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LA CULPABILIDAD

El anlisis de la conducta presumiblemente delictiva en las anteriores categoras del delito se configura principalmente como un juicio sobre el hecho; el juicio de culpabilidad aparece, en cambio, como un juicio concerniente a la posibilidad de atribuir el hecho antijurdico a su autor, esto es, como un juicio personalizado de reproche.

As de forma introductoria BULLEMORE/MACKINNON definen la culpabilidad como la capacidad y posibilidad de comprender el injusto y de adecuar la conducta conforme a esa comprensin.

Esta nocin de culpabilidad deriva del finalismo, perspectiva a partir de la cual CURY la define como la reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor la ejecut, no obstante que en la situacin concreta pudo someterse a los mandatos y prohibiciones del Derecho.

BACIGALUPO, desde el posfinalismo identifica la culpabilidad con la reprochabilidad jurdico penal.

MIR PUIG sustituye el trmino culpabilidad por el de imputacin personal, asocindola a la idea de la posibilidad de motivabilidad por la norma penal del sujeto, lnea que tambin siguen con ciertos matices GIMBERNAT y MUOZ CONDE.

ROXIN propone sustituir la culpabilidad por la responsabilidad como elemento esencial del delito. En su esquema la responsabilidad concurre cuando a la culpabilidad del sujeto se aade la necesidad preventiva de la pena.

JAKOBS considera la culpabilidad como un mero instrumento de las exigencias de la prevencin general. De forma que se considerar culpable al autor de una conducta antijurdica cuya punicin sea funcional para la estabilizacin de la confianza en el ordenamiento.

Y KINDHUSER sostiene que la culpabilidad se reconoce en una accin que expresa un dficit de fidelidad al derecho esto es, de lealtad comunicativa, que posibilita cualquier forma jurdica de entendimiento.

No obstante, en nuestra doctrina hay autores que abordan el concepto de culpabilidad desde un punto de vista causalista. As ETCHEBERRY indica que la culpabilidad es la reprochabilidad de una accin tpicamente antijurdica, determinada por el conocimiento, nimo y voluntad de su autor, incluyendo el dolo en esta categora del delito, al igual que NOVOA, LABATUT, KNSMLLER y POLITOFF/MATUS/ RAMREZ.

Sin embargo, esta ltima concepcin se han aceptan la evolucin que ha tenido la culpabilidad como categora autnoma dentro de la teora del delito, proceso que pasamos a revisar a continuacin. II. Evolucin histrico-dogmtica de la categora de culpabilidad Desde que von Liszt iniciara hace un siglo la moderna teora del delito, basndola en la distincin fundamental de antijuridicidad y culpabilidad, se han producido distintas concepciones de la culpabilidad que corresponden a las diversas fases de evolucin de la teora del delito. 1. La concepcin psicolgica de la culpabilidad A) El concepto causal-naturalista de delito de von Liszt y Beling adopt una concepcin psicolgica de la culpabilidad, donde esta es entendida como la relacin psicolgica entre el hecho y su autor. Su gnesis est en el positivismo reinante a fines del siglo XIX que llev a una teora del delito que se construy, de un lado, sobre la base de la divisin del mismo en las dos partes que se manifiestan separadas ante la percepcin de los sentidos: la parte externa y la parte interna, y, del otro, reconociendo como elemento definidor fundamental la idea de la causalidad. Ahora bien, la parte externa del hecho se identific con el objeto de la antijuridicidad, mientras que la parte interna se atribuy a la culpabilidad, la cual se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho.

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Por otra parte, as como el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como causacin de un estado lesivo, la culpabilidad se concibe como relacin de causalidad psquica, como el nexo que explica el resulta como producto de la mente del sujeto. El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexin psquica entre el autor y su hecho. El delito aparece, pues, como el resultado de una doble vinculacin causal: la relacin de causalidad material, que da lugar a la antijuridicidad, y la conexin de causalidad psquica, en que consiste la culpabilidad. En esta concepcin el dolo y la culpa no slo pertenecen a la culpabilidad, sino que son las dos clases o especies de culpabilidad, que constituye el gnero. As, el vnculo de voluntad que representa el dolo no constituye slo un requisito de la culpabilidad, sino que es la culpabilidad especfica del delito doloso . Es, ms concretamente, la especie ms perfecta de culpabilidad, porque supone la relacin psquica completa entre el hecho y su autor. Y la culpa (imprudencia) se entiende como una conexin psquica imperfecta con el hecho. Por otra parte, como presupuesto de la culpabilidad se exige la imputabilidad como una relacin de causalidad psquica, como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. B) El concepto psicolgico de culpabilidad fracas ante la imposibilidad de explicar coherentemente la imprudencia y la existencia de causas de exculpacin que no excluyen el dolo. 1.- La imprudencia no poda explicarse como relacin psicolgica. Especialmente en la culpa inconsciente no existe ninguna conexin psquica entre el autor y la lesin, puesto que se caracteriza por la falta de representacin de su posibilidad (desconocimiento del peligro). En la culpa consciente se intentaba explicar su carcter psicolgico atendiendo al conocimiento del peligro que supone: en ella no se quiere la lesin, pero se prev su posibilidad. Por extensin, toda la imprudencia se define en funcin de la previsibilidad. Se trata de un concepto relacionado con lo psicolgico, y de ah su aceptacin en la concepcin psicolgica de la culpabilidad; pero en realidad no describe ninguna relacin psquica efectiva, sino slo su posibilidad. Por otra parte, no bastan ni la previsibilidad ni la previsin de la lesin para que la imprudencia exista: lo nico decisivo es que se infrinja el deber de cuidado, el cual no obliga a evitar toda conducta previsiblemente lesiva. As, el trfico rodado es una fuente previsible de lesiones y, sin embargo, no se halla prohibido. En realidad, prcticamente toda lesin es tericamente previsible que pueda suceder; lo que ocurre es que slo tenemos deber de prever las lesiones con cuya posibilidad normalmente contamos. La imprudencia no consiste, pues, en algo psicolgico, sino en algo normativo: en la infraccin de la norma de cuidado. 2.- En ciertas causas de exculpacin resulta evidente que subsiste el dolo. As, en el miedo insuperable: pinsese en el sujeto que para salvar su vida mata a otro voluntariamente. Sucede entonces que falta la culpabilidad pese a concurrir el nexo psicolgico entre el resultado y su autor. Esto slo puede explicarse si se renuncia a identificar la culpabilidad con el vnculo psicolgico del sujeto con el hecho. 2. La concepcin normativa de la culpabilidad

Las crticas efectuadas condujeron a la sustitucin de la concepcin psicolgica de la culpabilidad por su concepcin normativa. Gracias a las aportaciones de Frank(1907), Goldschmidt y Freudenthal, formuladas desde principios del siglo XX, la culpabilidad pasa a entenderse como un juicio de valor: como un juicio de reproche por la realizacin del hecho antijurdico cuando era exigible obrar conforme al Derecho. Tambin como infraccin de la norma de determinacin (o de deber), entendida como imperativo personal, contrapuesta a la infraccin de la norma de valoracin (o de derecho), que constituira el injusto. Esto no significa que el dolo y la culpa no sigan considerndose en la culpabilidad, sino slo que dejan de verse como la culpabilidad (como sus especies), para pasar a constituir elementos necesarios pero no suficientes de la culpabilidad. Puede concurrir el dolo y faltar la culpabilidad, lo que sucede cuando existe una causa de exculpacin, porque entonces el dolo no es

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reprochable en atencin a las circunstancias concomitantes. Por otra parte, la culpabilidad imprudente puede concurrir sin necesidad de una efectiva relacin psicolgica, como ocurre en la culpa inconsciente: lo decisivo es que la conducta sea reprochable y en la culpa inconsciente lo es porque el sujeto acta sin cumplir el deber de advertir el peligro.

Esta concepcin normativa de la culpabilidad se produjo en el contexto cultural de superacin del naturalismo positivista y de su sustitucin por la metodologa neokantiana propia del llamado concepto neoclsico de delito. Ya no se trataba de describir realidades naturalsticas, externas o internas, sino de comprender el significado valorativo de los conceptos jurdicos: la culpabilidad poda dejar de considerarse como un hecho psquico, para poder ser explicada como juicio de valor.

