Reinhard Frank - Sobre La Estructura Del Concepto de Culpabilidad (Introducción de Gonzalo D...

8/19/2019 Reinhard Frank - Sobre La Estructura Del Concepto de Culpabilidad (Introducción de Gonzalo D Fernández)

1/69


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3/69

REINH RD FR NK

Professor der

Rechte

in

Tübingen

S O B R E L E S TR U C T U R

DEL ON EPTO

E CULP BILID D

Reimpresión

2 2

Julio C sarFalra

Editor


4/69

1 1 l I l ( ) oi-igiii¿il ii alciiiáii: ~ h c i -

lcn

AL /IJC~LLls

'Inc*l,;lí;f+(;

l

o ( ;


5/69

LA FUNDACIÓN D E LA TEORÍA

NORMATIVA

DE LA CULPABILIDAD

por GONZALO . FERNANDE Z

1

La coiicepción psicológica cie la culpa-

bil idad 3

1. a iri-upcióii del giro n orm ati vo

6

Los e l ementos d e l a cu lpab i lidad

17

b

Ida reprochabilidacl 19

111. Valoración de la o b r a

20

SOBRE LA ESTRUCTURA

DEL CONCEPTO

DE

CULPABILIDAD

por o ~ ~ i i ~ r i n

RANK

5


6/69


7/69

La casa editorial nos ha confiado la honrosa

tarea de dirigir esta nueva colección -la "Bibliote-

ca

de Derecho Penalw-,a través d e la cual preten-

dentos acercarle al estudioso de las ciencias

penales aquellas obras d e significativo valor

científico que, sin embargo, resultan de muy difícil

acceso al lector o son escasanterzte conocidas,

cuanto menos en nuestro ámbito regional.

Los juristas latinoarnericarzos sabemos, por

cierto, de los muchos obstáculos existentes para

obtener deternzirtada bibliografía, a veces impres-

cindible para entender en forma cabal la evolu-

ción de las ideas perrales, la cual -en cambio- estú

disponible ert cualquier biblioteca universitaria

europea. La endémica ins~~ficienciae nuestros

fondos bibliográficos y d e los propios pre-

su pu es to s urtiversitarios exp lican , entre otros

factores, esa acusada carencia en el acceso a la

literatura penal, sobre todo si se trata de trabajos

monográficos y no de los manuales o libros de

texto de uso corriente. Desde luego, nos guste o

no, ello redunda en una situación de desventqia

coniparativa y por desgracia, en un retraso ino-

crill«i)lc>d c ~luesir-u iilt~iraj~iridica.

3 ~)~'o j


8/69

irril)lica, en consec~~eric ia ,

r

al 1-escale de aquel

~)trlrir~ioriioibliogr-aficode escasa div~ilgaciór-i n

r rtvsiro medio acad6niico. que coniúnniente no se

c.orloce de priniera mano y a ti-aves de la po-

5il)ilidad de una lectura directa, sitio mediante

c.elrts o referencias Jragmer-itarias, realizadas por

trl(lr rir conieritai-ista de la obra er1 cuestión.

Con ese definido propósiio i i~tentar-ernos

c*oitibirra~-a reediciórr de libros clúsicos

-1

moder-

ri0.s.

ciricai-ando irzcl~iso as tl-aducciories qtie sean

riclt.clsuriaspara sor-tear las bar-1-el-as el lenguaje,

/)cpr-oir1 L L ~ 1-derr pr-eesiablecido. El criterio de

sc~lc~cciórr.bviamente, no ptiede ajustar-se a esiric-

tos ~)air-ones i-oi-iológicos ni 1-ecori-er Ianipoco

tl(*lclr-rnir-iadasírieas de coritiriuidad teórica o de

1)osic-iortes e escuela, pautadas con antelación.

A ~ i l c ~ sien, Iiahi-enios de escoger aquellos

r tel)rrjos que tuvierori eviderite reperc~isión n la

I~oi-ítr iel delito

y

de la pena, tanto .friera por- su

tc11o1

>

de perisaniienlo dogniútico 01-iginal,cuanto

1)or.

srr iridiscritida utilidad Jor-niafiva j docente.

l C

bastihirSOLER.a edición chilena

i c r i c e el)licclcitiri d ~ lcniinai-io de Derecl-io Penal

t l c Itc I lr i ii~or-sirlrxci~ Cliilc., dir-igido errtorices por

A I i ~ t c r ~ )

? I ~ I I . s / ~ ~ I ~ -

lfoo, si11

( ~ 1 1 1 1 ) r r r - ~ j c ) ,

i i l

i1-(4jc>

i


9/69

ni itado e sc a sa c irculación Juera del pa ís

trusandirio.

Esla segunda edici6r-i se debe a una nueva 5

eslrrpenda tradtrcción de la obra realizada por

Gustavo Eduardo Aboso un joven profesor ar-

gerilirio que pr-eriunciu ya s u notable por-venir

acadkniico.

El

traductor a q~ ii enuve el privilegio

de conocer en los cursos de posgr-ado de la Uni-

versidad de B ~ ~ e ri o sires I-ia trabajado con ahín-

co 1 seriedad. en fornia esmerada consuniando

una pulcr-a versión castellana del texto original

alenian en la cual colaboró la profesora Tea Lo~v .

Para .finalizar permítasenos agradecer a Julio

Faira que Ita encarado con en tusiasmo este r-iuevo

proyccio editorial encon-ieridandoriossu direccióri.

Sin szl tesón perseverancia la colcccióri que hoy

en-iprenden~os o I-c~lbier-alegado a cor-icretar-se.

GONZAI~O. FERNÁNDEZ

Mont.evideo julio de 2000


10/69


11/69

LA FUNDACIÓN DE LA TEORÍA

NORMATIVA

DE LA CULPABILIDAD

1 LA C O N C E P C I ~ N S I CO L ~G I C DE

LA CULPABILIDAD

Como es notor io . en la s eg un da mitad del s ig-

lo xrx su rg e la l la ma da concepción psicológica

d e la cixlpabilidad, la cu al e s plenam ente coheren -

te c on las premisas metodológicas -de im pron ta

natiiralista - qu e prevalecen bajo la influenci a del

positivismo1

y ,

asim ismo , con la noción de deli to

vigente pa ra entonces e n e l seno de la c iencia pe-

nal .

E n efecto, la versión psicológica d e la cu lpa -

bil idad resp onde a la a ct i tud b ásica del posit ivis-

mo natura l is ta , notor iam ente or ientada hac ia lo

A r t h u r K A U F M A N N , P a n or á m ic a h i s t ó r i c a d e l o s

probleinas d e l a Silosofía del derecho . e n Ar lh ur KAUI MANN

Winlr i rd H ~ s s i s ~ i r i ~ .l pensa~il ieri loji ir ídico co~il~~niporurico.

c - l i c , . espuiiola

L

c~ri-goic. (;rc%~[oi-iotol

) lcbh .

1 ) c . I ) ; i l c Matli-¡


12/69

I ; i c,lico2. El predominio del pens am iento rneca-

1 1

icbista y , sob re todo , del clenominado dogma

(,;irisal :',diluyen en forma reduciiva a la culpa-

i

l iclad convirtiéndola e n u n a simp le conexión

c.;iiisal subje tiva, simul1.ánea y para lela a l nexo de

; I 1 i.il)iición objetiva .

A s í ,

la teoría psicológica s e respa lda e n u n

si slc ma bipartito rígido del ilícito. Ella pa rte de u n

iiiotlelo qu e separa e n form a c1ráStica s u s elem en-

10s

ol~ jet ivo s subjetivos -hace el corte inj ust o/

. i ll~lliilidad-. itii5ndolos en categorías o estra tos

;iir;~lít.icosi fe renc iados. s in vasos c on ~u ni ca n t es

( . l i I

1.c: s í . ;

I S i 1 cad a un o de e llos busc a reconstruir luego

I I

I

I

iicxo de causa lidad (materia l y psíq uica)

que

sc ;i cb;ipaz de explicar el delito como u n su ce so

i i ; i ( i i i - ; i 1 ; vale decir. como u n suc eso q ue pued e

; )~x~lic~nclerseognitivamente a través de la cau sa -

l i t

1 ; i t l .

ciial si hiera iin fenómeno de la s ciencias

I I ; I [ 11r;r les~.

I . es a m ane ra. la clilpabilidad se circiinscribe

, I

I I I ; ~

c:onexióii causa l de índole psi11oh

i l -rh

1995, vol.

1,

[]kg.164


13/69

externo de s l conducta. Por tanto. culpabil idad

equivale u n a deter min ada relacióii con

el

re-

sultado , aprec iada desde el prisma c au sal y con

absol uta neutralidad descriptiva.

En es ta óptica t an pecul iar , la culpabilidad s e

limita a cteterniinar des de el pu nt o de vista psi-

cológico -o sea . en foi-riia puram ente descriptiva-,

las relncioiies animic as existente s entre el au to r y

el liecho conletido por él7.

Por coiisiguiente, para L i s n -articulador del

pri me r gr an s is te m a clásico del il ícito-, la cul -

pabilidad coiiiprencle la relación subje tiva e n tr e el

acto y el au to r. Dicha relación sólo y únicamente

p ue de s e r d e ca rá ct er ~ ~ s i c o l ó g i c o ~ .

Eii igiial seiiticlo,

R ~ ~ u ~ i u c r i

os t iene que l a

culpabilidacl ab ar ca sólo el conten ido de la volun -

ta d , la p ur a relación psicológica con el re su lt ad o,

pero no el impulso de volu ntad, pu es és te últ imo

pertenece al ámbito d e la teoría de la acciónq.

Y f inalmente,

BEI,IN(;

lanl iene por s u par t e la

idea d e u n a ci~lp abil id ad dentificable como la r e-

lación del au to r con el result ado , s u vincillación

T


14/69

sub je t iva con el hech o r ea l izado , qu e conf igu ra

-de suyo- u n a mater ia ex tra ña a l t ipo objet ivolo.

11 LA

I R R U P C I Ó N EL GIRO NORMATIVO

Reinh ard FRANIC,quien s e h a cal if icado como

iin

au to r ecléctico, situ ado a mitad d e camino entr e

la es cu el a clásica de l positivismo jurídico -orien-

Ilida por BINDING-la n ueva esc uel a sociológica

1 tlcrada por

LISZT ,

es t ambién unán imemente

1-c.conocidocomo el fundador de la teoría normativa

t i c

l a c ~ l p a b i l i d a d ~ ~ .

