APUNTES Capitulos VII Al IX (Revisado)

7/25/2019 APUNTES Capitulos VII Al IX (Revisado)

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VII.- SISTEMAS DE FINANCIAMIENTO

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Los sistemas más comunes, y los que tradicionalmente se ha utilizado

para financiar la Seguridad social, son principalmente tres: de reparto simple,

de capitalización y mixto.

a) Sistema de reparto simple Consiste en equilibrar anualmente el monto

de las cotizaciones y demás ingresos percibidos por los organismos

administradores, con el total de las salidas, que en forma de prestaciones

hayan otorgado los organismos en el mismo perodo, de manera que el total de

sus entradas, cubra la totalidad de los beneficios o prestaciones que otorguen

y los gastos de administración.

!ste sistema se caracteriza por independizar la cotización del beneficio

que se recibe al enfrentar un estado de necesidad, por permitir gran in"erencia

del !stado en su control, y generalmente en su operación, y por estar

fuertemente apoyado en un principio de la solidaridad intergeneracional #los

acti$os financian a los pasi$os%.

!n todo caso, el r&gimen de reparto simple, requiere igualmente para su

operatoria, mantener una reser$a de e$entualidades, que normalmente fluct'a

entre el ( y el )* de los ingresos anuales, la cual, como su nombre lo indica

está destinada a atender cualquier impre$isto deri$ado de menores ingresos o

mayores egresos presupuestarios.

!ste sistema ha sido empleado especialmente, para atender el pago de

las indemnizaciones de corto tiempo, por e"emplo, subsidios por enfermedad,

maternidad o desempleo y asignaciones familiares, as como tambi&n para el

otorgamiento de prestaciones m&dicas, hospitalarias y farmac&uticas, sin que

se le utilizare para el pago de pensiones por $e"ez, que implican un



compromiso a largo plazo, cuyo pago fue organizado a tra$&s de alg'n sistema

que contemplase la capitalización, inspirada en las t&cnicas del seguro pri$ado.

!) Sistema de "apitali#a"i$% Consiste en reser$ar las cotizaciones de los

afiliados durante un perodo bastante prolongado, con la finalidad de acumular

un determinado capital, el cual, incrementado con los intereses de$engados

durante tal perodo, debe permitir el pago de las prestaciones en un momento

dado. !ste sistema procura garantizar, mediante aportes y rentas resultantes

de la capitalización de los ingresos, el $alor de las prestaciones acordadas, y el

de las prestaciones que deberán reconocerse oportunamente, de acuerdo con

la Ley.

La capitalización puede ser indi$idual o colecti$a+ en el primer tipo, los

aportes de cada asegurado quedaran afectados, indi$idualmente considerados,

para el pago de las prestaciones que soliciten, este sistema es propio de los

seguros de $ida pri$ados, y su concepto es por entero extrao al de la

Seguridad Social, ya que contradice el principio de la solidaridad que debe

guiar a esta, y en definiti$a, hace depender al sistema principalmente de la

capacidad de ahorro y de los ingresos del propio imponente, atribuy&ndosele al

!stado un carácter netamente subsidiario.

!l sistema de capitalización indi$idual se utilizó en el pasado para

financiar los llamados fondos de retiro, y es el que informa actualmente el

sistema de pensiones, que administran las -/, y el seguro de desempleo que

administra la -C.

0especto del sistema de cotización colecti$a, este es aquel que considera

todos los aportes de los di$ersos afiliados como una sola unidad, para

satisfacer las di$ersas prestaciones que dichos afiliados, en su momento

solicitarán, consideradas tambi&n todas ellas como un todo o unidad, este

r&gimen es el que en forma más o menos pura, adoptaron en un comienzo los

seguros de $e"ez.



") Sistema mi&to !ste sistema re'ne anualmente las cotizaciones

recaudadas y con ella acumula capital suficiente para poder pagar la totalidad

de las pensiones que se hayan configurado durante dicho perodo hasta que

ellas se extingan, este ha sido preferentemente utilizado para el pago de

seguros de accidentes del traba"o y enfermedades profesionales.

