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LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA Y SU RECEPCIÓN EN EL CASO “HERMANOS ROJO”

CAMILA VEGA BOZO y YAMIL YUIVAR CARNEIRO*

RESUMEN: La imputabilidad como elemento del juicio de reproche en que consiste la culpabilidad puede admitir

graduación. Si aceptamos esto, tal graduación va a depender de cómo se encuentren reguladas las causales de

inimputabilidad. Si se exige una base patógena en su determinación la graduación se verá limitada. En cambio, si

admitimos la inclusión de elementos normativos-psicológicos cómo la consideración del entender y querer es

posible expandir el juicio y graduar la imputabilidad de sujetos que no necesariamente se encuentran

diagnosticados con alguna enfermedad mental, sino que presentan sólo trastornos de personalidad. Se analiza

esta situación a partir de la sentencia dictada en el caso “Hermanos Rojo”, donde se deniega la imputabilidad

disminuida de la acusada por omitir el tribunal tales elementos psicológico-normativos.

ABSTRACT: The imputability as an element of the reproach judgment in what culpability does consist can allow

diminishment. If we accept this, that adjustment is going to depend on how the unimputability causals are

regulated on the law. If a pathogenic basis is demand for its determination, the diminishment will be limited. But

if we admit the inclusion of psycho-normative elements as the consideration of understanding and wanting, is

possible to expand the judgment and diminish the imputability of the individuals who do not necessary are

diagnosed with a mental disease, but do have personality disorders. This situation will be analyzed from the

judgment in the case "Hermanos Rojo" which denied defendant's diminished imputability for omitting the court

such normative- psychological elements.

PALABRAS CLAVE: Imputabilidad disminuida, Enfermedad mental, Trastornos de Personalidad,

Autodeterminación, Juicio de Reproche.

KEYWORDS: Diminished Imputability, Mental Disease, Personality Disorders, Self- Determination, Reproach

Judgment.

I. INTRODUCCIÓN

En enero de 2008, los medios de comunicación chilenos informaron sobre un brutal ataque a dos

hermanos, Esteban Rojo Hernández y Pablo Rojo Hernández, ambos menores de edad, ocurrido al interior de su

casa en la comuna de Puente Alto mientras sus padres se encontraban ausentes. Los reiterados y violentos golpes

en la cabeza con un objeto contundente produjeron la muerte de Esteban y dejaron a Pablo con daño neurológico

de por vida.

Con una línea investigativa desviada, en un principio, por el propio actuar del autor, el Ministerio Público

comenzó a centrar su mirada en familiares cercanos de las víctimas, en tanto al momento del ataque los menores

de edad no habrían opuesto resistencia, indicando según los peritos el actuar de personas de confianza.

Es así como la propia madre de los menores, Jeannette Hernández, apareció como la principal sospechosa

del brutal ataque, develada por su propio comportamiento errático, que incluyó modificaciones del lugar de los

hechos poco sutiles y comportamientos alejados de la normalidad, revelados por los propios peritos del ministerio

público y la defensa.

Así, acusada de haber asesinado a su hijo Esteban, y haber intentado lo mismo con Pablo, a través de

golpes reiterados con un martillo en la cabeza de ambos, Jeannette Hernández es sometida a un juicio de alto

* Estudiantes de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Valparaíso.

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revuelo mediático, que culmina con el tribunal declarándola culpable de parricidio consumado y frustrado sobre

sus hijos.

Durante la investigación, la defensa cuestionó la imputabilidad de Jeannette Hernández, en virtud de una

posible imputabilidad disminuida. Si bien el tribunal no dio lugar a tal alegación, la Juez doña María Teresa

Barrientos Marabolí, estuvo por reconocer la concurrencia de la eximente incompleta establecida en el artículo 11

N° 1 en relación con el artículo 10 N° 1 del Código penal.

Partiendo desde un marco general, analizaremos la forma en que el tribunal se hace cargo de la

imputabilidad disminuida, lo que nos llevará a cuestionar el tratamiento que ésta tiene hoy en día dentro de

nuestra legislación y sistema judicial.

II. CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD

La culpabilidad, en su comprensión puramente psicológica formulada a principios del siglo XIX y sostenida hasta

principios del XX por célebres autores como FRANZ VON LIZT y GUSTAV RADBRUCH1, fue reemplazada

paulatinamente por consideraciones de carácter normativas. Siendo Frank el impulsor del concepto normativo de

la culpabilidad, autores como GOLDSHMITH y FREUDENTHAL lo enriquecieron2, hasta llegar a una fase posterior y

más reciente de evolución donde se ha visto reducida a un puro juicio valorativo por parte del finalismo. Según

esta corriente se debe considerar al dolo y a la imprudencia como los objetos de un juicio, siendo la culpabilidad

la valoración de tales objetos3. Así la culpabilidad en cuanto valoración, reasigna al dolo y la culpa un lugar en el

injusto.

Más aún, justo antes de llegar al estado en que el finalismo dejó a la culpabilidad, dentro de la evolución

de las teorías normativas fue planteada por EDMUND MEZGER una noción de la culpabilidad inserta en un

contexto neoclásico. Aquí se entiende a la misma como un juicio de reproche formulado por el juez y fundado

sobre una situación fáctica de carácter psicológico. Se sitúa, en primer término, la relación entre el hecho y la

valoración, planteándose el hecho de la culpabilidad como objeto de reproche de la misma4, manteniendo el dolo

y la culpa en la culpabilidad como elemento del delito.

