REINTEGRO LABORAL EN DESPIDO INJUSTIFICADO A LA LUZ DEL

PROTOCOLO DE SAN SALVADOR

Trabajo de grado para optar el título

de Especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social

Presentado por:

QUERIN CLEY JARAMILLO MARTÍNEZ COD: 1156597

MARGARITA VICTORIA CALDERÓN COD: 1156677

Directora:

Xiomara C. Balanta Moreno

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI

2016

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RESUMEN

En Colombia existen dos normas que regulan el mismo caso, esto es, que contemplan

consecuencias jurídicas en el caso de despido injustificado, por un lado el Protocolo de San

Salvador (artículo 7 literal d) que indica como garantías el pago de una indemnización o la

readmisión en el empleo, y por el otro el Código Sustantivo del Trabajo artículo 64, que solo prevé

la posibilidad de una indemnización económica; en ese orden de ideas, al surgir el interrogante

¿cuál debe aplicarse?; debe acudirse a los principios constitucionales del derecho laboral

(internos), quienes pueden dar respuesta, entre estos, los que se deben aplicar en el ámbito judicial,

esto es el principio de favorabilidad, quiere decir que cuando existen dos más normas aplicables,

debe optarse por aquella que sea más favorable, al trabajador, sin dejar de la lado la prevalencia

que puedan tener los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno.

Abstract: In Colombia there are two rules governing the same case, that is contemplating legal

consequences in the event of unjustified dismissal, on the one hand the Protocol of San Salvador

(literal article d) indicating as guarantees payment of compensation or reinstatement Jan will

employment, and on the other the Substantive Labour Code Article 64, which only provides for the

possibility of financial compensation; in that order of ideas, to rise to the question what should be

applied ?; should be made to the constitutional principles of labor law (internal), who can respond,

among these, to be applied in the judicial field, this is the principle of lenity, it means that when

there are two rules should be chosen by one that is more favorable to the employee, while the

prevalence side that may have international treaties on human rights in the domestic order.

Palabras claves: Reintegro laboral, bloque de constitucionalidad, despido injustificado, Sistema

Interamericano.

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TABLA DE CONTENIDO

Pág.

Introducción 4

1. El Protocolo De San Salvador y su incorporación Normativa a través del bloque de

constitucionalidad 6

1.1 El protocolo de san salvador en el sistema Interamericano de protección

de derechos humanos 6

1.2 El protocolo de san salvador a la luz de la Sentencia c- 251 de 1997 7

1.3 El bloque de constitucionalidad en el derecho del trabajo 7

2. Reintegro laboral en casos de despido injustificado

(Artículo 64 del código sustantivo) 12

3. Reintegro laboral a la luz del Protocolo De San Salvador 15

4. Conclusiones 20

5. Bibliografía 21

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INTRODUCCIÓN

El derecho del trabajo se encuentra constitucionalizado en Colombia, y al mismo se le ha

concebido desde una triple dimensión, como valor constitucional, principio fundante del Estado

Social de Derecho y como derecho fundamental, según se desprende del contenido del preámbulo

y de los artículos constitucionales (1º, 2º y 25); al que se le ha dotado de una serie de principios

fundamentales, estando entre estos, la posibilidad de aplicar la situación más favorable al

trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho,

estableciéndose que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte

de la legislación interna (artículo 53), con la posibilidad que prevalezcan en el orden interno

(artículo 93); en ese sentido, dentro de aquellos instrumentos suscritos y ratificados, se encuentran

la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el protocolo adicional a ésta, esto es, el

Protocolo de San Salvador, que establece como protección al derecho del trabajo, la posibilidad

del pago de una indemnización económica o de la readmisión en el empleo; no obstante, el derecho

interno (Código Sustantivo del Trabajo) sólo establece la posibilidad de una indemnización; en ese

orden de ideas, puede existir entonces dos normas sustantivas que regulan el mismo asunto.

Así las cosas, como interrogante a resolver en la presente investigación está el de establecer ¿ Cuál

es el alcance del articulo 7 literal d del Protocolo de “San Salvador” suscrito por Colombia,

respecto al artículo 64 del código sustantivo, frente al reintegro laboral en casos de despido

injustificado? para el efecto, se trazó como objetivo general, el determinar el alcance del articulo

7 literal d del Protocolo de “San Salvador” suscrito por Colombia, respecto al artículo 64 del

código sustantivo, frente al reintegro laboral en despido injustificado y objetivos específicos: i)

estudiar el Protocolo de San Salvador y su incorporación normativa a través del bloque de

constitucionalidad; 2) analizar el artículo 64 del código sustantivo, frente al reintegro laboral en

despido injustificado; 3) analizar comparativamente el articulo 7 literal d del Protocolo de “San

Salvador” suscrito por Colombia, respecto al artículo 64 del código sustantivo, frente al reintegro

laboral en casos de despido injustificado; el desarrollo de la investigación se llevó a cabo en tres

capítulos, el primero en lo que respecta al Protocolo de San salvador y su inclusión a la legislación

interna mediante el bloque de constitucionalidad; el segundo, la actual estabilidad laboral frente al

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artículo 64 del CST y; el tercero, un comparativo en entre la norma legal y la norma de fuente

internacional.