Concebida como reprochabilidad por la voluntad defectuosa, la culpabilidad requera, segn la concepcin normativa originaria: 1) La imputabilidad, como capacidad de culpabilidad, es decir, como presupuesto de una voluntad defectuosa reprochable. 2) El dolo o la culpa como voluntad defectuosa. El conocimiento propio del dolo, o su posibilidad en la imprudencia, para ser defectuosos han de referirse tanto a los hechos como a su significacin antijurdica. 3) Ausencia de causas de exculpacin (como el miedo insuperable), cuya presencia impedira la reprochabilidad de la voluntad defectuosa por inexigibilidad de adoptar una decisin conforme a Derecho. ste constitua el contenido de la culpabilidad en el concepto neoclsico de delito. Se caracterizaba, como se ve, por la introduccin de una perspectiva valorativa en la explicacin de la esencia de la culpabilidad, pero tambin por el mantenimiento del contenido psicolgico del hecho como objeto de la valoracin. Ms que un cambio de los elementos integrantes de la culpabilidad, que continuaban girando fundamentalmente en torno al dolo y la culpa, se produjo sobre todo una reinterpretacin del significado de la culpabilidad. Del mismo modo que el concepto neoclsico de delito no abandon el concepto causal de accin, sino que se limit a entenderla en trminos valorativos, mantuvo para la culpabilidad el contenido sistemtico propio del causalismo. 3. La concepcin normativa pura de la culpabilidad

Esta concepcin surge como consecuencia de la nocin finalista de accin elaborada por Welzel en cuanto lleva la finalidad al centro del injusto, trasladando tanto el dolo como la infraccin del deber objetivo del cuidado configurativa de la imprudencia, de su tradicional sede de la culpabilidad a la tipicidad. Todo el hecho, concebido como unidad definida por lo subjetivo, y no slo su parte objetiva, se constituye en contenido del injusto. La culpabilidad deja de continuar cobijando la parte subjetiva del hecho. De este modo se consigue abandonar por completo el contenido psicolgico de la culpabilidad y convertir la concepcin normativa del causalismo en una concepcin puramente normativa.

Como se ha visto, la anterior concepcin normativa no rompi ms que parcialmente con el psicologismo al que pareca oponerse: la voluntad defectuosa constitua el centro de la culpabilidad. En cambio, para el finalismo la culpabilidad se limita a reunir aquellas circunstancias que condicionan la reprochabilidad del hecho antijurdico. Todo el objeto del reproche se encuentra en el injusto. En la culpabilidad quedan slo las condiciones que permiten atribuirlo a su autor. En concreto, el contenido de la culpabilidad queda en el finalismo constituido por los elementos siguientes: 1) La imputabilidad, sin la cual se entiende que el sujeto carece de libertad para comportarse de otro modo a como lo hace (poder actuar de otro modo). De presupuesto previo de la culpabilidad, esta categora pasa a erigirse en condicin central de la reprochabilidad, puesto que el ncleo de la culpabilidad ya no se ve en la voluntad defectuosa de la que

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la imputabilidad sera un presupuesto, sino en las condiciones de atribuibilidad del injusto, y estas condiciones giran en torno a la idea del poder actuar de otro modo, esencia que Welzel confiere a la imputabilidad. 2) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Al pasar el dolo al injusto slo como dolo natural, no incluye el conocimiento de la prohibicin (que en el causalismo pertenece al dolo como dolus malus). El examen de este aspecto queda para la culpabilidad, pero no ya como un contenido psicolgico de conocimiento efectivo, sino como posibilidad, normativamente determinable, de dicho conocimiento. Del mismo modo que en la imputabilidad se pregunta si el sujeto podra actuar de otro modo, en este punto se comprueba si poda conocer la prohibicin del hecho, en cuanto condicin del poder adecuar la conducta a la norma. La falta de dicha posibilidad no excluye, pues, el dolo (natural), sino que excluye la culpabilidad (error de prohibicin invencible). Si concurre un error de prohibicin vencible, puede atenuarse la culpabilidad. 3) La exigibilidad de una conducta conforme a derecho, lo que implica la ausencia de una causa de exculpacin(o de disculpa), como la fuerza moral irresistible o el miedo insuperable. Si bien se reconoce que estas causas no excluyen por completo la posibilidad de actuar de otro modo ni, por tanto, la culpabilidad, se entiende que la disminuyen de forma suficiente como para disculpar (en el sentido de perdonarle su culpabilidad) al sujeto y eximirle del reproche de su culpabilidad. III. Antijuridicidad y culpabilidad Es unnime en la doctrina la tesis de que las condiciones de imputacin del hecho al sujeto, constitutivas de la culpabilidad, slo deben ser examinadas una vez comprobada la concurrencia de un hecho antijurdico. En otros trminos: no existe una culpabilidad en s, sino slo una culpabilidad por el hecho antijurdico o injusto, pues el Derecho slo puede reprochar lo que es ilcito. De ello se derivan principalmente dos consecuencias siguientes:

1) la culpabilidad que interesa al Derecho penal no supone una culpabilidad moral, sino una imputacin jurdica. No es por tanto necesario que el sujeto efecte as mismo un reproche por actuar en contra de su conciencia, esto es, que se sienta culpable.

2) si no cabe afirmar la antijuridicidad del hecho por ausencia de imputacin objetiva o de infraccin del deber objetivo de cuidado, no cabe ya fundamentar el castigo en base a la culpabilidad.

IV. Jerarqua de los elementos de la culpabilidad

Los elementos de la estructura de la culpabilidad se encuentran, entre s, en una relacin de subordinacin. Quien carece de la capacidad para conocer lo injusto de su actuar o determinarse conforme a ese conocimiento, no podr, en los casos concretos, encontrarse en situacin de hacerlo. Por ello, declarada la inimputabilidad del agente, ya no procede preguntarse si concurren los restantes requisitos del juicio de reproche. Del mismo modo, al que no ha tenido la posibilidad de conocer lo injusto de su actuar no puede ya exigrsele lgicamente que adecu su conducta a las exigencias del derecho, puesto que ignora cules son stas. Esto implica que determinado que el sujeto actu bajo error de prohibicin inevitable, esta dems el anlisis sobre la exigibilidad de otra conducta.

Anlisis particular de los elementos de la culpabilidad

I. IMPUTABILIDAD La Imputabilidad es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a tal conocimiento, es decir, la capacidad de culpabilidad o para llegar a ser culpable.

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Cmo indica FRISTER, aqu no est en juego la valoracin sustancial de una conducta como correcta o errnea, sino la cuestin de si y en qu medida el autor, en razn de su constitucin psquica tena al momento del hecho la capacidad para decidirse en forma auto-determinada en favor o en contra de la comisin del hecho. Quien no tiene esta capacidad de auto-determinacin no es responsable de sus decisiones y, entonces, no puede ser culpable -cualquiera que sea la decisin que l tome en definitiva-. Entre otros CURY sostiene que esta capacidad importa normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. Dicha normalidad es entendida por el legislador como la regla general, por lo cual la inimputabilidad se considera una situacin excepcional, por lo que slo son inimputables aquellos que la ley expresamente declara expresamente tales, requirindose acreditar en el respectivo proceso dicha condicin, salvo que se trate de supuestos de minora de edad, y esta no sea cuestionada. Formas de determinacin de la inimputabilidad

En cuanto a la forma de determinacin legal de la inimputabilidad, encontramos tres frmulas distintas: las frmulas psicolgicas, que describen la situacin psquica que fundamenta la inimputabilidad; las psiquitricas, que atribuye el efecto de inimputabilidad a determinadas patologas; y las mixtas, que combinando ambos sistemas, describen los estados patolgicos que originan inimputabilidad, pero obligan al juez a determinar efectivamente si en el caso concreto existi o no la incapacidad de comprender el injusto y/o adecuar la conducta a dicha comprensin.

Las frmulas psicolgicas se caracterizan porque describen la situacin psquica que fundamenta la inimputabilidad del sujeto, o sea, la incapacidad para comprender la significacin antijurdica del acto o dejarse determinar por ella. Aunque su elasticidad permite solucionar adecuadamente algunas situaciones lmite, son criticables a causa de su incertidumbre.

Las frmulas psiquitricas, a la inversa, se limitan a atribuir a ciertos estados patolgicos, de alteracin o inmadurez, taxativamente enumerados, la consecuencia de excluir la imputabilidad. Ofrecen cierta ventaja prctica, porque precisan de manera exacta los casos en que la inimputabilidad ha de ser declarada, pero limitan exageradamente las facultades de apreciacin de la magistratura. A causa de su certeza, se las emple frecuentemente en los Cdigos clsicos. Por ltimo, las frmulas mixtas combinan ambos sistemas. Por una parte describen los estados que dan origen a la inimputabilidad, pero por la otra exigen del juez una investigacin ulterior sobre la existencia efectiva de la incapacidad para comprender y autodeterminarse. En la prctica, constituyen el rgimen imperante en la mayor parte de los ordenamientos contemporneos. La doctrina mayoritaria tradicionalmente sostuvo que nuestro Cdigo Penal adhiere a frmulas ms bien de carcter psiquitrico (NOVOA, COUSIO, GARRIDO y BULLEMORE/MACKINNON). Sin embargo, la tendencia actual se inclina por apreciar en nuestro sistema una frmula mixta, en parte por asumir la crtica que aqueja a la formula psiquitrica, en cuanto entrega la decisin sobre la imputabilidad del sujeto al perito. As DUCE seala refirindose especficamente a los peritajes sobre la imputabilidad del acusado, "la opinin experta comienza a utilizarse crecientemente para sustituir el trabajo de razonamiento y construccin de la verdad procesal encargadas a los jueces", sealando que "una poltica abierta de admisibilidad de peritajes a juicio corre el riesgo de utilizar el conocimiento experto como forma de sustituir el trabajo que nuestros sistemas institucionales le asignan exclusivamente a los jueces, sin que ese conocimiento experto sea objeto de los resguardos y procedimientos establecidos para asegurar la calidad, independencia e imparcialidad del trabajo judicial" En trminos similares PRAMBS sostiene que de este modo se ignora "que el trastorno mental es una causa de inculpabilidad, como cualquier otra; es un concepto jurdico sistemtico, una categora jurdica, y no mdico naturalista", que se encuentra definida normativamente en el Cdigo penal y Procesal penal. Por ello, exige que la "locura o demencia o trastorno mental transitorio para ser calificada como causa de inculpabilidad- habr de afectar la capacidad volitiva del sujeto en el grado que exige la ley".