Quienes se inclinan hacia esta última forma de considerar la culpabilidad, critican a la teoría finalista en

tanto haría desaparecer el contenido de la culpabilidad y contribuiría a su desnaturalización, reduciendo ésta a un

mero juicio, cuyos objetos valorados ya no se encuentran dentro de ella, sino en otro elemento del delito: el

injusto. Por otro lado quienes defienden el finalismo señalan que tal aseveración no es correcta puesto que la

teoría del delito no se trata “de unos cajones apilados en que se puedan desaparecer objetos sin consideración al

contenido de los demás cajones, sino de la ordenación de esos objetos hacia un fin, es decir, de la determinación

de los presupuestos de la pena”. Por esto, los objetos como el dolo y la imprudencia integrados en escalones

iniciales del delito (como la antijuridicidad o el tipo) no se perderían para los escalones posteriores (como la

1 VON LIZT, Franz (1916): “Tratado de Derecho Penal”, Madrid: Hijos de Reus Editores, p.376. Al respecto, postula que “la relación

subjetiva entre el hecho y el autor sólo puede ser psicológica (…) Según ella el acto culpable es la acción dolosa o culpable del individuo

imputable”. De esta forma se reduce la culpabilidad a una mera relación psíquica entre el sujeto y el resultado, que será de conocimiento y

voluntad en caso del dolo o previsibilidad en caso de la culpa. 2 ROXIN, Claus (1997): “Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo I”, Madrid: Civitas, pp. 796 y 797. Al respecto, Frank en su

tratado “La Estructura del Concepto de Culpabilidad” señala que la culpabilidad abarcaría la imputabilidad del agente, el dolo o culpa y las

circunstancias concomitantes del acto. Luego, esto es enriquecido por Golshmith que intentó deducir la reprochabilidad, que Frank no había

fundamentado de manera más detallada, de la infracción de una específica “norma de deber” situada junto a la norma jurídica, norma que

obligaría al sujeto a motivarse a obrar conforme a su deber jurídico. Finalmente Freudenthal en su monografía “Culpabilidad y Reproche en

el Derecho Penal” encuentra sustento material a ese juicio de reproche en la no exigibilidad de otra conducta. 3 JAKOBS, Günther (1997): “Derecho Penal Parte General, Teorías y fundamentos de la Imputación”, Madrid: Editorial Marcial Pons, p.

572. Como ejemplo, Jakob señala: “la culpabilidad del robo es, según esta solución, simplemente la valoración (también), del dolo de

robar como jurídicamente disvalioso; el dolo de robar, por si mismo, no es culpabilidad, sino objeto de valoración”. 4 JAKOBS (1997).

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culpabilidad), sino que más bien, el saldo delictivo situado en un escalón más primario del delito vuelve a

aparecer en otro posterior5.

Planteado este debate, asumimos un concepto normativo de culpabilidad desde la vereda normativa

neoclásica, es decir, como una situación de hechos psicológicos que en virtud de una valoración jurídica se

determina como contraria al deber y reprochable. A propósito, el concepto dado por ENRIQUE CURY es muy útil.

Según él, “la culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó

no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho”6.

De este modo, como elemento del delito, la culpabilidad consistirá en un juicio de reproche a su autor por

el acto que ha realizado. Este juicio tendrá un carácter subjetivo, en tanto se dirige a la individualización del autor

y sólo será posible cuando se le atribuya al sujeto la posibilidad de autodeterminar, en cierta medida, su conducta7.

Caracterizado este juicio de reproche, podemos señalar que como elementos compositivos del mismo

encontramos, de acuerdo a la visión normativa, los siguientes: La imputabilidad, la posibilidad de comprender lo

injusto del acto concreto (conciencia de la ilicitud) y la posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las

exigencias del derecho8. Pues bien, para los efectos que nos convocan centraremos nuestra atención en el primer

elemento: la imputabilidad.

Corresponde al presupuesto para que alguien en general pueda ser culpable9 y la definiremos como “la

capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento”10. Presupone así, la

libertad del sujeto respecto del cual se formula el reproche, en el sentido de poder adecuar su comportamiento de

acuerdo al derecho, poder comprender el significado de lo que hace y autodeterminarse a obrar según esas

representaciones de sentido. Se configura la imputabilidad como una capacidad de culpabilidad en dos niveles:

uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la antijuridicidad y otro que consiste en la

capacidad para adecuar la conducta a la comprensión de la misma. En otras palabras, podemos decir que para

reprochar una conducta a su autor es menester que éste haya tenido un cierto grado de capacidad psíquica que le

haya permitido disponer de un ámbito de autodeterminación. Esta capacidad psíquica es aquella que le era

necesaria al sujeto para comprender la naturaleza del injusto y adecuar su conducta conforme a esa comprensión

de la antijuridicidad11.

Delimitado así el qué entendemos por imputabilidad, debemos adentrar nuestra investigación en las

formas en cómo se determinará esa capacidad de culpabilidad por parte de los ordenamientos jurídicos y los

jueces. Esta regulación siempre es realizada de forma negativa, es decir, no regulando la imputabilidad sino su

falta excepcional12. Se establecen entonces causas de inimputabilidad, que corresponden al conjunto de

situaciones que eliminan en el sujeto la capacidad de representarse el deber jurídico o de actuar con arreglo a esa

representación, en base al principio de que la capacidad penal es un atributo de todas las personas, salvo de

aquellas que expresamente se declaren como carentes de ella13.

Así pues, existen tres fórmulas legales para determinar la inimputabilidad: la psiquiátrica, la psicológica y

la mixta.

5 JAKOBS (1997), p. 574. 6 CURY, Enrique (2007): “Derecho Penal Parte General”, Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 385.

7 CURY (2007), p. 398. 8 CURY (2007), p. 403. 9 WESSELS, Johannes (1980): “Derecho Penal Parte General”, Buenos Aires: Depalma, p. 113. 10 CURY (2007), p. 409. 11 SANCHEZ-OSTIZ, Pablo (2008): “Imputación y teoría del delito”, Buenos Aires: Euro Editores, p. 532. 12 ROXIN (1997), pp. 822 y 823. 13 GARRIDO MONTT, Mario (2010): “Derecho Penal Parte General, Tomo II”, Santiago: Jurídica de Chile, p. 280.