Autor d e u n célebre

on~entario

obre el Código

I'c.i~al mperial, cuy a primera edición d a ta de 18 97

y

s l

í i l t ima edición -la 18 - l lega h a s t a 1 9 31 ' ;

i i

I

ic~iiibro e la Comisión para la Reforma del Código

I ' ( . i ) ; i l -junto con

Lrszr

y von HIPI'EL- ue elabora e l

i

i l

(.l)royectode

19

13 4 F R A N Kenueva los l inea-

iiiic.iitos en materia de culpabilidad a través del

'

ICr-lis1

von

BI~'I.ING.

sqiieina d e dereclio pen al, t ra d. de

> ; c . l ) i i h l i , i i i

Soler, Depalnla. B uenos Aires. 199 4. pág. 3 0.

I


15/69

LA F U N D A C I ~ NE LA TEOR~A ORMATIVA.. .

17

op í~ sc ul o ue hoy reproducimos, aparecido e n el

l i b r o- h o m e n a j e a l a F a c u l t a d d e D e r e c h o d e

Giess en, e n el a ño 190715.

a)

L os e l e m e n t o s d e

la

c ~ i l p a b i l i d a d

En s u o p ú scu lo ,

FRANK

echaza la concepción

psicológica, q ue re duc e el concepto d e culpabili-

d ad

Schuldbegr- i j j l ] ,

ntegramente , a u n a re lación

psíquica del au to r con algo -el hech o, el resu ltado-

que está ubicado fuera de s u personal idad .

Del mismo modo, imp ugn a qu e la culpabilidad

se a -o m ás bien, que ella se agote- e n u n concepto

genérico y referencial, u n m ero concepto d e enlace

G at t r i ngsbe gr - i j n ,

cuyas subespecies están cor i -

formadas por el dolo y la cu lpa ,

l s

cuales vendrían

a in se rt ar se eii e sa relación psicológica con el he -

cho exteriorlb.

Por el con ira rio , F R A N I ~nriqu ece el contenido

del elemento sub jetivo del ilícito, intr odu cién dole

el pensamiento normativo. A su c r i t e r io , en l a

medición de la culpabil idad gravitan otros fac-

tores m ás a l lá del dolo y de l a cu lpa , a lo s cua les

d en o min a c i r cu n s t an c i a s co n co mit an te s b e -

g l e i t e r i dc U n- i s t ünde ) ,

atribuyéndoles la apt i tud no

l

FI:ANK. Über de11 A~cfbu ic d e s Sc l lu ldbegr i j J s .

So nde rab dr~ ick Lis der Festschri ll der Jurist ischen Fakultat

der Universi tat Giessen zur Dritlen Jahrhunclertfeier der

Alina Mater Ludoviciana. Giessen.

1907.

La priiliera versión

castellana se publicó 1arnbii.n bajo el titulo

Eslructirra

del

c o n ce p t o d e c u l pa b il i d ad . t r a d . d e S e b a s t i a n S o l e r ,

Publicaciones del Seminario de Derecho Penal. Universidad

d r Chil r. 1966.

l Mi~;zc;iric, 1 ii c*i~Ip«bil id ir lVI

l

riioderno d *ic~-hoer~al.

Li ;i(I.

I U

.Iohi. M4rN;iv;irrc*l , . l i i~varslcln cldc V:ill.i(lolid. 1956,

I K I R N ~

1

\

15.


16/69

sólo de dism inuir , sino incluso de llegar a excluir la

culpabilidad 7 .

Desde ese pu nto de vista, FRANKeconsidera el

es tado de neces idad en pun to a s u ub icac ión s i s -

tvinática, apreciándolo como u n a au tén tica c au sa

tle

exclusión d e la culpabilidad.

E n cuanto a las c i rcunstancias concomitantes

-a las c uales , t ransi tor iamente , e n las edic iones

8

a 10" d e s u Comerzlario FF~ANKas reconvierte

e n "motivación normal" , aba ndo nan do la idea e n

las ediciones posteriores-, s e rá n , e n íl l tima ins-

tan cia , u n medio d e dete rm ina r el grado de exigi-

1 , i l i ~ l a d ~ ~ .

A

s u vez, la iinputabil idad no consiste e n u n a

ii-iera capacidad de culpabilidad. entendida a t í

liilo de es labó n previo . El la no const i tuye u n

111-esiipiiesto, sin o que forma p ar te in te gr an te de

I;i ciilpabilidad, a la cu al per tenece. E11 ord en a s u

ronlcnido, debe entendérsela como la calidad o

cbsl;ido espi rit ua l n or mal del au tor 1" .

1;inalinente. j un to a la impu tab ilidad y a l a s

. i

i . > i i~sta izcias oncomitantes , FRANICe reconoce

I , i i i i l > i ~ i i

l dolo

y

a l a culp a s u condición de ele-

iiicbii~ose la culpabi l idad, su st en tad os -al igual

1uc3 vn la concepción psicológica- e n u n a de -

l(briliinada y concreta relación psíquica con el

Iicclio, que el autor s e representó o hubier a debido

~ - e p r e s e n t a r s e ~ ~ .

l

1-Ians

Actirr~r3~clr.

i s lor i sche

L L I I ~

dogn-iat ische

~;i ir i idluycii er

Slra~rec/ilss ~steinalisclien

cli~lldlehre.

J

So1iwc ilzc r Verlag. Berlin. 1974, págs. 97 y

98.

I i J ~ ~ ~ ~ ~ ~ í>15

AsUA

ob. cit. , vol. V. pag 165.

I l

A(:II~:NIJAC~II.b.

cit., p á g 98.


17/69

Ahora b ien, el mayor ap orte teórico d e

F R A N I ~

o

constituye -fuera de dud as- s u concepto de la re-

prochabilidad . E s la inas grand e innovación qu e

introduce en mater ia de culpabi l idad, según lo

reconoce toda la doctr ina 2 ' .

Como concepto globalizador categorial o de

s í n t e s i s p a r a t o d o s l o s d e m á s e l e m e n t o s

com ponen tes de la culpabilidad,

FRANIC

labora la

noción de reprochabilidad (Vor~oerjbarkeit), u e

tendrá una inesperada t rascendencia , una enor-

lile repercusión e n toda la discusión futu ra de la

teoría

de

la ciilpabilidad ,ncluso h a s t a bi en

en t ra da la década de l se t en t a , cuan do la c rí tica

funci onalis ta objete el juicio d e reproche como

u n a fórnii ila jurídica de carácter est ig mat i~an te '~.

E n efecto, se gú n

F R A N I ~ .

ulpabilidad e s repro-

chabilid ad. Así, la posibilidad d e impu tar le

a

u n

su je to cu lpab il idad por l a real ización de u n a

con duc ta pro hibida, coníorine a es te planteo dog-

mático - ta n novedoso pa ra la época- depe nde de

que, a ca us a de es a coiidiicta transgre sora, pueda

for rn~ilá rse le n reproche a l au t or .

Y la reprochabil idad es tá l lamada a se r u n

concepto troncal. que FIIANI


18/69

¿

pesar de todas las cr í t icas recibidas y d e l a s

i i iin le rosas va r iac iones qu e in t ro du ce , pos te -

r iormente , en los restantes e lementos

const i lu-

livos de la culpab ilidad, a lo largo d e las suces ivas

ccliciones de s u CornentarioZ4.

De ella surg e, con nitidez, el perfil normativo d e

s concepción de la culpabilidad, pues la repro-

(*habilid ad ignifica u n a valoración (negativa) de

iina con duc ta desaprobada . Esto e s , la culpabili-

tlncl cristaliza en u n juicio de reproch e, formulable

i i in individuo dota do de motivación n orm al. Un

jiiicio de repro che qu e, desd e WELZELn ade lan te ,

svrft

explicado coino u n reprocl-ie p e r s ~ n a l ~ ~ .

IAas esis fundacionales de FR AN K,omo

ya

fuera

tlicho. sirvieron a u n a profu nda reelaboración d e

Iii 1cboi-íad e l a c u l p a b il i d a d , l a c u a l - f u n d a -

i i i c i i l ¿ il ii lent e a i n s t an c i a s d e G O L D S C H M I D T

I ; ~ : I ~ : I I I ~ ~ N T F ~ A L -

s e recondujo por carr i les emine n-

l

c.iiicLiile n o r m a t i v o s , s e p u l t a n d o l a v i s i ó n

1)sic~ologistalásica estr i icturada e n s u t iempo por

c .1 ~ ~ o s i t i v i s m oatura lista . En r igor, la est imación

~)sico lógica e la culpabilidad como pu ro nexo o

: '' AcrieNr3ncFI. ob. cit., pág. 100.

"' Alexander Gral zu DOIINALa estructura de la teoría del

tl


19/69

L F I IN D A C IÓ N

E

I A TEORÍA NORMATIVA..

21

conexión de referencia pasó a se r e n lo sucesivo

u n a lectur a científ ica perimida.

En ese sent ido el AuJbuu de FRANK arca toda

u n a época e n la historia de la dogmát ica penal a

pe sa r de qu e él mismo no alcanzó a prever la

trascendencia teórica de s u contribución

y

acaso

a raíz d e ello

-según espe cula ACHENBACH-e con-

formó con publicar la e n u n texto de importancia

secu nda ria para la c iencia del derecho ni

siquie ra u n a publicación especializada como lo fue

el l ibro homenaje al tr icen tenari o de la Fac ult ad

de Derecho de Giessen.

No ob st an te e11 el de be de la obr a qu ed a el

desarrollo h art o insuficiente qu e recibe ese con-

cepto-eje d e la reprocl~abi l idad robablemente s u

ap or te ~ n á s elevante cuyo relacionamiento o

as imi lac ión con la cu lpabi l idad penal hubiera

m e r e c i do p o r c i e r t o u n a e x pl ic a ci ó n m á s

satisfactoria.

Por otra pa rte lejos de inipoiier u n a frac tur a

drá stic a e n el modelo de pensa mien to e s posible

apreciar e l reproche como u n a l ínea de cont inui-

da d con la s viejas teorías etic is tas

y

de la l ibertad

de vo lun tad as í OIIIO con los planteos de BELING

quien e n los GT-uricizüge

nc la la responsabil idad

subjet iva en la valoración de q ue el aut or no h a

examinado s u acción conforme deber ía h aber lo

he ch o s eg ún l as exigencias del o rd en j ~ r í d i c o ~ ~ .

A s u vez parece indudable

y

h a d e c o m pu -

t á r s e l e e n el h a b e r - q u e l a v is ió n d e l a i m -

putabi l idad como e l

s t a t u s

n or ma ti vo d e u n a

co nd uc ta identif ica a la culpabi l idad como la

posibilidad d e iin juicio de valor.