Se consideró que la investigación era pertinente, como quiera que en la actualidad no se ha dado

la posibilidad judicial de aplicarse directamente el Protocolo de “San Salvador” por existir una

norma interna de rango legal que contempla la indemnización por despido injustificado; siendo

conveniente, toda vez, que se entrega un estudio de normas que regulan el mismo caso, dirigidas

a proteger al derecho del trabajo como derecho humano y parte del ius cogens, cuya relevancia

social es significativa, toda vez, que se estudió la protección constitucional especial que al trabajo

como derecho humano se le ha dado al país, dirigida a los trabajadores, asesores y operadores del

derecho, pretendiendo resolver el problema planteado y de encontrarse una conclusión que resulte

más favorable al trabajador, limitando la facultad del empleador de indemnizar al trabajador frente

a una terminación del contrato de trabajo sin justa causa.

6

1. EL PROTOCOLO DE SAN SALVADOR Y SU INCORPORACIÓN NORMATIVA A

TRAVÉS DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

1.1 El Protocolo de San Salvador en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos

Humanos

Colombia hace parte de los países que suscribió la Convención Americana de Derechos Humanos,

producto de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos celebrada en

noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica, suscrita por los delegados de los Estados

Miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) la cual entró en vigor el 18 de

julio de 1978, al haber sido depositado el undécimo instrumento de ratificación por un Estado

Miembro de la OEA; Colombia la aprobó mediante la Ley 16 de 1972 y la ratificó el 28 mayo de

1973; esta convención contempla un catálogo de derechos y libertades, los cuales de acuerdo al

artículo 1º “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar”; con el fin de

proteger esos derechos esenciales, este instrumento consolidó y creó dos órganos competentes para

conocer de las violaciones a los derechos humanos a saber, la primera la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Como órgano de justicia, la Corte cumple dos funciones, la primera consultiva y la otra

contenciosa; por la primera son expedidas las opiniones consultivas solicitadas por los Estados

miembros de la Organización o por la Comisión, que permiten la fijación los criterios

interpretativos fundamentales respecto de la Convención Americana, y por la contenciosa la Corte

señala la responsabilidad de los Estados partes, denunciados por la Comisión o por otros Estados

partes, por la alegada violación de los derechos humanos.

La Comisión por su parte, tiene la función de promover la observancia y la defensa de los derechos

humanos; y conforme a ello le compete, entre otras, las funciones de estimular la conciencia de los

derechos humanos en los pueblos de América; formular recomendaciones, cuando lo estime

conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en

favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos

constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos

derechos; para el efecto, cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental

legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la

Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un

Estado parte; al admitirse la petición, la comisión solicitará informaciones al gobierno del Estado

al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, las que deben

ser enviadas dentro de un plazo razonable; si se ha llegado a una solución amistosa la Comisión

redactará un informe, por el contrario de no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el

7

Estatuto de la Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus

conclusiones, el cual se publicará y se otorgará un plazo al Estado para que cumpla con las

recomendaciones; una vez agotado el trámite ante la Comisión, ésta o los Estados partes podrán

someter el asunto a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el evento

de que el estado investigado no cumpla con las recomendaciones de la Comisión, Corte que una

vez decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, dispondrá

que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo,

si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha

configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte

lesionada.

De igual manera, a la Convención se le adicionó el “Protocolo de San Salvador” con la finalidad

de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades,

esto es, le adicionó otros derechos y garantías; para el efecto, se estableció en los artículos 6º al 9º

una serie de derechos de arraigo laboral; éste fue ratificado por Colombia por la Ley 319 de 1996.

1.2 El Protocolo de San Salvador a la Luz de la Sentencia C- 251 DE 1997

Aprobada por el Congreso de la República la Ley 319 de 1996 aprobatoria del “Protocolo de San

Salvador”, la Corte Constitucional en sentencia C-251 de 1997 lo encontró exequible; en efecto,

la Corte en lo que tiene que ver con los derechos del trabajo argumentó que su articulado desarrolla

una especial protección al trabajo, tal como un salario digno, libertad en el empleo, la protección

a la estabilidad del empleo, la seguridad e higiene en el trabajo, y limitaciones en relación con el

trabajo de menores, extensión de jornadas de trabajo, y vacaciones; establece el Tribunal en este

pronunciamiento que:

“(…) no encuentra ninguna objeción a esas normas, ya que no sólo el trabajo es un principio

y valor fundamental del ordenamiento colombiano (CP Preámbulo y art. 1º), sino que

constituye también un derecho especialmente protegido por la Constitución (CP art. 25), por

lo cual la mayor parte de las anteriores garantías ya se encuentran reconocidas en la

Carta. Así, el artículo 53 establece los principios fundamentales mínimos del derecho del

trabajo, y coincide en lo esencial con las garantías enunciadas por el presente Protocolo. Por

su parte, los artículos 39 y 56 garantizan el derecho de sindicalización, negociación colectiva

y huelga de los trabajadores.”

Esto es, impartió su aprobación bajo la premisa que todos los apartados son compatibles con la

Constitución, además hizo hincapié en que las órdenes de protección y garantía del Protocolo

ya se encuentran insertos de manera expresa en el texto constitucional.