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En cuanto a la fórmula psiquiátrica-biológica se atribuye a ciertos estados patológicos, de alteración o

inmadurez, taxativamente numerados, la consecuencia de excluir la imputabilidad. Es el perito quien constata el

diagnóstico y a partir de él se determina si un sujeto es o no enfermo. Si lo es, entonces su imputabilidad

desaparece o se disminuye. Este es el sistema utilizado en Chile.

En la formula psicológica, lo esencial es describir la situación psíquica que fundamenta la inimputabilidad

del sujeto, o sea, la incapacidad para comprender la significación antijurídica del acto o dejarse determinar por

ella. A partir de ello, se realiza un juicio de valor que analiza esos últimos elementos normativos en base a tal

condición psicológica. Esta es la fórmula adoptada por el Código penal italiano14.

Por último, las fórmulas mixtas combinan ambos sistemas: por una parte describen los estados que dan

origen a la inimputabilidad, pero por la otra exigen del juez una investigación ulterior sobre la existencia efectiva

de la incapacidad para comprender y autodeterminarse15. Ello conduce a un reparto de funciones entre el experto y

el juez, de modo que el perito constata los estados o diagnósticos biológicos, mientras que el juez extrae de ahí

conclusiones sobre la capacidad de comprensión o de inhibición por la vía de un proceso valorativo16. Esta es la

fórmula adoptada por la legislación alemana17.

Las dos primeras fórmulas antes descritas resultan criticables. Mediante el empleo de una fórmula

psiquiátrica no se caracterizan correctamente los datos, pues muchos trastornos de conciencia no se deben a

manifestaciones de deficiencias corporales-orgánicas18. Si bien ofrece ciertas ventajas prácticas porque precisa de

manera exacta los casos en que la inimputabilidad ha de ser declarada, limita exageradamente las facultades de

apreciación de la magistratura. Por su lado, el mecanismo psicológico, aunque se caracteriza por una gran

elasticidad, permitiendo solucionar adecuadamente algunas situaciones límite, es criticable a causa de su

incertidumbre y poco rigor médico-científico19. Estas falencias en los criterios clásicos han llevado a los

ordenamientos contemporáneos a inclinarse por los sistemas mixtos, evitando de esta manera la fijación sólo en

determinadas formas de trastornos psíquicos y/o únicamente en la capacidad de comprensión y de inhibición, lo

cual lleva irremediablemente a renunciar a puntos de conexión concretos. Además, la adhesión de los elementos

normativos de valor a los psiquiátrico-biológico, permite incluir dentro de las causales de inimputabilidad a un

espectro más amplio de sujetos que tienen mermada su capacidad de autodeterminación, tal como veremos más

adelante.

El criterio seguido por la legislación nacional es el psiquiátrico, consagrando un número limitado y

taxativo de causales inhibidoras de la capacidad de culpabilidad20. Así pues, encontramos como causal: la

enajenación mental, los trastornos mentales transitorios y la inimputabilidad por inmadurez. Estas pueden

clasificarse en dos grandes grupos: aquellos que tienen su origen en un trastorno mental de carácter patológico o

accidental; y los que se fundan en un desarrollo insuficiente de la personalidad21. En esta oportunidad lo que nos

concentra dice relación sólo con el primer grupo de causales. Estas se encuentran contempladas en el artículo 10

n° 1 del Código penal chileno, que establece que están exentos de responsabilidad criminal, 1° El loco o demente,

14 CODICE PENALE ITALIA, Artículo 85: “Nadie puede ser castigado por un hecho previsto en la ley penal como delito si, en el momento que

lo ha cometido no era imputable. Es imputable quien tiene la capacidad de entender y querer”. 15 CURY (2007), p. 410. 16 ROXIN (1997), p. 836. 17 Código penal alemán §20: “Actúa sin culpabilidad quien en la comisión de un hecho es incapaz por una perturbación síquicapatológica,

por perturbación profunda de la conciencia o por debilidad mental o por otra alteración síquica grave de comprender lo injusto del hecho o actuar

de acuerdo con esa comprensión”. 18 ROXIN (1997), p. 823. 19 CURY (2007), pp. 410 y 411. 20 CURY (2007), p. 410. Hay autores, como Enrique Cury, que señalan la posibilidad de, en la práctica, adoptar una fórmula mixta,

extramuros del Código penal chileno ya que sólo así se podrá arribar al efectivo establecimiento en el caso específico de la existencia de la

capacidad penal o su ausencia. Todo lo anterior al alero del principio in dubio pro reo. 21 CURY (2007), p. 413

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a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se

halla privado totalmente de razón.

1. La enajenación mental

Se refiere a esta el artículo 10 N° 1 del Código penal, cuando habla de loco o demente. Existen una serie

de afecciones mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal, por lo que resulta imperioso precisar el

sentido de las voces loco y demente. Al respecto, una primera aproximación en relación a su contexto22 nos puede

conducir a la reducción del espectro de quienes calzan dentro de la descripción, quedando exclusivamente referida

a los enfermos que sufren anomalías de orden patológico psiquiátrico. Más aún esta interpretación debe ser

superada hoy en día, adoptando un criterio progresivo en la hermenéutica.

La psiquiatría ha asimilado los términos locura y demencia al de enfermedad mental, entendiendo por esta

todo proceso morboso y permanente de las funciones psíquicas, proceso que transforma las leyes y fenómenos

mentales en términos de impedir o alterar gravemente la adaptación del sujeto al ambiente social. De esta forma,

“se identifica como auténticas enfermedades mentales a ciertas alteraciones profundas de la personalidad del

sujeto, a las que se denomina psicosis, las cuales presumiblemente presentan bases orgánicas e importan un

desajuste tan considerable de ella, que el individuo ‘se hace otro’, se enajena. Aquí se incluyen, entre varias, la

esquizofrenia (demencia precoz), la locura maníaco-depresiva (locura circular), la paranoia, a la que algunos

especialistas consideran como una forma de aparición delirante de la esquizofrenia; la parafrenia, la demencia

senil, la parálisis general progresiva, la epilepsia, etc”23.

