillas u otro sistema de desagüe en que se vacien, y aun cuando no tengan substancias nocivas a la bebida o al riego (art. 2º). Los propietarios, empresarios o administradores de los establecimientos industriales

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mencionados deben someter a la aprobación del Presidente de la República el sistema de depuración y neutralización que se propongan adoptar (art. 3º). El ejercicio de las acciones a que diere lugar la infracción de esta ley, corresponde a las municipalidades respectivas y a los particulares interesados (art. 5º). Ahora bien, son obras denunciables con arreglo a las respectivas disposiciones del Título “De algunas acciones posesorias especiales” del Código Civil y del Título “De los interdictos” del Código de Procedimiento Civil, las que se mantuvieren o realizaren en contravención a esta ley (art. 6º, inc. 1º).

En relación con la materia de las obras nuevas denunciables, debe citarse también la Ley Nº 11.402, de 16 de diciembre de 1953. Establece normas para la defensa de riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros, que se realicen con participación fiscal. Faculta a los propietarios riberanos para oponerse a la construcción de las obras a que dicha ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.

1.344. N1.344. NATURALEZAATURALEZA JURÍDICAJURÍDICA DEDE LALA DENUNCIADENUNCIA DEDE OBRAOBRA NUEVANUEVA..La naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva es asunto discutido.En el sentir de algunos, se trata de una verdadera acción posesoria, cuya

única peculiaridad consistiría en que puede proteger una turbación no realizada, simplemente eventual.808

En el pensamiento de otros, aun cuando la denuncia de obra nueva también tiende, como las acciones posesorias comunes, a conservar un estado de hecho, se diferencia de estas últimas por su finalidad, que es típicamente cautelar en cuanto busca prevenir un daño o un perjuicio que puede derivar de una nueva obra, hasta que posteriormente se compruebe y declare el derecho a prohibirla.809

1.345. E1.345. ELL JUICIOJUICIO DEDE OBRAOBRA NUEVANUEVA..En la primera etapa del juicio es donde más acentuada aparece la

finalidad cautelar del interdicto. Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez sólo se cerciora si la obra nueva es denunciable y, sin más, decreta provisionalmente la suspensión y manda que se tome razón del estado y las circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. Suspendida la obra, y mientras esté pendiente el juicio, sólo puede hacerse en ella, previa autorización del tribunal, lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado (C. de Procedimiento Civil, art. 565 y 567).

En la segunda etapa del juicio se realiza el comparendo y, de acuerdo con lo que las partes expongan y con la prueba que rindan, el juez dicta sentencia. Esta puede ser de ratificación o de alzamiento de la suspensión.

Si la sentencia acoge la denuncia, debe ratificar la suspensión provisional que se había decretado; puede, además, ordenar la demolición de la obra, si lo ha pedido con oportunidad el denunciante y el juez estima que el mantenimiento aun temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al

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denunciante y éste otorga suficiente caución para responder por los resultados del juicio ordinario. Si la demolición no procede, el vencido, a pesar de la ratificación de la suspensión, puede pedir autorización para continuar la obra llenando las siguientes condiciones: primera, acreditar que la suspensión le trae graves perjuicios; segunda, dar caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la indemnización de los perjuicios que de continuarla puedan seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme, y tercera, deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra (C. de Procedimiento Civil, art. 569 y 570).

Si la sentencia no da lugar a la denuncia, debe mandar alzar la suspensión provisional decretada (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2º).

La ley consagra la reserva de las acciones ordinarias para el vencido en el interdicto: sea que se ratifique la suspensión provisional decretada o se mande alzarla, en la sentencia se deja a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2º).

1.346. L1.346. LEGITIMACIÓNEGITIMACIÓN ACTIVAACTIVA..El Código Civil dice que el poseedor tiene derecho para pedir que se

prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión (art. 930, inc. 1º). Respecto de las otras obras nuevas denunciables, no establece en forma explícita quién puede hacer la denuncia; el Código de Procedimiento Civil, por su parte, guarda absoluto silencio.

Sin embargo, nuestra doctrina señala que pueden entablar esta denuncia:

1) Los dueños o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva (art. 930, inc. 1º; 931, inc. 2º y 3º; 948, inc. 1º);810

2) Los titulares activos de la servidumbre cuyo goce embaraza la obra nueva construida en el predio sirviente (art. 931, inc. 1º);

3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva los derechos de usufructo, uso o habitación. Aunque en relación con estos sujetos se ha presentado la duda, más que nada por no haber reproducido el Código la disposición del Proyecto de 1853 que reconocía al usufructuario el derecho de denunciar la obra nueva, los autores no vacilan en tenerlos por legitimados para esta acción.811

1.347. L1.347. LEGITIMACIÓNEGITIMACIÓN PASIVAPASIVA. L. LAA DENUNCIADENUNCIA DEBEDEBE DIRIGIRSEDIRIGIRSE CONTRACONTRA ELEL DUEÑODUEÑO DEDE LALA OBRAOBRA NUEVANUEVA..

Pero no es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada; basta para esta suspensión la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra (C. de Procedimiento Civil, art. 566).

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1.348. L1.348. LAA DENUNCIADENUNCIA DEDE OBRAOBRA NUEVANUEVA ENTREENTRE COMUNEROSCOMUNEROS..La jurisprudencia ha resuelto que la denuncia de obra nueva sólo puede

dirigirse contra terceros y no contra condueños coposeedores; los actos posesorios que éstos ejecutan no perturban ni amenguan la posesión de la comunidad ni la de los otros comuneros, a quienes, por el contrario, esos actos posesorios les sirven como si fueran propios.812 En otro caso, se declaró que es denunciable como obra nueva la construcción que uno de los comuneros quiere hacer sobre una muralla medianera, sin llenar previamente los requisitos del consentimiento del vecino, o, si éste lo rehúsa, el de la provocación del juicio práctico, conforme lo establece el artículo 855 del Código Civil.813

1.349. S1.349. SUPUESTOSUPUESTOS DEDE LALA DENUNCIADENUNCIA DEDE OBRAOBRA NUEVANUEVA..a) Las acciones dirigidas contra una obra nueva deben instaurarse

dentro del año (art. 950, inc. 1º). El Código no dice más. Pero es indudable que el plazo debe contarse desde la fecha en que la obra principió a ejecutarse y no desde aquella en que se terminó, porque de lo contrario no habría obra nueva, sino una ya hecha o concluida, y el objeto de la acción –paralización o suspensión de los trabajos– no existiría. Del requisito del plazo se desprende que puede haber obras que, no obstante haber sido denunciables, dejan de serlo, a pesar de continuar siendo nuevas: si la construcción dura más de un año y ha pasado el plazo de prescripción sin entablarse la denuncia.

Si las acciones dirigidas contra una obra nueva no se instauran dentro del año, los denunciados o querellados deben ser amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante puede sólo perseguir su derecho por la vía ordinaria. Pero ni aún esta acción tiene lugar cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho (art. 950, incs. 3º y 4º).

b) Otros supuestos de la acción de denuncia son el intento de construir una obra nueva denunciable y la posesión del predio o del derecho de goce limitado que aquélla viene a afectar. Basta probar la posesión actual, y no una de un año completo o de cualquier otro tiempo de duración;814 las razones del aserto las expusimos al hablar de la inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales.

c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de la iniciación del juicio, se deshace la obra nueva comenzada a construir, arreglándose los desperfectos causados.815

d) El artículo 930 establece que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión. Cuando el inmueble no está inscrito, de más está decir que para entablar la denuncia de obra nueva deberá demostrarse la posesión actual de carácter material, única que en este caso existe. Pero cuando el inmueble está inscrito, ¿habrá que invocar la posesión inscrita necesariamente? ¿O será suficiente justificar la material? Y si el poseedor inscrito es una persona y el material otra, ¿quién está legitimado para la

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denuncia? ¿El poseedor material puede entablar la denuncia contra el poseedor inscrito?

A juicio de algunos, todas las interrogantes se resuelven con las normas generales de la teoría de la posesión inscrita;816 en el sentir de otros, la única posesión que se exige al denunciante es la posesión material: justificada ella, la denuncia de obra nueva debe ser acogida aun contra quien exhiba a su favor un título inscrito.817

La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tacna resolvió que la denuncia de obra nueva basada en el artículo 930 presupone para su ejercicio que el que la hace valer esté en posesión material del suelo; no probándose esa posesión, la denuncia es improcedente.818 Por el contrario, la Corte de Valdivia declaró que establecida la posesión inscrita invocada por el querellante con los respectivos títulos de dominio y acreditado con la prueba testimonial rendida que dentro del respectivo predio se ha comenzado a construir un nuevo cierro, procede acoger la denuncia de obra nueva.819

Sección IIISección III

DENUNCIA DE OBRA RUINOSADENUNCIA DE OBRA RUINOSA

1.350. O1.350. ORIGENRIGEN HISTÓRICOHISTÓRICO YY CONCEPTOCONCEPTO..La denuncia de obra ruinosa encuentra su origen en la caución romana

de damno infecto o daño que amenaza, y que, aunque no se ha producido todavía, se teme que se produzca. Fue reglamentada después por la legislación española de las Partidas. Estas hablaban de denuncia de obra vieja o ruinosa. Sirvieron de fuente a nuestro Código Civil en esta materia.

Los antiguos españoles decían que esta denuncia es la queja que se da al juez de que la casa o edificio de nuestro vecino, o por su mala construcción o por su vejez, amenaza ruina, que tememos que pueda hacer daño. Lo dicho también se aplicaba a los árboles que amenazan caer sobre nuestras casas o heredades, haciendo daño en ellas; pues entonces debe el juez mandarlos cortar a instancia del interesado, después de comprobado el riesgo por peritos (ley 12, título 52, partida 2a).

Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse como la acción que, para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla, se dirige a obtener la enmienda, reparación o demolición de un edificio o cualquiera otra construcción vecina que amenaza caerse, o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (C. Civil, arts. 932 y 935; C. de Procedimiento Civil, art. 571).

1.351. Finalidades. Dos son las finalidades inmediatas de la denuncia de obra ruinosa:

a) la reparación inmediata del edificio o construcción que, con la amenaza de su caída, infunde temor de daño, o el afianzamiento de árboles que, por el estado en que se encuentran, provocan la misma amenaza y temor, y b) la demolición de esos edificios o construcciones, o la extracción

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de esos árboles. Cuándo procede encaminar la denuncia a uno u otro fin, lo dice la ley. Según el Código Civil, “el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente...” (art. 932, inc. 1º). La disposición se extiende al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (art. 935). Tratándose de árboles, corresponde pedir el afianzamiento si con esta medida basta para evitar su caída y el temor que ella pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario, procede solicitar la extracción.