20/69

Si n embargo, la preocupación esencial de este

opúsculo ap un ta a la pregunta sobre los elemen-

los consti tutivos de la culpabil idad y, sobre todo,

; i

cue stio nar la lir-i~itación el concepto d e c ulp a-

1)ilidad a u n a simple relación psicológica, tópicos

(lile definen el ámbito donde F R A N I ~oncen tr a s u

iiiayor esfuerzo crítico.

Hellinuth

M A Y E R ,

aciendo gala de u n a dureza

c.rítica bas ta nt e frecuen te en el medio académico

;ileinán, h a llegado a soste ne r qiie el

Aujbau

de

I IZANII . m ás q ue exhibir originalidad científica,

~ ipa rece omo un a i~lonoqi-afía o p ~ r t u n i s t a ~ ~ ' .

E1 cues tion am iento no r esu l ta vcílido. Por el

c%oi~trario,u n con todas sixs deficiencias, e s inne-

g;il)lc la influencia qu e e st e op úsculo proyecta

sol~i-codo el desarrollo posterior d e la teoría de la

c 1 1

l

j ) ab i l idad , des te r rando def in i t ivamente l a

j)(.i-cbqrinadea de qu e la culpabil idad es dable d e

ii il)si i ii i ir e n u n pu ro fenómeno psicológico

y

Ii,it~iCiitlolagirar. e n vez, alrededor del juicio de

t L l ) l

O ( \ l l ~ .

I) t.s tlc luego , es to no r esp on de a l mér i to

iiitlivitliial y aislado de FRANK.bedece tam bién.

t.oiiio lo a p u n t a ACHE NBA CHon agudezaio, a la

cboi-ic.iilación de la dogmática pena l que , impul -

h ; i t l ; i

por el neokantismo hacia una perspectiva

I c~l(~ol0gica-material,rti cu la el concepto de ilícito

1i:ici:i la década de los años veinte-, sobre la base

c I ( . 1 t ;i iidem dañosid ad social/reprochabilidad .

I ii(.s

s í , aca so este proceso evolutivo de la

clogiiiíiiica juríd ico-penal hub ie ra sobrevenido de

lotliis in an eras . Sin embargo, lo real y concreto e s

'

1 1 ~ 1 1 i i i i 1 1 1 1 M ~ u i c i : .

Strc~fieclit.

AllgeintbirierTeil

I C < ~ l i l l i ; i i i i i i i t ~ i - . t i 1

1q; i i -1.

1 )( i7.~ I I R1 0 4


21/69

L

F INDA :IONLIE LA TEORÍA NORMATIVA.

3

que la obra de FRANKpera como u n verdadero

catalizador del nuevo desarrollo de la culpabilidad

penal. He ahí por consig i~ien te a justificada razón

de dar la a conocer nuevamente a l lector a t ravés

de e s ta se g u i~ d a e rs ión caste ll ana .


22/69


23/69

SOB RE L ESTRUCTUR

DEL CONCEPTO

D E CULP BILID D

Si bien la culpabi lidad es in terpretada e n

:i

ciencia jurídica moderna de diversas ma ne ra s,

h a y

u n a opinión com ún sobre qu e s u esencia corisistc

íntegramente e n u n a re lación psíquica con algo

dete rminado o en la posibilidad de u n a relacicin

así .

La cuestión de s i la meta de la relación

psícliiic;i

e s algo jurídico o algo rea l, puede quedar por íiliora

ab ie r ta . Tampoco importa por el m o i ~ ~ e n t o n

prop ia relación psíquica debe se r consitleracl~i .o-

mo u n a volunta d o coino u n a represenl; ic i611

men tal . Lo principal e s la limitación del conccplo

de culpabilidad a la faz intern a. En e ste scnlid a

LOFFLER'

define la culpabilidad como

e1

i o i ~ j i i n t o

de relaciones penalmente relevantes


24/69

seguridad dice

KOI-ILRAIJSCH?

Culpabil idad en el

sen tido del Derecho penal es aquella relación su b -

jetiva e n la cual u n au to r culpable debe reconocerla

p ar a poder ser responsabilizado penalniente .

Un pu nto de vista dist in to sosti ene von Liszr.

S e g ú n él , la culpabi l idad es responsabi l idad por

el hec ho realizado e n forma

ilicita,'. S in em barg o,

ello s e bas a en u n a confusión en tre el hecho y la

consecuencia jurídica. Al inter rogante de ¿cuánd o

u n a p e r s o n a e s p en al in en te p u ni b l e p o r s u

coniporlaii-iiento?, la ciencia resp onde : c ua nd o s u

c o rn p or ta n ii e nt o e s c u l p a b l e . A l a s i g u i e n t e

pregunta: ¿cu&ndos u coniportamiento e s culpable?,

responde von Liszr: cuando la persona es res-

ponsable por

s l

comportamiento.

Esto e s u n círculo vicioso. Ju sla nle nte , lo qu e

nosotros querenios sab er es en qué c ircunstancia

la justic ia v incula la respo~ ~sa bi l ic lad .demás , s i

l a d e f i n ic i ón d e v on L r s z ~ o i n c i d i e r a , l a

responsabilidad si n culpabilidaíl seri a totalnlente

inimaginable, y as í la difereilcia tan bien con struida

en tr e el principio de la responsabilidad culpable y

la responsabilida d objetiva s e desnloronaría? En

la nuev a edición de s u Ti-atado von Liszr iilodifica

h a s t a cierLo g r a d o s u o p i n i ó n p e r s o n a l . La

1-rl~irii i ~ r id clz t~ldbegr -[u19031, pág.

1

Ver eii estc

st.ntido,

BI:I,IN(;.

Die Lelir-e voiii Ver-br-echeri 1905). pág. 14 1

Miruc ici\,

Die For-r1ic.n dcr- Slr -~ /scl i~ il cl1903). p jg . 1 1

:

Lelir-l~ucli. 36.

Una

concepci011 pareci da s e en cu en tr a

en Kos i r.in .

quien

cn s u S~jsfer7i es dc~rlscl~ er-it rarrechls

( 18 5 5 ) .

57.

dcfiiie la culpabil idad coilio el gr ad o d e respoli-

s;il~ilidncl le ~ 1 1 . 1 iiiipiital~lepor las allei-acioiies ocasionadas,

1101- s u l i l i - c . < ~ ; i i i s ; i l i t l ~ i t i .ii c 1 iiiiii~tlo ~x-tci-ioi- .


25/69

responsabilidad e s para él, ahora . sólo culpabilidad

e n sentid o formal. Pero s i se tonla e ste conceplo

en sentido material , debe significar la falta de

sen tido social por el hecho. Por u n la do , eso Ine

p a r ec e m u y i m p re c is o y , a d e m á s , e s t á m u y

expiiesto a la crit ica de que a u n el má s leal de s u s

seguidores piiecle, e n s u caso, obrar i i i lpruden-

teniente.

S e a conlo f u e r e , l a d o c t r i n a d o m i n a n t e

en cu en tra en la esencia de la culpabi lidad u n a

re la c i ó i ~ s íq ii ica del au to r con algo que es t a

ubicado fuera de s u personal idad.

De la mi sm a

liianera, existe gr an coincidencia

ace rca de la relación qiie media en tre el concepto

de ciilpabilidacl, por un lado, y los conceptos dc

dolo y culpa , por el otro. Aqiiél e s considerado coiiio

i in concepto genér ico , y é s to s ú l t i mo s , como

conceptos de especie. Con particu lar claridad s

rem arca e11

B I N D I N G .

anibikn

M

E.

MAYER

xplica

qu e la culpabilidad s ea ab arca da por los conceptos

d e dolo y d e imprudencia' . Precisam ente.

es l

íxltimo giro t ra e , a ini inodo de ver, el otro d oqn i; ~

de la doctr ina doininante , que no cont iene

o t i ; i

cosa que los conceptos accesorios de dolo y t l b

iniprudencia,

y

qu e todo s los he ch os qu e poclriaii

se r de importancia p ara la aprec iación jurídica clc

la acción, e s decir , las ci i-cunstancias coiic~oi~ii

ta nt es , e st án fiiera del concepto de cu1pal)ilidad.

La exactitiicl de es te pun to de v is ta , y (,o11

ello

la limitación del concepto de c~ilpabiliclriclcoi1

relación ps íq uic a, e s lo que clebe s e r toiii:iclo ii

p r i i ~ ~ e r11gar.


26/69

Como primera medicla, heinos de observar el

us o del lenguaje e n la vida cotidian a e investigar

lo s t é rm in os q u e a l 111isi110 ti em po t eng an u n

significado jurídico.

El cajero de u n cornercio y u n portad or de

v a lo r es r e al iz a n. c a d a u n o p o r s u l a do , u n a

tlcl i-audaciói~. s te últ imo posee u n b u e n p as ar y

iio tiene fainilia, pero si amoríos suntuosos. El

1,i-imero, e n camb io, s e g an a ap en as la vida, tiene

I i i i i \

mujer enferma

y

numerosos hi jos pequeños.

A

I)c.sar

d e

que cada uno de e l los sabe que se

i ~)i-ol)iólicitameiite de dinero aj eno , con relación

; i I tlolo no existe diferencia alguiia. E n es te c aso

I o l os

tlirái-i que el cajero tiene una culpabilidad

icbiiorclue el porta dor de valores, pues to qu e ella

S iiiorigerada por la s circunstailcias desfavorables

c h i i

las cuales se encontraba; mientras que la culpa-

I)iliclad

del seg und o (p ortador de valores) , por el

coiilrai-io , e s agravada graclas a s u b ue na s i t ua -

c:iOil Sii-ianciera y s u s incl inaciones lujo sas .

i

se r if ieren e st as inclinaciones a m ujere s y

viiio.

csta

circuilstancia iilcrernenta la culpabilidad;

t l c igiial ii-iodo si se tratara, por ejemplo, de la

c*oltbcci0n e ra re za s.

151

iiso del lenguaje corníln conlleva ciertos

I;ic.lores pa ra medir la culpab ilida d, qu e c=stán

i il )i c~ ;idos ue ra de l do lo ; no s o t ro s po de m o s

iiiiiigii-iar u n c as o en el c ua l no h ay dolo s in o

i ii il )i .i idei~c ia , s e obs e rva r á , s e gú n l a s c i r -

. i

I l i s ( iincias

coi~corni ta i~ tes ,óiilo

la

ausenc ia de

~)i~iitlcricin

c

valora con rasgos de mayor severidad

y

0 1

- r i

v z

cboii

í s

s i i nv i c l ~ i c l

<

~,rii;ird:il~;irreraiir


27/69

SOBRE

A ESí RIICTURA D E L CONCEPTO DE ClILIJ 2BILlDAII

9

luego de i in de scan so prolongando yerra e n la

colocación de los desvíos re su lt a

1115s

culpable que

s u compañe ro que coinete l a i~ ~ i s i n aalta desp ués

de once h ora s iiiinterruii1pidas cle servicio.