Se ha señalado que este concepto médico-psiquiátrico de la enfermedad mental puede ser complementado

con consideraciones normativas, emigrando desde sede jurisprudencial a una fórmula mixta de causales de

inimputabilidad, en tanto los efectos de estos estados descritos sobre la capacidad de conocer y querer tienen que

ser valorados de todas formas por el juez. Así, comprender la enfermedad mental como una “amplia alteración de

las facultades intelectivas y volitivas de una persona, de cierta intensidad y carácter más o menos permanente”24,

omnicomprensivas tanto del enfermo mental patológico propiamente tal, como del que sufre cualquiera afección

que le provoque los efectos psiquiátricos ya indicados, “deja en la más absoluta libertad al juez para poder

calificar como enajenado todas aquellas manifestaciones psicopáticas y defectos o alteraciones del proceso de

socialización, relevantes en el orden a la determinación de la imputabilidad de un individuo”25. De esta forma,

podría ser posible salvar el restringido ámbito de aplicación que deja una consagración psiquiátrico-biológica de

esta causal.

2. Trastorno Mental Transitorio

Se encuentra en un trastorno mental transitorio todo aquel que por cualquier causa, independiente de su

voluntad, se halle privado de razón. Contemplado en la segunda parte del artículo 10 N° 1, consiste en una

incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensión,

debido a una causa exógena o endógena. Todo esto debe ser independiente de la voluntad del sujeto26. Una

interpretación progresiva también tiene cabida en esta causal, de modo de poder abrigar bajo ella no sólo la

pérdida de la razón y las funciones intelectivas del sujeto, sino también todo trastorno profundo y episódico que

afecte otras dimensiones de la psiquis, como la dimensión afectiva y volitiva.

22 Los códigos penales clásicos consagran en su mayoría causales psiquiátrico-biológicas influenciados por el positivismo imperante en la

época de su redacción. 23 CURY (2007), p. 414. 24 ETCHEVERRY, Alfredo (1998): “Derecho Penal, Volumen I”, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 199. 25 GARRIDO MONTT (2010), p. 282. La cita corresponde a Francisco Muñoz Conde. 26 CURY (2007), p.422.

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La emoción súbita, una situación límite de peligro, angustia, temor o alegría, la ingesta de sustancias

narcóticas o alucinógenas, un traumatismo, etc., son algunos de los factores que pueden desencadenar esta

reacción27. No es necesario la existencia de una base patógena (enfermedad mental declarada que se manifiesta de

manera transitoria), sino que basta con la privación de razón transitoria. De lo contrario, estaríamos poniendo en

grave peligro el principio de culpabilidad.

De concurrir alguna de las causales antes descritas, y en la forma señalada, no podrá ser el sujeto

responsable del resultado derivado del acto que realizó, en tanto el juicio de reprochabilidad tiene como base

elemental la imputabilidad del sujeto. En consecuencia, estaríamos ante la exculpación del mismo ante el delito

cometido. Con todo, es esencialmente falsa y prácticamente peligrosa aquella rigurosa separación de los

delincuentes en responsables y no responsables28. De aquí resulta la importancia del concepto de la imputabilidad

disminuida.

III. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA

Por imputabilidad disminuida hemos de entender “una capacidad de comprensión o encausamiento

considerablemente disminuida en el momento de la comisión de un determinado hecho”29. Es posible afirmar que

la imputabilidad disminuida no es una forma autónoma de “semiimputabilidad”, sino un caso de imputabilidad,

pues el sujeto aún es capaz de comprender el injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Más aun

la capacidad de control es un concepto graduable: puede a una persona serle más o menos dificultosa la

motivación por la norma.

Hay ordenamientos que han acogido de manera expresa la imputabilidad disminuida en sus respectivos

códigos penales30. En Chile, en cambio, la imputabilidad disminuida se encuentra recepcionada como una

eximente incompleta. Entiéndase por eximente incompleta a la primera atenuante comprendida en el artículo 11

del Código penal en relación con cualquier eximente de responsabilidad penal prevista en el artículo 10 cuando no

concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos. Es la

imputabilidad disminuida el asunto que nos convoca, y para estudiarla nos valdremos de un caso trascendente por

su impacto en la comunidad nacional.

IV. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA EN EL CASO “HERMANOS ROJO”

1. Hechos del caso. Peritajes ofrecidos por las partes. Imputabilidad disminuida alegada por la defensa y

decisión del tribunal

El 17 de Enero de 2008 en horas de la mañana la otrora imputada, Jeannette Hernández Castro, estando al

interior de su domicilio ubicado en Punta Arenosa N° 1675 de la comuna de Puente Alto y utilizando un martillo

de su propiedad, golpeó reiteradas veces en la cabeza a sus hijos Pablo Rojo Hernández de 15 años y Esteban

Rojo Hernández de 7 años, provocándole al primero una herida craneal con pérdida de masa encefálica. A

consecuencia de estos golpes el menor quedó en un estado de discapacidad en lo físico con pérdida de movilidad

en brazos y piernas, lesiones que estuvieron a punto de costarle la vida. Por su parte, las lesiones causadas a su

hijo Esteban le provocaron la muerte. Posteriormente Hernández modificó el sitio del suceso para dar la impresión

que los hechos habían ocurrido en el contexto de un robo.

27 CURY (2007), p. 422. 28 VON LIZT (1916), p. 386. 29 WESSELS (1980), p.114. 30 Uno de ellos es Alemania. En el §21 del Código penal alemán se estable: Si la capacidad del autor por las razones señaladas en el § 20

esta considerablemente reducida en la comisión del hecho o para comprender lo injusto del hecho o para actuar de acuerdo con esa

comprensión, entonces la pena puede ser disminuida conforme al § 49 inciso 1.