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1.3 El Bloque de Constitucionalidad en el Derecho del Trabajo

Algunos artículos de la Constitución establecen el mandato que ordena la integración material de

ciertas normas y principios que no hacen parte integral de la constitución, esta integración

normativa es lo que se ha considerado como bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional,

sentencia C-225 de 1995 ratificada en sentencia C-327 de 2016); la Corte Constitucional, ha

identificado dos dimensiones del bloque de constitucionalidad, uno en sentido estricto que hace

referencia a las normas integradas a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de

la Carta (artículos 9, 44, 53, 93, 94, 102 y 214) y otro en sentido lato identificando como “aquellas

disposiciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces

no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como

referente necesario para la creación legal y para el control constitucional” (sentencia C-271 de

2007)

De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 Superior (inciso cuarto), todos los convenios

internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, esto

es, de manera general, todos estos convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias

en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten

nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para

desarrollarlo; es más, el artículo 93 de la Constitución, lleva a entender que Los tratados y

convenios internacionales ratificados que reconocen los derechos humanos prevalecen en el orden

interno.

Colombia es miembro de la Organización Internacional del Trabajo, país que ha ratificado un

número considerable de los Convenios de esta organización; además, hace parte de la comunidad

internacional, suscribiendo una serie de tratados, convenios o protocolos con contenido de

derechos y garantías del trabajo; indicando la Corte Constitucional que esos convenios

internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte así lo haya

indicado o lo señale en forma específica, al indicar:

“es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de

constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral.

Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios

objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios forman parte del bloque de

constitucionalidad en sentido lato (C.P. art. 93, inciso 2), en razón a que son un referente

para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio

fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts.

25 y 53). Cuando algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un

estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte señalar

específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (C.P.,

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art.93, inciso 1), como también lo ha realizado en sentencias anteriores.” (Corte

Constitucional, Sentencia C-401 de 2005)

Para la Corte, el segundo inciso del artículo 93 constitucional da a entender que las normas que

reconocen derechos humanos no susceptibles de limitación en estados de excepción que hacen

parte de los tratados internacionales de derechos humanos:

“previa ratificación y análisis de constitucionalidad, así como los tratados de derecho

internacional humanitario y las normas ius cogens, integran el bloque de constitucionalidad

en sentido estricto. El desarrollo jurisprudencial del bloque de constitucionalidad ha

evolucionado para que, a partir de la aplicación del principio pro homine, la Corte haya

establecido que todos los tratados de derechos humanos hacen parte del bloque de

constitucionalidad.” (Corte Constitucional, C -327 de 2016)

De acuerdo a lo anterior y según da cuenta el texto constitucional colombiano, el derecho del

trabajo en Colombia, se encuentra perfectamente constitucionalizado, el cual se le ha concebido

desde una triple dimensión, como valor constitucional, principio fundante del Estado Social de

Derecho y como derecho fundamental, según se desprende del contenido del preámbulo y de los

artículos 1, 2 y 25 de la Constitución; al que se le ha dotado de una serie de principios

fundamentales, estando entre estos, la posibilidad de aplicar la situación más favorable al

trabajador en evento de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho,

estableciéndose que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte

de la legislación interna (artículo 53), con la posibilidad que prevalezcan en el orden interno

(artículo 93); esto es, fácilmente puede afirmarse que se le ha protegido en una esfera superior.

Ese proceso de Constitucionalización del derecho empezó con la Constitución de 1991 y la nueva

concepción del Estado como Social de Derecho, en términos de la Corte Constitucional al indicar

que uno de los propósitos de la Carta es “constitucionalizar todo el ordenamiento jurídico

colombiano y, de esta manera, hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de las

personas” (sentencia T- 525 de 1992); en el caso del derecho del trabajo, ese proceso no ha sido

ajeno, como quiera que éste pasó de un marco meramente legal y reglamentario a ser parte integral

de la Constitución; proceso, que efectuó un cambio fundamental en el derecho positivo

colombiano, los textos constitucionales, se convirtieron en principios y reglas directamente

aplicables a todo tipo de conflictos jurídicos a resolver por los operadores judiciales y

administrativos del país, en especial en el tema del trabajo, en el que en disimiles oportunidades

se ha aplicado directamente la Constitución y normas internacionales que hacen parte del Bloque

de Constitucionalidad por encima de normas legales.

Gracias al proceso de constitucionalización, al trabajo se le entregó una serie de principios mínimos

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e irrenunciables a la par con el derecho internacional sobre normas laborales; establece el Artículo

2º de la Constitución, que son fines esenciales del Estado Social de Derecho, la efectividad de los

derechos fundamentales, entre éstos, el del trabajo, el cual busca al tenor del artículo 1º del Código

Sustantivo del Trabajo un equilibro social entre la persona natural que presta un servicio personal y

propio en beneficio de otro y de la persona que lo recibe, siempre en búsqueda del logro de la justicia

en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores; y esa protección se ve reflejada entre

otros, en el artículo 53 Superior que son principios mínimos fundamentales, los siguientes:

“(…) Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a

los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar

sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda

en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad

sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la

seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección

especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…)” (Constitución Política

de Colombia, Artículo 53).