El que entabla la acción de obra ruinosa puede demandar dos peticiones concretas, una en subsidio de la otra. Puede formular como petición principal que se derribe el edificio ruinoso, si no admite reparación, y si la admite, puede pedir en forma subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la reparación. Si los jueces de la instancia rechazan la principal, deben necesariamente también estudiar la subsidiaria y pronunciarse sobre si la acogen o deniegan. No podrían limitarse a rechazar la querella sin considerar este segundo aspecto. De lo contrario incurren en los vicios de casación por falta de consideraciones de hecho y de decisión del asunto controvertido.820

Si en todos los casos el daño que se teme no fuere grave, basta que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga (C. Civil, arts. 932, inc. 2º y 1935). En el terreno proce-sal, esta disposición ha hecho surgir un problema. Entienden algunos que la petición relativa a la caución no puede ser materia de un interdicto. Otros, por el contrario, sostienen que el Código Civil y el de Procedimiento ninguna distinción hacen en cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el denunciante en la demanda; en consecuencia, podría pedirse en el interdicto el otorgamiento de la caución cuando el daño que se teme no es grave, de la misma manera que podría solicitarse la demolición cuando el daño que se teme es grave. Lo más obvio parece que es pedir en lo principal de la demanda la reparación o demolición de la cosa ruinosa, y en un otrosí, el otorgamiento de caución para el caso de que se declare por el juez que el daño que se teme no es grave.821

1.352. N1.352. NATURALEZAATURALEZA JURÍDICAJURÍDICA. L. LAA DENUNCIADENUNCIA DEDE OBRAOBRA RUINOSARUINOSA NONO ESES UNAUNA VERDADERAVERDADERA ACCIÓNACCIÓN POSESORIAPOSESORIA..

Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbación de la posesión, conceptos que, en su sentido técnico, implican disputar el derecho a ejercerla: el dueño de la obra ruinosa no controvierte ese derecho al propietario o poseedor del inmueble vecino que corre el riesgo de ser dañado con la eventual caída de aquélla. En seguida, la denuncia de obra ruinosa no tiene, como las genuinas acciones posesorias, el fin característico de proteger el curso de la prescripción, porque el hecho que tiende a prevenir es incapaz de interrumpirlo: si un árbol o un edificio cae sobre la heredad del poseedor, no por eso este último queda imposibilitado de

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ejercer actos posesorios y, en consecuencia, su posesión no se interrumpe naturalmente ni se detiene el curso de la prescripción.

En realidad, la denuncia de obra ruinosa es una acción que protege la integridad de las personas y de los bienes, amenazada por la eventual caída del edificio, construcción o árbol vecinos; y frente a los propietarios de éstos, sólo representa una vía para hacer efectiva la obligación de todo dueño de no poner en peligro con sus bienes la vida o las propiedades ajenas.822

1.353. S1.353. SUPUESTOSUPUESTOS DEDE LALA ACCIÓNACCIÓN. . AA) L) LAA CAUSACAUSA DELDEL DAÑODAÑO TEMIDOTEMIDO DEBEDEBE SERSER LALA RUINARUINA..

Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce lo que se derruye,823 significa caer o destruirse una cosa. La ley supone que el perjuicio que se teme provenga de la caída del edificio, construcción o árbol (arts. 934 y 935). Por tanto, no hay lugar a la querella si el temor del daño no es por la caída de esas cosas, sino por cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y causar con esta destrucción un daño. Se ha declarado improcedente la denuncia de obra ruinosa respecto de una muralla que reúne condiciones de solidez suficiente, aunque su construcción no esté calculada para evitar la propagación de posibles incendios.824 También es inaceptable la querella de obra ruinosa dirigida a conjurar el peligro que pueda sobrevenir de los trabajos de explotación de una cantera y que amenazan derrumbar una parte del cerro situado sobre ésta, derrumbe que podría obstruir el cauce de un río y provocar daños considerables: los trabajos de la cantera no podrían calificarse de construcción, pues el sentido natural y obvio de esta palabra significa la cosa que se fabrica, erige, edifica o hace de nuevo.825 Tampoco procede la denuncia por los trabajos de excavación hechos por el querellado en el predio de su dominio y que acarrean un grave riesgo para la estabilidad de la casa del querellante, ya que tales trabajos no son una construcción que puede caer.826

La ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. “Lo que sí es esencial en todo caso que el daño provenga de la caída de los materiales incorporados al edificio, de los materiales que lo forman o constituyen; sólo entonces hay ruina. De ahí que la caída de una teja, de una cornisa, de un balcón, de un trozo de mampostería, de una chimenea o de cualquier otro material incorporado al edificio, por insignificante que sea, constituye una ruina. Pero no los daños que cause la caída de objetos que no estén incorporados al edificio, que no formen parte de la construcción, como la caída de un macetero colocado sobre un balcón; en tal caso no hay ruina”, y el daño causado se persigue con la aplicación de otras disposiciones, como el artículo 2328, que no procede exponer aquí.827

Sólo autoriza el interdicto la ruina de carácter inminente, es decir, que amenaza o está para suceder prontamente; de lo contrario, no se justificaría la petición de derribo o de reparación inmediata a que alude la ley (art. 932).

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La ruina puede afectar tanto a construcciones o edificios viejos como nuevos, ya hechos o aún no terminados; estos últimos también pueden venir al suelo por defecto de construcción.

b) La cosa que amenaza ruina, según la letra de la ley, debe ser un edificio o construcción, o un árbol. De ahí que un fallo –y nada menos que de la Corte de Valparaíso– haya declarado inaceptable la denuncia encaminada a prevenir derrumbes de un cerro.828.a Con la aplicación estricta de la ley hay que llegar a la conclusión de que puede entablarse la denuncia de obra ruinosa si el árbol situado en un cerro amenaza caer, pero no si el cerro mismo está a punto de derrumbarse. En este último caso no habría más que recurrir a las disposiciones administrativas que protegen la seguridad pública.

c) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante (arts. 932 y 934).

d) Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se produzca un perjuicio para el denunciante.

e) La caída del edificio, construcción o árbol no debe haber ocurrido al momento de notificarse la demanda: si en ese momento ya se ha consumado, carece de objeto la petición de enmienda, afianzamiento, demolición o extracción de alguna de esas cosas.

1.354. L1.354. LEGITIMACIÓNEGITIMACIÓN ACTIVAACTIVA. L. LOO QUEQUE LEGITIMALEGITIMA LALA ACCIÓNACCIÓN ESES ELEL PERJUICIOPERJUICIO TEMIDOTEMIDO PORPOR LALA RUINARUINA DELDEL INMUEBLEINMUEBLE DELDEL VECINOVECINO..

Por eso tiene derecho de querellarse todo el que tema ese perjuicio (art. 932). En consecuencia, no hay necesidad de ser dueño o poseedor. Un arrendatario podrá querellarse por los perjuicios que a él pueden sobrevenirle, como el ser herido o muerto por la ruina del edificio vecino; y si, al mismo tiempo, puede dañarse el inmueble arrendado, la acción podrá entablarla, por su interés, el dueño o poseedor-arrendador.

Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino del edificio ruinoso. Se entiende por vecino todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano, próximo o inmediato al que causó el daño, sea que se halle contiguo, al frente o en cualquier otra dirección. Tal es el sentido del vocablo vecino.

El artículo 2323 dice que el dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934, es decir, vecinos que no interpusieron con antelación la querella de obra ruinosa) de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Ahora bien, si la víctima es vecino del edificio causante del daño, podrá invocar la responsabilidad de que trata el artículo 2323 si la ruina acaece después que el dueño fue notificado legalmente de la querella de obra ruinosa. En caso contrario, el vecino no tiene derecho a indemnización. Y se justifica. Porque hubo negligencia de su parte al no ocurrir a la justicia para que hiciera desaparecer el peligro. Así lo dispone el inciso 2º del artículo 934, que dice: “No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella”. Y esta norma prevalece sobre

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el artículo 2323, disposición que declara expresamente que no se aplica a los terceros que se hallen en el caso del artículo 934.829

Si la víctima no es un vecino del edificio causante del daño, puede invocar en todo caso la responsabilidad de que trata el artículo 2323. La regla del inciso final del artículo 934, de que no hay lugar a indemnización si no ha precedido notificación de la querella, carece de aplicación y mal podía tenerla: la querella de obra ruinosa compete al que tema la ruina de un edificio vecino y la víctima no se hallaba en este caso. Por consiguiente, y salvo lo dispuesto en el referido inciso 2º del artículo 934, la responsabilidad señalada en el artículo 2323 puede ser invocada por todo aquel a quien la ruina del edificio cause perjuicio en su persona o bienes.830.a

1.355. L1.355. LEGITIMACIÓNEGITIMACIÓN PASIVAPASIVA..La querella debe dirigirse contra el dueño (o el poseedor, que se reputa

dueño, mientras otra persona no justifica serlo) del edificio, construcción o árbol que amenaza caerse (art. 932).

1.356. D1.356. DENUNCIAENUNCIA DEDE OBRAOBRA RUINOSARUINOSA ENTREENTRE COMUNEROSCOMUNEROS..La jurisprudencia ha declarado que la denuncia de obra ruinosa no

procede entre comuneros del inmueble denunciado; sólo puede instaurarse contra el dueño del bien ajeno. Por tanto, no procede si la muralla ruinosa es medianera y pertenece a denunciante y denunciado, caso para el cual la ley contiene reglas especiales (art. 858) y concede una acción distinta.831.b

1.357. A1.357. APLICACIÓNPLICACIÓN ESTRICTAESTRICTA DEDE LASLAS DISPOSICIONESDISPOSICIONES SOBRESOBRE OBRAOBRA RUINOSARUINOSA..Las disposiciones que establecen los casos en que procede la denuncia

de obra ruinosa y los sujetos que la pueden ejercitar (art. 932, 935 y 948), no son aplicables a situaciones que no han sido expresamente contempladas, en razón de que son excepcionales por implicar limitaciones al derecho de dominio.832

1.358. P1.358. PROCEDIMIENTOROCEDIMIENTO; ; INSPECCIÓNINSPECCIÓN PERSONALPERSONAL DELDEL TRIBUNALTRIBUNAL..Dada la urgencia de las medidas solicitadas, éste es el interdicto de

tramitación más rápida. En síntesis, ella se reduce a que, una vez presentada la demanda, el tribunal practique, a la mayor brevedad, asociado de un perito nombrado por él mismo y con notificación de las partes y asistencia de la que concurra, una inspección personal de la construcción o árboles denunciados. Con el mérito de esta diligencia falla el tribunal dentro de tercero día, sea denegando lo pedido por el querellante, sea decretando la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que haya lugar (C. de Procedimiento Civil, arts. 571 y 572).

1.359. C1.359. CUMPLIMIENTOUMPLIMIENTO DELDEL FALLOFALLO JUDICIALJUDICIAL..Firme la sentencia judicial, si el querellado no procediere a cumplirla, se

derribará el edificio o se hará la reparación a su costa (C. Civil, art. 932, inc. 1º, 2a parte).

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1.360. C1.360. CASOASO ENEN QUEQUE LALA REPARACIÓNREPARACIÓN SESE HACEHACE PORPOR OTRAOTRA PERSONAPERSONA QUEQUE ELEL QUERELLADOQUERELLADO..

Si se ordena la reparación de la obra ruinosa y el querellado no procediere a realizarla, puede hacerlo otro a costa de aquél. El que se encargue de hacerla debe conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones han de ajustarse a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella (art. 933).

1.361. I1.361. INDEMNIZACIÓNNDEMNIZACIÓN..Para determinar si procede o no la indemnización a favor del

denunciante hay que distinguir si la caída de la cosa denunciada se produce una vez notificada la querella o antes.

Si notificada la querella, cae el edificio, construcción o árbol por efecto de su mala condición, se indemniza de todo perjuicio a los vecinos; pero si cae por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no hay lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado de la cosa denunciada, no la habría derribado (art. 934, inc. 1º y 935).