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De los peritajes practicados por las partes se puede extraer lo siguiente:

El peritaje de la Fiscalía a cargo del Dr. Ítalo Sigala Romele31, se efectuó por medio de tres entrevistas

realizadas a la otrora imputada en el orden que se sigue: 1° febrero de 2008 (a 22 días de los hechos), 2° enero de

2009 (a 1 año de los hechos) y 3° mayo de 2009 (a 1 año y 4 meses de los hechos). En la primera reunión

concurrió como víctima; en la segunda se pidió determinar estrés postraumático o trastorno psiquiátrico; y en la

última se pidió determinar su imputabilidad.

De las aludidas entrevistas, el perito coligió lo siguiente; Jeannette Hernández Castro: Presenta un

desorden mixto de personalidad, narcisista, histriónico, disocial y paranoide; un síndrome parasuicidal y suicidal

reactivo a celos y un conflicto de pareja; y alteraciones psicopatológicas sin relevancia médico legal. Es capaz de

autodeterminarse con libertad y discierne lo lícito de lo ilícito. El día de los hechos, actúo con capacidad reflexiva,

claridad de consciencia y pudo realizar actos complejos y coordinados, lo que indica que: (i) no estaba bajo

trastorno mental transitorio; (ii) no tenía una psicosis reactiva, ni estado crepuscular, ni compromiso de

consciencia; (iii) tenía indemnidad cognitiva. Tiene conservada su imputabilidad, esto porque que no es demente

ni menos esquizofrénica32.

Lo anterior es corolario, a juicio del especialista, de cuestiones emanadas del examen mental hecho a

Jeannette Hernández Castro y que llamaron profundamente su atención; a saber: la periciada siempre se mostró

con energía durante las entrevistas, no se veía abatida, era locuaz y activa. Jamás muestra tristeza, es más, usa

vestimenta de colores llamativos y alegres. No hay en ella impotencia ni reclamo de venganza o rabia, no hay

dolor ni depresión. Jeannette manifiesta falta de empatía (no se conmueve siquiera con el detalle de que en el

lugar de los hechos haya sido encontrado bolo fecal de su hijo muerto, quien se habría defecado de miedo

instantes antes de morir), no presenta angustia ni miedo (a mayor abundamiento, luego de la muerte de su hijo

duerme en la habitación de éste y no tiene inconvenientes en alojar en la casa), varía sus versiones sobre el día de

los hechos y muestra frialdad de ánimo en sus relatos. Nunca presentó estrés postraumático y no vivió duelo en

ninguna de sus etapas.

Según el Dr. Ítalo Sigala Romele, todo el comportamiento de Jeannette Hernández se enmarca dentro de

lo que se conoce como “Síndrome de Medea” (haciendo alusión a la tragedia griega) que es aquel que padecen

hombres y mujeres que despechados por infidelidades matan a los hijos para vengarse y retribuir la humillación

sufrida, todo ello porque la satisfacción vindicativa de sus heridas narcisistas supera al amor filial. Se descarta de

plano psicosis endógena como base patógena de tal trastorno. No se presentan tampoco estados mentales

crepusculares basados en tal enfermedad.

Por su parte, la prueba pericial de la defensa estuvo a cargo de dos especialistas que arribaron a

conclusiones que están en las antípodas una respecto de la otra.

La Psicóloga Doña Pilar Navarrete Vega, evalúo a Jeannette Hernández Castro durante siete sesiones en

el centro carcelario, mientras ésta conservaba aún su calidad de acusada. Para estos efectos, aplicó como

metodología: evaluaciones clínico periciales, pruebas psicológicas complementarias (test de Rorschach), test de

relaciones objetales y cuestionario desiderativo.

En virtud de ello, la especialista concluyó que la periciada presenta una estructura de personalidad

limítrofe, un núcleo sicótico y rasgos de personalidad que tienen que ver con la línea histriónica -

primordialmente-, paranoide, infantil, psicopática y narcisista, sin constituir dicho cuadro pericial una enfermedad

31 Ha efectuado 2.500 pericias y trabaja en el Servicio Médico Legal desde el año 2003. 32 En cuanto a los criterios para diagnosticar esquizofrenia existe el test DSM IV, sin embargo, el perito se niega a efectuar este análisis

pues, desde su perspectiva, la experiencia clínica permite estructurar un diagnóstico clínico bastando dos minutos para determinar si un

paciente padece de esquizofrenia.

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o trastorno mental. Además se patentan alteraciones del sentido de la realidad, que son aquellas que presentan

sujetos que sin estar locos hacen observaciones que provienen de su ser interno.

Para la perito Jeannette Hernández, no vivencia procesos de duelo porque existen graves trastornos de

personalidad que alteran su conducta, aunque no constituyen enfermedad (son cuestiones psicológicas, no

patológicas). Hace hincapié en que la examinada sólo tiene alterada la realidad pero no su juicio y que los

trastornos de personalidad no constituyen falta de imputabilidad ni imputabilidad disminuida. No obstante, señaló

que la actual condenada sería incapaz de cometer el delito que se le imputaba a no ser de haberse encontrado en

un estado mental alterado.

Por otro lado la Dra. Vylma Águila Barría33, trató al matrimonio Rojo Hernández desde el 24 de enero de

2008 -siendo ambos sus pacientes- quienes llegaron en forma privada a su consulta, porque la empresa de Pablo

Rojo costeaba los gastos de atención para que trataran el duelo. El examen psiquiátrico consistió en una

conversación y observación de la conducta del lenguaje, del comportamiento de la pareja y, desde el principio, le

llamó la atención el comportamiento de Jeannette, a quien vio durante 35 sesiones. Tras 10 sesiones, la perito

arribó a la conclusión de que Jeannette Hernández Castro padece psicosis endógena (lo que merma sus facultades

para autodeterminarse), de personalidad alterada y limítrofe, es decir, al borde de la enfermedad mental. Además,

la paciente presenta rasgos pueriles e histriónicos (como los esquizofrénicos) y su relación con la realidad está

alterada; por lo cual, lo más probable es que el día de los hechos se encontrara en un estado alterado que la motivó

a actuar de esa forma.