Siendo los anteriores, principios mínimos e irrenunciables, pese a que a la fecha el legislador

después de 25 años de promulgada la Constitución, aún no ha expedido el Estatuto General del

Trabajo, sin embargo, tal y como lo ha indicado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia,

gracias a ese proceso de constitucionalización, estos principios son de plena e inmediata aplicación,

como quiera, que en la Constitución los derechos laborales se establecieron con carácter de

obligatoriedad, bajo principios y preceptos que deben ser acatados en la conformación de las leyes

que regulan en todas las condiciones tendientes a la materialización de esos principios y derechos

irrenunciables.

El derecho laboral tiende por la implementación de principios determinantes del progreso

económico y comunitario, de un buen nivel de vida y de la dignidad de la persona humana,

afianzando la juridicidad laboral y fortaleciendo la equidad y la justicia, con el fin de aminorar la

explotación de la persona humana; de allí la importancia de que el derecho procesal laboral tienda

a hacía su constitucionalización; en términos de la Corte Constitucional “la protección

constitucional del trabajo, (…) no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un

empleo sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para

trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen

las relaciones laborales (…)” (Sentencia C-593 de 2014).

En el artículo 25 de la Constitución se estatuye la cláusula general de protección del derecho del

trabajo al contemplar “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus

modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en

11

condiciones dignas y justas”. El Estado Social de Derecho como forma jurídica de máxima

obligatoriedad de la realidad social y económica, genera justicia y equidad, ordenando el derecho

fundamental del trabajo, señalando el contenido esencial de las relaciones laborales y de prever los

derechos de irrenunciabilidad, mínimo vital y seguridad social obligatoria. Para la Corte

Constitucional “el Estado Social, por medio de la política económica y social adoptada por las

autoridades competentes, pasa a ser agente de estímulo a la creación de empleo en el mercado

laboral, todo ello dentro del marco constitucional de protección especial al trabajo (artículos 25 y

53 C.P.)” (Sentencia C-776 de 2003).

Constitucionalmente el trabajo reviste especial protección, el cual al representar un principio

superior “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y

pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las

personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (artículo 2º) y como un valor

“con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia,

el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco

jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”

(Preámbulo); le corresponde al Estado a través de todas sus autoridades garantizar la efectividad

del trabajo, en condiciones dignas y justas. La concepción establecida por Arango respecto de la

cual se establecen a los derechos sociales como derechos fundamentales de obligatorio

cumplimiento por parte del Estado, entre estos, el derecho al trabajo, enmarcado dentro del Estado

social de derecho, como de exigibilidad inmediata (2005 p. 27).

En la esfera internacional el trabajo también está investido de especial protección, el cual es

considerado como derecho fundamental (derecho humano), del que se desprende una serie de

garantías y derechos humanos de contenido laboral que deben ser protegido por los Estados, al

concebirse en palabras de Canessa (2008) como “aquellos derechos en materia laboral

consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen

universalmente como titular a la persona, respetando la dignidad humana y satisfaciendo las

necesidades básicas en el mundo del trabajo.”(P.113), de allí radica la importancia que este

derecho tiene en nuestro país; el cual como cualquier otro Estado (siguiendo con el autor) está

obligado a: i) respetar los derechos y libertades establecidas en los instrumentos (tratados,

convenios o declaraciones) internacionales; ii) proteger dichos derechos y libertades; iii) no

discriminar en la titularidad el goce y el ejercicio de aquellos derechos y libertades, y; iv) adoptar

las medidas para hacer efectivos dichos derechos y libertades sobre el derecho al trabajo. (P. 358,

Los derechos humanos laborales en el Derecho internacional, 2008).

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2. REINTEGRO LABORAL EN CASOS DE DESPIDO INJUSTIFICADO

El trabajo en Colombia está regido por una serie de principios del orden constitucional, entre estos

la estabilidad en el empleo, incluido en el 53 y 125 de la Constitución, el primero alusivo a todos

los trabajadores y el segundo aplicable a los servidores del Estado; este principio se erige en factor

primordial de protección para el trabajador y, en cuanto se refiere a los servidores públicos, se

traduce también en una forma de garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones

confiadas al Estado; es así, que la estabilidad, en principio podrá pensarse que ésta se garantiza si:

i) las condiciones laborales se mantienen (cargo) y; ii) si el empleado es apto y acto para el cargo;

no obstante, como principio ha sido limitado por el legislador, no sólo a las dos anteriores premisas,

sino a la voluntad del empleador; razón por cual, la estadidad no es absoluta, sino que es relativa,

depende de varios conceptos para que esta se oponga a la voluntad del empleador.

En el caso de la estabilidad laboral absoluta, su violación por parte del empleador de los derechos

al trabajador que la posee, ocasiona la nulidad del despido y la reincorporación del trabajador con

pago de salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de la

desvinculación hasta el reintegro, tal es el caso, de los aforados sindicales, de las mujeres gestantes

y en licencia de maternidad y los trabajadores con algún tipo de problema de salud pendiente por

resolver; además de los empleados públicos de carrera administrativa o que jurisprudencialmente

cuenten con algún tipo de estabilidad laboral reforzada. Por su parte la relativa, impone al

empleador una serie de limitaciones para despedir, pero sin llegar a la reinstalación del trabajador,

en palabras de Guerrero (1999) se subclasifica en propia e impropia, en la primera el despido es

nulo pero sin reincorporación, en la segunda el despido es eficaz pero con una sanción al empleador

(P. 87).