Si a la caída de la cosa denunciada no ha precedido notificación de la querella, no hay lugar a indemnización (art. 934, inc. 2º y 935). Es una sanción a la negligencia de los vecinos por no haber entablado oportunamente la denuncia de obra ruinosa. La Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir indemnización de perjuicios por parte de los vecinos y colindantes del edificio que se arruina, si no se ha ejercido la acción a que se refieren los artículos 932 y 934.833.a

La caída de un edificio ruinoso puede dañar a terceros que no son vecinos; a ellos debe indemnizarlos en todo caso el dueño del edificio, conforme a las reglas de la responsabilidad cuasidelictual (art. 2323). La necesidad de que haya precedido la querella no tiene aplicación respecto de los no vecinos, porque ellos, por su falta de proximidad a la cosa ruinosa, no están legitimados para deducir la denuncia en su interés privado, y aunque pueden hacer uso de la acción popular que la ley acuerda en interés general, no están obligados a ello.

1.362. I1.362. INEXISTENCIANEXISTENCIA DEDE LALA RESERVARESERVA DEDE LALA ACCIÓNACCIÓN ORDINARIAORDINARIA..Cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa, no se entiende

reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de Procedimiento Civil, art. 576).

1.363. C1.363. COSAOSA J JUZGADAUZGADA..La sentencia firme que acoge la demanda produce cosa juzgada

substancial, pues no es posible su revocación en vía ordinaria, y menos en la sumaria de un nuevo interdicto. Pero si no se acoge la denuncia de obra ruinosa, la sentencia sólo produce cosa juzgada formal, pues puede revocarse en vía ordinaria.834.b

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1.364. P1.364. PRESCRIPCIÓNRESCRIPCIÓN..a) La acción de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de

temer el daño que tiende a precaver (art. 950, inc. 2º).b) Pero la acción concedida para la indemnización del daño sufrido,

prescribe para siempre al cabo de un año completo (art. 950, inc. 1º), contado desde que el daño se produjo.

Sección IVSección IV

OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALESOTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1.365. D1.365. DENOMINACIÓNENOMINACIÓN GENÉRICAGENÉRICA..El Código Civil, en el Título “De algunas acciones posesorias especiales”,

trata, además de la denuncia de obra nueva y de obra ruinosa, varias otras, que el Código de Procedimiento Civil agrupó bajo el nombre genérico de interdictos especiales. Estos tienen por objeto hacer efectivas esas otras acciones posesorias especiales del Código Civil, las que señala el Código de Aguas y ciertas acciones consagradas por el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. A continuación se indican todas ellas.

1.366. A1.366. ACCIONESCCIONES CONCON RELACIÓNRELACIÓN ALAL USOUSO DEDE LASLAS AGUASAGUAS. N. NOSOS LIMITAREMOSLIMITAREMOS AA ENUNCIARLASENUNCIARLAS..

a) Acciones contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes. El origen de esta acción se encuentra en la actio aquae pluviae arcendae del Derecho romano.835 Dentro del ordenamiento jurídico chileno se establece que el que hace obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir, no es responsable de los daños que, atajadas de esa manera y sin intención de ocasionarlos, pueden causar en las tierras o edificios ajenos (C. Civil, antiguo art. 938, hoy trasladado al C. de Aguas, art. 125). Pero si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de ellas, los perjudicados tienen acción para pedir al juez que las tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios. La acción se puede ejercitar no sólo respecto a las obras nuevas, sino a las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Pero ninguna prescripción se admite a favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (C. Civil, art. 937; C. de Aguas, arts. 123 y 124).

Según la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesión de un año respecto del predio menoscabado con las obras cuya remoción se pide; basta la posesión actual.836-837

El interdicto contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes se tramita, en general, en la misma forma que la querella de obra ruinosa (C. de Procedimiento Civil, art. 577). Pero la sentencia que se dicte

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deja a salvo su derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).

b) Acción por el estancamiento del agua o desviación de su curso determinados por las materias que acarrea. En este caso el embarazo al curso del agua no es artificial, no sobreviene por las obras construidas por el propietario de una heredad, sino a causa de hechos naturales. Dispone la ley que si corriendo el agua por una heredad se estancare o torciere su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita, los dueños de las heredades en que esta alteración del curso del agua cause perjuicio, tienen derecho para obligar al dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se reparte entre los dueños de todos los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua (C. Civil, antiguo art. 939, trasladado hoy al C. de Aguas, art. 126).

La acción reconocida a los dueños de las heredades en que la alteración del curso del agua causa perjuicio, para pedir a su elección que el dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo lo remueva, o que se les permita a ellos hacerlo, no es una acción posesoria, porque no hay ningún acto humano de perturbación posesoria. Pero el Código de Procedimiento Civil reglamenta su tramitación, en general, conforme al procedimiento establecido para la obra ruinosa (art. 579).

La sentencia dictada en este interdicto del Código de Aguas deja a salvo su derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).

1.367. N1.367. NEGLIGENCIAEGLIGENCIA DAÑOSADAÑOSA ENEN DARDAR SALIDASALIDA AA LASLAS AGUASAGUAS DEDE QUEQUE SESE SIRVESIRVE UNUN PREDIOPREDIO..

Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueño en darles salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste tiene derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare (C. Civil, antiguo art. 940, hoy incorporado al C. de Aguas, art. 127).

La acción que tiene el dueño perjudicado no es posesoria, porque no se le desconoce su posesión. Se explica, entonces, que el Código de Procedimiento no la mencione como interdicto de ninguna clase. Trátase simplemente de una acción indemnizatoria del daño proveniente de un cuaside-lito.

El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueño reincidente es un ejemplo de pena privada, pues, en lo que excede a los perjuicios, representa una sanción al culpable en beneficio de la víctima, y no en interés de la sociedad, como las penas propiamente tales. Es una pena civil.

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1.368. A1.368. APLICACIÓNPLICACIÓN DEDE NORMASNORMAS DELDEL C CÓDIGOÓDIGO C CIVILIVIL SOBRESOBRE ACCIONESACCIONES POSESORIASPOSESORIAS..Todo lo que no está regulado por el Código de Aguas relativamente a las

acciones posesorias sobre las aguas, queda sujeto a las normas contenidas en los artículos 930 a 950 del Código Civil (C. de Aguas, art. 128).

1.369. A1.369. ACCIONESCCIONES PARAPARA IMPEDIRIMPEDIR DEPÓSITOSDEPÓSITOS OO CORRIENTESCORRIENTES DEDE AGUAAGUA, , OO MATERIASMATERIAS HÚMEDASHÚMEDAS OO PLANTACIONESPLANTACIONES..

a) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C. Civil, art. 941, inc. 1º).

b) Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros (art. 941, inc. 2º).

Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, puede el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos: el máximum de distancia señalada por el juez ha de ser de cinco metros (art. 941, inc. 3º).

Los derechos concedidos respecto de plantaciones subsisten contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes (art. 941, inc. final).

Aunque el Código de Procedimiento Civil considera como interdictos y ordena tramitarlas como denuncia de obra ruinosa (art. 579), no son posesorias las acciones que tiene el dueño de una casa para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas, o para impedir que se planten árboles, hortalizas o flores a menos distancia que la señalada. Trátase de acciones que tienden a hacer efectivas las restricciones del dominio establecidas para evitar, dentro de las relaciones de vecindad, las “inmisiones” o influencias extrañas que, directa o indirectamente, puedan perjudicar, en forma más o menos considerable, la propiedad ajena.

1.370. A1.370. ACCIÓNCCIÓN YY JUSTICIAJUSTICIA PRIVADAPRIVADA PARAPARA LASLAS INMISIONESINMISIONES DERIVADASDERIVADAS DEDE LASLAS RAMASRAMAS OO RAÍCESRAÍCES DEDE ÁRBOLÁRBOL AJENOAJENO..

Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, puede el dueño del suelo exigir (por medio de un interdicto especial, que se tramita como el de obra ruinosa) que se corte la parte excedente de las ramas (C. Civil, art. 942, inc. 1º; C. de Procedimiento Civil, art. 571). Si el árbol penetra en un suelo ajeno con sus raíces, el dueño del suelo puede, él mismo, cortar las raíces (C. Civil, art. 942, inc. 1º). Lo prevenido en ambos casos se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida (art. 942, inc. 2º).

El corte de las raíces de un árbol ajeno es un caso típico de justicia privada.

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1.371. D1.371. DERECHOERECHO DEDE ACCESOACCESO COACTIVOCOACTIVO ALAL TERRENOTERRENO AJENOAJENO PARAPARA ENTRARENTRAR AA COGERCOGER LOSLOS FRUTOSFRUTOS QUEQUE DANDAN LASLAS RAMASRAMAS TENDIDASTENDIDAS SOBRESOBRE ÉLÉL..

Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol; el cual, sin embargo, no puede entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno. El dueño de éste es obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no le resulte daño (C. Civil, art. 943).

Aunque el Código Civil trata en el Título “De algunas acciones posesorias especiales” el derecho del dueño del árbol para que se le permita entrar a coger los frutos en el terreno ajeno, como es fácil de comprender, no hay propiamente ninguna acción posesoria. Seguramente por esto el Código de Procedimiento Civil no incluye ese derecho entre los que se pueden hacer valer mediante un interdicto. Trátase de una restricción a la facultad de excluir el uso del inmueble por toda otra persona que no sea su propietario. La restricción está fundada en las relaciones de vecindad.

En el Derecho romano, si el dueño del suelo no se allanaba voluntariamente a permitir el acceso al dueño del árbol, este último podía hacer valer su derecho mediante un interdicto especial (interdictum de glande legenda).

1.372. A1.372. ACCIONESCCIONES CONSAGRADASCONSAGRADAS ENEN ELEL TÍTULOTÍTULO DEDE LASLAS SERVIDUMBRESSERVIDUMBRES QUEQUE DEBENDEBEN TRAMITARSETRAMITARSE COMOCOMO LALA DENUNCIADENUNCIA DEDE OBRAOBRA NUEVANUEVA..

El Código de Procedimiento Civil ordena tramitar como la querella de obra nueva diversas acciones reconocidas por el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. Tales acciones son las que en seguida se enuncian:

a) La de un condueño dirigida contra otro para pedir que se le ordene suspender la construcción de toda ventana o tronera que en una pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc. 1º; C. de Procedimiento Civil, art. 580).

b) Acción del dueño de un predio para pedir la suspensión de la obra destinada a dar luz a una propiedad vecina, si no cumple con las condiciones a que está sujeta dicha servidumbre legal (C. Civil, art. 875; C. de Procedimiento Civil, art. 580). Esas condiciones son: primera, que la ventana esté guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos, y segunda, que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos (art. 875).

c) Acción del propietario de un predio para pedir la suspensión de la obra destinada a dar vista a un predio vecino en contravención al precepto que declara no poder tenerse ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros (C. Civil, art. 878; C. de Procedimiento Civil, art. 580).

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Sección VSección V

ACCION POPULAR838ACCION POPULAR838

1.373. C1.373. CONCEPTOONCEPTO..Acciones populares son las acciones que se reconocen a cualquiera

persona para la defensa de un interés público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también han sufrido o pueden sufrir un daño en su interés privado.

Otros dicen que la acción popular consiste en el derecho concedido al ciudadano de hacer valer en juicio intereses en lugar de los entes públicos, que de ellos serían titulares y que también podrían proveer directamente a su tutela.