Luego de practicados los peritajes, la defensa alegó la concurrencia de la eximente incompleta de

responsabilidad del artículo 11 N° 1 en relación al artículo 10 N°1, ambas normas del Código penal chileno.

Valorados los peritajes psiquiátricos y psicológicos realizados a petición de la defensa y del ente persecutor, el

tribunal señaló lo siguiente al respecto: Se tomó en consideración especial la prueba rendida por el Ministerio

Público y realizada por el médico legista del Servicio Médico Legal, psiquiatra Dr. Ítalo Antonello Sigala

Romele, principalmente por su carácter científico y adecuación a los requerimientos del sistema procesal penal.

Respecto a la pericia solicitada por la defensa a la psicóloga Pilar Navarrete Vega, el tribunal da cuenta de las

conclusiones a las que ésta llega, en el sentido de que existen graves trastornos de personalidad que alteran su

conducta, pero que no constituyen enfermedad por ser cuestiones psicológicas y no patológicas.

Distinta valoración obtuvo la pericia psiquiátrica solicitada por la defensa, realizada por la psiquiatra Dra.

Vylma Águila, ya que el tribunal da cuenta que en su informe sólo se hizo una descripción de la paciente y no

refiere conclusiones sólidas de carácter científico necesarias para poder probar un determinado hecho o condición

médica dentro de nuestro ordenamiento jurídico-procesal.

En consecuencia, tal como se señalara en el veredicto respectivo, el tribunal no acoge el argumento de la

defensa en orden a que la imputada estaría afecta a una imputabilidad disminuida. En este sentido señaló que la

acusada “no estuvo imposibilitada de comprender lo injusto de su actuar y de autodeterminarse conforme a ello,

puesto que no se trata de una enajenada ni enferma mental y su estructura de personalidad limítrofe, no excluye

la capacidad de entender y querer; razón por la cual se desestima, por mayoría de lo sentenciadores, la

atenuante doctrinariamente llamada eximente incompleta, consagrada en el artículo 11 N° 1 del Código Penal,

entendiendo el Tribunal que fue invocada en relación con el artículo 10 N° 1 del mismo cuerpo legal y que

subsidiariamente fue alegada, puesto que, existe unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia en que para que

se configure esta atenuante debe concurrir el requisito básico o esencial respectivo. En este caso debió

acreditarse que la acusada padece de un trastorno mental, cosa que no se hizo”.

Señala el tribunal que la imputabilidad disminuida debiera entenderse como un trastorno que afecta la

razón o voluntad del sujeto, alterando en mayor o menor grado su capacidad de autodeterminación, lo cual no se

33 La perito había ejercido la profesión durante más de 15 años, desempeñándose en establecimientos privados.

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logra acreditar, ya que los trastornos de la personalidad, como el que padece la imputada, no afectan la voluntad ni

la capacidad de autodeterminarse.

Finalmente se condena a la imputada, como autora del delito de parricidio consumado en la persona de

Esteban Rojo Hernández y parricidio frustrado en la persona de Pablo Rojo Hernández, cometidos ambos ilícitos

el día 17 de enero de 2008 en la comuna de Puente Alto, a la pena única de presidio perpetuo simple.

Se le condena además a la pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios

públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de la sentenciada y la sujeción a la vigilancia de la autoridad

por el tiempo de cinco años.

2. La imputabilidad disminuida a partir de la decisión del tribunal

Lo primero que debemos abordar al respecto es la posibilidad de graduar la imputabilidad, cuestión básica

si queremos admitir una eventual imputabilidad disminuida. La posibilidad de graduar la culpabilidad va a

depender de dos cosas: en primer lugar, de cuál sea la regulación que contempla la legislación respecto a las

causales de inimputabilidad (psicológica, psiquiátrica o mixta) y, en segundo, si se admite la graduación de las

enfermedades mentales diagnosticadas en caso de estar frente a la fórmula psiquiátrica o si se admite la

graduación de la capacidad de comprender el injusto y autodeterminarse conforme a él (entender y querer), si

estamos frente a una fórmula psicológica.

Ante una fórmula puramente psiquiátrico-biológica, como ocurre en Chile, hay autores que se inclinan por

la posibilidad de fraccionar, y otros no. Al respecto la defensa de Hernández, al alegar imputabilidad disminuida

en razón de la causal primera del artículo 10, más específicamente, por padecer de alguna enfermedad mental, está

aceptando la posibilidad de graduar o fraccionar en niveles esta condición. En esta línea, y siguiendo a NOVOA

MONREAL, se señala que “es posible dividir las eximentes de responsabilidad en tres: en primer lugar, las que

consisten en un hecho solo, material, no divisible en absoluto; luego están las que consisten en un hecho solo,

pero de carácter moral, susceptibles de división si se le aprecia por la inteligencia; y, en tercer lugar, aquellas

compuestas que exigen varias circunstancias”34. En cuanto a la aplicación de la regla en comento, sería

perfectamente posible su empleo en la tercera clase de eximentes antes descrita y descartable de plano la primera.

Las enfermedades mentales están consideradas dentro de la segunda categoría, es decir, como un fenómeno

materialmente indivisible, pero intelectualmente fraccionable. De esta forma, es posible asimilarlas a las

eximentes compuestas en razón de que los elementos de una condición única, de carácter moral, pueden ser

separados intelectualmente, de la misma manera como puede dividirse en diversas circunstancias o requisitos una

eximente compuesta materialmente. Todo lo anterior, nos permitiría admitir la atenuación para el que padece de

una enfermedad mental próxima a la locura o demencia, comprendida en el artículo 10 número 1, pero que no

alcanza la totalidad de sus exigencias. Quienes deniegan esta posibilidad señalan que es necesario que concurran

elementos copulativos para poder desprenderlos y fraccionar la circunstancia35. Esto último se encuentra

absolutamente abandonado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia36.