De igual modo que el lengu aje comíl n los

t r ibuna les

i ~ i i d e na culpabilidad de a cu er do coi1

l a s c i i - c uns t a i~ c i a s o ri comit ai lt es . C ua lq u ie r

pra cti can te e n el primei- cas o diría qu e la ciil-

p a bi li d ad d e l a c u s a d o s e i n c r e m e n t a p o r

sil

holgada situnció il ecoiiórnica dismiililye por u n a

sitilacióil ecoizómica dcsfavorab le.

Sería extraiio cliic

11

interpretación básica de

es e leizgiiaje coniúii no en co nt ra ra eco también e n

la ley. Es lógico. La ley incr em en ta o disi-ninuye l a

pui l ibi l idad teniendo en consideración las c ir -

ci i i is ta ncias concomitaiztes pero esto

11

signi-

fica qu e les aci ierde s in m ás inf luencia directa

sobre la cillpabilidacl. Entonces es

muy

posible

observar en e sto la expresión de u n incremento o

ui ia disi-iiiizución del iiite rés e n la no realización

del hecho.

Esto s e piiede afirma r quizas pa ra el caso del

2 16 El Estado pi-ollíbe la iliiierte de iiila per sona

pero si la misi na víciii lia pe ticion a s u propia

i~ iu er ie se i ii te rés del Es tado de que alguien no

se a i iiuerio contra s u voluntad es menor.

Y

es t a

diferencia es la que encu en tra expresión e n la

escala penal .

E s posible que iiiuc11:is veces es ta ponderación

u o t r as parec idas sean cor rec tas .

Sin diida hay casos en los cuales el incremenlo

o la disminución de la pen a no s e dejan explicar

de otr a forma q ue consid erando qu e el legislador

h a t o m a d o e n c u e n t a l a s c i r c u n s t a n c i a s


28/69

concomi tan tes como u n pa t rón para l a cu lpa-

bilidad.

El interés del Esta do e n la conservación d e la

vida d e ixna cr ia tu ra seg uram ente no var ia por

la s re lac iones personales de aquel qu e lo ma ta .

Así, cu an do el

2

1 7 s e refiere a la ma dre sol tera

q u e le q u i t a l a v i da a l a c r i a ti i r a d u r a n t e o

inmediatainei i le de sp ué s del nacimiento, e l la e s

tr a ta d a en for ina m,is benigna qu e el ases ino

co mú n, lo cual sólo puede tener como fundam en-

to qu e ella la rnujer soltera) aparezca como men os

culpable , a pesar de que el

o l u s

del acto de inata r

tiene la misma forma que el de cualquier otro au to r

imaginable. Desde los mismos pun to s de vista, s e

explica, sin du da , la atenuación de la pena prevista

e n el 2 13 p ar a el homicidio emocional.

Así, las circu nstan cias concomitantes pueden

at en ua r la culpabil idad; entonces, no existe du d a

eii reconocer les ta mbi én la cap acidad de excluir

la culpabi l idad. En general se ut il iza bas tan te el

concepto de las ca us as de exclusión de la culpa-

bilidad, pero u no se pregunta si ello s e compadece,

o no, con el concepto dominan te de la esencia de

la culpabilidad.

Si el concepto de la culpabilidad no abarca n ada

m á s q ue la suina de dolo e imprudencia -y és tos

según la consciente o imprevista causación del

resultado-, podría re su lta r abs olut am ente iiicom-

prensible cómo puede excluirse la culpa bilid ad e n

el c a s o d el e s t a d o d e n e c e si d a d , p u e s t o q u e

también el auto r qiie ac túa en es tado de necesidad

s ab e lo qiie hac e.

Excluir e l dolo e n el sent id o ya exp resa do

significa sencil lainente se r ilógico. De e ste e rro r

no s e l iace culpable el que s up on e que el estado

cle necesid ad excluye la an ti ju ri di ci da d. por lo

tan to , l a p roh ib ic ió i i

dada.

p a r a s i t u a c i o n e s


29/69

SOBREA ESTRIICTURA DEI, CONCEPTO DE CIJIJ ABILIDAD

n o r m a l e s n o r ige e n l os c a s o s d e e s t a d o d e

necesidad.

No quiero hace r hincapié e n est e luga r res-

pecto de la d is pu ta que existe sob re el significado

del es tado de neces idad , pero ins i s to e n q ue s i

s e s igu e e st a doctr ina -que según mi opinión es la

ún ic a correcta- , la

c u a l ve e n e l e s t a d o d e

necesidad sólo u n a causal de culpabil idad, se est á

obligado a concebir la ciilpabilidad de mane ra q uc

s u existencia -su concixrrencia- tanibién puede se r

tenida e n cuent a . por la s relaciones e n la s cuales

la acción fiie realizada.

Ello e s casi imposible partiend o de e st a

clase

d e definición de culpabil idad, como las d ad a s por

LOFFI~EII

KOI

LFAIJSCH

que e stá n también e n conso-

nancia con la ac tua l doct r ina dom inante ; todo el

concepto de los motivos de exclusión de la culpabi-

l idad suf re , desde ese pun to de v is ta, co n t ra -

diccion es irreinediables.

Así s e expl ica qu e e l desgraciado e s tad o

clc

neces idad , en l a m oderna t eo rí a , no t i ene des-

c a n s o y a n d a r e b ot a nd o e n t r e l a s c a u s a l e s de

excli~sióiz e la anti jur idicid ad y de exclusión de

la culpabilidad. S olame nte pue de ser encuadraclo

e n s u luga r , cua nd o la ley lo expresa e n lor ina

precisa , como [ocurre] en el 9 228 del Código Civil;

pero e n el pensamiento de todos aquel los qu e lo

in te rp re tan como un a rea l cau sa de exc l i~s iónlc

la c ulpabi l idad ha y u n a inc ong ruen cia , ya cliic

d e b e r í a n h a b e r t o m a d o , e n p r im e r

1iig;11 .

l

con cep to d e cu lpa bil ida d p a r a qu e s e a accc.si11lc

a l a i nf lu e nc ia d e u n a c i r c u n s t a i ~ c i acoii


30/69

ic1iiic.n co n u n d et er m in ad o o bje to e xt er io r,

t

l)tiio podr ía s e r exclu ida en t onc es e s t a

tul

l i

tlad por habe r sido realizada la acción bajo el

i d rlo de necesidad?

Ii:slo segi iram ente fu e percibido ta m bi én p or

i

i

¡N ; cua ndo se decidió a denominar a la ause ncia

i I *

cbstado de necesid ad coino u n a condición d e

iiiiicbilazade pena (condición de p ~ n ib i l i d a d ) ~ .

P e ro no pa rece que e s t e concep to pueda

;

l ) o ~ - l

r algo de claridad, pues to q ue, en tonc es, la

1)i'cbgiinta ería: ¿por qu é n o s e aplica u n a pe na e n

c 1 (bstado d e nec es id ad? Respec to d e e l lo , e l

c3oiicepto de ai-iieiiaza de pena (Strafdi-o l~urigs-

I)c.dingung) ni siquiera d a u n a re spue st a ap aren te .

ICste concepto tiene, con relación al estado de

necesid ad, solam ente u n significado técnico, pero

no u n significado objetivo.

E n s u s Grur-tdzíigen d e s Strafrechis, pág. 68,

BELING

echaza coi1 todo derecho la int erp retación

1'01-

l a cua l el e s tado de neces idad pued e se r

1 )vnsado tam bié n e n e l caso d e fa l t a de d i s -

~ ~ o s i c i o n e segales pos it ivas coino u n a c au sa de

t~st~l ixs iónel in jus to ; e n es te caso él so lamen te

tli .sciilpa. Pero dice en forma inmediata que no

c.xc,liiye la culpabil idad. Pero, ¿por qu é no y cómo

i i o ? Si

disculpa el es tado de neces idad, ento nce s

c-xcliiye la culpa bil ida d, eso quiere decir q u e e s

i i i ~ ~au sa de exclus ión de la cu lpabi lidad; pero

si

no e s u n a ca usa de exclusión de la culpabilidad,

cnlonce s , tampoco puede d isculpar .

De e sa m anera se rema rca con mayor precisión

la

ausenc ia de l concep to de cu lpab i l idad do-

mina nte, cua nto má s enérgicamente uno se esmera

en t r aba jar con él .


31/69

S013~I.: I C S T R I I C T ~ I MD E L C O N C E P T O D E C t JL P B I L ID D

33

A qu í e s t á el t óp ic o, e n d o n d e n o p u e d o

dis iin ula r 111i aso mbro de qiie, desd e el pu n to de

vista del orclenainieilto procesal penal, todavía ello

no h aya s ido u ti l izado par a e l de recho pena l

inaterial.

E s conocido que la ca usa de exclusión d e la

11eiialidad, según el

262. :,

e suin a al interrogan-

te de la culp abi l idad . Si exis te u n a circunstancia

qu e excluye la pu nib il i da d fuera del dolo y de la

impi-uclencia, ent onc es l a cue stió n de la culpabi -

lidad debe se r negada. Esto no vale solamente pa ra

la defensa necesaria o el estado de necesidad, s ino

tailibiéil pa ra el pad rino de duelo , e n relación con

e l i n t e r r o g a n t e d e s i é l e s t a b a s e r i a i n e n t e

pi-eoclipaclo por evi tar el du elo.

J u s t a i l~ en te , a s ubsunc ión de un a c ir cuns-

tanc ia coi110 é s ta bajo l a cu est ión de la c ulp ab i-

l idad de a l l í t ai lihiéi i ba j o e l conc ep to de

ciilpal->ilidad,cleiniiestra cjiie é s t a , en el se nt id o

del ordenainiento procesal l~eizal , barca m á s q ue

sólo el dolo la imprud encia. Dado que u n pen sa-

miento semejante es tá i~ l u y lejado de la teoría del

del-echo penal material, los procesalistas deben

esmerarse m u c l ~ o ara poder hacer lo entendible .

S in embargo, no habr ía a lgo i ~ l á s encillo qiie s u

acep tac ión e11 todo el ámbi to del derecho pen al e n

general y ha st a también e n la ciencia jurídica.