!nunciadas estas tres alternati$as, podemos decir que no es tan claro

que una de ellas resulte me"or que las otras, igualmente respecto de la

experiencia, se conocen algunas muy di$ersas en ambos sentidos, de modo

que lo que aparecera como más rele$ante para el &xito del financiamiento del

sistema es la adecuada implementación y operación del mismo. Lo anterior, sin

per"uicio de sealar que desde un punto de $ista t&cnico, lo más lógico ha sido

utilizar el sistema de reparto en las obligaciones de corto plazo y el de

capitalización en aquellas de largo plazo+ pero, sin duda que desde el punto de

$ista de los principios que informan la Seguridad Social es el sistema de

reparto el que refle"a de me"or modo el principio de la solidaridad, as como

tambi&n permite asegurar una mayor distribución del ingreso, la que en el

sistema de capitalización, que se aproxima más a la idea de los seguros

pri$ados, no se da+ moti$o por el cual, y a contrario sensu, se ha sealado

como uno de los beneficios del sistema de capitalización el resultar un me"or

incenti$o al ahorro pri$ado.

Sin per"uicio de lo sealado precedentemente, quienes han defendido a

ni$el doctrinario el sistema de capitalización han argumentado que este

presenta las siguientes $enta"as:

.1 otorga una mayor seguridad a los interesados, pues las reser$as

correspondientes representan la me"or garanta de que las prestaciones serán

rigurosamente pagadas+

.1 permite reunir capitales considerables, representati$os de un ahorro

colecti$o y obligatorio, cuya in$ersión puede ser de extraordinario pro$echo



para el desarrollo de la economa nacional #razón esgrimida particularmente en

los pases subdesarrollados para defender este sistema%+

.1 no implican gra$amen para la nue$a generación acti$a, pues será el esfuerzo

de la actual generación acti$a el que le permitirá a ella misma disfrutar de sus

pensiones cuando pase a ser pasi$a.

!n cuanto a las crticas que el sistema de capitalización ha recibido,

podemos mencionar las siguientes:

.1 entraa demasiada lentitud para el otorgamiento inicial de las prestaciones,

si en una fecha dada se incorpora al seguro un determinado grupo social, las

primeras pensiones se otorgan mucho tiempo despu&s, con lo cual no se

cumple el ob"eti$o esencial de la Seguridad Social de proteger a la $e"ez en

forma más o menos inmediata, ya que la prestación se difiere para cuando los

estudios t&cnicos lo determinen+

.1 está expuesto a diferentes riesgos: disminución de la tasa de inter&s, malas

in$ersiones, depreciación monetaria, etc.+ defectos que efecti$amente se ha

obser$ado, en mayor o menor medida, en los seguros con este r&gimen

financiero.

/or otra parte podemos agregar que si bien como hemos dicho, el

sistema de capitalización representa un incenti$o al ahorro, y las personas

tienen la certeza de que recibirán un beneficio más o menos equi$alente a su

aporte, y con cierta prescindencia de la situación social #ello por cuanto el

beneficio que cada uno reciba no se $erá afectado por factores tales como el

n'mero de personas que pueda haber solicitado el mismo beneficio, o cuantas

cotizan actualmente%, este sistema descansa de modo importante en la poltica

de in$ersiones que el organismo administrador inicie, y una mala gestión en

ese sentido puede lle$ar a afectar en forma negati$a el ahorro indi$idual,

quedando por tanto los asegurados su"etos a otras circunstancias como son la

buena o mala gestión que el organismo respecti$o realice.



VIII.- ADMINISTRACION DEL SISTEMA

Las alternati$as que generalmente se han adoptado en esta materia son

las siguientes: administración de carácter estatal, efectuada por entes pri$ados

o bien una forma que combine ambos sistemas, alternati$a esta 'ltima que en

la práctica ha predominado+ antes de explicar en qu& consiste cada cual, cabe

hacer presente que en nuestro pas, existen organismos autónomos que

integran la -dministración del !stado como organismos estatales, y en tal

sentido, cuando dictan normas, están haciendo uso de la potestad

reglamentaria presidencial delegada, teniendo un efecto muy secundario, dada

la extensión reglamentaria de las Leyes, entre estos se cuentan el S2S,

32-S-, Ca"as de /re$isión, etc.+ en tanto que, otro tipo de organismos, son

aquellos que no integran la -dministración del !stado, y tienen por lo mismo,

una mayor autonoma, dentro de este tipo podemos mencionar a las Ca"as de

Compensación, 4utualidades, Ser$icios de 5ienestar, -/ e 6sapres.