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Por otra parte, el perito en su informe habitualmente no se limita a pronunciarse sobre si afecta o no un cuadro patolgico al autor del hecho antijurdico, sino que da su opinin respecto a si en la situacin concreta dicha persona presenta sus capacidades cognitivas o volitivas afectadas. SUPUESTOS DE INIMPUTABILIDAD PREVISTOS EN EL CDIGO PENAL

En nuestro Cdigo Penal, los casos de inimputabilidad se encuentran en los dos primeros nmeros del art. 101, dentro de los cuales se pueden distinguir tres supuestos: a) Enajenacin mental (privacin total y permanente de la razn, Art. 10 N 1, primera parte); b) Privacin total y temporal de la razn (Art. 10 N 1, parte final), y c) Minora de edad (Art. 10 N 2).

A) LA ENAJENACIN MENTAL El art. 10 N1 indica en su primera parte que est exento de responsabilidad penal el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido. Precisamente esta posibilidad que prev la norma que el loco o demente puede en todo caso ser declarado imputable por obrar en un intervalo lcido, segn algunos autores da sustento positivo a la tesis de que nuestro sistema adopta una frmula mixta en la determinacin de la inimputabiliad.

Atendiendo a esta consideracin parece pronunciarse CURY cuando sostiene que ms all de algunas hiptesis particulares, "lo importante es que en el estado actual de la doctrina y de la jurisprudencia, los enfermos mentales y anormales no sern declarados locos y dementes, sino cuando se haya establecido concretamente que al obrar estaban privados de capacidad para comprender la antijuridicidad de su acto y auto determinarse en consecuencia.

Por su parte NAQUIRA, seala que si bien en principio la doctrina reconoce que "el legislador establece una presuncin de derecho de inimputabilidad", asumiendo un criterio psiquitrico, luego al desarrollar "las ideas envueltas en la locura, demencia o privacin total de razn", plantea que estas alteraciones tengan una envergadura suficiente que permita afirmar la existencia de un compromiso psquico (cognitivo o volitivo) en el comportamiento concreto.

No obstante, tradicionalmente la doctrina ha centrado su anlisis en el alcance de los trminos loco o demente, tanto en su sentido tcnico como en el uso comn del lenguaje.

En particular, NOVOA, sostuvo que en la terminologa de la poca en que se dict el Cdigo Penal, la locura o demencia designaba a las personas que han perdido el juicio o carecen de l, es decir, personas con una grave alteracin mental, permanente en el tiempo y de ndole morbosa, que impide su adaptacin al ambiente social corriente, expresiones similares que tambin contena el Cdigo Civil dictado unos aos antes. Para NOVOA el legislador habra querido consignar esta expresin para aquellos casos en que los individuos debido a alguna patologa presentan una insuficiencia o alteracin grave de su mente, al punto que estaran faltos de razn o de voluntad.

ETCHEBERRY, por su parte, seala que la Ley no ha querido otorgar ningn significado tcnico preciso a estas expresiones. Considera que se trata de uno de los casos en que no corresponde interpretar las palabras de acuerdo a la regla de interpretacin que alude al sentido tcnico de una ciencia o arte, porque aparece claramente que se han tomado en un sentido natural y obvio, y segn el uso general de las mismas palabras que an seguira siendo aproximadamente el mismo que tena a la poca de promulgacin del Cdigo.

1 Artculo 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:

1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn. 2 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se N 1 regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

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CURY pone nfasis en que las expresiones locura o demencia carecen de sentido preciso, mientras que GARRIDO, sostiene que no existen afecciones en la psiquiatra que calcen en tales expresiones. No obstante, CILLERO indica que la doctrina est de acuerdo en que en la actualidad los trminos aludidos parecen aludir a la idea de enajenacin mental. En particular cabe destacar la tratamiento de este supuesto de inimputabiliad que efecto COUSIO, y que ha sido recogido recientemente por BULLEMORE/MACKINNON, quienes identifican al enajenado mental como aquel que presenta una alteracin profunda de las facultades psquicas, de modo que no puede dirigir su conducta conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico.

En este contexto las perturbaciones mentales se pueden clasificar en cuatro grupos: personalidades paratpicas, psiconeurosis, oligofrenias y disfrenias, estas ltimas divisibles en endgenas y exgenas.

Ahora bien, en la actualidad de cara a la declaracin de inimputabilidad en base al reconocimiento de enfermedades mentales se toma de referencia especialmente los catlogos del Manual diagnstico y estadstico de los trastornos mentales -Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders- (el 18 de mayo de 2013 se public la 5 edicin conocida con las siglas DSM-V) elaborados por la Asociacin Estadounidense de psiquiatra) y de la Clasificacin Internacional de las enfermedades (CIE o ICD-10), promovido por la Organizacin Mundial de la Salud. En particular hoy se distinguen como anomalas o alteraciones psquicas: I. Psicosis endgenas: 1. Esquizofrenia La esquizofrenia se considera una enfermedad mental grave, que conlleva una transformacin profunda y progresiva de la personalidad. Segn el DSM-IV-TR, se caracteriza por la confluencia tanto de sntomas positivos como negativos. Entre los primeros se encuentran las distorsiones del pensamiento (ideas delirantes), de la percepcin (alucinaciones), del lenguaje y de la comunicacin (lenguaje desorganizado) y del comportamiento (gravemente desorganizado o catatnico). Y entre los negativos, la disminucin en intensidad de la expresin emocional (aplanamiento afectivo), limitacin de la fluidez y la productividad del pensamiento y el lenguaje, y del comportamiento dirigido a un objetivo (abulia). Segn predominen en cada caso unos u otros de estos sntomas se distinguen hasta cinco formas clnicas de la enfermedad: - Esquizofrenia de tipo paranoide, en la que predominan las alucinaciones, sobre todo auditivas, y las ideas delirantes, estando relativamente conservadas la capacidad cognoscitiva y la afectividad. - Esquizofrenia de tipo catatnico, en la que predominan los signos psicomotrices (catalepsia, estupor, mutismo, adopcin de postura o muecas raras o llamativas, actividad motora excesiva, etc.). - Esquizofrenia de tipo desorganizado (o hebefrnica), en la que predomina el embotamiento afectivo y el lenguaje y comportamiento desorganizados. - Esquizofrenia indiferenciada, en la que no predomina ningn rasgo clnico en particular. - Esquizofrenia de tipo residual: este diagnstico se utiliza cuando ha habido un episodio de esquizofrenia, pero en el cuadro clnico actual, aunque persisten sntomas negativos, no aparecen sntomas positivos o estos estn muy atenuados. El curso puede ser limitado en el tiempo y representar la transicin hacia una remisin completa de la enfermedad, o persistir durante muchos aos, con o sin exacerbaciones agudas. Por lo general, manifiesta una ausencia de la capacidad volitiva.