Con es te apoyo e11 el dere cho procesal pe na l

es tar ía dada la posibi l idad de confinar a otro

fantasn-ia er ra nt e e n el lugar q ue le correspond e:

yo alud o a la ii-i~putabilidacl Z t i r e c h n u ~ ~ ~ ü h i g ~ c e i t ) .

Muc has veces e s caracterizada 110 definida- coino

u n p resupues to d e culpabil idad, en palabras de

N .

I t -

os

T.:

c

1 . c . 1 i c . i . c ~ ; i l

( o t l i ~ o

( h i i ; i I ; i I ( ~ i i i ; i i i .


32/69

von LISZT n s u Lclirbuclr. 37, nota 3 as í como

de BIRKMEYERn Enz~jklopuclie,

14.

El primero

piens a en el concepto de culpabilidad e n sentido

formal , es decir , con otr as pa labras , s e refiere a

la responsabil idad Verantwor-ilichkit).

Si cor res pond i e ra la iden ti f icac ión e n t re

culpabil idad y responsabil idad, e st a últ i ina se ría

iin a c ara cte ríst ica d e la ixnputabilidad. Pero creo

l iaber deinostrado en forma precedente que la

cu lpabil idad no pue de s er de ter i n in ada como

responsab i l idad .

Según BIRI


33/69

pre sup ues to de la cu lpab i lidad , como capac idad

de culpabil idad, no t iene ning ún signif icado p a ra

el Derecho penal . Para comprobar la capa cida d,

es decir , la posibi lidad de hacers e culpable , ha y

que verificar el f a c t t ~ n ~ ue es la rea lidad d e la

inculpaciónnh.El mismo h ~ u n r i c w onsidera la im-

putab i l ida d no coino cu lpab i l id ad , s i no como

capacidad de pe na , él cree que también

FEUERBACH,

G E I H ,B A ~ J E R MO RS T D Tuvieron este punto de

vista. En todo caso. s u interpretación se ubica m uy

cerca de la so stenida por von Liszr e n s u conocida

exposic ión e n Münche n. seg ún la cual la impu-

tabi lidad tendr ía que tener

el

i-ilismo significado

qu e la sensibilidad pa ra la motivación qu e la pe na

se propone .

es ta s conclusiones e s l levado, quizás , todo

aqiicl t letermiilista que opina que el significado

de la pena se ago ta en la in fluenc ia sobre la

pcrsonalidad delictiva. En cambio, s i se le da a la

pena u n s ig ilificado que abarq ue m a s a llá de es ta

c u e s t i ó n , e n o n c e s , com o d e t e r m i n i s t a , n o s e

necesita extraer necesariamente es as conclusiones.

Logicaineil te , existe una relación entre i i l ipu-

tabilidad

y

pe na , pero es ta relación no es otra qu e

la que existe ent re culpabilidad y pena: solamen-

te el culpable es digno de pena y punible, y a la

ciilpabilidad le pertenece la impiitabilidad. És ta no

es capaciclad de ciilpabilidad. ni presiipiiesto de

ciilpabilidad. sino que pertenece a la culpabilidad.

Lo dicho e s tá firmeinente estab lecido en el De-

recho Procesal Penal . No s e du d a en abso luto de

qu e la afirmación de la cuestión de la culpabilidad


34/69

cil~arcaa afirmación de la cuestión de la capacidad

l

culpabilidad y qu e en la negación de es ta ultima

expresión

se en cu ent ra la negación de la primera.

Ninguna de est as hipótesis est á e n contradicción

con la interpretación segú n la cual la capacidad de

culpabi l id ad imputab i l idad) es tá cons iderada

como presupues to de culpab ilidad . De todas rnane-

ras, el la t iene la ventaja de mayor claridad, de

reconocer a la i inputabil idad como pa rte d e la

culpabilidad.

Las ventajas de semejante interpretación se

dest acan , e n pri iner lugar , en la doctr ina de la

participación. Al te ner é st a u n carácte r accesorio,

1 10 es posible e n el accionar de u n inimputable .

porque éste no ac tú a en forma culpable. Pero so s-

1

ener e n este caso q ue el inimputable e n realidad

o ac tú a e n sentido jurídico s e manifiesta como

lila excusa rebu sca da. Por otra parte. tampoco e s

1

posible deducir de la situación de que el ini11-1-

1)iitable pued a ac tu ar dolosa o im prude ntem ente,

lile él s ea capaz d e realizar u n acto delictivo. En -

lonces se va

a

dem ostrar pronto qu e el dolo la

i i iiprudencia también so n concebibles s in cu l-

~ ~ í ~ b i l i d a d .

El resultado de las manifestaciones precedentes

sc

deja re sumir de la siguiente manera : la doctrina

dom ina nte dete rmina el concepto de culpabilidad

de

u n a manera que aba rca e n e lla los conceptos

de dolo e irnprilciencia. En contraposic ión a ello es

rieccsai-io c~onsiclri-arla e modo

n l

que lome


35/69

e n cu en ta l a s c i rcuns tanc ias concomi tan tes y l a

imputabilidad.

Con ello s e par te de q ue los requis i tos del

concepto de culpabi l idad es tán real izados; en-

tonces , los momentos m as re levan tes so n s u s

caracter ís t icas const i tut ivas o , pa ra decir lo e n

forma m á s breve. s u s elementos . Impti tabi l idad,

dolo o imprudencia, circunstancias concomitantes,

so n observados como elementos de la culpabilidad

e n lo sucesivo.

El er ror d e la concepción tradic ional s e b a s a

en la fa l ta de cons iderac ión de los e lementos

individuales de la culpabi l idad. Ella con sidera

sola men te el dolo y la impr ude ncia . pero no l a

iinputabilidad iii tarllpoco l as c irc un sta nc ia s bajo

la s c uale s e s llevado

a

cab o el hec ho. Pero a ello

s e le agrega otro error m á s importante: la doctrina

do in i i~ an te etermina la relación de culpabi l idad,

dolo e impr ude ncia como la relación de género a

especie , cu and o e n la rea l idad es d is t in to . In-

ten tar é clari l icar e n pocas oraciones la oposición

de l as opiniones .

Seg ún la doctrina domi nante. los conceptos de

culpabil idad, por u n lado. y los de dolo e im pr u-

den cia, por el otro. se relacionan como el concepto

supraord enado de género al concepto subordin ado

de especie. Desde mi pun to de vista. e s el concepto

de culpab ilidad u11 concepto complejo, ent re cuyos

elemenlos s e cu en tan , entre o tros , el dolo y la

imprudencia.

Se gu n la doctr ina dom inan te, todo lo qu e vale

p ar a l a culpabilidad vale tam bién pa ra el dolo y la

i m p r u d e n c i a , p u e s t o d a a f ir m a ci ó n s o b r e e l

concepto de género también t iene que ser acorde

cori el concepto cle especie. Segiiiz

m

iiitcr1 i-e-

l í i c b i < i i i . i i o l o t l o lo q i i t b sc

t l i c ~ c ~

l ~; i c i i l ~ ~ ; i l ) i l i t l ; i r l

c * i i ( > ; t j r i

. I I

c 1

t l o l o

y

1;i i i i i l ) i i i t l ( ~ i i c ~ i í ~ ,

~l t?s lo

1i i *

;i


36/69

relación de e sto s conceptos respecto del concepto

de culpabil idad no es idéntico al qu e existe entr e

género y especie.

En c uan to a la doctr ina dominante, al aceptar

u n a relación seme jante . lleva a la culpabil idad a

la

misina relación lógica q ue existe e nt re el dolo

y

la imp ruden cia, como la que media en tre el árbol

el álam o. Según mi concepción, es mejor realizar

a comparación de es ta relación con la que media

en tr e el árbol la raíz.

Si todo árbol crece por encim a de la superficie

de la t ierra, tambi én lo hace a sí el álamo , ya qu e

e s u n árbol . Pero la raíz no necesita crecer sobre

la ti erra , puesto que ella corresponde al árbo l, pero

no e s u n á rbol .

Ahora e s posible tom ar posición resp ecto d e

ciertas expresiones de

BINDINC.

s te au tor hace

valer la objeción contra la mayoría tle las defi-

niciones de dolo, diciendo que ellas benefician u n

lenguaje poco preciso. Así, se habla del dolo ciiaizdo

ni siqu iera existe un a culpabilidad. Este u so idio-

mático i i icorrecto se transforma en canónico a

través de la moderna determinación conceptual del

dolo. Ello lleva

a

confus ión cua ndo s e hab la de

dolo en el Derecho penal s in me nciona r el atribil-

to de ant i jur idicidad ' .

Es coincidente , de todas ma nera s , que cuan do

se denomina al dolo coino la representación del

resultado concomitante a la actuación voluntaria,

la culpabilidad con ello a ú n no h a sido definida, ni

siquiera h a sido mencionada. Pero e s muy dud oso

s i la definición de dolo e n realidad tiene que tom ar

e n consideración el concepto de culp at~il i dad.La

afirmación de este interrogante parte del dogma

del concepto genérico de la culpabil idad y el


37/69

concepto de especie del dolo y la imprudencia,

como jus ta men te

BINDING

o rema rca con énfasis .

P er o t a n p r o n t o c o mo u n o s e li b er a d e e s t a

interp retaci ón, t.iene el derecho a consi derar

lo

culpable que puede es ta r den tro del dolo como algo

no esencia l, de idéntica m an er a que s e hab la tlc:

inimputabilidad sin qu e se tome e n cue nta con ello

el comportam iento antijurídico.

Giros como és te : yo dejé ca er

dolosamenl(:

mi reloj de n t r o del agua se r ían toma do s oii

consideración, cuando cada clolo contiene en

sí

elementos conceptuales de la culpabilidad. así conio

cada álamo contiene los de árbol. Pero una

vcrz

reconocido qu e el dolo e s u n a m anifestac ión coi1

la cual debe n conc urrir o tr as pa ra qu e s e logre o1

concepto de culpabilidad, aceptado ello, enton ces ,

s e excliiyen tod as las d u d a s lógicas de oracioilcu

como la mencionada.