La existencia de este 'ltimo tipo de entes, es posible al no atribursele al

!stado el monopolio de la función administrati$a, y por lo tanto, no concebir la

potestad de estos organismos como una potestad delegada, sino que propia.

a) Admi%istra"i$% Estatal !sta implica que entes de ndole estatal asuman,

en forma exclusi$a y excluyente, la operación de y fiscalización del sistema,

este esquema ha sido adoptado por muchos pases europeos y

latinoamericanos, y predominó, sin gran contrapeso, en nuestro pas hasta la

reforma pro$isional de 789, fundada en los conceptos que sobre este tema

estableció la Carta undamental del mismo ao.

!n este sentido, se ha indicado que siendo p'blicas las necesidades que

atiende la Seguridad Social, tributos de derecho p'blico las cotizaciones que la

financia, ser$icios p'blicos los entes gestores, y por ser el !stado el garante de

la buena marcha del sistema, se dan sobradas razones para inscribir a la

Seguridad Social en lo p'blico, de donde se desprendera la necesidad de que



fuese el !stado quien asumiese, por s sólo, o mediante alg'n organismo

estatal de cierta autarqua, la totalidad de la administración operati$a de la

Seguridad Social.

!ste sistema hace caer de lleno en el campo de lo p'blico a la

administración de la Seguridad Social, y se opone al principio de la

subsidiariedad, que naturalmente no tiene cabida en &l. ;uienes lo apoyan,

han hecho notar la adecuada planificación que por su implantación puede

lograrse, las $enta"as de la unidad de criterios que produce, y la mayor

simplicidad que, por tanto, este sistema supone+ en tanto que sus detractores

sealan que se concreta en forma burocrática, que es poco expedito y falto de

eficiencia y eficacia administrati$a.

!) Admi%istra"i$% 'ri(ada !sta por el contrario, significa hacer plenamente

aplicable el principio de la subsidiariedad en la administración del sistema, y

entregar las responsabilidades que este importa, a manos particulares, ello, sin

per"uicio de los controles que el !stado desee reser$arse para s.

!ste tipo de administración acepta diferentes matices que hacen posible

el concebirla, pero, las que han sido más utilizadas desde un punto de $ista

normati$o es: en manos de representantes de los propios interesados o de

entidades representantes de sus intereses+ o en manos de los sindicatos.

0especto de la primera alternati$a, esta ha tenido su consagración

legislati$a en algunos pases de !uropa, los que han consagrado la gestión por

representantes de los interesados, a tra$&s de entes administrati$os inferiores,

que responden al concepto de cuerpos intermedios, permiti&ndoseles a estos

participar en forma efecti$a en la administración de algo que es cosa p'blica, y

facilitando una participación de la comunidad organizada en el poder.

!n cuanto a las $enta"as e incon$enientes de este sistema, entre otros,

se han indicado los siguientes: que permite una gran flexibilidad y



humanización de las relaciones entre el ente gestor y los cotizantes, a la $ez

que les otorga frecuentemente a estos 'ltimos, grandes responsabilidades en

la operación del sistema, lo que se les hace sentir un mayor compromiso con

su &xito, permitiendo a los asegurados el colaborar para la buena marcha del

sistema, y el luchar en contra de las negligencias administrati$as, además en

el orden poltico, se ha indicado que permite sustraer de la acción penetrante

del !stado, a una parte importante de la $ida social, igualmente se ha

entendido que este sistema permitira $elar de me"or modo por la paz social,

por cuanto permite que los representantes de los traba"adores, "unto con

representantes de los empleadores, se aboquen de forma unida a $elar y

cuidar la buena marcha del sistema.

/or el contrario, los detractores de este sistema, se afirman

principalmente en argumentos de tipo histórico, por cuanto $en en este

sistema un resabio de los gremios, cofradas y mutualidades del siglo pasado,

que en poco o nada se a$ienen con los actuales requerimientos de la

administración, ni con el cumplimiento de los fines de un !stado moderno,

apuntando además, al principio de fragmentación que lle$a implcito, fecunda

fuente para la desorganización, que podra impedir el adoptar polticas de

con"unto, a la par que rompera el principio de unidad, ya que cada cual estara

des$inculado del otro, lo que infringira igualmente la solidaridad nacional.