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2. Trastorno delirante persistente (antes llamada paranoia) Se caracteriza por la presencia de ideas delirantes, aunque menos extraas que en la esquizofrenia, sin que se den los restantes sntomas de la esquizofrenia -o si hay alguno, no es importante-, y pudiendo o no estar bastante bien conservada la actividad social, intelectual y laboral en todo lo no relacionado con el tema del delirio. Puede ser difcil el diagnstico diferencial con la modalidad paranoide la esquizofrenia. Segn el tema que predomine en el delirio el trastorno puede ser principalmente: - Erotomanaco: delirios de grandeza. - Celotipia: creencias de que la pareja lo engaa. -Ideas de grandeza: Se cree con especiales poderes, capacidades o relaciones con personalidades o divinidades. -Mana persecutoria: Siente que alguien o alguno le quieren perjudicar. - Trastorno delirante somtico, mixto -cuando ningn tema delirante predomina, y no especificado, cuando la creencia delirante no puede ser determinada con claridad. II. Psicosis exgenas (Trastornos mentales orgnicos): 1. Demencia. La demencia es un trastorno mental cuya causa es habitualmente una enfermedad orgnica que afecta al cerebro. Se caracteriza esencialmente por un dficit cognoscitivo, fundamentalmente de la memoria, y se inicia de forma gradual, avanzando normalmente de forma progresiva e irreversible, hacia el deterioro cada vez mayor de la memoria, la atencin, la orientacin, el lenguaje, el pensamiento, la capacidad de juicio y raciocinio y la actividad motora (aunque la funcin motora no est daada), entre otras muchas facetas. Las enfermedades que con ms frecuencia causan la demencia son principalmente dos: - El Alzheimer - Demencia por enfermedad vascular cerebral o multiinfarto No obstante, existen muchas otras enfermedades que la pueden provocar, como el VIH, la enfermedad de Pick, enfermedad de Huntington, enfermedad de Parkinson, enfermedad de Creutzfeldt-Jakobs y los traumatismos craneoenceflicos (entre otras, puesto que toda enfermedad que pueda afectar directa o indirectamente a la vascularidad o integridad cerebral podra ser causa de una demencia). Adems pueden provocar demencia el abuso de drogas o medicamentos. 2. Epilepsia. Se caracteriza por la repeticin de prdidas parciales o totales de la conciencia, a menudo de breve duracin, acompaadas o no de crisis convulsivas. Efectuando una simplificacin extrema de las modalidades las epilepsias se puede distinguir: - cuando se producen las crisis convulsivas, situacin en la que se habla de gran mal; - cuando predomina la reduccin de la conciencia, se habla de pequeo mal o ausencias (suelen tener una duracin muy breve); -cuando la conciencia no se pierde del todo, se habla de estados crepusculares o equivalentes epilpticos, en los que el sujeto puede seguir desarrollando un comportamiento aparentemente normal, si bien la conciencia, la orientacin y la percepcin no son correctas. En la actualidad la epilepsia no se considera una enfermedad mental sino una enfermedad neurolgica que en ocasiones presenta manifestaciones de inters psiquitrico, y por esta razn NO aparece recogida como trastorno mental en el DSM-IV-TR ni en la CIE 10 (esta ltima La ubica dentro de las enfermedades del sistema nervioso). Las crisis pueden o no ir precedidas de un prdromo o aura, en el que el sujeto tiene una sensacin subjetiva de proximidad de la crisis, y que puede ir acompaado de alteraciones de la sensibilidad, de la movilidad o de la percepcin (con alucinaciones gustativas, olfativas, visuales, auditivas). En los periodos

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intercrticos el enfermo recupera la normalidad, aunque la repeticin de las crisis puede producir una degeneracin del estado general y la instauracin progresiva de una demencia, por lo que es reconducida al anterior supuesto de psicosis exgena. En cuanto a la valoracin jurdico-penal de la responsabilidad del epilptico, las crisis epilpticas que se acompaan de prdida total de la conciencia constituyen supuestos de ausencia de accin. III. Trastornos del estado de nimo Tienen como sntoma principal la alteracin del humor, que puede ser en sentido negativo (tristeza y depresin) o positivo (euforia exaltada), y por ello se incluyen diagnsticos como el trastorno depresivo mayor, trastorno distmico, o el conocido trastorno bipolar (antes llamado psicosis manaco depresiva). Adems del cambio en el estado de nimo, estos trastornos afectan a muchas otras facetas de la actividad del sujeto, como el patrn sueo-vigila, cambios en el apetito, en la actividad psicomotora, en la capacidad de concentracin, verborrea, fuga de ideas, etc. Puede haber remisiones completas pero es muy frecuente que los episodios de depresin, mana o hipomana se sucedan a lo largo del tiempo, con periodos ms o menos largos de relativa normalidad entre ellos. IV. Trastornos de la personalidad Las tradicionalmente conocidas como psicopatas, denominadas actualmente trastornos de la personalidad, son, en la definicin ofrecida por el DSM-IV-TR, supuestos donde los rasgos de la personalidad del sujeto entendidos como los patrones persistentes de forma de percibir, interactuar y pensar sobre el entorno y sobre uno mismo, y que se manifiestan en todos los contextos de experiencia del sujeto- se apartan de forma patente de las expectativas de comportamiento de una persona normal de una determinada cultura, no pudiendo el sujeto modificar esa forma de comportamiento para adaptarlo a las circunstancias de la situacin, y causndole con ello malestar al sujeto o un deterioro de sus relaciones interpersonales, laborales, o de su estatus social, puesto que en muchas ocasiones su comportamiento puede ser contrario a las normas social o legalmente establecidas.

Para ser consideradas como trastornos de la personalidad esas desviaciones de comportamiento deben afectar al menos a dos de las siguientes reas: - cognitiva: percepcin de uno mismo y las personas y situaciones que lo rodean; - afectiva: tipo, intensidad y duracin de los sentimientos; - interaccin con los dems; - control de los impulsos. Al tratarse de rasgos de la personalidad, estos trastornos siguen desde su aparicin (que se sita en la adolescencia o al principio de la edad adulta) un curso muy estable que no suele modificarse, salvo en algunos tipos de trastorno, como el antisocial o el trastorno lmite de la personalidad, cuyos sntomas podran atenuarse o remitir con la edad. En muchas ocasiones, los trastornos de la personalidad se acompaan de abuso de drogas, lo que dificulta su diagnstico. Modalidades. Se distinguen hasta diez tipos especficos de trastornos de la personalidad, segn las alteraciones que presentan, y una categora no especfica, denominada trastorno de la personalidad no especificado, que recoge los casos donde se dan las caractersticas generales de dicho trastorno, pero no pueden ser incluidos en ninguna de las categoras especficas: Paranoide, en el que existe una desconfianza y suspicacia respecto de la actitud de los dems, que se entiende siempre como maliciosa sin que exista fundamento para ello. Esquizoide, en el que existe un distanciamiento de las relaciones sociales y restriccin de la expresin emocional interpersonal. Esquizotpico, en el que existen problemas en las relaciones sociales, con distorsiones en la percepcin de la realidad y en los sentidos y comportamiento excntrico o inhabitual.

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Lmite, en el que existe inestabilidad en las relaciones interpersonales, en la percepcin de uno mismo y la afectividad, con gran impulsividad en determinadas reas, causndose daos a s mismo. Histrinico, en el que predomina un exceso de emotividad y bsqueda de atencin de los dems. Narcisista, en el que el sujeto tiene un concepto grandioso de s mismo, con necesidad de provocar admiracin, y existe ausencia de empatia. Por evitacin, en el que predomina un patrn de inhibicin de las relaciones sociales, unido a sentimientos de inferioridad y temor a ser valorado negativamente por los dems. Por dependencia, en el que destaca la necesidad de sentirse cuidado, con comportamientos de sumisin o adhesin, y temores infundados a ser abandonado. Obsesivo-compulsivo, en el que predomina una preocupacin por el orden, la rutina, la perfeccin y el control que no permiten adaptarse a las circunstancias del momento. Antisocial, en el que predomina un comportamiento general de violacin y desprecio de los derechos de los dems desde la adolescencia. Aqu se ubica principalmente la denominada PSICOPATA, en que el sujeto carece de remordimiento por sus actos, y de empata hacia los daos o sufrimientos de los dems. Constituye la variante ms crimingena de los trastornos de la personalidad. En general no se estima a quin la padece de inimputable, aprecindosele como mucho una imputabilidad disminuida, lo que deriva consecuente en la apreciacin de una atenuacin calificada de la pena en virtud del reconocimiento de una eximente incompleta va art. 11 N1 en relacin al art. 10 N 1 CP. Sin embargo, en derecho comparado se discute actualmente sobre la posibilidad de calificar al psicpata de inimputable en virtud de los ltimos descubrimientos de la neurociencias que se inclinan a apreciarles cierta imposibilidad de dominar su voluntad. V. Retraso mental (oligofrenia) Se caracteriza por una capacidad intelectual general significativamente inferior al promedio, acompaada de limitaciones significativas en el comportamiento adaptativo a diferentes niveles (p.e., interpersonal, laboral, cuidado de uno mismo, actividades domsticas, autocontrol, etc.). La capacidad intelectual general se define por el coeficiente de inteligencia, que se mide mediante tests de inteligencia normalizados. Tanto la CIE 10 como el DSM-IV-TR diferencian cuatro niveles de gravedad del retraso mental en funcin del coeficiente de inteligencia: - Leve (Cl entre 50-55 y aproximadamente 70). - Moderado (Cl entre 35-40 y 50-55). - Grave (Cl entre 20-25 y 35-40). - Profundo (Cl inferior a 20-25). Difcilmente se apreciar como inimputable a quin sufre un retraso mental que sea igual o menor que moderado. Vinculacin entre la enajenacin mental y la inimputabilidad

Si bien enfermedad mental e inimputabilidad no seran sinnimos, la doctrina mayoritaria sostiene que para declarar esta se requiere la existencia de un "presupuesto psicopatolgico" -enajenacin mental causada por una enfermedad- que produzca un efecto en la conducta del sujeto (efecto psicolgico-jurdico), en particular impedirle comprender la antijuridicidad de su conducta y determinarse conforme a dicho conocimiento. Consecuentemente, como indica CILLERO, ms que una separacin entre sujetos normales y enfermos (distincin derivada de la idea de raigambre positivista de inimputabilidad como una condicin del delincuente), lo decisivo para establecer la inimputabilidad es la valoracin del "efecto que la alteracin produce en el sujeto", lo que constituye una cuestin jurdica que requiere ser valorada judicialmente, a la que la pericia psiquitrica y el tipo de enfermedad slo le deben servir de apoyo.