1.374. A1.374. ACCIÓNCCIÓN POPULARPOPULAR CONCON RESPECTORESPECTO AA LOSLOS LUGARESLUGARES DEDE USOUSO PÚBLICOPÚBLICO..El Código Civil declara que la municipalidad y cualquiera persona del

pueblo tienen, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados (art. 948, inc. 1º).

El primer problema que hace surgir esta disposición es el relativo a si la seguridad de los que transitan por caminos, plazas, calles, etc., es una condición para el ejercicio de la acción popular. Más de un fallo así lo ha estimado.839 Pero prevalece la interpretación contraria, esto es, que la municipalidad y cualquiera persona del pueblo tienen, tanto en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso público, como para la seguridad de los que transitan por ellos, las mismas acciones concedidas a los dueños de las heredades o edificios privados.840 La Corte Suprema ha explicado que la frase incidental “y para la seguridad de los que transitan por ellos” no limita la acción popular sólo en beneficio de los transeúntes, sino que establece que, además de poder ejercitarse en beneficio general, o sea, en favor de los caminos, plazas y demás lugares de uso público, puede hacerse valer en pro de los que transitan por ellos, cuando, por ejemplo, los vecinos, sin apropiárselas, pusieren entorpecimientos u obstáculos en las vías públicas.841

A nuestro juicio, el artículo 948 busca proteger los lugares de uso público y la seguridad de los que transitan por ellos; la acción popular puede tender a cualquiera de esos dos fines, a uno u otro y, con mayor razón, a ambos en los casos en que concurran a la vez.

Se atenta contra las calles, plazas y demás lugares de uso público, sin afectar la seguridad de los transeúntes, cuando, por ejemplo, los vecinos o cualesquiera otros sujetos se apropian de una calle, cerrándola, o la ocupan en parte con alguna construcción sin permiso alguno del poder administrador.

Perjudica la seguridad de los transeúntes de lugares de uso público no sólo en acto ilícito que menoscaba o deteriora esos lugares en forma de hacerlos peligrosos (por ejemplo, el hoyo practicado en una calle), sino

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también el estado de un edificio que amenaza desplomarse y dañar las calles y a las personas que por ahí circulan. El peligro puede derivar, pues, de un defecto del lugar de uso público mismo o de una cosa que da a ellos, como las casas.

De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desánimo por un fallo de la Corte Suprema842.a en que aparecen distorsionados algunos conceptos y móviles. Dos abogados, haciendo uso de la acción popular, demandaron al Fisco por mantener en estado ruinoso el edificio en que funcionaban los Juzgados del Crimen y la Sección Detenidos de Valparaíso, poniendo en peligro la seguridad de las personas que diariamente concurren a ese edificio, como jueces, abogados, secretarios, actuarios, oficiales, etc.

La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casación en el fondo contra la sentencia de alzada, denegatoria de la querella, afirma, basándose en las consideraciones del tribunal de la instancia o aceptándolas, que la acción entablada lo fue en resguardo de un bien fiscal (el edificio de los Juzgados), y no en el de un bien nacional de uso público, como lo exige el artículo 948, que consagra la acción popular ejercitada. Por tanto, ella bien rechazada estaría y la sentencia denegatoria no habría cometido ninguna infracción a esa norma. ¿Cómo pudo interpretarse tan torcidamente la demanda de los abogados querellantes? Ellos pedían o la reparación del edificio o su derribamiento. Ahora bien, resulta obvio que la reparación en estos casos no se solicita en favor del edificio mismo, el bien fiscal, sino que se pide como medio de salvar del peligro a la calle, bien nacional de uso público, y a las personas que por ella transitan, principalmente a las que lo hacen de continuo por tener que concurrir obligada y cotidianamente al inmueble que amenaza ruina.

Luego dice la Corte que el artículo 932 nada tiene que ver en la especie y mal puede haber sido vulnerado por la sentencia recurrida, pues esa disposición se refiere a la querella o denuncia de obra ruinosa para la cual está activamente legitimado el vecino del predio cuya ruina inminente se teme, y en la especie los querellantes no invocan el peligro de un edificio vecino al de ellos sino de uno fiscal –que no está en su vecindad– para librar del peligro a los que trabajan o concurren al mismo. Pero olvida el alto y Excelentísimo Tribunal que el artículo 948 permite a cualquier persona del pueblo intentar la querella del artículo 932 en favor de los lugares públicos, y para la seguridad de los que transitan por ellos, porque no otra cosa significa reconocer a esa persona cualquiera “los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados” (parte final del inc. 1º del art. 948). Precisamente, en beneficio de esos transeúntes, y sobre todo en el de los que debían pasar por la calle a que daba el edificio para entrar a él y salir del mismo, los querellantes interpusieron su acción.

Por último, seguramente pensando en que sólo si el daño amenaza a personas indeterminadas hay acción popular, la Corte Suprema hace caudal de que el tribunal de la instancia expresó que “los querellantes limitaron su acción en beneficio del personal que desarrolla cotidianamente sus actividades en dicho edificio, incluyendo jueces, secretarios, abogados, oficiales y actuarios, y en favor de los que a diario deben concurrir a los

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referidos tribunales y de la Sección Detenidos de la Cárcel Pública”. Por nuestra parte, entendido lealmente el tenor de la querella, no creemos que las palabras reproducidas importen limitación de las personas en beneficio de las cuales se interpuso la acción; sólo traducen una mención en relieve del grupo más expuesto al daño contingente del asmático edificio, y no suponen olvido del resto de los transeúntes.

En lo sustancial y decisivo estimamos certero el planteamiento jurídico de los abogados querellantes. Acaso los sabios jueces creyeron lo mismo y se vieron compelidos a una resolución de escasa o ninguna elegancia sólo para evitarle al Fisco y a los mismos tribunales los perturbadores efectos de una orden de demolición.

Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un buen tema de lo que algunos impunemente llaman “problematización”, sedicioso neologismo ofensor de lenguas y oídos.

El segundo enigma de la disposición en análisis consiste en saber si pueden deducirse como populares todas las acciones posesorias, o sólo las que el Código Civil trata en el Título de las especiales. El criterio restringido se funda en que la mencionada acción popular, como contenida en este último Título, sólo puede aludir a las acciones que en el mismo se tratan, y no a las acciones posesorias del otro Título (de amparo, de restitución y de restablecimiento), y en que, además, la acción popular se concede en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público para seguridad de los que transitan por ellos. La interpretación contraria, acogida por la Corte Suprema,843 declara que, según el tenor de la ley, la municipalidad y cualquiera persona del pueblo tienen, mediante la acción popular de que se habla, “los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados”, sin limitación alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las acciones posesorias que correspondan, tanto comunes o generales como especiales. “El propósito del legislador –explica la Corte Suprema– está de manifiesto en el concepto principal del artículo 948, que otorga a cualquiera persona del pueblo en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso público, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados; y este propósito se comprende sin esfuerzo, porque el carácter distintivo de los bienes de uso público es el de que están destinados al servicio de todos y cada uno de los habitantes, de lo que se desprende que hay interés inmediato de cualquiera persona del pueblo en que esos bienes se mantengan para el fin a que fueron destinados.”

1.375. R1.375. RECOMPENSAECOMPENSA ALAL ACTORACTOR DEDE LALA ACCIÓNACCIÓN POPULARPOPULAR. L. LAA LEYLEY ESTIMULAESTIMULA ELEL EJERCICIOEJERCICIO DEDE LALA ACCIÓNACCIÓN POPULARPOPULAR..

Declara que siempre que a consecuencia de ésta haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (C. Civil, art. 948, inc. 2º).

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1.376. L1.376. LAA ACCIÓNACCIÓN POPULARPOPULAR NONO OBSTAOBSTA AA LASLAS QUEQUE PUEDANPUEDAN INTENTARSEINTENTARSE ENEN ELEL SOLOSOLO INTERÉSINTERÉS PRIVADOPRIVADO..

Las acciones municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesados (art. 949).

1.377. D1.377. DISPOSICIONESISPOSICIONES MUNICIPALESMUNICIPALES YY ADMINISTRATIVASADMINISTRATIVAS..a) A las municipalidades toca aplicar las disposiciones sobre

construcciones y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el Ministerio respectivo (Ley de Municipalidades, Nº 18.695, de 31 de marzo de 1988, modificada por las leyes Nº 18.703, de 23 de abril de 1988, Nº 18.732, de 18 de agosto de 1988; Nº 18.963, de 10 de marzo de 1990, y Nº 19.130, de 19 de marzo de 1992, art. 3º, letra b).

b) La Ley General de Urbanismo y Construcciones da derecho a cualquiera persona para denunciar a la municipalidad respectiva las obras que amenacen ruina, o que, por el mal estado de ciertas partes de ellas (como cornisas, balcones y otras) pudieren originar la caída de materiales o elementos de la construcción, sin perjuicio de la obligación de la Dirección de Obras Municipales de solicitar del alcalde que ordene la demolición del todo o parte de dichas obras (art. 149).

El mismo cuerpo legal señala el procedimiento a que debe someterse esta denuncia (arts. 150 a 155).

c) La Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone “que cuando el peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente, la Alcaldía podrá adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para eliminar el peligro, incluso la de demoler sin más trámite, total o parcialmente la obra, todo por cuenta del propietario del inmueble. En este caso, deberán hacerse constar en un acta los trabajos que se ejecuten, los gastos que éstos originen y los demás antecedentes e informaciones que procedan. Esta acta será firmada por el Director de Obras Municipales, el Jefe de Carabineros del Sector y un Actuario o Ministro de Fe, que designará el Alcalde” (art. 156).

Sección VISección VI

PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALESPRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1.378. E1.378. ENUNCIACIÓNNUNCIACIÓN..La disposición que consagra el plazo de prescripción de las acciones

posesorias especiales ya la hemos explicado con relación a algunas de ellas. Nos limitaremos ahora a reproducirla sin mayores comentarios. Dice el artículo 950 del Código Civil:

“Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.

Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.

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Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.

Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho”.

Por tanto y si, por ejemplo, el dueño de una heredad construye una obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria con el predio vecino, el dueño de este último podrá instaurar la denuncia de obra nueva dentro del lapso de un año, contado desde que ella empezó a ejecutarse; si deja transcurrir el plazo, sólo podrá hacerlo por la vía ordinaria; y si deja pasar cinco años, ya tampoco podrá entablar la acción ordinaria declarativa de su derecho para hacer destruir esa obra, porque las servidumbres continuas y aparentes, como la de que se trata, se adquieren por prescripción de cinco años.