En Colombia, de manera general y para el sector privado, la estabilidad laboral, es relativa, por

cuanto el empleador puede dar por terminada la relación aún sin mediar justa causa con el pago de

una indemnización, la cual se encuentra establecida en el contenido actual del artículo 64 del

Código Sustantivo del Trabajo, sin embargo, y pese a la legalidad del despido injustificado, debe

tenerse presente que la estabilidad en el empleo es una manifestación del principio de seguridad;

razón por la cual se hace entonces necesario que exista una estabilidad básica en dicho empleo,

que no significa que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque siempre se tendrán

en cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo. Pero sí, es conveniente que se siente

como principio laboral la estabilidad, como garantía del trabajador a permanecer en su actividad

de provecho, tanto propio como social. Toda norma que tienda a vulnerar este principio es, en

definitiva, no sólo un retroceso que supone olvidar logros laborales por los cuales la humanidad

ha luchado denodadamente, sino que contaría los fines de la persona en sociedad.

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La estabilidad en el empleo tiene un doble fin, derivado del principio de seguridad, por un lado,

para garantizar un medio para el sustento vital y, por otro, garantizar la trascendencia del individuo

en la sociedad por medio del trabajo, en atención a la sociabilidad del hombre, que busca otras

satisfacciones personales en el trabajo además de la remuneración, posición ante la sociedad,

estimación, cooperación y desarrollo de su personalidad. De ahí, que sea totalmente irrisoria en

algunos casos la compensación por despido injustificado, por cuanto ella no representa casi nada

frente a lo que el individuo espera de su actividad laboral, como medio de trascendencia social.

El principio de la estabilidad, que no debe confundirse con la inamovilidad absoluta e injustificada,

se encuentra recogido en la filosofía que inspira el trabajo, que no sólo consagra los postulados de

eficiencia y eficacia, sino que es una realización de la igualdad y estabilidad. Por lo anterior,

cualquier acto que introduzca la desigualdad entre trabajadores o cualquier facultad de

discrecionalidad, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la estabilidad laboral

recogido por la filosofía que inspira la protección especial que se ha dado al trabajo. El efecto útil

del derecho a la estabilidad en el empleo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política,

que al decir de la Corte Constitucional “busca asegurar que el empleado goce de una certeza

mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y

sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los

ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono.”

(Sentencia C – 016 de 1998).

Al examinar las normas que en el derecho laboral privado han existido en el país en los últimos 55

años, que buscan amparar al trabajador en su estabilidad laboral, se observa que éstas, protegían

al asalariado de manera general, como quiera que permitía la acción de reintegro en casos

específicos; esto es, cuando el despido se consideraba como injustificado, se había despedido a

trabajadores aforados o mujeres embarazadas; en el caso del despido injustificado, la acción se

perdió con el advenimiento de las modificaciones laborales dadas con la Ley 50 de 1990 como

pretexto de la flexibilidad laboral para atraer inversión extranjera, propia del proceso de

globalización que inició a principios de esa década, quedando sólo la posibilidad de un reintegro

laboral para el caso de los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 50 de 1990

llevase 10 o más años laborados.

Con el advenimiento de la Carta Política de 1991, la estabilidad laboral se establece como principio

fundamental del derecho laboral, según ésta, el Estado y la ley deben propender por la estabilidad

laboral del trabajador; no obstante, la jurisprudencia se ha encargado de desarrollar un principio

superior a la estabilidad laboral, denominado estabilidad laboral reforzada, con el cual se busca

garantizar la estabilidad del trabajador en casos muy particulares y que puedan afectar gravemente

algunos derechos fundamentales, ocupándose, de los trabajadores aforados por razones sindicales,

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mujeres embarazadas o en licencia de maternidad y a personas con situaciones de salud pendientes

por resolver; sin embargo no se ha ocupado de la pasibilidad de brindar estabilidad laboral a

trabajadores normales.

El artículo 64 de Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de

2002, establece que:

ARTICULO 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo

contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado,

con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización

comprende el lucro cesante y el daño emergente.

El actual artículo 64 del CST sólo permite la opción de reintegro laboral para aquellos trabajadores

que al 28 de diciembre de 1990 (entrada en vigencia de Ley 50 de 1990) llevase 10 o más años

laborados y que no se hayan acogido al régimen de Ley 50; en los demás casos y como se logra

extraer del contenido del actual artículo, la estabilidad laboral se garantiza con el pago de una

indemnización. La Ley 789 de 2002 por la cual se dictaron normas para apoyar el empleo y ampliar

la protección social y se modificaron algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo, entre

éstos el 64, sostuvo la modificación que ya había dado al mismo artículo la ley 50 de 1990, el que

prevé las consecuencias jurídicas del despido sin justa causa, cuyo texto hasta el año 1990 permitía

que el trabajador que llevaré 10 o más años de servicios que hubiese sido despedido tenga el

derecho al reintegro laboral, con el consecuente pago de salarios dejados de percibir; en ese orden

de ideas, en la actualidad, con los cambios normativos el legislador sólo permite en el

ordenamiento interno, la posibilidad de indemnización en casos de terminación del contrato sin

justa causa, norma que fue estudiada por la Corte Constitucional, quien conceptuó al estudiar la

exequibilidad del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que:

Ahora bien, no obstante lo anterior, es importante recordar que esa autonomía de las partes

contratantes no es absoluta, y que, en todo caso está morigerada por una serie de principios

y preceptos constitucionales y legales que tienden a amparar especialmente al empleado.