En vista a tal consideracin, comparto la opinin de CILLERO, de que son errados los planteamientos que afirman que la Ley presume la inimputabilidad de los locos, los dementes o los enajenados mentales, ya

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que sta debe ser resuelta jurdicamente por el tribunal y no en base a criterios mdico naturalistas que son ajenos a nuestra legislacin. En otros trminos, debe entenderse que nuestro Cdigo Penal se rige en materia de imputabilidad por un enfoque normativo, en el sentido de que al aludir al loco y demente usa estos trminos segn su uso comn y no se restringe a su significado cientfico tcnico, por lo que es necesario valorar el caso, quedando descartada la posibilidad de declarar su inimputabilidad a priori, por el solo hecho de existir aquel presupuesto psicopatolgico. Finalmente, cabe destacar que dentro de la ms reciente jurisprudencia nacional es posible encontrar algunas sentencias que si bien determinan el presupuesto psicopatolgico de la inimputabilidad conforme a los instrumentos tcnicos antes aludidos, se pronuncian particularmente sobre la afectacin que ha tenido la patologa en las capacidades del imputado. As el Tribunal Oral de Antofagasta, en causa RIT 150-2005, establece: por el peritaje psiquitrico que el imputado, segn la terminologa del DSM-4, padece de un trastorno delirante de tipo celotpica y que en el momento de los hechos 'curso un estado crepuscular, situacin esta ltima que es tambin ratificada por el examen psicolgico realizado a travs del test de Rorschard. Finalmente el Tribunal razona frente a estos peritajes, sealando que trastorno delirante celotpico, "corresponde, en la nomenclatura del Cdigo Penal, a la locura. No obstante, adicionalmente en la sentencia se seala que "ya el estado crepuscular.nos lleva de todas formas a la absolucin, pues en la intensidad del nivel de afectacin de la conciencia, particularmente de su capacidad reflexiva, slo podra concluirse que el acusado obro totalmente privado de razn.

B) PRIVACIN TOTAL Y TEMPORAL DE RAZN POR CAUSA INDEPENDIENTE DE LA VOLUNTAD DEL AUTOR (art. 10 N 1, segunda parte)

Para CURY la privacin total y transitoria de razn constituye una "incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensin, debido a una causa exgena o endgena. No obstante, el legislador nacional estima que tal privacin temporal de la razn slo eximir de responsabilidad penal cuando tiene su origen en una causa independiente de la voluntad del agente. En sntesis, este supuesto de inimputabilidad previsto requiere la concurrencia de tres requisitos: 1.- Ausencia de voluntad. 2.- Transitoriedad de la alteracin. 3.- Privacin total de razn en el momento de realizar el hecho tpico y antijurdico. A partir de estos elementos, la doctrina nacional ha identificado diversos problemas, siendo los ms complejos los relativos a la intoxicacin y autointoxicacin, es decir, los supuestos en que el sujeto llega a encontrarse en situacin de privacin total de razn por un acto voluntario, negligente o fortuito. En general el concepto de trastorno mental transitorio presenta un carcter difuso y de gran amplitud. NOVOA, por ejemplo, sostiene que "una privacin total y transitoria de razn puede deberse a fenmenos fisiolgicos normales, como el sueo; o a fenmenos artificialmente provocados por sustancias u operaciones especiales, como la narcosis; o a causas patolgicas de caractersticas principalmente somticas, que no pueden ser incluidas propiamente en el concepto de enfermedad mental, como son el desmayo y las fiebres de origen infeccioso; o la predisposicin anormal del individuo, como el sonambulismo". Ahora bien, ETCHEBERRY, estima que ms all de situaciones particulares, como son el sueo, la hipnosis o el sonambulismo, el requisito por causa independiente a su voluntad" se agreg en la disposicin legal "para excluir de este beneficio al ebrio". En el mismo sentido se sostiene que frente a la ebriedad en Chile "se admite implcitamente una solucin que tiene an mayor amplitud que la de actiones liberae in causa, ya que hace imputable al privado voluntariamente de razn, por los delitos que cometa, aun cuando el susodicho estado no se haya procurado con el propsito de delinquir".

12 No obstante, entre otros NOVOA, acepta como excepcin el caso del alcoholismo crnico, en cuanto puede reconducirse a la enajenacin mental por considerarlo una psicosis alcohlica, lo que a juicio de HERNNDEZ aunque es un "matiz importante, es ms bien marginal, pues no hace ms que resaltar la extraordinaria dureza del derecho vigente". Como indica este ltimo autor, la doctrina mayoritaria entiende que slo la intoxicacin plena involuntaria puede eximir de responsabilidad penal, es decir, nicamente la intoxicacin forzada o fortuita eximiran la culpabilidad. Esta formulacin legislativa ha sido criticada por la doctrina, en consideracin a que afectara el principio de culpabilidad, indicndose que es posible sostener la inimputabilidad por embriaguez dolosa, salvo en el caso de la actio libera in causa, y que en todo caso sera procedente la atenuacin de responsabilidad en los supuestos de embriaguez culposa. ACTIO LIBERA IN CAUSA(ALIC) Es por tanto, opinin mayoritaria que la doctrina de la actio libera in causa, constituye una forma de resolver la compatibilizacin del principio de culpabilidad con la regulacin de la autointoxicacin. No obstante, recientemente HERNNDEZ ha cuestionado esta apreciacin, sosteniendo que los dos modelos tradicionales respecto a la actio libera in causa (de la excepcin y de la tipicidad), no logran resolver adecuadamente el problema de conciliar el tratamiento de la autointoxicacin plena con las exigencias del principio de culpabilidad. El modelo de la excepcin, que se identifica plenamente con la doctrina de la actio libera in causa, estima que el hecho cometido en estado de autointoxicacin se trata de un caso en que se excepciona el principio de culpabilidad para evitar el abuso y consecuente fraude a la ley. HERNNDEZ entiende que este modelo es particularmente criticable en pases como Chile, donde se ha otorgado reconocimiento constitucional al principio de culpabilidad.

Por su parte, el modelo de la tipicidad se centra en el acto de provocacin previa del estado defectuoso (actio praecedens), estimando que slo es posible afirmar la imputabilidad del sujeto cuanto en la realizacin de dicho acto precedente es apreciable dolo o culpa respecto a la realizacin del acto tpico y antijurdico posterior, entendido como un adelantamiento de la tentativa. En otros trminos, en el modelo de la tipicidad se requiere que el dolo recaiga tanto "sobre la provocacin del estado defectuoso como la ulterior realizacin, en ese estado, del tipo objetivo de un delito ("doble dolo"). As lo entienden HERNNDEZ, POLITOFF/MATUS/RAMREZ y GARRIDO. En sntesis, la inimputabilidad por privacin total y temporal de la razn por causa independiente de la voluntad del autor, en el mbito de la autointoxicacin, por exigencias del principio de culpabilidad, slo no sera procedente en aquellos casos en que el estado defectuoso ha sido preordenado dolosamente para ejecutar la conducta punible. No obstante, HERNNDEZ sostiene que esta conclusin o modelo de interpretacin, encuentra lmites operativos relevantes en las exigencias que derivan de la teora de la imputacin objetiva. Esto en cuanto "para afirmar la responsabilidad penal en estos casos se debe comprobar en primer trmino que la provocacin del estado defectuoso ha creado un riesgo prohibido de consumacin del tipo penal en cuestin y que el resultado tpico importa la actualizacin de ese preciso riesgo prohibido. Y las ms de las veces esto resultar altamente problemtico".

En definitiva, HERNNDEZ termina sosteniendo que se hace necesaria una regulacin expresa mediante la tipificacin de un delito de peligro abstracto, como el delito de intoxicacin plena previsto en el CP alemn.

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C) MINORA DE EDAD Artculo 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 2. El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil.

La consideracin de la minora de edad como una causa de exencin de responsabilidad penal tiene larga data en la legislacin chilena.