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INDICEINDICE TRATADO DE LOS DERECHOS REALES.............................................1ABREVIATURAS...................................................................................3CAPITULO XII......................................................................................5

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA.....................................................51. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL.......................................5

765. Definición; clases....................................................................5766. Crítica a la reglamentación conjunta dentro del Código........5767. Controversia sobre la unidad de la prescripción....................6768. Razones en virtud de las cuales la prescripción está tratada

al final del Código..............................................................................7769. Fundamentos y justificación de la prescripción......................7770. Reglas generales comunes a ambas clases de prescripción...8771. 1) Necesidad de alegar la prescripción..................................8772. 2) Renuncia de la prescripción; cuándo puede hacerse.........8773. Renuncias expresa y tácita.....................................................9774. Naturaleza jurídica de la renuncia de la prescripción............9775. Legitimado para renunciar a la prescripción..........................9776. Renuncia de la prescripción por el representante................10777. Inoponibilidad de la renuncia al fiador.................................10778. 3) Personas que pueden prescribir y contra las cuales se

puede prescribir..............................................................................102. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA..........................................10

I. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS.................................................10779. Definición..............................................................................10780. Características......................................................................11

II. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA...........................11781. Enumeración.........................................................................11

A. Cosas susceptibles de prescripción.........................................................................11782. Regla general........................................................................11783. Cosas que no se pueden adquirir por prescripción..............11784. Prescripción entre comuneros..............................................12

B. Posesión.....................................................................................................................15785. Necesidad de una posesión con ánimo de señor o dueño.....15786. Actos de mera facultad y de mera tolerancia.......................15787. Actos de mera facultad.........................................................15

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788. Actos de mera tolerancia......................................................15789. Fundamento del requisito.....................................................17

1) ACCESIÓN DE POSESIONES........................................................17790. Razón de ser..........................................................................17791. Materias en las cuales se aplica la accesión de posesiones. 17792. Requisitos de la accesión de posesiones...............................17793. Reglas que gobiernan la accesión de posesiones.................19794. Disociación de posesiones.....................................................21

III. DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN...............................21795. Generalidades.......................................................................21796. Interrupción natural..............................................................21797. Interrupción civil...................................................................22798. Regla general........................................................................25799. Excepción..............................................................................25800. Efecto de la interrupción natural cuando se ha perdido la

posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº 2º)..........................................................................................................25

801. Personas que pueden invocar la interrupción de la prescripción.....................................................................................26

802. Interrupción con respecto a los comuneros..........................26803. Casos en que ni aun la acción judicial produce el efecto de

interrumpir la prescripción.............................................................26804. 1º. Notificación ilegal de la demanda...................................26805. 2º. Desistimiento expreso de la demanda o declaración de

abandono de la instancia.................................................................26806. 3º. Sentencia absolutoria a favor del demandado................27807. Interrupción: prescripción ordinaria y prescripción

extraordinaria..................................................................................27IV. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA......................28

808. Prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria...........28A. Prescripción Ordinaria...........................................................................................281) Generalidades...................................................................28

809. Requisitos..............................................................................28810. a) Posesión regular...............................................................28811. b) Transcurso del plazo.........................................................28812. Forma de computar los plazos..............................................28

2) Suspensión de la prescripción..........................................28813. Concepto...............................................................................29814. Efecto de la suspensión.........................................................29815. Fundamento o razón de ser..................................................29816. Su carácter excepcional........................................................29817. Campo de aplicación.............................................................29818. Causas de suspensión...........................................................30819. Las causales de suspensión son taxativas.............................31

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820. Diferencias entre la interrupción y la suspensión de la prescripción.....................................................................................31

B. Prescripción Extraordinaria...................................................................................32821. Elementos propios.................................................................32822. a) Posesión irregular; las posesiones viciosas......................32823. b) Lapso de diez años. El lapso necesario para adquirir por la

prescripción extraordinaria es de diez años (art. 2511).................32824. La posesión irregular debe ser ininterrumpida....................32825. El título, la buena fe y la tradición en relación con la

prescripción extraordinaria.............................................................32826. La mera tenencia no da lugar a la prescripción...................33827. Semejanzas entre la prescripción ordinaria y la

extraordinaria:.................................................................................33828. Diferencias entre la prescripción ordinaria y la

extraordinaria:.................................................................................34829. Reglas aplicables...................................................................34

VI. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.................................................35830. Adquisición de la propiedad..................................................35831. Cómo se realiza la adquisición de la propiedad por la

usucapión o prescripción adquisitiva..............................................35832. La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente.

.........................................................................................................35833. Consecuencias de la retroactividad de la prescripción........35834. La adquisición de la propiedad sólo se produce si el poseedor

consiente en ella..............................................................................35835. Alegación de la prescripción por vía de acción y por vía de

excepción.........................................................................................36836. La acción de prescripción debe hacerse valer en la

reconvención...................................................................................37837. Oportunidad en que debe alegarse la prescripción dentro del

juicio................................................................................................37838. La prescripción debe alegarse en términos concretos.........38839. Quiénes pueden alegar la prescripción................................38840. Cuándo entra el beneficio de la prescripción en el patrimonio

del prescribiente..............................................................................38841. Inscripción de la sentencia que declara la prescripción de un

derecho real constituido en un bien raíz.........................................38VII. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.................................39

842. Necesidad de otro título; fecha desde la cual comienza a correr la prescripción......................................................................39

843. Cuestiones suscitadas por el artículo 2505. Son dos............39A. Inscripción desligada de la anterior.......................................................................39

844. Planteamiento del problema; teorías....................................39845. a) Teoría según la cual las inscripciones de los títulos deben

estar ligadas en alguna forma.........................................................39

365365

846. b) Teoría según la cual las inscripciones de los títulos pueden estar desligadas. a) Afirmación de esta teoría................................41

847. Jurisprudencia.......................................................................43848. Adquisición por prescripción extraordinaria de un inmueble

inscrito; necesidad de título inscrito: teorías..................................43CAPITULO XIII...................................................................................47

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO..............................................................................................47

849. Concepto...............................................................................47850. Derechos reales limitados; su razón de ser..........................47851. Clasificación de los derechos reales limitados......................47852. a) Enunciación de los derechos reales limitados de goce.....47853. b) Enunciación de los principales derechos reales de

garantía. Son tales la prenda y la hipoteca.....................................48854. El censo.................................................................................48855. Carácter real de los derechos de garantía............................49856. Concepciones sobre los derechos reales limitados...............50857. Los derechos reales limitativos del dominio.........................51858. Terminología.........................................................................52859. Ubicación de los derechos reales limitados dentro del Código

Civil..................................................................................................52CAPITULO XIV....................................................................................53

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA...........................................................531. GENERALIDADES...................................................................53

860. Definiciones...........................................................................53861. Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres: el

constituyente, el fiduciario y el fideicomisario................................53862. La condición resolutiva en el fideicomiso.............................53863. Existencia de un solo derecho en la propiedad fiduciaria.. . .53864. Sustitución fideicomisaria.....................................................54865. Breve noticia histórica del fideicomiso y las sustituciones

fideicomisarias.................................................................................54866. Vinculaciones: mayorazgos, obras pías, patronatos y

capellanías.......................................................................................55867. El fideicomiso y las vinculaciones en la historia del Derecho

chileno.............................................................................................56868. Jurisprudencia.......................................................................57869. El fideicomiso y la substitución fideicomisaria en el Código

Civil..................................................................................................57870. La colocación del fideicomiso en el Código..........................57

2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.................58871. Requisitos para la existencia del fideicomiso.......................58872. Cosas que pueden constituirse en fideicomiso.....................58873. Solemnidad de la constitución del fideicomiso.....................58

366366

874. Inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces..........................................................................................................59

875. ¿Puede un fideicomiso adquirirse por prescripción?............59876. Existencia de dos personas...................................................60877. En el fideicomiso no hay sino un derecho: el de propiedad..60878. El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que

exista en el momento de constituirse el fideicomiso.......................60879. Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no

sucesivos..........................................................................................61880. Silencio respecto del fiduciario en la constitución del

fideicomiso.......................................................................................61881. Falta del fiduciario; derecho de acrecer...............................61882. Momento en que debe existir el fideicomisario....................62883. Pluralidad de fideicomisarios................................................62884. Falta de nombramiento del fideicomisario...........................62885. Efectos que produce la falta del fideicomisario....................63886. Los substitutos de los fideicomisarios...................................63887. Principios que rigen las substituciones.................................64888. Prohibición de los fideicomisos sucesivos.............................64889. Constitución a la vez de un usufructo y un fideicomiso........64890. Existencia de una condición..................................................65891. ¿De qué naturaleza es la condición de que pende la

restitución de un fideicomiso?.........................................................66892. La condición jurídica o legal del fideicomiso........................66893. Si el fideicomisario falta antes de la restitución de la cosa, el

fideicomiso se extingue...................................................................66894. Incertidumbre de la existencia del fideicomisario a la época

de la restitución...............................................................................67895. Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de

la existencia del fideicomisario.......................................................68896. Tiempo en que caduca la condición en el fideicomiso..........68897. Determinación de la condición cuando es la muerte del

fiduciario la que fija la fecha de la restitución................................69898. Plazo de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado

por ley..............................................................................................703. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO...................71

I. DERECHOS...............................................................................71899. El propietario fiduciario es dueño de la cosa constituida en

fideicomiso; consecuencias.............................................................71900. 1º La propiedad fiduciaria puede traspasarse......................71901. Prohibición de enajenar entre vivos la propiedad fiduciaria.

.........................................................................................................72902. Caso en que no es transmisible la propiedad fiduciaria.......72903. 2º El fiduciario puede gravar su propiedad. “Quien puede lo

más, puede lo menos”, dice el adagio.............................................72

367367

904. La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras se halla en manos del fiduciario (C. Civil, art..................................72

905. 3º. Libre administración........................................................73906. 4º Goce de frutos. Por último, el fiduciario tiene derecho a

gozar de los frutos de la cosa dada en fideicomiso.........................73II. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.................................................73

907. 1º Conservación de la cosa...................................................73908. 2º Formación de inventario...................................................73909. 3º Pago de las expensas; distinción de éstas........................73910. a) Expensas necesarias. Reciben este nombre porque su

omisión produciría el deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa..74911. b) Expensas no necesarias....................................................74912. Derecho del fiduciario a llevarse las obras no necesarias si el

fideicomisario no se allana a pagarlas............................................75913. 4º Restitución de la cosa.......................................................75914. Indemnizaciones....................................................................76915. Derechos de retención..........................................................76916. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del

fiduciario..........................................................................................76917. 1) Tenedor fiduciario.............................................................76918. 2) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su

arbitrio.............................................................................................76919. 3) Libre disposición de la propiedad por el fiduciario;

fideicomiso de residuo.....................................................................77920. No hay fideicomiso si se autoriza al sucesor para enajenar la

propiedad transferida o transmitida y sustituirla por otra.............774. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO..........77

I. DERECHOS...............................................................................77921. Mientras no se cumpla la condición el fideicomisario tiene

una mera expectativa......................................................................77922. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso...............78923. Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición,

nada transmite a sus herederos......................................................78924. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas.. . .78925. Derecho de ser oído cuando se quiere gravar la cosa

fiduciaria..........................................................................................79926. Facultad para solicitar que el fiduciario rinda caución........79927. El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la

condición, porque, entonces, cesa el derecho del fiduciario; ya que éste es un propietario condicional..................................................79

928. Derecho a solicitar indemnización de perjuicios..................79929. Efectos de la condición cumplida y de la fallida con respecto

al fiduciario......................................................................................79II. OBLIGACIONES........................................................................79

930. Reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias.....79

368368

5. EXTINCION.............................................................................80931. Diversas causales..................................................................80932. 1) Por la restitución...............................................................80933. 2) Por la resolución del derecho de su autor........................80934. 3) Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso,

conforme al artículo 807.................................................................80935. 4) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la

restitución........................................................................................80936. 5) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo

hábil.................................................................................................80937. 6) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la

de único fiduciario...........................................................................81937 bis. Extinción en virtud de la expropiación realizada por la

Corporación de la Reforma Agraria. Referencia.............................81CAPITULO XV.....................................................................................83

DEL USUFRUCTO.............................................................................831. INTRODUCCION.....................................................................83

938. Los derechos de goce............................................................83939. Servidumbres personales......................................................83940. Servidumbres personales irregulares...................................84