3tra alternati$a, es que la administración quede a cargo de los

sindicatos, ello ha ocurrido principalmente en pases inspirados en principios

socialistas, apareciendo entonces, los sindicatos como la profesión organizada,

y es en tal carácter, que los poderes p'blicos les confieren di$ersas funciones

en materia de administración+ en la práctica esta administración, normalmente

ha sido parcial, y ha estado referida esencialmente al otorgamiento de

beneficios de corto tiempo, como subsidios o asignaciones, entregándose las

materias como salud y pensiones a Ser$icios /'blicos, esto es, directamente al

!stado+ y la crtica que se ha hecho a la administración e"ercida por los

sindicatos, es que en tal carácter, estos no seran efecti$amente la profesión



organizada, sino que simples elementos de la estructura estatal, caso en que

en realidad la administración sera más bien estatal, pues los entes gestores se

$eran en el hecho controlados y dirigidos por el mismo !stado.

!n este sentido, tanto la 36< como la /rimera Conferencia

6nteramericana de Seguridad Social se han pronunciado al respecto, indicando

que los cotizantes deberan estar representados en los órganos gestores de la

Seguridad Social, lo que por cierto, no importa el sostener que sólo ellos deban

gestionarla.

Sobre la posición de los organismos internacionales, podemos sealar

los siguientes hitos:

.1 La conferencia de la 3rganización 6nternacional del <raba"o, de iladelfia, el

ao 78==, acordó recomendar: >la administración del seguro social debera

unificarse o armonizarse dentro de un sistema de ser$icios de Seguridad

Social, y los cotizantes, a tra$&s de sus organizaciones, deberan estar

representados en los órganos que determinen o aconse"en la poltica

administrati$a y proponga la legislación o los reglamentos?.

.1 La Conferencia 6nteramericana de Seguridad Social, reunida en 0o de

@aneiro, el ao 78=A, adoptó la siguiente resolución: >6nter$ención de los

traba"adores y patrones en la gestión administrati$a del seguro de riesgos

profesionales?.

.1 La B666 -samblea eneral de la -.6.S.S., reunida en inebra, en 78=A,

resol$ió: >Las partes interesadas deberán participar en la administración y la

inspección de la Seguridad Social, que debiera confiarse, siempre que fuera

posible, a organismos autónomos?.

.1 !l Con$enio 2D 7(, en su artculo A(, establece: >Cuando la administración

no está confiada a una institución reglamentada por las autoridades p'blicas, o

a un departamento gubernamental responsable ante el poder legislati$o,

representantes de las personas protegidas deben participar en la

administración, o estar asociados a ella con carácter consulti$o, en condiciones

prescritas en la legislación nacional+ la legislación nacional podrá pre$er



tambi&n la participación de los representantes de los empleadores y de las

autoridades p'blicas?.

.1 La 0esolución de 3ttaEa, de la 9F Conferencia de los !stados de -m&rica

4iembros de la 3rganización 6nternacional del <raba"o, efectuada en

septiembre de 78GG, precisó: >Hebe garantizarse plenamente en cada pas, la

participación de representantes de empleadores y de traba"adores en

organismos administrati$os yIo en cuerpos consulti$os de instituciones de

seguridad social?.

He este modo, si bien la posición de los organismos internacionales es

clara, respecto a la participación de los interesados en la gestión, no lo es en

relación a la forma en que esta debe darse, en cuanto a de que tipo de

participación se habla, si una meramente consulti$a, o de asesoramiento.

!n nuestro pas, las mutualidades que atienden accidentes del traba"o y

enfermedades profesionales se han erigido en un e"emplo de &xito de este tipo

de sistema, el que han lle$ado a la práctica a tra$&s de sus directorios

paritarios, y otra seal en este mismo sentido, está dada por la participación

de los traba"adores en el comit& de usuarios que el Seguro de Hesempleo

contempla.