Precisamente con el fin de proteger al trabajador, la ley ha previsto la indemnización de

perjuicios cuando se da por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa.

(…)

Allí la protección legal para el empleado no se expresa normalmente con el reintegro del

despido sino mediante la indemnización por el daño que se le ocasiona, lo cual no se opone a

los principios fundamentales. (Corte Constitucional, Sentencia C-1507 de 2000)

Esto es, para la Corte Constitucional, el pago de una indemnización en casos de despido sin justa

causa, no lesiona los principios fundantes del derecho del trabajo.

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3. REINTEGRO LABORAL - PROTOCOLO DE SAN SALVADOR

Como ya se indicó, Colombia hace parte de los países firmantes de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y del Protocolo de San Salvador; éste en su artículo 7° literal d, consagra

que en los países miembros, entre estos Colombia, solo será procedente el retiro del servicio o

despido ante la presencia de una causa justa, y que en caso contrario procederá la readmisión. En

ese orden de ideas, puede afirmarse que en Colombia existen dos normas que regulan el mismo

hecho, esto es, que contemplan consecuencias jurídicas en el caso de despido injustificado, por un

lado el Protocolo citado y por el otro el Código Sustantivo del Trabajo artículo 64, los cuales

indican:

PROTOCOLO DE SAN SALVADOR CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO

Artículo 7. Condiciones justas, equitativas y

satisfactorias de trabajo. Los Estados Partes en el

presente Protocolo reconocen que el derecho al

trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone

que toda persona goce del mismo en condiciones

justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos

Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales

de manera particular:

(…)

d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos,

de acuerdo con las características de las industrias y

profesiones y con las causas de justa separación. En

casos de despido injustificado, el trabajador tendrá

derecho a una indemnización o a la readmisión en el

empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por

la legislación nacional;

ARTICULO 64. Terminación unilateral del contrato

de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo

va envuelta la condición resolutoria por

incumplimiento de lo pactado, con indemnización de

perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta

indemnización comprende el lucro cesante y el daño

emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de

trabajo sin justa causa comprobada, por parte del

empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral

por parte del trabajador por alguna de las justas

causas contempladas en la ley, el primero deberá al

segundo una indemnización en los términos que a

continuación se señalan:

(…)

Elaborado por Jaramillo &Victoria 2016

En ese orden de ideas, surge el interrogante ¿cuál debe aplicarse?; en efecto, los mismos principios

constitucionales del derecho laboral (internos) pueden dar respuesta, entre estos, los que se deben

aplicar en el ámbito judicial: in dubio pro operario, la norma más favorable, y la condición más

beneficiosa; definidas como: “a) “in dubio pro operario” criterio que debe utilizar el juez para

elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador. b)

La regla de la norma más favorable. Determina que en caso de que haya más de una norma

aplicable, deba optarse por aquella que sea más favorable, al trabajador. c) La regla de la

condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca

debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador”

(Plá Rodríguez, 1978, p. 40).

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Al tenor del artículo 25 de la Constitución, le corresponde al Estado, y en caso de conflicto

individual de trabajo, al Juez Laboral, el darle especial protección al trabajo, en este caso favorecer

en aplicación normativa al trabajador, toda vez, que Colombia, como país miembro de la

comunidad internacional, al tenor del artículo 9 Constitucional, hizo suyos los principios de

derecho internacional público, tales como el pacta sunt servanda (lo pactado obliga) y res inter

allios acta (cosa realizada entre otros – los pactos obligan a quienes los suscribieron), y por ello,

al haber aprobado la Convención Americana de Derechos Humanos y su Protocolo Adicional “De

San Salvador”, Colombia debe darle aplicación directa a éste y no a las normas legales internas,

pudiendo los operadores judiciales ordenar el reintegro laboral en casos de terminación

injustificada del contrato de trabajo, en uso además sin dejar de lado la aplicabilidad de principio

de convencionalidad.