En la bú sq ue da de u n a expresión brevc clric

con teng a todos los niencionados com ponentes (le1

concepto de culpabi lidad , no encuen tro o t ra l i l e

la reprochabil iclad. Culp abil id ad es repro clia-

bilidacl. E st a expresión no e s l in da , pero i io


38/69

e11 el Derecho p ena l -exc iuy end o el poco feliz

54 - cu an d o el coiz-iportamiento e s a ntij uríd ico , e s

decir , es prohibido. Con ello s e ha br í a concluido

lo s iguiente: u n compor tamie nto prohibido puede

s e r i m p u tad o

a

a lguien cuand o se le puede ha ce r

el r eproche por h ib er lo acep tado .

i

s e t o m a e s t e co n cep to a i s l ad o , s e p o d r í a

o ll je ta r e n s u con t r a qu e só lo menc iona ídem por

itlem; ya q ue l a reprocl-iabilidad no ser ia o tra cos a

(lile u n sinóniil-io d e culpabil idad . i se acep ta ello,

; i i iles de e st o s e ut i lizó l a reproc habi l idad coiiio

csi ilpabil idad , o e n la doc t r i na d e l a cu lpabi l idad

sc 1121 ha bl ad o del re pr oc he p a r a fu nd ar lo 1' . Per o

c.1

concepto de reprocl iab i lidad apa rec e pa ra n o-

s ol i- os s o l a n i en t e c oino u n b r e v e r e s u m e n d e

c , ; i t l ; i 11110 de los d is t. in tos e lem ento s d e la c i l lpa-

l iIicl;itl. Este concepto no t iene valor e n s í mism o,

s i i i o soliimeizte en refereizcia

a

lo que quiere ca-

i.;ic.lorizar. Él e s alc aliz ado por vía si nt ét ic a. i s e

lo

iiiirigiria como dado , u s ad o c1irect.ai-i-iente e n l a

1t-y. c t ~ t on ce s u s e l emen tos se r í an r econoc idos

J H ) I

vía anal í t ica . Las pre gunt as ser í an , entonces:

, : ,c- i i ; i r ido e puede reprochar a alguien

por-

s u

c~oiiil)ort.ainiento?,

qué

es izecesai-io para ello'?

ICilionces, la de du cc ió n llegaría d e igua l for ma a

los eleinentos del concepto d e ci i lpabil idad, como

lo

Iiribía

hecho la inducción ; desde la mira da de l

o1)servador s e pre sei i t ar ían de l a s igui ente fornia

eii la s iguiente ser ie .

I'ai-a qi le a a lg uie n s e le pi i ed a h a c e r u n

i~c~l)i-oc.lic:or s l co m p o rl am i ent o , h ay u n t ri pl e

~ ~ i ~ ~ ~ s 1 i ~ ~ l l c s t o :

1

i i r i t i ap t i t u d e s p i r it u a l n o r m a l d e l au t o r , a


39/69

SOBREA ESTRlI( TlIR.4

DEI CONCEPTO

DE CIILfMBILIDAD

1

lo qu e noso t ros denominam os impu tab i l idad .

i

e ll a e x is t e e n a l g u n a p e r s o n a . e n t o n c e s e s t a

dicho que s u comportai i iiento anti jurídico pu ede

se r conver tido . e n genera l , en r ep roche , pe ro

todavía iio s e puede af i rmar q iie le cor res pon da

u n rep roche en e l caso pa r ti cu la r . Pa ra e llo s e

n eces i t a , ad emás :

2

una cier ta concreta relación psíquica del

au to r con el hecho e n cuestión o la posibilidad de

és ta , conforme lo cua l aquél d iscierne s u s a lc an-

ces (dolo) ,o bien los podría discernir ( imp ruden -

cia). En la existencia de e st a exigencia, el repro che

no estar ía fundado. Para e llo e s necesar io q ue ,

ade má s, concurra:

3

l a no rmal idad de l a s c i r cun s tanc ias ba jo

l a s c u a l e s el a u t o r a c t ú a . C u a n d o u n a p e r s o n a

inzpiitable realiza algo an tiju ríd ico , con sci ent e o

pudiend o e s ta r consc ien te de la s consecueizc ias

q u e t r a e a p a r e j a d as s u a c c i on a r, p u e d e s e r s u -

jeto. en genera l , de u n r ep roche , según la in te r -

pret ació n del legis lador . Pero lo qu e e s posible

e n g en e ra l , en u n ca so p a rt i cul a r p u ed e se r im-

posib le ; as í . no cabe la reprochabi l idad c i iando

las c i r cuns tanc ias coiicoinitantes h ay an s ido u n

peligro pa ra e l au to r o par a u n a te rcera pe rsona

y la acción prohib ida e je cu tada los podía s a lvar .

Este pensamiento s e encue ntra e n el fundamento

de los §§ 52 -5 4 del Código Penal . Yendo m á s a l lá

de e l lo , el legis lador pued e dec lara r no ha ce r

valer de ningii iia fo r~ i laa acción prohib ida p ar a

ciertas relaciones ano rm ale s. como sucedió a ho ra

con los 9 2 2 7 y 2 2 8 del Código Civil . E n p rime r

tér mi no , los men ciona dos p arágra fos del Código

Penal co nt ienen so la inen te t ina negac ión de la

rep roc l~ab i l i c l~c le la acc ión ,

esto

e s , de 1;i ciil-

~)¿il) i l i t lad

así es iin

seg ii ro tc s( ii ii on io ~ ~ ; l r í \i i

( l ( 3 1 ( a ~ l ~ í ~ecesaria cliic 1-10 se ; 1 (111( . 11 ; i ; i i i l i l i i -


40/69

r íd ica, lo cua l e s posib le rec ién des pu és de la

apl icación del j 227 del Código Civil.

Una pro nta objeción co ntr a el concepto exa-

minado es aquel la qu e exp resa qu e la ley preve

t a m b i é n u n e xc es o p u n i b l e e n l a d e f e n s a

iiecesaria. y con e llo s e a fi rma tam bién que e s

posible l a ac tua c ión cu lpab le en condic iones

r-inorinales de las cir ciln sta nci as concomitantes.

En la realidad, s e me h a formulado est a objeción

cr i

el debate . Sin embargo, no la considero dem a-

siado importante.

De igual mane ra qu e el legislador e s libre pa ra

( l et e rm i n a r e n q u é g r a d o l a s c i r c u n s t a n c i a s

c~oi icomitantes eben ser anorm ales p ara poder

chnl'rentar e n general la c ulpa bi lid ad , así t am bién

c s l ibre de determin ar la s acciones con respecto a

I í ~ s

uales lo hace. El pensamiento siempre es idén-

ro: al autor no se le puede reprochar por alg una s

;ic*cLioi1esealizadas bajo circu nstan cias de cier ta

,111orina1idad.

Si no me equivoco, as í se quieb ra tam bién l a

c.i.l)retacióii de qu e la s ci rc un st an ci as con-

c.oiiiil¿iiites corresponden a la culpab ilid ad. la cu al

cbs

recibida por la jur is prud enc ia del Tr ib una l

Siiperior . Por ahora, el la aparenta ser oscura y

sclr-á ta re a de la doctr ina hace rla objeto d e reco-

iiocimieiitos nia s c laros .

Especialmente instruct iva es la sentencia de

1i i Cu ar t a Sa la Penal de l 23 de marzo de 1897

(Scillencias, vol. 30 , pág. 25 ), que tr ató el siguiente

[*;ISO: l í icusado, cochero de u n a cochería, ten ia

lii

giiini

dos caballos, un o de los cua les er a cono-

c%i(lo ar 6

y

s l patrón como "atrapador de riendas"

(I,c~ilií?ii/¿iri j('r-).

En lino de los viajes qu e el acus ad o

tlebí rc~;iliz;ir): jo esl)cc,izil orcleii rle s l pat rón , el

c~iil~nllo~oiisigiiió~)c.llizc.;irí i richiitlti (%o11 l cola.

I ii lo8 I ~ i l ~ i i l o si.ii~líitios lcl iic~tis;itlopurí i re-


41/69

SO RE

A E S T R I I C T I J R A

DEL CONCEPTO E

CIlLPAB I2IDAD

43

cup erar la r ienda, los cabal los se al teraron; e l

acusado perdió totali i lente el dominio sobre la

yu nt a, la cua l s e desbocó y atropelló

a

u n herre ro

qu e cam inab a a i in lado del camino. provocándole

la quebradura de u n a p ie rna.

El Tribunal Supe rior declaró q ue corresponde

a la im pru de nc ia el incurnpli iniento d e la inedi-

d a de cuida do y de cons iderac ión p ar a e l b ie-

ne sta r general

. ..

qu e podía s er exigida al au tor

y p rosigue d iciendo que s e debe pond era r s i s e

podría considerar a l acu sa do como obligado a no

obedecer a

sii

pa t rón y sopor ta r l a cons igu ien te

pérd ida de sil pue s to , por la pos ib i lidad cons-

c iente de les ionar a u n tercero con l a u ti l ización

de los an imales em pleados o , por e l con t ra r io ,

debió hac er prevalecer es ta úl t ima con sider ació i~

sob re el motivo q ue lo imp ulsa ba al cumplimiento

d e l a o r d e n d e s u p at ró n .

Resulta claro con es ta s explicaciones que la s

c i r c u n s t a ~ ~ c i a soncoinitantes, la s relaciones bajo

la s cuales el acusad o es taba e n el momento cr ít i-

co, so n incluidas e n el concepto de cu lpab i l ida d.

E n igual for ina suce de también e n el in teres ante

fallo de la misina Sa la , del de julio de

1903

(Sen-

ten cia s, vol.

36

pág. 334). Así, mientras se t ra te

de u n accionar imprudente y culpable , le res ta a l

juez u n ampl io espac io den t ro del cua l puede

considerar , se gú n s u l ibre arbitrio, la totalidad de

las relaciones como excluy entes d e culpabilidad.

Lamentablemente , eso no e s pos ib le, se gún e l

es tad o ac tu al d e la legis lación y de la teoría , e n

los delitos dolosos.

S i se imagina uno que u n pa t rón amenaza a

sii

peón con el inmediato despido si no rompe u n a

vciitana del vecino. ento nce s el peón e st á inexo-

~ - ; i l~ l~ ~ i i i e i i t elcariziiclo por

l

pena prevista p ara cl

t l t l i t o

tl

tlano por grnve que s toi-i~arau sii.uacióii


42/69

económic

a ca us a del despido. Solamente pue de

ay ud ar el que se ac uerd e aq uí ixiia ampli tud d e

acción e n el libre arbit rio del jixez p ar a la d et er -

minación de la cul pab i l ida d, o bien s e ext iendan

iiiás a l l á l o s a c t u a l e s lí m i t e s d e l e s t a d o d e

neces idad en s u aplicac ión , a modo de guisa ,

iricluyendo los pu nt os de vista de los int ere ses e n

jtiego.