Hasta el ao 2007, el Cdigo Penal, siguiendo la tradicin decimonnica, utilizaba conjuntamente un criterio cronolgico, segn el cual se exclua de responsabilidad penal a los menores de diecisis aos, y un criterio psicolgico que exiga para eximir de responsabilidad un pronunciamiento judicial previo sobre el discernimiento con que habran actuado los mayores de esa edad y menores de dieciocho aos. Ese sistema fue radicalmente modificado por la Ley N 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la Ley penal, cuerpo legal que en su Art. 60 b) introdujo la actual redaccin del Art. 10 N 2. Hay que tener presente que la doctrina nacional, apoyada en la anterior redaccin de los Arts. 10 N 2 y N 3 sostuvo que la minora de edad era una causa de inimputabilidad, que combinaba una presuncin de derecho para los menores de 16 aos y una presuncin legal para los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos que quedaba condicionada al pronunciamiento judicial sobre el discernimiento. CURY seala que "el hecho que el Art. 10 N 3 haga depender del discernimiento la responsabilidad del mayor de diecisis y menor de dieciocho aos, demuestra que la Ley vincula esa decisin precisamente a la capacidad de entender y querer", posicin que tambin es sostenida, entre otros, por NOVOA y POLITOFF/MATUS/RAMREZ. Ahora bien, la actual regulacin respecto de los adolescentes prevista en la Ley de responsabilidad penal juvenil deriva de las normas de la Convencin sobre los derechos del nio (de 1989, ratificada por el Estado chileno en 1990), en cuanto reconocen el derecho de la persona menor de 18 aos a no ser juzgado y sancionado como adulto. En concreto, segn seala el artculo 1 de la Ley N 20.084, sta regula la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad, la determinacin de las sanciones procedentes y la forma de ejecucin de stas. Sin embargo, en lo no previsto por ella sern aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales.

Tratndose de faltas, slo sern responsables en conformidad con la presente ley los adolescentes mayores de diecisis aos y exclusivamente tratndose de aquellas tipificadas en los arts 494 nmeros 1, 4, 5 y 19, slo en relacin con el art. 477, 494 bis, 495, nmero 21, y 496, nmeros 5 y 26, del Cdigo Penal y de las tipificadas en la Ley N 20.000. En los dems casos se estar a lo dispuesto en la Ley N 19.968. Con respecto a los sujetos activos, el art. 3 dispone que la Ley N 20.084 se aplique a quienes, al momento en que se hubiere dado principio de ejecucin del delito, sean mayores de catorce y menores de dieciocho aos, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes. Contiene adems una regla especial para el caso de que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho aos del imputado y su consumacin se prolongue en el tiempo ms all de los dieciocho aos de edad, sealando que la legislacin aplicable ser la que rija para los imputados mayores de edad. La edad del imputado deber ser determinada por el juez competente en cualquiera de las formas establecidas en el Ttulo XVII del Libro I del Cdigo Civil. La prescripcin de la accin penal y de la pena ser de dos aos, con excepcin de las conductas constitutivas de crmenes, respecto de las cuales ser cinco aos, y de las faltas, en que ser de seis meses. Finalmente, la ley dispone un sistema de sanciones, sustitutivo de las previstas en el Cdigo Penal. Las sanciones privativas de libertad estn sealadas en una tabla dispuesta en el art. 6, en relacin con el art.

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15 y siguientes, y tambin se disponen, por la ley, sanciones en rgimen semicerrado, mixtas, y en rgimen de libertad. En cuanto a los delitos, el art. 21 dispone que la pena asignada al delito cometido por un adolescente es la inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito correspondiente. El lmite mximo de las penas privativas de libertad est fijado en el artculo 18, el que dispone que las penas de internacin en rgimen cerrado y semicerrado, ambas con programa de reinsercin social, que se impongan a los adolescentes no podrn exceder de cinco aos si el infractor tuviere menos de diecisis aos, o de diez aos si tuviere ms de esa edad. Para establecer la duracin de la sancin que deba imponerse, el art. 22 seala que el tribunal deber aplicar, a partir de la pena sealada en el art. 21, en un grado inferior al mnimo, las reglas previstas en el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal, con excepcin de lo dispuesto en el art. 69 CP. Con todo, si la sancin calculada en la forma dispuesta supera los lmites mximos dispuestos en el art. 18, su extensin definitiva deber ajustarse a dichos lmites.

II. CONOCIMIENTO O COGNOCIBILIDAD DE LA ANTIJURDICIDAD El segundo elemento de la culpabilidad alude a que el sujeto haya conocido o haya podido conocer la antijuridicidad de su conducta, siendo esto indispensable para ser objeto de un juicio de reproche. La atribucin que supone la culpabilidad slo tiene sentido frente a quien conoce que su conducta est prohibida. La funcin motivadora de la norma penal slo puede ejercer su eficacia a nivel individual si el autor de un hecho prohibido por la ley penal (por tanto, tpico y antijurdico), tena conciencia de la prohibicin, ya que, de lo contrario, ste no tendra motivos para abstenerse de hacer lo que hizo. No obstante, tal conocimiento de la antijuridicidad NO se requiere que se refiera al contenido exacto del precepto penal infringido o a la penalidad concreta del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido est jurdicamente prohibido y que es contrario a las normas ms elementales que rigen la convivencia.

COUSIO que denomina este elemento conocimiento de la prohibicin, sostiene que el mnimo del conocimiento exigido es el conocimiento de la NORMA DE LA CULTURA y DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL DE LA CONDUCTA.

As quin conduce un camin sin la licencia profesional respectiva pensando que es slo un ilcito administrativo, acta con el conocimiento de la antijuridicidad requerida para configurar el delito del art. 196 D de la ley 18.290.

No obstante, en la doctrina hay quienes sostienen que debe tratarse de un conocimiento concreto que la conducta realizada infringe en particular una norma jurdico-penal.

Por otra parte, la ausencia de conocimiento de la ilicitud constituye lo que se denomina un ERROR DE PROHIBICIN, el cual no siempre excluye este elemento de la culpabilidad, pues al error de prohibicin EVITABLE slo tendra como efecto la atenuacin de la pena (salvo que se trate de un error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin, y se siga la teora restringida de la culpabilidad)

En atencin a esta consideracin, se sostiene que basta con el conocimiento potencial o cognocibilidad de la antijuridicidad para que se verifique esta fase de la culpabilidad, teniendo como referencia el criterio, indicado por Mezger, mediante la frmula de la valoracin paralela en la esfera del profano, esto es, a partir de lo que es exigible a un ciudadano medio que no tiene un conocimiento acabado de las leyes.

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Clasificacin del error de prohibicin I. DIRECTO E INDIRECTO

-Error de prohibicin DIRECTO El autor desconoce la existencia de la prohibicin o el mandato de la norma penal que infringe. Por ejemplo: Cree que no est prohibido penalmente tener relaciones sexuales consentidas con su hermana mayor de edad. El autor interpreta errneamente el alcance y lmites de la norma. Por ejemplo: cree que material pornogrfico infantil alude a producciones en que participan menores de 12 aos, por lo cual la comercializacin de pelculas pornogrficas en que actan adolescentes de 16 aos no constituira delito. -Error de prohibicin INDIRECTO El autor supone errneamente la existencia de una causa de justificacin no acogida en el ordenamiento. Por ejemplo: Cree que tratndose de un enfermo terminal est autorizado para ayudarlo a adelantar su muerte. El autor interpreta errneamente los lmites jurdicos de una causa de justificacin admitida en el ordenamiento. Por ejemplo: Cree que no constituye obstculo para la legtima defensa la circunstancia de que ha provocado previamente de forma suficiente al agresor. El autor cree errneamente que concurren los elementos fcticos que sirven de base a una causa de justificacin. Por ejemplo: Cree que est siendo agredido ilegtimamente. Los dos primeros casos suelen denominarle tambin error de permisin, y al ltimo error de tipo negativo. Algunos autores consideran que el error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin constituye una tercera categora de error distinguible del error de prohibicin y el error de tipo, si bien, recibira el tratamiento de error de tipo. II. VENCIBLE E INVENCIBLE

-El error de prohibicin ser VENCIBLE (o EVITABLE) cuando el agente tuvo razones para pensar que su conducta era antijuridicidad o le era exigible no incurrir en tal error. Por ejemplo, si tuvo dudas sobre la prohibicin de la misma o si actuaba en un mbito regido por regulaciones especiales, en el que era claramente previsible la existencia de normativa especial. -El error de prohibicin ser INVENCIBLE (o INEVITABLE) cuando el agente no poda albergar dudas o tena razones sensatas para suponer el carcter no prohibido de su conducta, como cuando, por ejemplo, hizo una consulta jurdica a un especialista. EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN 1.-Teora extrema de la culpabilidad El error de prohibicin inevitable (excusable) no afecta al dolo, pero determina que no haya culpabilidad. El error de prohibicin evitable (inexcusable), por cuanto la culpabilidad se satisface con un conocimiento potencial de la antijuridicidad, no excluye la responsabilidad y el sujeto ser castigado al ttulo correspondiente -doloso o culposo, segn se haya establecido, previamente en el mbito de la

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tipicidad. No obstante, se sostiene que en ciertos casos proceder una atenuacin de la pena, en cuanto el error, no obstante su inexcusabilidad, derive de anormalidades en la motivacin del agente. 2.- Partiendo de la teora limitada de la culpabilidad A diferencia de la teora extrema de la culpabilidad, se sostiene que el error sobre la concurrencia de una causa de justificacin ha de ser tratado de manera anloga al error de tipo. - Si es vencible, el sujeto que lo padece podr eventualmente responder por delito culposo o imprudente, de preverse dicha modalidad, y de no estar estarlo, resultar la conducta impune.

III. EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA CONFORME A DERECHO

Conceptualizacin y fundamento Adems de cumplir con los requisitos de imputabilidad del sujeto y conocimiento -al menos potencial- de la antijuridicidad de la conducta, para poder ser personalmente reprochada sta a aquel, es necesario que, atendido el conjunto de circunstancias concomitantes al hecho, sea procedente que el ordenamiento jurdico le dirija la exigencia de autodeterminarse conforme a sus mandatos o prohibiciones. La exigibilidad es la posibilidad, en el caso concreto, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi, en el sentido de ajustar su conducta a lo prescrito por el ordenamiento jurdico-penal. En otros trminos, los dictados del derecho encuentran su lmite tambin en el reconocimiento de que la debilidad humana puede y debe ser atendida en ciertas hiptesis como un fundamento de disculpa. Esto implica, que si la situacin en que se realiza la conducta injusta es significativamente anormal, en tanto la voluntad del agente se ha formado bajo la presin de aquellas circunstancias, el derecho se hace cargo de ello, si bien en la mayor parte de los supuestos se limita a reconocer slo una disminucin de la exigibilidad, mediante la concesin de una atenuante.

Sin embargo, habran casos lmites en los cuales el ordenamiento jurdico-penal acepta que, aun cuando respecto de algunos se podra esperar un esfuerzo superior de autodeterminacin, tal esfuerzo no es posible reclamarlo de la mayora, por lo que resulta sustancialmente menos reprochable el hecho injusto a su autor, razn por la cual se le concede una excusa personal, renunciando el derecho a castigarlo (el Derecho penal es consciente que no puede exigir un comportamiento heroico) En este contexto surgen los supuestos de no exigibilidad de otra conducta consagrados por la ley, en los cuales, si bien la reprochabilidad no se encuentra excluida por completo, se considera demasiado tenue como para justificar la imposicin de una pena. Causas de exclusin de la culpabilidad, exculpacin o de inexigibilidad de otra conducta En Alemania, que es donde se origina la nocin de inexigibilidad de la conducta conforme a derecho, incluso antes de FRANK, quin la formula en la doctrina, la jurisprudencia haba resuelto algunos casos mediante un razonamiento supralegal que reconoca intuitivamente aquella idea. As, por ejemplo, en el clsico caso del "Leinenfnger". Se trata de un cochero, quien acept conducir un carruaje con un caballo que tena la capacidad de enredar las riendas con su cola, impidiendo al conductor controlarlo. Si bien el cochero en principio se neg a llevar el caballo dado que poda prever que tal conducta creara un peligro de accidente, trmino cediendo a las presiones de su empleador, quien amenaz con privarlo de su empleo si no cumpla la orden de poner al animal en el coche. Finalmente, el caballo efectivamente se desboc, provocando lesiones a una persona. Sin embargo, el Tribunal Imperial Alemn eximi de responsabilidad penal al cochero, no obstante el carcter manifiestamente imprudente del hecho, porque consider que en tales circunstancias no era posible exigirle una conducta distinta de la observada por l. Sin embargo, debe tenerse presente que se reconoci que tal situacin no presentaba realmente las

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caractersticas del estado de necesidad previsto entonces en la legislacin alemana vigente, de manera que el Tribunal tuvo que acudir, para conceder la exculpacin, a una construccin supralegal. Causas legales de inexigibilidad de la conducta conforme a Derecho prevista en nuestro derecho Las causales de inexigibilidad de la conducta son: 1.- La fuerza moral irresistible (art. 10 N9 primera parte) 2.- El miedo insuperable (art. 10 N 9 segunda parte) 3.- El encubrimiento de parientes (art. 17 inciso final) 4.- la obediencia debida de rdenes ilcitas (arts. 334 y 335 en relacin al art. 214 del Cdigo de Justicia Militar) 5.- Estado de necesidad exculpante(art. 10 N 11)

6.- Omisin por causa insuperable (art. 10 N 12)

A. Fuerza moral irresistible El art. 10 en su n9 primera parte establece que estn exentos de responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible Esta disposicin ha sido objeto de una intensa discusin, en relacin a qu debe entenderse por fuerza para estos efectos. Algunos autores han entendido que el precepto alude exclusivamente a la fuerza fsica (la fuerza moral relevante sera el miedo insuperable) entendida como vis absoluta, con lo cual quedara reducido a una hiptesis de falta de conducta (LABATUT y RIVACOBA ). Otros autores agregan a los casos de vis absoluta hiptesis de vis compulsiva, pero exclusivamente de aqulla que se ejerce mediante el uso de violencia fsica (NOVOA y COUSIO). Un tercer grupo de autores entienden que la eximente resulta aplicable tanto a la vis absoluta como a cualquier forma de vis compulsiva; esto es, tambin a la llamada fuerza moral (VERA, FERNNDEZ, DEL RO, ETCHEBERRY y DEL VILLAR), en tanto que en la literatura ms reciente parece imponerse el criterio de considerar comprendida slo la vis compulsiva, cualquiera que sea el medio empleado para ejercerla, es decir, tambin, por cierto, cualquier forma de fuerza moral (CURY, GARRIDO, NAQUIRA, VARGAS, y parcialmente POLITOFF/ MATUS/ RAMREZ). En particular GARRIDO sostiene que lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y puede ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la ejecucin del comportamiento tpico; en todo caso, la fuerza material en esta hiptesis es algo diferente a la que constituye vis absoluta. As, el que es torturado fsicamente para que falsifique un documento obra violentado por fuerza irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a su hija si no lo hace: ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva. La jurisprudencia, si bien vacilante, ha aceptado mayoritariamente y desde antiguo que la fuerza irresistible puede ser tambin fuerza moral irresistible, en algunos casos restringiendo el concepto a la fuerza moral externa (excluyendo pasiones o emociones), en la mayora, en cambio, sin esa limitacin.

Entre las primeras se puede citar la SCA Temuco (1936), donde se lee: "La fuerza irresistible del artculo 10 N 9 consiste en la coaccin material o moral ejercida por un tercero sobre el agente del delito, y no en la excitacin psquica que en ste produce la presencia o actitudes del ofendido, por poderosos que sean los motivos de resentimiento que le impulsan", a la que ha adherido al pie de la letra la reciente SCA Concepcin, de 10 de enero de 2008, agregando que, por lo mismo, "la eximente invocada no puede prosperar, puesto que se funda en impulsos de orden moral que pueden ser constitutivos de circunstancias atenuantes" (considerando 20 ).

Que la reaccin a un hecho que provoca gran impacto emocional pueda quedar cubierta por la eximente de fuerza irresistible ha quedado demostrado en SCA Santiago de 1950, donde se reconoce esta eximente apropsito del imputado que lleg al lugar de los hechos cuando el ofendido acababa de matar a su padre,