-l respecto, cabe recordar lo dispuesto en la Constitución /oltica de la

0ep'blica de 789, en la cual se declaró que el !stado asuma el rol de garante

del sistema, sealándose además en forma expresa, que las prestaciones se

otorgaran a tra$&s de instituciones p'blicas y pri$adas, quedando de este

modo resguardada esta opción, al ni$el de la Carta undamental.

-hora bien, independiente de la fórmula que en cualquier momento

determinado se adopte para la operación del sistema, el !stado siempre tendrá

una función que e"ercer con mayor o menor grado de intensidad, cual es la de

controlar el funcionamiento del modelo en s+ existen muchas razones para

fundamentar esta obligación del !stado, siendo la esencial, la trascendencia



socioeconómica que in$olucra el sistema, sus hondas repercusiones en la $ida

de los afiliados y sus familias, y la en$ergadura de los recursos en "uego, para

concluir que es imposible que no cumpla con dicha misión fundamental,

función que en Chile, se ha cumplido habitualmente a tra$&s de los organismos

encargados de cautelar por el cumplimiento de las Leyes laborales, y muy

especialmente, de la Hirección del <raba"o.

- este respecto podemos agregar, que la Hirección del <raba"o es hoy en

da un ser$icio p'blico autónomo, que se relaciona con el obierno a tra$&s del

4inisterio del <raba"o y /re$isión Social, y que siempre ha tenido facultades

inspecti$as en materias laborales, rol que se $io reforzado con la promulgación

de la Ley 79.=9, del ao 7897, que facultó a sus fiscalizadores para controlar

el cumplimento de la legislación pre$isional, lo que amplió el campo de acción

para dicho ser$icio en Seguridad Social+ igualmente el Código del <raba"o,

aprobado el ao 789A, le asignó la facultad de aplicar sanciones por

infracciones a la legislación de Seguridad Social y la competencia exclusi$a

para controlar el cumplimiento de la legislación pre$isional, sin per"uicio, de las

atribuciones que corresponden a la Contralora eneral de la 0ep'blica, a la

Superintendencia de Seguridad Social, a la Superintendencia de

-dministradoras de ondos de /ensiones, y a la Superintendencia de 6sapres.

!stas 'ltimas, las superintendencias, e"ercen un rol más bien de carácter

t&cnico, que ha tenido y tiene una importancia enorme, ya que a tra$&s de sus

dictámenes $an fi"ando la interpretación de las normas en aplicación, y

ordenan a los organismos ba"o su control la adopción de las medidas

pertinentes, facultad que ha hecho posible la proliferación de una

extraordinaria "urisprudencia administrati$a, de mucho $alor y de mucho

contenido orientador, lo que ha permitido un encauzamiento del sistema, y

especialmente, de la labor que cumplen los distintos órganos gestores que lo

conforman, ya sea, 62/, 32-S-, -3, 4utualidades de !mpleadores, 6sapres,

CC- o -C.



d) F%"io%es del Estado respe"to a la Admi%istra"i$% de la Se*ridad

So"ial Ja habamos sealado que compete al !stado el controlar el

funcionamiento del sistema, estando obligado a super$igilarlo, sin embargo,

esta no es la 'nica función que debe asumir el !stado respecto a esta materia,

entre las que además, se encuentran las siguientes:

i.1 unción de establecimiento: !l !stado debe instituir el sistema de Seguridad

Social, mediante su función normati$a general, sealar cuáles serán las

personas protegidas, las contingencias que se cubrirán, la forma y contenido

de las prestaciones, el sistema de financiamiento, etc.

ii.1 unción de dirección: Compete al !stado, en especial por la $a

administrati$a, sealar las orientaciones que habrá de tener la Seguridad

Social en su sentido poltico, la forma cómo se habrá de orientar las

in$ersiones de los institutos, las prioridades que corresponderá atender

preferentemente.

iii.1 unción de control: Como se indicó, incumbe al !stado fiscalizar a los entes

gestores por la $a administrati$a, en sus aspectos "urdicos, t&cnicos y

financieros.

i$.1 unción "urisdiccional: Corresponde igualmente al !stado, el resol$er toda

contienda o litigio de cualquier orden o naturaleza que pueda promo$erse con

moti$o de la aplicación de las normas sobre Seguridad Social.