Por otro lado, ante una fórmula psicológica encontramos también dos posiciones: Están aquellos autores

que señalan que la imputabilidad es un estado personal que determina ciertas consecuencias (la incapacidad de

autodeterminación) y, por consiguiente, no admitiría graduaciones. Por otra parte, se ha postulado que la

capacidad de control es un concepto graduable: puede a una persona serle más o menos dificultosa la motivación

por la norma. En consecuencia “cuando aún existe capacidad de control, pero está sustancialmente reducida, por

regla general, disminuye la culpabilidad”37.

34 NOVOA, Eduardo (1985): “Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II”, Santiago: Ediar Conosur Limitada, p. 9. 35 Al respecto, la comisión redactora del Código penal tomó esta posición y la consignó en sus actas. 36 CURY (2007), p. 477. 37 ROXIN (1997), p. 839.

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El tribunal, dentro de la primera situación (regulación de la imputabilidad por fórmula psiquiátrica),

admite la graduación de la imputabilidad cuando una enfermedad mental se presenta en grados inferiores a los

necesarios para ser declarado inimputable. Más aún, no es provechoso admitir este tipo de graduaciones cuando se

niega cabida a la posibilidad de efectuar juicios normativos respecto a las causales, es decir, cuando no se logra

llegar a una fórmula mixta de regulación de causales de inimputabilidad por vía jurisprudencial (en defecto de

regulación legal). Se deniega la imputabilidad disminuida por falta de un diagnóstico médico psiquiátrico que

determine la presencia de una enfermedad mental o trastorno transitorio puesto que, existe unanimidad en la

doctrina y la jurisprudencia en que para que se configure esta atenuante debe concurrir el requisito básico o

esencial respectivo. En este caso debió acreditarse que la acusada padece de un trastorno mental, cosa que no se

hizo.

En otras palabras, la graduación que tiene el tribunal en mente parte desde el criterio psiquiátrico-

biológico puro en que las causales de imputabilidad son concebidas en el Código penal chileno sin realizar juicios

de valor normativos sobre la capacidad de querer y entender independientes de factores patógenos. Esto se

demuestra al valorar la prueba pericial, resaltando las conclusiones del peritaje ofrecido por la defensa, realizado

por la psicóloga Pilar Navarrete Vega quien señala que los trastornos de personalidad sufridos por Hernández

alteran su conducta, aunque no constituyen enfermedad. Es necesario que exista una base patógena para dar lugar

a la imputabilidad disminuida, y sólo a partir de ahí será posible admitir graduaciones. En el mismo sentido el

peritaje ofrecido por el ministerio público llega a consecuencias similares, puesto que se logra detectar fuertes

trastornos de personalidad, entre ellos, un desorden mixto de personalidad narcisista, histriónica, disocial y

paranoide, junto con un síndrome parasuicidal y suicidal reactivo a celos y un conflicto de pareja, pero se

deniega toda relevancia jurídico penal a tales trastornos, en tanto la base patológica exigida por el artículo 10 N°1

no logra ser satisfecha, así como tampoco se logra detectar estados mentales crepusculares o trastornos

transitorios fundados en patologías psiquiátricas, como la psicosis endógena.

De esta forma, admitida la graduación dentro de un sistema psiquiátrico-biológico, es posible advertir que

si se exige como requisito básico el diagnóstico de una patología y se deniega la entrada de elementos

psicológico- normativos al momento de dar lugar o no a una disminución de la imputabilidad se pone en peligro el

principio de culpabilidad. Y es que, aunque al sujeto no le haya sido diagnosticada una enfermedad mental como

patología médico psiquiátrica exigida por el Código penal, si su autodeterminación se ve disminuida por causa de

un trastorno de personalidad como los encontrados en Jeannette Hernández, es deber del juez valorar tales

circunstancias, en tanto hay acuerdo de que la culpabilidad en nuestro ordenamiento exige esa autodeterminación.

Una interpretación in dubio pro reo de esta eximente incompleta permitiría añadir dichos elementos normativos,

ya que es posible contemplar casos en que la capacidad de autodeterminarse (factor que el tribunal considera

concluyente al momento de valorar la prueba) se ve afectada incluso cuando no existe una perturbación mental

con base patógena. Uno de estos casos, es el de los trastornos de personalidad. Esto es posible encontrarlo tanto en

la enfermedad mental, como en el trastorno mental transitorio.

A propósito señala el tribunal que Hernández no estuvo imposibilitada de comprender lo injusto de su

actuar y de autodeterminarse conforme a ello, puesto que no se trata de una enajenada ni enferma mental y su

estructura de personalidad limítrofe, no excluye la capacidad de entender y querer.

Un trastorno de la personalidad es un patrón permanente e inflexible de experiencia interna y de

comportamiento que se aparta acusadamente de las expectativas de la cultura del sujeto, tiene su inicio en la

adolescencia o principio de la edad adulta, es estable a lo largo del tiempo y comporta malestar o perjuicios para

el sujeto. Las personas diagnosticadas con un trastorno de la personalidad pueden tener alteraciones en

la cognición, emotividad, funcionamiento interpersonal o en el control de impulsos 38. En la imputada fueron

38 PICHOT, Pierre (1995):“Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales”, Barcelona: Editorial Masson, p. 645.

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diagnosticados varios de ellos, a saber, personalidad limítrofe, un núcleo sicótico y rasgos de personalidad

histriónica, paranoide, infantil, psicopática y narcisista, además de rasgos disociales y suicidas.