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ante lo cual lo persigue y al alcanzarlo lo agrede. Si bien ya no poda hablarse de legtima defensa, la Corte entiende que la conducta del imputado es una reaccin natural, incontrolable y humanamente comprensible, razn por la cual lo absuelve. As mismo en SCA Talca de 1951, se reconoce en la siguiente situacin: el imputado y su padre salen de una quinta de recreo a corta distancia de un sujeto que momentos antes de salir haba tenido un altercado con un garzn del local y que de improviso se da vuelta y dispara hacia la quinta, hiriendo de muerte al padre del imputado, quien reacciona enfurecido, se abalanza sobre el asesino y lo mata con un cuchillo. La Corte entiende que se trata de una reaccin normal ante un hecho que lo priv de racionalidad. En sentido similar la SCA Santiago de 1955, que juzga en base a los hechos en que el imputado mat al seductor de su hija, casada con otro hombre, impulsado por la indignacin que le produjo la actitud cnica del sujeto, quien se jactaba del hecho y se burlaba de la familia ofendida, violencia moral que, a juicio de la Corte, fue de tal magnitud que lo arrastr de modo irresistible a cometer el delito. En cambio no se reconoci en SCS de 1967, que se pronunci sobre un caso en que el imputado da muerte al ofendido en la habitacin de su hija, quien conoca y aceptaba las relaciones de sta con aqul, sabiendo que ella estaba embarazada del mismo y que haba tenido dos hijos de padres distintos y conocidos suyos, por lo que consider que la fuerza no era irresistible. Requisitos para que se configure la fuerza como causa de exculpacin 1. Debe tratarse de fuerza o vis compulsiva; 2. Debe ser actual o inminente, 3. Deber revestir una considerable intensidad (irresistible) 1.- Compulsiva puede ser tanto humana como fenomnica, esto es, debido a actividad de terceros o a fenmenos naturales. Un aluvin, un incendio, un terremoto o cualquier otra circunstancia anloga puede constituir la fuerza provocadora de una reaccin en el sujeto imposibilitado de resistir. Puede tratarse de coacciones que otras personas ejerzan sobre el sujeto, entendiendo por coaccin la amenaza de ejercer fuerza fsica en su contra o en otras personas vinculadas al coaccionado. No slo quedan comprendidos los impulsos exgenos, sino tambin aquellos que provienen del afectado: una crisis psicolgica intensa y sorpresiva o un mal fsico grave. 2.- La exigencia de que sea actual implica que no ha de corresponder a costumbres, hbitos o a la educacin adquirida por el afectado; ha de consistir en estmulos que recibe en un momento determinado y que le causan como efecto impulsos que no puede controlar. 3.- Slo ser calificable de irresistible aquella que constituye estmulos muy poderosos que comprometen la capacidad de autodeterminacin del sujeto de un modo tal que ya no es legtimo dirigirle un reproche por su conducta ilcita. Tendr que verse seriamente afectadas las posibilidades del autor de ser motivado conforme a la norma penal infringida con su conducta. Se ha discutido en todo caso intensamente el parmetro que debe aplicarse para determinar cundo puede ser ste el caso. Un sector de la doctrina mantiene que debe aplicarse un criterio objetivo general, entendiendo por "irresistible" e "insuperable" aquello que tampoco el "hombre medio" podra soportar (GARRIDO y CURY). A favor en cambio de un criterio individualizador que atienda a las circunstancias y caractersticas del sujeto se expresa hoy al parecer un sector mayoritario en nuestra doctrina (MERA, KNSEMLLER, COUSO, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, NAQUlRA, PRAMBS y VARGAS)

B. Miedo insuperable El art. 10 en su n9 segunda parte establece que estn exentos de responsabilidad criminal: El que obra impulsado por un miedo insuperable Por miedo se entiende un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda, provocada por la previsin del acaecimiento actual o inminente de un mal grave. No ser requiere en cualquier caso que la previsin sea correcta o el peligro sea real.

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Existe cierto acuerdo en cuanto a que la eximente no requiere (y ms bien se opone a) que el miedo alcance una intensidad tal que llegue a alterar la conciencia del sujeto (como en los casos de pnico o terror), ya que en tal caso podra verificarse la causa de inimputabilidad privacin total de razn del art. 10 N 1. Requisitos para que el miedo sea exculpante 1. El sujeto no debe tener la obligacin de soportarlo 2. El miedo deber ser insuperable, 1.- Que la persona que sufra el miedo no est obligada a dominarlo, segn GARRIDO dice relacin que hay individuos que por su cargo o funcin que realizan o condicin estn obligados a dominar determinados tipos de miedo. El preso no puede invocar el miedo al encierro para agredir a su carcelero; el bombero tiene que dominar el temor que en un momento le pueda provocar el fuego, pues sus funciones o estados le imponen el gravamen de tener que sufrirlo y vencerlo. Ello, en todo caso, dentro de los lmites propios e nsitos a la actividad o estado de que se trate.

2.- Es aplicable lo dicho respecto a la calificacin de irresistible de la fuerza, incluida la discusin respecto a la forma de apreciar cuando alcanza la intensidad que lo configura como una causa de exculpacin. No obstante, hay que tener presente que en trminos generales slo es calificable de insuperable aquel miedo que permite NO exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso, por lo que debe ser idneo para provocar una presin psicolgica en una persona normal de modo que no pueda vencerlo en las condiciones concretas en las que se encuentra el afectado.

Si el miedo no alcanza la intensidad que lo haga calificable de insuperable, puedo no obstante eventualmente ser considerado como configurativo de una atenuante de eximente incompleta(art. 11 N 1), y por tanto, verse el afectado favorecido por una rebaja considerable de la pena. En la jurisprudencia los casos de miedo insuperable ms frecuentes son casos de amenaza o intimidacin. Pero hay tambin casos en que se aprecia el miedo insuperable, no obstante ser dudosa la delimitacin con la fuerza irresistible. En este sentido en un caso semejante a los de "hurto famlico", una SCA Concepcin de 9 de junio de 2006 exime de responsabilidad por miedo insuperable al camionero que, habindole representado a su patrn las malas condiciones del vehculo en que se desempeaba, emprende el viaje en que se produce el accidente ante la amenaza de despido en una regin con altos niveles de desempleo. As mismo una SCA Valdivia de 2007 exime de responsabilidad por el delito de usurpacin de estado civil, tambin por miedo insuperable, a la mujer que inscribi a un hijo de otro padre como hijo de su futuro marido (lo hizo junto con l), movida por el temor cierto de que ste, funcionario de Carabineros de Chile, perdiera su trabajo, nico sustento de la familia y, en fin, su carrera (lo que en definitiva ocurri, si bien fue luego revertido mediante una accin de proteccin constitucional), por no compadecerse con la moral institucional su matrimonio con una mujer que, entre otras circunstancias familiares, era madre de un nio extramatrimonial con otro hombre. Fuerza irresistible y miedo insuperable En cuanto a la relacin de la fuerza irresistible y el miedo insuperable se plantean principalmente dos tesis: 1.- El miedo insuperable es una especie del gnero fuerza irresistible, lo que sera coherente con la idea de la fuerza irresistible es una clusula general en materia de inexigibilidad de otra conducta (CURY, POLITOFF y COUSIO). 2.- Para NAQUIRA en cambio habra una distincin en el plano temporal y en el de la posible vctima del mal: mientras la fuerza irresistible es "vis compulsiva actual", esto es, violencia fsica o psicolgica ejercida actualmente sobre el agente (no sobre un tercero) y respecto de la cual su conducta representa la respuesta para ponerle trmino, el miedo insuperable est referido a la amenaza de un mal (para el agente o para un tercero) no actual sino slo inminente, distincin que fluira de la circunstancia de

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que quien obra bajo la presin de una amenaza no obra en rigor "violentado" sino slo "atemorizado"; y como para este autor fuerza y miedo se identifican en todo menos en este aspecto temporal y en la posible vctima del mal (en la fuerza slo el agente, en el miedo cualquiera), puede concluir que el miedo es el gnero y la fuerza es la especie.

C. El encubrimiento de parientes Esta causal se encuentra contemplada en el inciso final del art. 17 CP, donde se establece: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo.

Se basara en la idea de que a nadie se le puede exigir que se abstenga de encubrir a personas con las que se encuentra ligado afectivamente. Se dara en tal caso un supuesto claro de inexigibilidad de la conducta ajustada a derecho.

Ahora bien, el legislador presume de derecho la existencia de esos vnculos afectivos. En sentido contrario, en la excepcin que prev la disposicin citada el legislador parte de la base que el pariente encubridor acta con nimo de lucro, lo que en su concepto lo hace no merecer la exculpacin.

D. La obediencia debida de ordenes antijurdicas Si las rdenes fuesen lcitas, lo que existe es una causal de justificacin (ejercicio legtimo de un Derecho). Esta causa de exculpacin se construye a partir de que nuestro ordenamiento reconoce la posibilidad de liberar al subordinado de responsabilidad por el cumplimiento de rdenes de su superior. Se establece principalmente en el Cdigo de Justicia Militar, arts. 334 y 335 en relacin al 214 respecto de los miembros de las Fuerzas Armadas y de Carabineros. En particular, luego de consagrarse el deber de obediencia del militar (art. 334), se prev la posibilidad de que la orden dada por el superior "tienda notoriamente a la ejecucin de un delito". En tal caso, "podr el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla dando cuenta al superior. Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse..." (art. 335). El art. 214 del mismo Cdigo establece expresamente que (salvo el caso de concierto previo) 324 el nico responsable ser el superior que hubiere impartido la orden, en el caso en que "se haya cometido un delito en la ejecucin de una orden del servicio".

La exencin de responsabilidad para el inferior no tiene lugar si ste se hubiere excedido en su ejecucin o no hubiere cumplido con la formalidad de representacin de la ilegalidad a que se refiere el mencionado art. 335. CURY sostiene que la representacin debe exteriorizar un autntico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante para la exculpacin el mero "recordar" o "hacer presente" al superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso.

CURY y BULLEMORE/MACKINNON indican que deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Existencia de una orden dada en virtud de una relacin jerrquica militar entre los sujetos; 2. La orden debe ser ilcita, en el sentido de referirse a la realizacin de un hecho tpico y antijurdico; 3. El inferior debe obrar con conciencia de la ilicitud de la conducta y de la orden; 4. El inferior no debe obrar coaccionado, sino slo en virtud de su obligacin de obedecer las rdenes de sus superiores; 5. El inferior debe representar la orden a su superior, hacindole ver su ilicitud, y 6. El inferior debe ejecutar la orden dada en virtud de la insistencia del superior jerrquico representado.