I+.- LA 'RESTACI,N

Como estudiamos en su oportunidad, existen muchas definiciones de

qu& es Seguridad Social, unas pronunciadas desde un punto de $ista

restringido de lo que esta debe ser, otras desde uno más amplio, y por 'ltimo

aquellas que recalcan su papel como rama del Herecho. Kno de esta

conceptos, fue el elaborado en Chile, por la Comisión /rat, que sealó que >la

Seguridad Social en su concepto integral y moderno1 es la rama de la poltica

socio económica de un pas, por la cual la comunidad protege a sus miembros,

asegurándoles condiciones de $ida, salud y traba"o socialmente suficientes, a

fin de lograr me"or producti$idad, más progreso y mayor bienestar

socioeconómico?.

Kn elemento com'n en todas las definiciones mencionadas, es que todas

recalcaban que la Seguridad Social deba atender a los estados de necesidad o

contingencias que el hombre sufriera, y esta obligación se concreta a tra$&s de

la prestación, que es la 'ltima de las instituciones de la Seguridad Social, y es,

en este sentido, su fin, ya que es mediante su otorgamiento como se subsanan

cada uno de los estados de necesidad a que la Seguridad Social atiende.

-hora bien, la prestación se concreta de modo distinto respecto de cada

una de las distintas contingencias que consulta, moti$o por el cual nuestro

acercamiento a ella, será a tra$&s de la re$isión de cada una de las Leyes que

regulan los diferentes riesgos que son protegidos por las instituciones de la

seguridad social, entre ellas, salud, maternidad, $e"ez, cesanta y otros, lo

anterior, sin per"uicio de que igualmente existen ciertas consideraciones que,

de modo general, podemos realizar al respecto.

Kna de estas consideraciones, dice relación con reiterar el papel de la

Seguridad Social, $ersus otros conceptos con los que a $eces, en la práctica,

se le ha confundido, como el de Seguridad !conómica y el de /oltica Social,

con los que s tiene una estrecha ligazón.



/or seguridad económica debe entenderse la que se procura el propio

interesado, mediante su acti$idad profesional, correspondiendo tambi&n al

!stado, el arbitrar las medidas tendientes a que los ingresos obtenidos por las

personas mediante su acti$idad profesional sea suficientes y representen una

efecti$a seguridad económica para los interesados+ tal seguridad económica

podrá existir en la medida que haya una "usta $aloración del traba"o, una "usta

poltica de sueldos y salarios, además de una adecuada poltica en relación a

los traba"adores independientes y socios de cooperati$as de producción, todo

ello, en forma compatible con el desarrollo económico de cada pas+ y este fin

el !stado lo cumple a tra$&s de la normati$a laboral y de la poltica económica

que se emprenda.

!n este sentido, la seguridad económica, es la garanta de que la

prestación de traba"o representa la seguridad de $ida del traba"ador y su

familia, y por lo tanto, es clara la posibilidad de que, perfeccionando esta

contraprestación por el traba"o, se $aya ele$ando paulatinamente el ni$el de

$ida de la familia de dicho traba"ador, pudiendo acceder a me"ores bienes y

ser$icios, en todas las áreas, incluidas salud, educación y otras, lo que no

significa que sea misión de la Seguridad Social, el suplir las deficiencias de la

seguridad económica, ya que las fallas a este respecto deben corregirse a

tra$&s de modificaciones en la poltica de sueldos e ingresos, y de tratamiento

a traba"adores independientes.

!llo no siempre se ha entendido de este modo, lo que en la práctica ha

significado el desarrollo de polticas laborales deficientes, "unto a instituciones

de Seguridad Social notoriamente superiores, lo que produce efectos muy

negati$os, especialmente el desposeer al hombre de su responsabilidad

personal y familiar, de su obligación de superarse y ele$arse, existiendo menos

incenti$os para el progreso y desarrollo económico, empu"ándose a las

personas a confiar en que será la Seguridad Social la que resol$erá todos sus



problemas, ol$idándose de que son ellas mismas las primeras responsables de

su propia seguridad.

/or su esencia, la Seguridad Social representa una relación "urdica de

derecho p'blico, entre la sociedad y la persona del traba"ador o sus familiares

a cargo, y cuándo debe actuando, otorgando las prestaciones

correspondientes, cuando haya situaciones de necesidad que atender y

proteger, pero, no frente a cualquier estado de necesidad, ya que la sociedad

no debe desnaturalizar al hombre, desposey&ndolo de su responsabilidad

personal y familiar.