Puede el operador judicial dejar de aplicar el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, y esto

en cumplimiento de los compromisos internacionales que Colombia ha adquirido para dejar de

aplicar la norma legal interna, que no contempla la figura del reintegro, sino el pago de una

indemnización por despido injusto ante la terminación unilateral y sin justa causa por parte del

empleador, salvo para los casos de la denominada estabilidad laboral reforzada. Pues, al haberse

suscrito dichos convenios y traídos al derecho interno mediante la figura del Bloque de

Constitucionalidad, tiene prevalencia sobre el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ante dos normas, una, el artículo 7° de la ley 319 de 1996, perteneciente al bloque de

constitucionalidad, que garantiza la estabilidad en el empleo y la continuidad de la relación laboral;

y la otra, el artículo 64 del C. S. T., que legaliza la “flexibilidad laboral”, y permite al empleador

romper el vínculo laboral de manera arbitraria a cambio de pagar por ello, se debe aplicar, la norma

que más esté conforme con los contenidos materiales de la Constitución, que naturalmente puede

resultar según sea el caso, la norma de fuente internacional, máxime cuando prevalece en el orden

interno al tenor del artículo 93 de la Constitución, amén de así suponerse en aplicación del

principio de favorabilidad, esto es, de la aplicación de la norma más favorable al trabajador.

Dentro de un contexto de progresividad de los derechos sociales y al revisarse el contenido del

actual artículo 64 del Código Sustantivo del trabajo, se estaría vulnerando el artículo 26 de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos, que consagra:

“Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados partes se comprometen a adoptar

providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente

económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se

derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas

en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de

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Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios

apropiados.”

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral ha indicado que el

Protocolo de San Salvador apenas contiene un compromiso de los países participantes para

“...adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre

los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y

tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con

la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente

Protocolo.”, esto es, ese compromiso no implica la sustitución automática de la legislación interna

del Estado, pues a su interpretación, la Sala indica que el literal d) del artículo 7º apenas contiene

la readmisión, como una alternativa para garantizar, mediante la legislación nacional, la estabilidad

de los trabajadores en sus empleos, junto con el “...derecho a una indemnización o... a

cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;” como textualmente se dice

allí, de donde no puede concluirse válidamente que tal figura hubiere ingresado automáticamente

a la legislación nacional, mediante la expedición de la Ley 319 de 1996, pues según el texto

analizado, dicha estabilidad puede estar garantizada mediante cualquiera de los medios aludidos,

esto es, también con el pago de la indemnización se garantiza la estabilidad laboral (sentencias de

11 de agosto de 2004, radicación 21.590; de 14 de junio de 2011 en radicación 40.277; entre otras).

Si bien, el Protocolo de San Salvador1 establece o permite dos consecuencias jurídicas frente al

caso de despido injustificado; esto es, el pago de una indemnización o la readmisión en el empleo,

en situaciones judiciales el operador debe valorar la posición de cada trabajador, esto es, lo que

más le conviene, con el fin de hacer efectivo el goce de sus derechos laborales y no simplemente

atemperarse a los lineamientos legales internos para negar un reintegro laboral; por lo tanto el

alcance jurídico no debe limitarse a la posibilidad de una indemnización sino por el contrario, debe

estudiarse el caso en concreto para establecer además la posibilidad del reintegro, la existencia de

una norma interna que tiene como única posibilidad el pago de una suma dineraria no limita la

posibilidad de la opción que entrega el Protocolo de San Salvador; como quiera que al resultar el

trabajo en un valor constitucional, éste representa el catálogo axiológico a partir del cual se deriva

el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico (Dworkin, 1985, p. 5),

siendo la estabilidad laboral un derecho que resulta de ese valor constitucional denominado

trabajo, por el cual de conformidad con el artículo 53 de la Constitución, busca asegurar que el

empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se

1 La Corte Constitucional en sentencia T-568 de 1999 catalogó los derechos sociales como derechos humanos por lo

que en virtud del artículo 93 de la Carta se considera que todos los instrumentos internacionales de derechos humanos

que tratan de derechos sociales hacen parte del bloque de constitucionalidad. Así, tratados internacionales ratificados

por Colombia como los convenios de la OIT, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo

de San Salvador, entre otros, hacen parte del bloque de constitucionalidad.

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romperá de manera abrupta y sorpresiva.

Colombia como Estado parte de diferentes organizaciones internacionales, entre estas la

Organización Internacional del Trabajo, ha suscrito convenios sobre la protección al derecho del

trabajo, el cual internacionalmente es concebido como derecho humano, como ya se afirmó, y

parte del ius cogens; al pertenecer Colombia a la comunidad internacional y al haber suscrito

instrumentos internacionales, se obligó a dar acatamiento a éstos, bajo el principio de la buena fe,

especialmente a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, la cual contempla el

principio de progresividad en derechos sociales y culturales, por el cual, una vez se alcance un

grado de protección a un derecho, el Estado no puede retrotraerse en dicha protección, en términos

de Rossi y Abramovich (2007 p. 42) el Estado “se obliga a mejorar la situación de estos derechos,

simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos

vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes”.

La Ley 32 de 1985, por la cual Colombia aprobó la Convención de Viena sobre el derecho de los

tratados, en su artículo 27 dispone que ningún Estado puede alegar la existencia de una norma

interna para excusarse de cumplir los pactos internacionales, al establecer “Una parte no podrá

invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un

tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”.