2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO............................84941. Fuentes legales.....................................................................84942. Definición..............................................................................84943. Elementos personales del usufructo.....................................84944. Usufructo simple y usufructo múltiple (simultáneo y

sucesivo)..........................................................................................85945. Características......................................................................85946. El usufructo supone dos derechos coexistentes...................86947. Elementos reales. Objeto del usufructo................................86947 a. Constitución de usufructo sobre un inmueble hipotecado.86947 b. Usufructo sobre propiedad embargada.............................89948. Usufructo de cosas consumibles; cuasiusufructo.................89949. El cuasiusufructo en el Código Civil chileno.........................90950. Diferencias en la legislación chilena entre el usufructo y el

cuasiusufructo.................................................................................90951. Cuasiusufructo y mutuo........................................................91952. Críticas a la institución del usufructo...................................91

3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO........................................91953. Diversos modos.....................................................................91

I. USUFRUCTO LEGAL....................................................................91954. Número de usufructos legales en la legislación chilena. Un

precepto del Código Civil (art. 810)................................................91955. Reglas especiales..................................................................92

369369

956. Usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo de familia; características.................................................................................92

957. ¿Usufructo o simple derecho legal de goce ejercido por el marido sobre los bienes de la mujer?..............................................93

958. Usufructo de los poseedores “provisorios” de los bienes del desaparecido....................................................................................94

II. USUFRUCTO VOLUNTARIO.........................................................94959. Generalidades.......................................................................94960. a) Usufructo constituido por acto entre vivos. 1) Acto

constitutivo......................................................................................94961. b) Usufructo constituido por testamento..............................95

III. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIÓN)..............96962. Generalidades. Conforme al Código, “se puede también

adquirir un usufructo por prescripción” (art. 767, Nº 4º)..............96963. Tiempo requerido para la prescripción del usufructo..........96

IV. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL...................96964. Caso contemplado como pensión alimenticia. La Ley Nº 14.

.........................................................................................................96V. LIMITACIÓN A LA CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO........................97

965. Recapitulación. Dijimos que el usufructo es simple si se concede a una sola persona, y múltiple si a varias.........................97

966. Aceptación del usufructo simultáneo....................................97967. Prohibición de constituir usufructos sucesivos o alternativos.

.........................................................................................................97968. Substitutos............................................................................98969. Prohibición de constituir usufructo bajo una condición o a un

plazo que suspenda su ejercicio......................................................98970. Duración limitada..................................................................98971. El término del usufructo puede someterse a condición........99

4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO........................................99972. Observación general; coexistencia de dos derechos............99973. 1) Derecho de uso y goce......................................................99974. 2) Derecho de percibir los frutos; a quién pertenecen los

pendientes.......................................................................................99975. Fruto civil de una cosa incorporal; usufructo de acciones de

sociedades.......................................................................................99976. 3) Derecho a ciertos productos...........................................100977. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden

derogarse, porque son supletorias de la voluntad de las partes...102978. 4) Derecho a administrar la cosa fructuaria.......................102979. 5) Derecho a hipotecar el usufructo...................................102980. 6) Derecho de arrendar y ceder el usufructo......................102981. Derecho a disponer de la cosa dada en cuasiusufructo......103982. Acciones para defender el derecho de usufructo...............103983. El derecho de usufructo es embargable.............................104

370370

5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO..............................104984. Distinción............................................................................104

I. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA.............................104985. Inventario y caución............................................................104986. Facción de inventario solemne...........................................104987. Caución de conservación y restitución; dispensa de la

caución..........................................................................................105988. Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la

caución..........................................................................................106989. Caución juratoria................................................................106990. Derecho imprescriptible de reclamar la administración.. . .107991. Objeto de la caución en el usufructo y en el cuasiusufructo.

.......................................................................................................107992. Limitaciones en el goce de la cosa fructuaria.....................107993. 1) Respeto de los arriendos.................................................107994. 2) El usufructuario debe recibir la cosa en el estado en que

se encuentra..................................................................................107II. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE DE LA COSA

FRUCTUARIA....................................................................................108995. 1) Goce de la cosa sin alterar su forma y substancia..........108996. 2) Goce de la cosa como buen padre de familia;

responsabilidad de la culpa leve...................................................109997. 3) Cargas fructuarias. Son las indispensables para que la

cosa produzca frutos y que el usufructuario debe satisfacer........110998. 4) Intereses de los capitales invertidos por el propietario en

las obras o refacciones mayores de la cosa...................................110999. 5) Contribución a las deudas hereditarias y testamentarias.

.......................................................................................................110III. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL

USUFRUCTO....................................................................................1101.000. Restitución de la cosa fructuaria.....................................1101.001. Derecho legal de retención..............................................111

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO...111I. DERECHOS.............................................................................111

1.002. 1) Derecho de enajenar la nuda propiedad......................1111.003. 2) Derecho a hipotecar la nuda propiedad......................1111.004. 3) Transmisión de la nuda propiedad..............................1111.005. 4) Derecho a los frutos pendientes al momento de la

restitución......................................................................................1121.006. 5) Derecho a indemnizaciones.........................................1121.007. 6) Cobro de intereses del dinero invertido en obras

mayores necesarias.......................................................................1121.008. 7) Derecho al tesoro.........................................................1121.009. 8) Derecho a pedir la terminación del usufructo.............1121.010. 9) Acciones reales............................................................112

371371

1.011. 10) Acción personal de restitución..................................112II. OBLIGACIONES......................................................................113

1.012. Expensas extraordinarias mayores..................................1131.014. Inexistencia de la obligación de reembolsar las mejoras

voluntarias.....................................................................................1141.015. Inexistencia de la obligación de reponer un edificio que se

viene todo a tierra.........................................................................1147. EXTINCION DEL USUFRUCTO..............................................114

1.016. 1) Llegada del día o del evento de la condición prefijado para la terminación del usufructo.................................................114

1.017. 2) Se extingue el usufructo por la muerte del usufructuario.......................................................................................................115

1.018. 3) Se extingue por la resolución del derecho del constituyente.................................................................................115

1.019. 4) Por la consolidación del usufructo con la propiedad, según lo dispone el artículo 806, caso 3º......................................115

1.020. 5) Se extingue por la renuncia del usufructuario (art. 806 caso 5º)..........................................................................................115

1.021. 6) Se extingue por prescripción.......................................1151.022. 7) El usufructo se extingue por la destrucción completa de

la cosa fructuaria, como lo dispone el artículo 807......................1161.023. 8) Extinción del usufructo por sentencia judicial............1161.024. 9) Extinción del usufructo por expropiación del predio

rústico sobre el que recaía............................................................1168. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

.......................................................................................................1171.025. a) Diferencias en cuanto a la naturaleza de ambas

instituciones:.................................................................................1171.026. b) Diferencias en cuanto a su constitución:.....................1171.027. c) Diferencias en cuanto a sus efectos:............................1171.028. d) Diferencias en cuanto a su terminación......................118

CAPITULO XVI..................................................................................119DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION..........................119

1. DERECHO DE USO................................................................1191.029. Concepto..........................................................................1191.030. Derecho de usufructo y derecho de uso...........................1191.031. Constitución del derecho de uso; aplicación de las reglas

del usufructo..................................................................................1191.032. Contenido del derecho real de uso..................................1191.033. Determinación de la extensión en que se concede el

derecho de uso..............................................................................1191.034. Necesidades personales del usuario y del habitador;

familia............................................................................................1201.035. Derecho del usuario de una heredad...............................120

372372

1.036. Obligaciones del usuario..................................................1201.037. Características.................................................................120

2. DERECHO DE HABITACION.................................................1211.038. Definición.........................................................................1211.039. Aplicación de las reglas del derecho de uso; modificación.

.......................................................................................................1211.040. Diferencias entre el usufructo y el uso y la habitación....121

CAPITULO XVII................................................................................123DE LAS SERVIDUMBRES...............................................................123

1. GENERALIDADES.................................................................1231.041. Noción, función económica e importancia de las

servidumbres.................................................................................1231.043. Explicación de la calificación de predial de las

servidumbres.................................................................................1231.044. Predialidad de las servidumbres......................................1241.045. Naturaleza del gravamen que impone la servidumbre....1241.046. Supuestos de la relación de servidumbre........................1251.047. Legislación sobre servidumbres......................................125

2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.......................................................................................................126

1.048. Enunciación......................................................................1261.049. a) Derecho real.................................................................1261.050. b) Derecho inmueble. El derecho de servidumbre es

inmueble, pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.1261.051. c) Es un derecho accesorio..............................................1261.052. d) Derecho perpetuo........................................................1271.053. e) Derecho indivisible......................................................127

3. CLASIFICACION....................................................................128Diversos criterios......................................................................128

1.054. a) Por el carácter de la sujeción a que se encuentra sometido el dueño del predio sirviente.........................................128

1.055. b) Por las señales de su existencia, las servidumbres se dividen en aparentes e inaparentes..............................................129

1.056. c) Por razón del ejercicio, las servidumbres pueden ser continuas y discontinuas...............................................................129

1.057. Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia........................................................................................................130

1.058. Importancia de la clasificación de las servidumbres por razón de su ejercicio......................................................................130

1.059. d) Por su origen................................................................130Crítica de esta Clasificación........................................................131

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE...................131

373373

1.060. Determinación del ejercicio y extensión del derecho de servidumbre...................................................................................131

1.061. Reglas generales..............................................................1321.062. Comportamiento “civiliter”..............................................132

5. SERVIDUMBRES NATURALES..............................................1321.063. Noción. Servidumbres naturales son las impuestas por la

naturaleza; existirían aun sin ley que las reconociera..................1321.064. Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las

aguas.............................................................................................1321.065. Prohibición de hacer cualquiera obra para que las aguas

desciendan.....................................................................................1331.066. Prohibición de estorbar y gravar la servidumbre............1331.067. Obras que pueden hacerse...............................................133

6. SERVIDUMBRES LEGALES...................................................1331.068. Definición.........................................................................1331.069. Clasificación.....................................................................133

I. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PÚBLICO........................................1331.070. Clases...............................................................................1331.071. a) Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de

la navegación o flote......................................................................1331.072. b) Servidumbres establecidas por reglamentos u

ordenanzas especiales...................................................................134II. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PRIVADO......................................134

1.073. Generalidades..................................................................134A. La demarcación.....................................................................................................134

1.074. Noción..............................................................................1341.075. Naturaleza jurídica..........................................................1351.076. Derecho y acción reales...................................................1351.077. Acción de demarcación y acción reivindicatoria..............1351.078. Forma material de hacer la limitación y el amojonamiento.

.......................................................................................................1361.079. Condiciones del derecho de demarcación.......................1361.080. Excepción a la demarcación.............................................1371.081. La demarcación procede respecto de predios rústicos y de

predios urbanos.............................................................................1371.082. La demarcación amigable................................................1371.083. La demarcación judicial...................................................1371.084. Quién puede ejercer la acción de demarcación...............1381.085. Derecho de llamar a juicio a todos los interesados en la

demarcación..................................................................................1381.086. Contra quién puede ejercerse la acción de demarcación.

.......................................................................................................1381.087. La acción de demarcación es doble; carga de la prueba. 1381.088. Carácter declarativo de la acción de demarcación..........1391.089. Imprescriptibilidad...........................................................139

374374

1.090. La demarcación debe hacerse a expensas comunes........1391.090-a Irrevocabilidad de la demarcación; reposición de mojones.