Ahora va a ser posible tomar e n cu en ta e l

concepto de c au sa s de exclus ión de la cu lpa -

I ~ i l i d a d .Más a r r iba fue m enc ionado que e s t e

concepto no es comprens ib le desde e l punto de

vista de la s cor r ien tes def in iciones de cul pa-

I~ i l id a d . ero yo no demoro en declarar lo como

iiinecesario, pu es si corresp onde a la culpabil i-

tlíid la normal constitiición de la s ci rc un st an ci as

c~oilco111itantes, nion ce s la pre senc ia d e u n peli-

gro conio el qu e puede consti tuir la s i tu ación d e

(sslntlo de necesidad o la d efens a nec esa ria , no

. S

t

1-;i cosa qu e la negación de aquel la normali-

t l ; i t l , c-hto es , la negacióii de la misma culpabilidad.

I i t lcno~~iinaciónel estado de necesidad como

c - ; i i i s ; i d c exc lus ión de la cu lpab il idad e s t a n

i.oi,i-th(%Iíia

sii

vez tan equivocada como la s i-

~ i i i c ~ i i c .

ración: nitrógeno en lugar de oxígeno

chs i i i i-nolivo co nt ra la existencia de ag ua . ¡Seguro

I cxro

se sab e que e l agu a es tá conformada por e l

I i i t l rogeno y e l oxígeno, en tonces es absolu-

I;iiiicnle lógico decir que el ag ua no existe cu an do

c 1

liigar del oxígeno lo ocu pa el nitr ógeno.

P)e to das m an er as , la expresión "c au sa s de

c.xc.liisión de la culpabi l idad" puede permanecer

1)or ciicstione s de coinodidad. Puesto qu e e s t a

c,sl)i-c~siói~o niega por s imple, s ino por se r u n

. i i c . s I ioii;iii~ie~itoiolivado. tiene el significado de

i i ; i

i i c l / c i l io l)(*r

posit

i o 1 1 o i 7 1 . Q I I

cn invoca la

t l t - l c b i i s i i

iicbc-cs;ii.iíi

riic g;i

s t i c~ i l l~ í~ l~ i l i c ln t l ,

cr

al


43/69

SOBRE

A ESTRIIC:7 1JRA DEL CONCEPTO DE CClLPABlLlDAD

45

misino t iempo afirma con ello que h a sido pu es to

e n peligro por el a ta qu e [de u n tercero] . Por lo

t an to , e s ut il iz ab le el con cep to d e ca u s a s d e

exclusión de

la

culpabi l idad en cuanto uno lo

observe coino una expresión de reconocimiento,

se gú n el cual c ier tas realidades pa ra el Derecho

penal sólo tienen el significado de u n a ne gación,

por e nd e, el significado de tina negación d e la

culpabilidad.

A par t i r de aq uí es muy claro por qu é la ape-

lación a la defensa necesaria debe se r rechazada ,

y c uá nd o la invocación de la defensa nece saria

aparece como du do sa y debe absolverse , pue sto

qu e lo más esencial en apoyo a la defensa necesaria

no está iilcliiiclo en la a firm ación con tenida en ella,

sin o en la negación de la culpabil idad.

Exactainen te igual ocur re con la apelación a la

aus enc ia de responsabil idad ( in imputabil idad) .A

pe sa r de todo ello, no es discuiible la constitución

nornlal de las circu nstan cias concomitantes, pero

í

otro elemento de la culpabilidad: la posibilidad

de reproche e n general a l acusad o por cualquier

corriportarnieilto, y con ello t am bié~ i or la cuestión

aquí t ra tada.

Por lo tan to , a par t i r de este punt o de vis ta ,

la s reglas procesales

generalinente reconocidas se

acom odan de ntro d e un orden lógico estr icto.

Pero

iambií tn se m ue st ra n venta jas e n el ám-

bi to jiirítlico ~ii¿ilei -iíil.oino como lógira , clc

una

v z

p r

loclas

I)arii

* 1

ci~tenclimiento

lc 1

sigili-


44/69

Picado de la ci i lpabi l idad la acep tación de un a

ca us a de exclusión d e la

cil lpabi lidad bas ad a e n

el error de hecho conforine a la doctr ina domi-

n an te .

Si me consideré a tacado y me defendí con tra

mi siipixesto ata ca nt e ta l como ine ha br ía podido

defender f ren te a u n rea l agresor seg ún la un a -

nimidad que presenta ta nto la doctrina dominan-

te y la praxis del Tribunal S u p r e ~ n o del Tribunal

Militar del Reich el dolo qu ed a en es te cas o ex-

cluido y a lo sum o se podría plantear la cuest ión

de la imprucleiicia. Pero ella podría e s t a r pres en -

te cu an do con el cuidad o exigible y de acuerdo a

las circunsta ncias del caso hubiera podido darm e

c u e n t a d e q u e e n r e al id ad n o e s t a b a s i e n d o

agredidoI2.

La fundan ien tac ión teó r ica de e s ta s r eco-

nocid as cuestio nes con excepción de von I rszrl

,

provoca dificultad es. He i nt en ta do solixcionarlas

e i np l ea n d o lo s c o n c e p t o s d e c i r c u n s l a n c i a s

negativas o de elementos negativos de la tipicidad

q u e ya fue ron an te rio rm en te utili zad os po r Aclolf

M E R I C E L L O E I F L E R .

ajo dicha designación yo

coi is idero ta les c i rcunsta nc ias las cua les es tá n

enf ren tad as a l concepto de delito.

A par t i r de eso

110

r e s i i l t a d i f i c ul to s o a l c a n z a r l a a n s i a d a

comprobación propuesta en e l 59 [Cód. Pen.

al em án ]. Puest o qu e s i el dolo exige la conciencia

de q ue los e lementos posi tivos del t ipo es té n

da d os as í taiiibién es lógico qiie s e dem and e el

l

Tribunal iniperial: Sentencias. vol.

6.

pág. 405: vol.

19. pag. 298 : vol. 2 1

pag.

189: vol. 33 pag. 32 : Tr ibu na l Militar

I~iiperinl:Srn ten cia s. vol. 2 pag. 212:

vol.

4 pag. 97 : vol. 5.

pat

33


45/69

conocimiento de la a i isencia de los elementos

nega tivos del tipo.

Pero mis deducciones e nco ntra ron la oposición

de

K O I I L R A U S C I I ,

on Lrszl- y

BI.:LING'~.

ara ellos, la

antijui-idicidad e s u n elemento de tipo positivo y el

negativo es absolixtarnente inexistente. Ello mc

obliga a u n a explicación m a s detenida .

Si s e dice: la antijiiriclicidad pe rte nec e al

concepto de delito.

1101-

lo tanto. es elemento

po-

sitivo del tipo . ello piiede te ne r múltiple s signi-

ficados.

En primer

Iiigar. el siguiente: s i la ley ariienaea

un a acción con pena. prohíbe la acción y la declara

coino ant i jur idica. Cuando es ta declaración

de

aiitijuridicidad desaparece porque u n precepto legrll

la

excluye, enloiices falta

u n

elemento del hecho

y

e s lógica l a i i np i lnidad . En e s t e s e n t id o ,

11 .

designado a la an tijuridicidad, en mis ediciones

5

y

6

de mi

Konin ier itar.

como u n elemento positivo

del hecho.

E n segun do lixgar: así , ento nces, la o rac ió~ i1;i

an ti ju ri di ci da d es elemento positivo del heclio

[Tathesta~zd,'']

i iede tene r otro sent ido, pueslo

qu e puede significar lo s iguiente: cua nd o

la lc-v

am ena za con pena a u n a acción. no prohíbe

t l .

n i n g í ~ n odo la acción, así conio ta~n po coa declzir.;i

como an ti ju ridi ca . En r ea lid ad . la ley dice: sici.i(lo

la acción cleclarada de por sí a nt iji irí di ca . cLiiloii

ces el la y la pe na t iene n q ue presentai-se ; i h i . A

N .

( I ( . los 'I '. : S c * c i í i i

c l ~ s i .

, i i i s ( ; O M I C % C O I . I I M I + . I < . :

I>roc.cbso ) c ~ 1 1 i I

c l c ~ i r i r i r i

I j o s c . l i . l ( i i i . c . c . l o i i ; i ,

I ) H R ) : " ' I ' ; i I l ) c ~ s l ; ~ i i ~ l

1 1 1 ) : 1 i l ) l ) ~ > 1 1 1 ~ 1 ~~ ~ l ~ l l l ~ l l O~ i ' l l 1 1 ' 0 ) ;0 9 ~ I ( ' I ' ~ I I ~ Hl?ll ~ i ' l l ~ ~ ( 1 0

1 0

I b c i i i c ~ o i " .


46/69

c.sta o ración la cons ideré equivocada

y

lo er a; con-

Ii-a ella po len ~ic é n anter iores ediciones de m i

líon in ier rtar

-quizás inji is tainente- porqu e es ta

\)olémica a dirigía con tra BINDING.

La oración controvertida -ya qu e no s e pu ede

tlccir qu e uno l iichó cont ra es a oración- es la e n

~ 1 ír-culo ideológico de s u teoría d e la s no rm a s,

lo cu al se c onst ata e n las exposiciones de varios

íiiitores jóvenes, especialmente e n

el

conde

DOHNA,

cliiien s e manife stó e n forma favorable ha ci a él .

M i pu nt o de vista llega a la siguiente proposición:

Iiicv a

de los casos de l as leyes en blanco, la figura

tlc,lictiva pa rti cu la r -como apa rece e n el n- e st á

; tgolada

e n el senl ido de q ue no requiere de o t ro

~ ) i ' ( ~ c c p t oega l que p rovenga

d e

a f u e r a p a r a

c,oiiil)leiarla, explicando lo anti jurídico de la acción.

I1;I 11 puede y debe s er ut il izado c ua nd o las c ir -

( .~~i is ( : i r ic iase heclio previstas e n

él

es t án dadas

a 1 1

i i i t

c.aso particul ar . De t od as fo rmas , existen

c.xc.c.l)t*iones.E s t o f u e t a m b i é n l ó g i c a m e n t e

csoir ii-iiiíido.

Si

e n efecto, la acción e s realizada

b jo

c~ii~c~iins tanciasspeciales y exis te u n p re-

ccpio legal

el cua l e s tab lece q ue bajo e s t a s

esl>c.cialcs cir cu nst an cia s e st á permitido a c t u a r

tlc esa ma ne ra , conforme al modo segú n el cual

se

c ~ e c u i oa acción, enton ces el j n no puede ser

aplic.ado y

la acción, e n consecuencia, n o t iene el

cal-acler del ic tivo. Habida cu en ta de q ue es ta s

(~ i i~ c i i i~ s t anc ia sspeciales pueden es ta r presentes

t.11

c x í i t l ¿ i

del ito e n par t icu lar , en t onc es podr ía

iiit;igiii;ii-se que el legislador debería también

o i i i ; i i . l ; i s en cuen ta e n cad a parágra fo

e n

par t i -

~ i i I ; i i - .