La personalidad limítrofe que el tribunal descarta como excluyente (o disminuyente) de la

autodeterminación se caracteriza por comprender un patrón general de inestabilidad en las relaciones

interpersonales, la autoimagen y la afectividad, y una notable impulsividad que comienza al principio de la edad

adulta y se da en diversos contextos. Los sujetos con un trastorno límite de la personalidad realizan frenéticos

esfuerzos para evitar un abandono real o imaginado. La percepción de una inminente separación o rechazo, o la

pérdida de la estructura externa, pueden ocasionar cambios profundos en la autoimagen, afectividad, cognición y

comportamiento39.

Si bien no es objeto de este trabajo determinar con exactitud las características de las patologías médicas

antes señaladas, es posible decir que las alteraciones cognitivas y funcionales que acarrea un trastorno de

personalidad pueden claramente alterar la forma en cómo un sujeto se autodetermina. La capacidad de

culpabilidad, que implica la posibilidad de comprender el injusto y adecuar el comportamiento a esa comprensión,

se disminuye si un sujeto no logra adecuar su comportamiento a las expectativas de la sociedad, y esto no es

posible abarcarlo si cerramos la posibilidad a la integración de elementos normativos en la interpretación de esta

eximente incompleta.

Una decisión del tribunal inclusiva de elementos valorativos en el juicio de reproche hubiese podido dar

lugar a la imputabilidad disminuida de Jeannette Hernández. Y es que alguien cuya personalidad le impide

representarse la realidad de forma adecuada, difícilmente pudo haber sido consciente del injusto ni menos haber

tenido la capacidad de autodeterminarse conforme a él.

Es necesario destacar que, a diferencia de la decisión mayoritaria, la Juez doña María Teresa Barrientos

Marabolí, estuvo por reconocer la concurrencia de la eximente incompleta que hemos estado analizando. La razón

de esta decisión se debe principalmente a dos factores: En primer lugar, la juez realiza una mejor valoración del

peritaje realizado por la psiquiatra Dra. Vylma Águila Barría, en tanto las sesiones en que pudo analizar a

Hernández fueron cuantiosas, y a partir de ellas se determinó efectivamente una enfermedad mental con base

patológica. En este sentido, la perito diagnostica una psicosis endógena en base a la relación alterada que tiene su

paciente con la realidad. Así mismo, señala que las asociaciones de ideas en Jeannette presentaban también

alteraciones, lo que resulta fundamental para la determinación de una psicosis. Un episodio importante en la

determinación de este diagnóstico, dice relación con un relato de la misma paciente. Cuando se le pregunta por el

momento en que entró a su casa y descubre a sus hijos muertos señala que al ingresar, se encandiló al ver la

televisión, el sol le dio en la cara, dándose vuelta para prender la luz. Se detectan dos elementos opuestos, sol

encandilante y necesidad de prender la luz, no dándose cuenta la acusada de esta incongruencia, siendo este

elemento altamente psicótico. Concluye que presenta psicosis endógena y personalidad alterada limítrofe.

El segundo elemento que lleva a la juez a conceder la disminución de imputabilidad, dice relación con la

consideración junto a los elementos patológicos diagnosticados, de elementos normativos que permiten graduar la

imputabilidad. Constata en el voto disidente que “de la prueba pericial anterior consistente en la declaración de la

psiquiatra Dr. Águila y la psicóloga Pilar Navarrete, considerando que al analizar el elemento anterior se descartó

la existencia de una enfermedad mental, específicamente una psicosis endógena, dándose por establecido que la

acusada Hernández Castro presenta una estructura de personalidad limítrofe en lo más bajo (border line) con

rasgos histriónicos y de personalidad paranoide, sumado a la personalidad celópata de Hernández, amplificada por

acontecimientos de infidelidad de su marido la semana misma de ocurrido el crimen, se permite tener por

acreditado que al momento de comisión de los hechos la acusada sin perjuicio de tener conservado su juicio de

realidad, actuó con el sentido de realidad alterado y con una especial dificultad de autogobernarse conforme a

derecho, concurriendo en su favor la circunstancia atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 N° 1 en

39 PICHOT (1995), pp. 665 y 667.

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relación con el artículo 10 N° 1 del Código penal, debiendo aplicársele la rebaja de pena contemplada en el

artículo 73 del Código antes citado, debiendo aplicarse la pena inferior en un grado al mínimo señalado en la ley

para el autor del delito de parricidio”.

Esta interpretación hecha por la juez permite expandir el principio de Nulla pena sine culpa, ya que como

se ha señalado anteriormente, la posibilidad de comprender el injusto y autodeterminarse en su conformidad,

muchas veces se puede ver alterada por circunstancias que no caben dentro de un diagnóstico psiquiátrico.

V. CONCLUSIONES

1. Por culpabilidad disminuida hemos de entender “una capacidad de comprensión o encausamiento

considerablemente disminuida en el momento de la comisión de un determinado hecho”. La posibilidad

de graduar la imputabilidad va a depender en gran medida de la forma en cómo las causales de

inimputabilidad se encuentren establecidas en el ordenamiento.

2. Una regulación a través de la fórmula psiquiátrica biológica pura permite graduar la imputabilidad, pero

si carece de elementos psicológico- normativos limita la posibilidad de sostener la disminución de la

imputabilidad de un sujeto, en tanto nos exige una base patológica diagnosticada en virtud de la cual se

realizará la correspondiente atenuación. La adhesión de tales elementos normativos a partir de una

interpretación a favor del imputado de la eximente incompleta contemplada en el artículo 11 N°1 en

relación con el 10 N°1 del Código penal, permite prescindir de tal base patológica y graduar la

imputabilidad a partir de consideraciones que sin ser enfermedades propiamente tales, merman de todas

formas la capacidad de entender y querer del sujeto (como ocurre en los trastornos de la personalidad). En

otras palabras, añadir estos elementos nos permite prescindir de la patología como requisito básico en la

concurrencia de la imputabilidad disminuida cuando a pesar de su ausencia, efectivamente se haya

limitada la capacidad de autodeterminación. De esta forma podemos proteger el principio de culpabilidad.