!s as que la Seguridad Social sólo deberá otorgar prestaciones cuando

se $erifiquen estados tales que el hombre, con sus propios ingresos normales,

no est& en condiciones de atender tales necesidades, que exceden a las que

ordinariamente $erifica.

.- Ries*os so"iales o "ar*as so"iales

!n el Herecho de la Seguridad Social se emplea la expresión riesgo, para

referirnos a las hipótesis fácticas frente a las cuales este act'a+ /aul Hurand,

cuya clasificación de riesgos ya re$isamos, lo define como >el e$ento futuro e

incierto cuya realización no depende exclusi$amente del asegurado? 7+ agrega

que el riesgo, toma el nombre de siniestro, cuando es de carácter desgraciado

o negati$o, pero puede tratarse igualmente de un e$ento feliz, como la

super$i$encia del asegurado en los seguros de $ida, o el matrimonio o

nacimiento de un hi"o.

La expresión riesgo, pro$iene del derecho pri$ado, por lo que otros autores han

indicado que en esta materia no debiese hablarse de riesgo, sino que de >carga

social?, sobre la base de que la Seguridad Social en definiti$a, constituye una

indemnización colecti$a, cuyas prestaciones, significan una >carga? que pesa

1 En Patricio Novoa, Ob. Cit. Pp. 208.



sobre la economa nacional, y que debe ser financiada por impuestos+ otros

consideran >carga? a los acontecimientos que hacen surgir una necesidad

susceptible de compensación, est& realizado o no tal acontecimiento, y sea o

no de carácter aleatorio, siendo el elemento caracterstico de la carga, el que

deba ser indemnizada por el sólo hecho de crear una necesidad.

!sta 'ltima posición, es compartida tambi&n por /aul Hurand, quien a

partir de ella, elaboró el concepto de >riesgo social?, conceptualizándolo como

>el que pro$oca la p&rdida de un empleo, o disminuye el ni$el de $ida de una

persona que e"erce una acti$idad profesional, cualquiera que sea?.

La expresión riesgo, inicialmente, comenzó a ser utilizada en la rama de

los seguros sociales desde su aparición en -lemania, expresión que,

transplantada desde el seguro pri$ado, no satisfaca las inquietudes

doctrinarias de los tratadistas de la Seguridad Social, por lo que los autores

franceses, desarrollaron el concepto de cargas sociales, aunque a la mayora

de la doctrina le basto con agregar la expresión >sociales? a la de riesgo,

utilizando entonces el concepto de riesgo social, en lugar de sólo riesgo.

0especto a la permanencia del concepto de riesgo, hay quienes

sostienen que el concepto "urdico de riesgo en el seguro social se conser$a

dentro del concepto "urdico propio de la ciencia actual de seguros, y muy

e$olucionado, aadiendo que en el r&gimen de subsidios familiares existen

excepciones a ello, tal como sucede en relación a los accidentes del traba"o y

enfermedades profesionales, seguro en que, pese a su cercana al seguro

pri$ado, se habla de infortunios del traba"o, o se utilizan t&rminos similares,

ale"ándose de la concepción de riesgo.

ran parte de la doctrina estima que, pese a su importancia y al gran

peso histórico que el concepto de riesgo conlle$a, este se aprestara a

desaparecer, siendo reemplazado por el de contingencia social, ello,



principalmente con el fin de acentuar la separación de la Seguridad Social

respecto de los seguros pri$ados.

!l diccionario de la 0-!, define como contingencia la >posibilidad de que

una cosa suceda o no suceda?, como >cosa que puede suceder o no suceder?, y

finalmente, como >riesgo?+ lo que lle$a a aadir una mayor confusión

terminológica a esta materia, por cuanto, la expresión contingencia social, se

incorporó "ustamente a fin de reemplazar a la de riesgo, y es a esta que el

diccionario remite para conceptualizar lo que es una contingencia+ y en cuanto

a la palabra riesgo, el diccionario la define como >contingencia o proximidad de

un dao?, o >cada una de las contingencias que pueden ser ob"eto de un

contrato de seguro.