.......................................................................................................1391.090-b Sanciones de la demarcación.........................................140

B. Cerramiento...........................................................................................................1401.091. Generalidades..................................................................1401.091-a Dominio de las cercas. Pueden presentarse con respecto

al cerramiento dos situaciones, contempladas en los artículos 845 y 846:................................................................................................140

1.091-b El cerramiento no constituye servidumbre....................1401.091-c Imprescriptibilidad.........................................................141

C. La medianería........................................................................................................1411) Generalidades, establecimiento y prueba.......................141

1.092. Nomenclatura. El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa dos predios contiguos se llama divisorio...........................141

1.093. Naturaleza jurídica..........................................................1411.094. Condiciones de existencia de la medianería....................1421.095. Constitución o establecimiento de la medianería; modos de

adquirirla.......................................................................................1421.096. La construcción a expensas comunes..............................1421.097. La prescripción. Así como puede adquirirse la propiedad

por prescripción, puede también adquirirse la copropiedad........1421.098. Tradición y sucesión por causa de muerte.......................1421.099. Derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria

privativa.........................................................................................1431.100. Prueba de la medianería; presunciones...........................143

2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera..................................................................................144

1.101. 1º Derecho de edificar sobre la pared medianera...........1441.101-a Juicio práctico; su equivalente en la legislación actual. 1441.101-b Facultad para recortar los maderos del vecino.............1451.102. 2º Derecho de elevar la pared medianera.......................145

3) Obligaciones recíprocas de los colindantes....................1461.103. Expensas relativas al cerramiento común.......................1461.103-a Abandono del derecho de medianería para librarse de sus

cargas............................................................................................1464) Arboles medianeros........................................................146

1.104. Qué árboles son medianeros............................................1461.104-a Derecho a exigir que se derriben los árboles medianeros.

.......................................................................................................1475) Medidas para proteger las construcciones.....................147

1.105. Prohibición de plantar a cierta distancia de la muralla...1471.106. Derecho a exigir el corte de ramas de árboles y facultad de

cortar las raíces.............................................................................147

375375

1.107. Obligación de observar las ordenanzas en las obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas..............147

D. Servidumbre de tránsito.......................................................................................1481.108. Definición.........................................................................1481.109. Naturaleza jurídica..........................................................1481.110. Adquisición.......................................................................1481.111. No hay servidumbre sobre un camino público................1481.112. Condiciones que deben concurrir para poder establecer la

servidumbre...................................................................................1481.113. Arreglo sobre la indemnización y sobre el ejercicio de la

servidumbre...................................................................................1481.114. Servidumbre voluntaria de tránsito.................................1491.115. Derecho del dueño de predio sirviente para pedir que se le

exonere de la servidumbre............................................................1491.116. Parte de un predio que se divide y que queda desprovisto

de comunicación al camino público; servidumbre a su favor.......1491.117. Generalidades. Todas las aguas del territorio nacional son

bienes nacionales de uso público (C. Civil, art. 595; C.................1491.119. Características. Es una servidumbre continua, porque para

su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre...................1501.120. Qué predios pueden ser dominantes................................1501.121. Qué predios pueden ser sirvientes...................................1501.122–1.123. En qué consiste el gravamen. El gravamen consiste

en permitir el paso de las aguas por el predio sirviente...............1501.124. Condiciones necesarias para su establecimiento............1501.125. a) Necesidad de conducir aguas......................................1511.126. b) Existencia del derecho sobre las aguas que se pretende

conducir.........................................................................................1511.127. c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño

del predio sirviente........................................................................1511.129. Un predio puede soportar varias servidumbres de

acueducto......................................................................................1511.130. Derecho a llevar el acueducto por cierto rumbo.............1511.131. La construcción del acueducto debe ser tal, que no

perjudique al predio sirviente.......................................................1521.132. Servidumbre de derrames y de drenaje...........................1521.133. a) Servidumbre de derrames...........................................1521.134. b) Servidumbre de drenaje..............................................1521.135. Los derrames. Constituyen derrames las aguas que quedan

abandonadas después de su uso, a la salida del predio................1531.136. Servidumbre de aguas lluvias..........................................1531.137. Luces y vistas...................................................................1531.138. Restricciones del dueño de la pared a su facultad de abrir

ventanas.........................................................................................1531.139. a) Paredes privativas no sujetas a restricciones..............1531.140. b) Paredes privativas sujetas a restricciones...................154

376376

1.141. Condiciones en que deben construirse las ventanas de luz en las paredes que las admiten con restricciones.........................154

1.142. Derechos del vecino.........................................................1541.143. c) Paredes medianeras.....................................................1541.144. d) Paredes en parte privativas y en parte medianeras....1551.145. Calificación jurídica de las restricciones a la facultad de

abrir luces y vistas en pared propia..............................................1551.146. Caracteres de las luces como servidumbre legal.............1561.147. Caracteres de las vistas como servidumbre legal............1561.148. Las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas

son derogables por las partes.......................................................1561.149. Inexistencia de la servidumbre legal de aguas lluvias. No

hay servidumbre legal de aguas lluvias........................................1567. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS..........................................157

I. GENERALIDADES.....................................................................1571.150. Autonomía de la voluntad; número ilimitado de las

servidumbres voluntarias..............................................................1571.151. Las servidumbres que no pueden imponerse como legales

pueden establecerse como voluntarias.........................................158II. MODOS DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS........158

1.152. Enumeración....................................................................1581.153. Adquisición de la servidumbre por sentencia del juez.. . .1581.155. Esfera de aplicación.........................................................1591.156. Capacidad; poder de gravar.............................................1591.157. Carencia de solemnidades especiales..............................1601.158. Supletorio del título; reconocimiento del dueño del predio

sirviente.........................................................................................1601.159. Tradición de las servidumbres.........................................1601.160. Concepto..........................................................................1611.161. Condiciones......................................................................1611.162. Servidumbres que pueden adquirirse por prescripción.. 1621.163. Plazo de prescripción.......................................................1621.164. Texto de la ley. Artículo 1º...............................................163

III. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.....................................................164

1.165. Medios de determinación.................................................1641.166. Adquisición y pérdida por la prescripción de un modo

particular de ejercer la servidumbre.............................................1648. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES..................................165

1.167. Causas de extinción.........................................................1651.168. 1º. Resolución del derecho del constituyente..................1651.169. 2º. Llegada del día o de la condición...............................1661.170. 3º. La confusión................................................................1661.171. 4º. Renuncia del dueño del predio dominante.................167

377377

1.172. 5º. No uso. Las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres años (art.........................................167

1.173. 6º......................................................................................168Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se

hallan las cosas..............................................................................1681.174. La expropiación por causa de utilidad pública................168

CAPITULO XVIII...............................................................................171EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES...............................171

1.175. a) Posibilidad de los particulares de crear derechos reales........................................................................................................171

1.176. b) Sistema del número cerrado o de la tipicidad de los derechos reales..............................................................................171

1.177. c) Sistema del número abierto.........................................1721.178. d) Sistema del ordenamiento jurídico chileno. 1. Tesis del

“numerus apertus”........................................................................1721.179. e) Derechos reales considerados en algunas legislaciones

extranjeras y no en la nuestra.......................................................1741.180. f) El derecho de enfiteusis. 1. Etimología........................1741.181. g) El derecho de superficie. 1. Diversos sentidos de la

palabra superficie..........................................................................1751.183. i) Introducción del derecho de superficie por la vía de las

servidumbres.................................................................................1791.184. j) Otras razones contrarias a la tesis de la creación del

derecho real de superficie por obra de la autonomía de la voluntad........................................................................................................179

1.185. k) Jurisprudencia..............................................................1791.186. l) Conclusiones.................................................................180

CAPITULO XIX..................................................................................181LA REIVINDICACION.....................................................................181

1. GENERALIDADES.................................................................1811.187. Las acciones de defensa de la propiedad.........................1811.188. Definición y supuestos de la acción reivindicatoria.........1821.189. Los legitimados activa y pasivamente en la causa

reivindicatoria...............................................................................1821.190. Fundamento.....................................................................1821.191. Alcance y efectos jurídicos...............................................1821.192. La acción reivindicatoria y las acciones personales de

restitución......................................................................................1821.193. Ejercicio conjunto de la reivindicación y las acciones

resolutorias o de nulidad...............................................................1831.194. La inoponibilidad no es una acción y menos previa a la

acción reivindicatoria....................................................................1841.195. La reivindicación y las acciones posesorias.....................1841.196. Casos en que no procede la reivindicación. a) Pago de lo no

debido............................................................................................185

378378

1.197. Procedimiento y competencia judicial.............................1852. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS........................185

1.198. Cosas corporales e incorporales......................................1851.199. Cosas corporales raíces y muebles..................................1851.200. Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u

otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase...............................................................................185

1.201. Singularidad de la cosa....................................................1871.202. Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria. 1871.203. Cosas incorporales...........................................................1881.204. Reivindicación de cuotas..................................................1881.205. Determinación de las cosas que se reivindican...............1891.206. Reivindicación de títulos al portador. a) Concepto de título

de crédito.......................................................................................1893. QUIEN PUEDE REIVINDICAR...............................................190

1.207. En principio, sólo puede reivindicar el propietario.........1901.208. Cualquier clase de propietario puede reivindicar...........1911.209. Casos en que puede reivindicar un no dueño; acción

publiciana. a) Derecho romano.....................................................1911.210. El actor no debe poseer la cosa para poder entablar la

acción reivindicatoria....................................................................1934. PRUEBA DEL DOMINIO........................................................194

1.211. Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba.............1941.212. Principales puntos que debe probar el reivindicador. a) El

dominio..........................................................................................1941.213. Cómo se prueba el dominio; distinción............................1961.214. A. Prueba de las vías originarias......................................1961.215. B. Prueba de las vías derivativas.....................................1961.216. Construcción de la jurisprudencia francesa sobre las

presunciones de dominio inmobiliario...........................................1981.217. La prueba testifical y el dominio......................................1991.218. Excepciones que puede oponer el demandado de

reivindicación................................................................................1995. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR...........................200

1.219. Enumeración....................................................................2001.220. a) El actual poseedor. Conforme al Código Civil, la acción

de dominio se dirige contra el actual poseedor (art. 889 y 895).. 2001.221. b) poseedor que dejó de serlo..........................................2011.222. Naturaleza de la acción por la que se persigue lo que el

poseedor recibió por ella o su valor..............................................2031.223. c) Injusto detentador........................................................203

6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO................2051.224. Goce de la cosa durante el juicio.....................................2051.225. Medidas precautorias; distinción.....................................2051.226. A. Cosas muebles.............................................................205

379379

1.227. B. Cosas inmuebles..........................................................2051.228. Secuestro judicial de inmuebles; controversia................206

7. PRESTACIONES MUTUAS.....................................................2071.229. Concepto..........................................................................2071.230. Reglas del Código; su aplicación. El Código Civil establece

normas generales sobre las prestaciones mutuas.........................207I. PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL

REIVINDICADOR...............................................................................2071.231. Enunciación......................................................................2071.232. A. La restitución de la cosa reivindicada.........................2071.233. Cosas que comprende la restitución................................2071.234. Cómo se realiza la restitución del inmueble....................2081.235. Lugar en que debe entregarse la cosa mueble. Sobre este

punto, el Código nada en especial dispone...................................2081.236. Suerte de los actos de administración ejecutados por el

demandado....................................................................................2081.237. B. Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa.