I tb la s iqi iiente forma: el que m a ta a u n a

I ) ~ I - S O I I ; I

eii fo i ~ i i r idolosa y premedi tada e s cas -

ligatlo

c o n i i

l)c~l:ide I I I I I C ~ ~ C o r a s e s i n a t o ,


47/69

excepto qu e el homicida ejecute el hecho e n forma

justificada por deber oficial, profesional o por

defensa necesar ia. Entonces , s e tendría en forma

clar a , e n el mismo parágrafo, dos clas es de ele-

mento s del tipo o circunsta nc ias del tipo: positivas

y negativas, como oc urre, por ejemplo, e n el caso

de los 937 y 19 17 del Código Civil. E s ta técnica

utilizada por el legislador no sólo daría lugar a

infinitas repeticiones sino

que también haría inso-

portablemente pe sad as las disposiciones legales

e n forma individual.

A

ca u sa d e ello, el legislador

ac tú a de forma consciente, mencionando la s ex-

cepciones en u n lugar especial, por e jemplo, e n

el

53.

Pero e s ta separac ión externa ba sa da e n

mot ivos técn icos no t i ene n ingún s ign i f icado

intern o, vale decir , lo que serí a u n t ipo penal n e-

gativo acogiéndolo e n c ad a parág rafo individual,

s igue s iendo negativo cua ndo so n t ratad os por

se pa ra do por razo nes de sencillez.

A

e s t e o r d en d e i d e a s s e s u m ó m á s t a r d e

MIR ICK

on especial claridad , el? s u maravillosa

obra sobre las formas de culpa penal

(19031,

págs.

124 y

SS .

y con la mejor volunta d no pued o reco-

nocer q ué pued a objetarse a ello.

E n ediciones posteriores de mi

Komn-rer-~tar

e

h e da do o tra Corina a mi pensa mien to, pero n o e n

la opinión de que m e hub iese equivocado, sino sólo

porque quería acercarxne al entend imiento d e mis

opositores, a los cuale s realmente no les fal ta

perspicacia . E n es te sent ido, he propuesto la s i -

guien te frase: La anti juridicidad n o e s

un

ele-

men to posit ivo del t ipo, pero s u au sen cia s í es

nega tiva . Tam bién e s t a f i-ase t i en e s u b u e n

sentido. Ello debía s ignif icar in du da bl em en te , en

s l e

contexto. que: ciianclo la ley añade iIna

a-

i i ie i l z

tlc pcna

a

i

i l ~ ~ i ó i ~ .s

Ic :i~-,1na

S I ~ I I ~ ~e

c~ i i . cu i~ s t ¿ inc i a s

l . Iieclio 1 1 1 ~ c:oi~ji~iltc?mc:ntr:


48/69

forman u n t ipo penal, entonces aquella pena se

;iplica cuand o la citada acción prevista e n la ley h a

ocurrido, puest o que ella e s anti jurídica, debido a

s i l

sola existencia s in que s ea necesar io q ue s e

;~


49/69

general s ino solamente en casos p untua les. Tiene,

por eso, u n s ignif icado de

lex specialis

q u e s e

an tep one a l a

lex generalis

La aplicabil idad de

es ta ú l t ima s e encu en t ra cond ic ionada a l a no

ex istencia de uno de los casos e n los cua le s se

apl ica la

lex speciulis

Sólo bajo e st a condición,

e s deci r, que e s t é aus en t e e s t a c i r cuns tanc ia , e s

punib le la acc ión . La c i rcun s tancia e n s í puede

se r denomi nada como elemento negativo del hecho

Tulbestand]

E n real idad, jno se tendría qu e discut i r por

sem ejan tes formulaciones , pue sto qu e todo ello

depe nde de la disposición legal Quien a pesa r de

todo ell'o rechaza el concepto d e elemento neg ati-

vo del tipo penal puede se r convencido, quizás, de

la exact i tud de es tos conceptos a t ravés de las

siguie ntes consideraciones.

A la cu lpabi l idad le cor respond e, como s e

mencionó precedentemente , la na tura leza de las

circuns tanc ias bajo la s cuale s se realiza la acción.

Anormales s o n , se gú n el concepto del legislador,

l a s c i r cuns t anc ia s concom itan te s que p a ra el

au to r (o a veces tambi én para u n tercero) s ignifi -

ca n u n peligro . El que e n es tado de neces idad ,

pa ra sa lvarse de u n peligro, real iza u n a acción

normalmente pun ib le , no ac tú a cu lpablemente ,

as í como tampoco quien a c t úa e n forma idéntica

e n u n a s i tuación de defensa necesar ia .

Aquí falta

la cu lpabi l idad, porque no s e le puede reprochar

a l au tor habe r ac tuado bajo es ta s c i rcunstancias.

S i el au to r supone e n forma e r rónea es ta r e n

pel igro, entonces el lo puede der ivar quizás en

algún reproche para é l; s i el au to r no tomó en

cu en ta la medida de atención que s e podía esper ar

de él segíin las circu nstanc ias del caso. Pero de

nhi

cli ie

s l autor se salva de tal iilancra clel

si il ~u c st o )(bligro:oiiio

o

tci~clri;i

~ I I ( ~

i il)( '~. ec l~ o


50/69

del peligro real , no s e le puede h ac er reproche

algun o. La acción necesaria o la acción defensiva

real izada e n u n estado de necesidad o de defensa

necesaria putativa es considerada en sí inculpable.

Recién cua nd o todo se re trot rae a s u génesis ,

s u r g e e l e r r o r d el a u t o r a c e r c a d e l a s c i r -

c . i i r is tancias concomitantes,

y

la culpabi l idad

cliieda a l descubierto. E n la medida en qu e el error

c s

reprochable, lo es la acción e n sí . S e puede

Ilvgar por es ta vía a u n a culpabilidad dolosa sólo

c.iiundo se s up on e que el a uto r dolosamente s e h a

c-olocado e n error -u na suposición q ue , salvo e n lo

cb0rico, ap en as p ued e d arse-, Qu eda , en tonc es,

j ;i~-;i-

l a p rax i s so lamente l a h ipó tes is d e

una

iiic.iilpación imprudente.

S i el c o n c e p t o d e c u l p a b i l i d a d e s t á c o -

i-i- .c,tan~enteeconocido, s e puede desarro l la r

iiiiii1,icn el prin cipi o jurí dico d e u n a m a n e r a

. x l i.ir :imente lógica, si n ape lar al concepto de las

. i

I

. i s t

an cia s de hecho negativas.

La

cuestión últimamente tra tad a s e manifiesta

tlc

iiirinera much o m ás senci lla , e n cu an to u no

;ic:eplri que corresponde al dolo la conciencia d e la

c ln ti ji ir id ic idad. S i s e p ar te d e es te requis i to , s e

d a la

cxc li~s ión utomá tica del dolo e n el caso de

la

defciisa necesar ia putat iva. Pero que el dolo exi-

ja

ln

c.onciencia de la antiju ridicid ad n o s e pu ede

clcrliic.ii-

d e l 59

[Cód. Pen. a lem án], porque él

solai i~ei i lr

refiere i in err or sob re la s cir-

c~ iiiislniic i;rs

l . Iiccho. Ilc. ig r i i : iI in;iilera, trii~ipoco

J ) I I Y I ~ * J I

: o i i \ r ~ i ~ ~ ~ ~ .

~ j ~ ~ ~ l I : i s

)i.o1)osici011es ue

se


51/69

SOBRE

A ESTRllCTllRA DEL CONCEPTO DE C JLPAB1LIDAD

5

der ivan de una determinada teor ía penal . Sólo

pue den hacerlo a t ravés de u n camino his tórico o

par t i endo d e l a e senc ia de l a cu lpab il idad e n

general .

La demostración histórica se ba sa , na da m eno s,

sobre sólidos f i lndamentos. Ya p ar a el dere cho

r o inan o , ex p r e sab a MOMM S E No s igu ien te :

"El

derecho romano aplicó también a la ley penal , l a

cua l no era perc ib ida por

desconocimiento de

derecho, la regla del derecho privado s eg ún la c ua l

la perso na que participa del comercio es tá obligada

a conocer las leyes esta t a les y c ad a incumpli-

miento de ellas, incluso la s qu e s e ignoran, importa

u n a incil lpacíón y, por el contrario, s e l ibera de

es ta obligación a la rust icidad

y

a la persona

de

sexo femenino, incluso e n caso d e incumplimiento

de u n a ley penal no b asa da e n la mora l, cuyo

desconociiniento es presu nto o

disculpad^ '^.

Es ta in te rpretación se mantuvo también e n e l

período del derecho com ún , sólo qu e a m enud o se

tomó -no se sabe si ella e s acorde o no- como ay ud a

el precepto proveniente del derecho roinano, seg ún

el cual el error de derecho no tiene efecto dis-

cu lpan ie en e l caso de delictis iuris gentium, pero

s í en delictis i~ ir is ivilis17.

E;specialmente durante el siglo xrx s e afirmó

q ue cua lquiera es tá obligado a conocer la s leyes

q u e h a n s i do d a d a s a c on oc er m e d i a n t e p u -

blicación, y d e aq uí s e extrae la consecuencia de

observar la culpa , e n el caso d e desconocimiento

( l Roriiiscl-ies St rnl i-ec lit . pág. 93 .

l

I;ilirisriiw(:ii. Lc~lirbucl~1840). 13

ed. .

57. c o n n o t a

de

J .

C.

A . Mi'i"i'isi


52/69

de la ley que se infringe. Este pe ns am ie nt o tuvo

a c o gi d a e n e l a r t .

9 9 d e l C ó d i g o P e n a l d e

Württemberg, que determ ina lo siguiente:

La fal ta de conocimiento de la ley no excluye

l a

pen a legal; la excepción sólo tiene lu gar c ua nd o

i cau sa de c i rcunstanc ias espec ia les se presen ta

la

total inculpabilidad d e tal ignorancia .

Más estr ic tas fueron aí ln o tra s leyes. Así , e n

c 1 ar t. 4 1 del Código Penal de Hesse de 18 41 , s e

t l(:cía:

El desconociiniento

Reinhard Frank - Sobre La Estructura Del Concepto de Culpabilidad (Introducción de Gonzalo D...

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