En esta norma, quedó consagrado el principio de convencionalidad, por el cual, las normas internas

de un país deben adecuarse a las normas de las que internacionalmente haya hecho parte; la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expuesta en el caso concreto de

Almonacid Arellano y otros vs. Chile, estableció la posibilidad de aplicar de manera directa las

disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, inclusive cuando existen

normas contrarias de naturaleza constitucional; sobre el control directo de Convencionalidad, en

el caso "Vizzoti" el Dial - AA2400” la Corte Interamericana se expresó en los siguientes términos:

“El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera

especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa

judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por

lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de

interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el

espíritu de aquéllas lo permite”

Los pronunciamientos que en las últimas décadas la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

sobre el mecanismo denominado control de convencionalidad, han establecido que éste debe ser

aplicado previamente, por los jueces del Estado con el fin de velar por el efectivo cumplimiento

de la Convención Americana. Así lo dejó ver por medio de su jurisprudencia en casos como el ya

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mencionado Almonacid Arellano y otros Vs. Chile; al respecto la Corte Constitucional se

pronunció sobre el mandato de progresividad y de no regresividad de la legislación, así: “La Corte

reafirmó que el mandato de progresividad y de no regresividad de la legislación implica que una

vez alcanzado un determinado nivel de protección, el amplio margen de configuración del

legislador en materia de derechos sociales se ve restringido” (Sentencia C – 428 de 2009).

En el derecho del trabajo, ese principio de progresividad, se ve reflejado en que una vez, un derecho

alcance una mayor protección, éste no puede ser regresivo, principio que es aplicable en razón del

principio de convencionalidad; por el que se debe buscar la compatibilidad entre las normas

internas y las supranacionales (Hitters, 2009. P. 120), dentro de las cuales no sólo se encuentra el

Pacto de San José, sino también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, los tratados internacionales ratificados por Colombia y el Ius Cogens, que de acuerdo

al artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Siendo preciso resaltar,

que junto con otras convenciones, resoluciones, declaraciones, informes, opiniones consultivas,

etc., se integra el Corpus Iuris convencional de los Derechos Humanos, según lo ha pregonado la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Trabajadores Cesados del Congreso -Aguado

Alfaro y otros- Vs. Perú, noviembre de 2006).

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4. CONCLUSIONES

La constitucionalización del derecho del trabajo en Colombia representa un avance significativo

en la lucha por la protección de los derechos laborales, pues desde la promulgación de la

Constitución de 1991, a este derecho se le tiene como valor constitucional, principio fundante del

Estado Social de Derecho y como derecho fundamental, e inclusive protegido internacionalmente

como parte del ius cogens; derecho al que se le ha dotado de una serie de principios fundamentales,

estando entre estos, la estabilidad en el empleo y la posibilidad de aplicar la situación más

favorable al trabajador ante la existencia de dos o más normas que regulen el mismo asunto, esto

es, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho,

estableciéndose además que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,

hacen parte de la legislación interna, con la posibilidad que prevalezcan en el orden interno; entre

esto el Protocolo de “San Salvador” el cual ha sido incorporado al Bloque de Constitucionalidad.

Conforme al criterio de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, el pago de una indemnización económica como lo prevé el artículo 64 del

Código Sustantivo del Trabajo, garantiza el principio de la estabilidad en el empleo; tribunales que

han encontrado ajustada a la constitución y a los principios mínimos, que esa indemnización sea

la única posibilidad frente al caso de despido injustificado en Colombia.

Ante dos normas, una, el artículo 7° de la ley 319 de 1996 (Protocolo de San Salvador),

perteneciente al bloque de constitucionalidad, que garantiza la estabilidad en el empleo y la

continuidad de la relación laboral bajo la premisa del pago de una indemnización o la reinstalación

en el empleo, y la otra, el artículo 64 del C. S. T., que legaliza la “flexibilidad laboral”, y permite

al empleador romper el vínculo laboral sin causal legal a cambio de pagar por ello; debe el

operador jurídico analizar el caso en concreto, con el objetivo de verificar la posibilidad de aplicar

en uso del principio de convencionalidad, directamente el Protocolo de “San Salvador” y

establecer un reintegro laboral, si esa situación es la que más le favorece al trabajador.

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NORMATIVIDAD INTERNACIONAL

Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos.

Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados.

Protocolo de San salvador que adiciona a la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos.

NORMATIVIDAD NACIONAL

Constitución Política de Colombia

Ley 16 de 1972 por la cual se aprobó la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos

Ley 23 de 1985 por la cual se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Ley 319 de 1996 por la cual se aprobó el Protocolo de San salvador.

Código Sustantivo del Trabajo.

Ley 50 de 1990 por la cual se modificó parcialmente el Código Sustantivo del Trabajo.

Ley 789 de 2002 por la cual se modificó parcialmente el Código Sustantivo del Trabajo.

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,

Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Disponible en:

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso "Vizzoti" el Dial - AA2400. Disponible en:

http://www.corteidh.or.cr/tablas/R08047-18.pdf

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JURISPRUDENCIA NACIONAL

Corte Constitucional. Sentencia T- 525 de 1992

Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 1997

Corte Constitucional. Sentencia C – 016 de 1998

Corte Constitucional. Sentencia T-568 de 1999

Corte Constitucional. Sentencia C-1507 de 2000

Corte Constitucional. Sentencia C-776 de 2003

Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2005

Corte Constitucional. Sentencia C-593 de 2014

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de agosto de 2004, radicación 21.590.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de junio de 2011, radicación 40.277