.......................................................................................................2081.238. C. La restitución de los frutos..........................................2091.239. D. Gastos del pleito y de conservación y custodia...........209

II. PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL POSEEDOR VENCIDO.........................................................................................210

1.240. Enunciación......................................................................2101.241. Expensas o mejoras; clasificación....................................2101.242. A. Expensas necesarias....................................................2101.243. B. Expensas no necesarias...............................................2111.244. Liquidación de las prestaciones.......................................2121.245. Derecho de retención del poseedor vencido....................2121.246. Extensión de la norma al tenedor u ocupante de un

inmueble en virtud de un contrato que después se declara nulo..212CAPITULO XX...................................................................................215

LAS ACCIONES POSESORIAS623..................................................215PRIMERA PARTE......................................................................215

DOCTRINA GENERAL.............................................................215Sección I.......................................................................................................................215GENERALIDADES................................................................215

1.247. Concepto..........................................................................2151.248. Terminología....................................................................2151.249. Enunciación de las acciones posesorias..........................2151.250. Clasificación de las acciones posesorias..........................2161.251. Fundamento y utilidad de las acciones posesorias. a)

Fundamento...................................................................................2161.252. Origen histórico de los interdictos...................................217

380380

1.253. Explicación de la denominación “interdicto”. a) La etimología de la palabra “interdicto” es discutida........................217

1.254. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias.. 2181.255. Características procesales...............................................2181.256. Los juicios posesorios y la cosa juzgada..........................2191.257. Alcance provisional o interino de las sentencias de los

juicios posesorios...........................................................................2191.258. Importancia del fallo del juicio posesorio........................2191.259. Existencia de la acción posesoria ordinaria; controversia.

.......................................................................................................2201.260. Posibilidad de tramitar la acción posesoria conforme al

procedimiento ordinario................................................................2211.261. La citación de la evicción en los juicios posesorios.........2221.262. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios

posesorios......................................................................................2221.263. Acción reivindicatoria y acciones posesorias...................222

Sección II.....................................................................................................................223COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES

POSESORIAS..............................................................................2231.264. Enunciación......................................................................2231.265. a) Bienes raíces................................................................2231.266. b) Derechos reales constituidos en bienes raíces............2231.267. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias.

.......................................................................................................2241.268. Derecho real de herencia. Aunque comprenda bienes

raíces, el derecho real de herencia no tiene el carácter de inmueble........................................................................................224

1.269. Utilización de cosa ajena por mera tolerancia del dueño o poseedor; aprovechamiento de la omisión de actos de mera facultad de otro...........................................................................................224

1.270. Bienes nacionales de uso público; derecho del concesionario.................................................................................225

1.271. Servidumbres discontinuas o inaparentes. a) Principio.. 226Sección III...................................................................................................................228LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION

POSESORIA................................................................................2281. La legitimación activa.....................................................228

1.272. Legitimados activos..........................................................2281.273. La legitimación del usufructuario, usuario y habitador...2291.274. La legitimación del comunero..........................................2291.275. La legitimación del heredero del poseedor......................2291.276. Posesión tranquila y no interrumpida un año completo.. 2301.277. Enunciación......................................................................2311.278. a) Molestia o embarazo inferido a la posesión o despojo de

la misma. Concepto y caracteres de la molestia o embarazo........231

381381

1.279. b) Plazo en que deben interponerse las acciones posesorias......................................................................................233

1.280. Autor de la turbación o despojo.......................................2341.281. Herederos del autor de la turbación o despojo................2341.282. Actual poseedor que ha adquirido directamente la cosa del

usurpador......................................................................................2351.283. Acción criminal contra el usurpador. El Código Penal (arts.

457 a 462) castiga el delito de usurpación....................................2351.284. Acciones posesorias entre comuneros.............................2351.285. Las autoridades públicas como legitimados pasivos de las

acciones posesorias.......................................................................236Sección IV....................................................................................................................237EL DEBATE POSESORIO.....................................................237

1.286. Restricción del debate a la posesión; el dominio queda excluido.........................................................................................237

1.287. Consideración de ciertos títulos de dominio....................2371.288. El Estado no necesita acreditar la posesión de los bienes

raíces que le pertenecen...............................................................238Sección V.....................................................................................................................239LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS....................239

1.290. “Onus probandi” y hechos que debe probar el querellante........................................................................................................239

1.291. Hechos que prueban la posesión; disposiciones legales..2391.293. La controversia sobre la prueba de la posesión;

interpretaciones contradictorias de los artículos 924 y 925.........2401.294. a) Teoría que distingue entre la posesión de la cosa

corporal y la de los derechos. Argumentación esencial................2411.295. b) Teoría que distingue entre bienes raíces inscritos y no

inscritos. Argumentación esencial................................................2421.296. Casos en que se aplica el artículo 925 a los bienes raíces

inscritos.........................................................................................2421.297. Prueba de la posesión de inmuebles inscritos y adquiridos

por un título no traslaticio de dominio..........................................2431.298. Presunción del artículo 924; su alcance..........................2441.299. Restricción de la aplicación del artículo 924 a los derechos

para cuya tradición es necesaria la inscripción............................2451.300. Jurisprudencia..................................................................2451.301. Enunciación......................................................................2471.302. Medios de prueba.............................................................247

SEGUNDA PARTE......................................................................247LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR. .247

Sección I.......................................................................................................................247QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION..................247

382382

1.303. Noción preliminar sobre la nomenclatura de acciones posesorias comunes.......................................................................247

1.304. Concepto y caracterización de las acciones posesorias de amparo y de restitución.................................................................248

1.305. Objeto común de las querellas de amparo y restitución; distinción.......................................................................................248

1.306. Deducción simultánea de ambas querellas......................2481.307. Peticiones que tienen derecho a hacer el querellante de

amparo y el de restitución.............................................................2481.308. Circunstancias que deben expresarse en las querellas de

amparo y de restitución.................................................................2481.309. Legitimados pasivos.........................................................2491.310. Personas obligadas a indemnizar los perjuicios causados

por el despojo................................................................................2491.311. Efecto fundamental perseguido con las acciones

posesorias......................................................................................2491.312. Reserva de acciones ordinarias.......................................249

Sección II.....................................................................................................................250LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO............................250

1.313. Concepto..........................................................................2501.314. Fundamento.....................................................................2501.315. Naturaleza jurídica..........................................................2501.316. Legitimados activos..........................................................2511.317. Supuestos de la querella de restablecimiento.................2511.318. La violencia del despojo...................................................2521.319. Circunstancias que deben expresarse en la querella de

restablecimiento............................................................................2521.320. Legitimado pasivo............................................................2521.321. Procedencia de la querella de restablecimiento entre

comuneros.....................................................................................2531.322. Cosas que pueden ser objeto de la querella de

restablecimiento............................................................................2531.323. Plazo en que puede interponerse la querella de

restablecimiento............................................................................2551.325. Indemnización de daños y perjuicios...............................2551.326. Reserva de acciones.........................................................2551.327. Cosa juzgada....................................................................2561.328. Diferencias entre la querella de restablecimiento y las

acciones posesorias propiamente tales.........................................256Sección III...................................................................................................................256LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS

BIENES RAICES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS.................2561.329. Bienes raíces no inscritos................................................2561.330. Bienes raíces inscritos.....................................................257

TERCERA PARTE......................................................................259

383383

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES792.............................259Sección I.......................................................................................................................259GENERALIDADES................................................................259

1.331. La nomenclatura en el Código Civil y en el de Procedimiento Civil.......................................................................259

1.332. Verdadero carácter de algunas acciones posesorias especiales......................................................................................259

1.333. Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales........................................................................................................259

1.334. Inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales...............................................................260

1.335. Las acciones posesorias especiales no pueden hacerse valer contra una servidumbre.......................................................260

1.336. Pluralidad de sujetos activos o pasivos; distinción en cuanto a la legitimación de la querella y a la indemnización de los daños.............................................................................................260

1.337. Plan de estudio de las acciones posesorias especiales....261Sección II.....................................................................................................................261DENUNCIA DE OBRA NUEVA.............................................261

1.338. Concepto legal de obra nueva..........................................2611.339. Definición y caracteres de la denuncia de obra nueva.. . .2621.340. Utilidad y ventajas de la denuncia de obra nueva...........2621.341. Predios en que puede estar la obra nueva denunciable.. 2631.342. Obras nuevas denunciables. El Código Civil indica como

obras nuevas denunciables las que se verán a continuación........2631.343. Carácter de la enumeración; otras obras nuevas

denunciables..................................................................................2641.344. Naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva..........2641.345. El juicio de obra nueva.....................................................2651.346. Legitimación activa..........................................................2651.347. Legitimación pasiva. La denuncia debe dirigirse contra el

dueño de la obra nueva.................................................................2661.348. La denuncia de obra nueva entre comuneros..................2661.349. Supuestos de la denuncia de obra nueva.........................266

Sección III...................................................................................................................267DENUNCIA DE OBRA RUINOSA..........................................267

1.350. Origen histórico y concepto.............................................2671.352. Naturaleza jurídica. La denuncia de obra ruinosa no es una

verdadera acción posesoria...........................................................2681.353. Supuestos de la acción. a) La causa del daño temido debe

ser la ruina.....................................................................................2681.354. Legitimación activa. Lo que legitima la acción es el

perjuicio temido por la ruina del inmueble del vecino..................2691.355. Legitimación pasiva.........................................................2701.356. Denuncia de obra ruinosa entre comuneros....................270

384384

1.357. Aplicación estricta de las disposiciones sobre obra ruinosa........................................................................................................270

1.358. Procedimiento; inspección personal del tribunal.............2701.359. Cumplimiento del fallo judicial........................................2701.360. Caso en que la reparación se hace por otra persona que el

querellado......................................................................................2701.361. Indemnización..................................................................2701.362. Inexistencia de la reserva de la acción ordinaria............2711.363. Cosa Juzgada....................................................................2711.364. Prescripción.....................................................................271

Sección IV....................................................................................................................271OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES...................271

1.365. Denominación genérica....................................................2711.366. Acciones con relación al uso de las aguas. Nos limitaremos

a enunciarlas.................................................................................2711.367. Negligencia dañosa en dar salida a las aguas de que se

sirve un predio...............................................................................2721.368. Aplicación de normas del Código Civil sobre acciones

posesorias......................................................................................2731.369. Acciones para impedir depósitos o corrientes de agua, o

materias húmedas o plantaciones.................................................2731.370. Acción y justicia privada para las inmisiones derivadas de

las ramas o raíces de árbol ajeno..................................................2731.371. Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para entrar a

coger los frutos que dan las ramas tendidas sobre él...................2731.372. Acciones consagradas en el título de las servidumbres que

deben tramitarse como la denuncia de obra nueva......................274Sección V.....................................................................................................................274ACCION POPULAR838.........................................................274

1.373. Concepto..........................................................................2741.374. Acción popular con respecto a los lugares de uso público.

.......................................................................................................2741.375. Recompensa al actor de la acción popular. La ley estimula

el ejercicio de la acción popular....................................................2761.376. La acción popular no obsta a las que puedan intentarse en

el solo interés privado...................................................................2761.377. Disposiciones municipales y administrativas...................276

Sección VI....................................................................................................................277PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS

ESPECIALES..............................................................................2771.378. Enunciación......................................................................277

INDICE.........................................................................................................281

385385