.- El /e"/o "asa%te 0 el estado de %e"esidad

Hesde un punto de $ista estrictamente doctrinario, la Seguridad Social

es gestionada por ser$icios p'blicos, y de acuerdo con sus t&cnicas, con el

ob"eto de atender determinados estados de necesidad de los administrados,

deri$ados de la p&rdida, suspensión o disminución de la capacidad de

ganancia, de la falta de salud y de las responsabilidades familiares.

He este modo, la razón primaria que determina el derecho a las

prestaciones es el respecti$o estado de necesidad, admitido como tal por el

ordenamiento "urdico, de modo que en el derecho chileno y comparado, la

falta de afiliación o cotización pre$ia, no ener$an el derecho a prestaciones

como suceda en los regmenes tradicionales de seguro+ este estado de

e$olución del Herecho de la Seguridad Social, ha hecho aparecer una nue$a

figura que supera las nociones de riesgo, contingencia o carga social, se trata

del hecho causante del derecho a las prestaciones, esto es, la e$entualidad

considerada por el legislador como acreedora a un determinado tratamiento

protector para quien la $erifica.



La aceptación positi$a del hecho causante del derecho a prestaciones,

consumara la separación entre el seguro pri$ado y la Seguridad Social, siendo

esta la tendencia tanto en nuestro derecho, como en la legislación comparada.

!l estado de necesidad, en t&rminos muy generales, puede ser

conceptualizado como un estado de insuficiencia del indi$iduo, dentro de su

medio social, o de carencia de bienes y ser$icios suficientes para una digna

subsistencia+ tal estado de insuficiencia o de carencia configura las

contingencias sociales, y la contingencia, as configurada, adquiere

formalmente el nombre de hecho causante del derecho a prestaciones,

prestaciones que entran a suplir aquella insuficiencia o carencia, deri$ada de la

suspensión, disminución o terminación de los ni$eles de ingreso o de acti$idad,

de la falta de salud o de las responsabilidades familiares.

1.- Clasi2i"a"i$% de las presta"io%es

La tradicional clasificación, referida a la forma y contenido de las

prestaciones, es la siguiente:

i.1 /restaciones en dinero: !stas, mantienen la continuidad de los ingresos

frente a la terminación o disminución permanente de la capacidad de traba"o,

en cuyo caso asumen la forma de una pensión, o de suspensión pro$isoria y

temporal de la misma, en cuyo caso aparece el subsidio, o finalmente, se trata

de una prestación global y alzada, otorgada por una sola $ez, conocida en

nuestro sistema con el nombre de indemnización, las que existen en el ámbito

de los seguros de accidentes y de las prestaciones por desempleo.

ii.1 /restaciones en especie: Se caracterizan porque lo otorgado es el bien

mismo que ser$irá para atender al estado de necesidad, ya sean

medicamentos, aparatos ortop&dicos, leche, alimentos suplementarios, etc.



iii.1 /restaciones en ser$icios: Suponen que el bien otorgado es una

determinada acti$idad humana, dicen relación fundamentalmente con

prestaciones m&dicas, de rehabilitación, reeducación, de ser$icio social en sus

m'ltiples manifestaciones, etc.

Se ha obser$ado en Latinoam&rica especialmente, una tendencia a la

hipertrofia en cuanto al otorgamiento de prestaciones pecuniarias, con

detrimento a aquellas correspondientes a especies, y sobre todo a ser$icios,

aspecto necesarsimo debido a la postergación social de gran parte de la

población, que requieren de la Seguridad Social como agencia externa que les

permita su aut&ntica incorporación a la sociedad organizada.

3.- La a2ilia"i$%4 la "oti#a"i$% 0 el per5odo de espera4 "omo re6isitos

de la presta"i$%

La obligación de solicitar la afiliación y de cotizar, por una parte, y el

derecho a prestaciones, por otra, configuran obligaciones "urdicas

independientes, sin que exista una relación de interdependencia entre ambas.

Sin embargo, al menos desde el punto de $ista formal, la afiliación es requisito

indispensable para obtener prestaciones, y para acceder a la mayora de ellas,

tambi&n es forzosa una cotización pre$ia mnima o un perodo de espera o

plazo mnimo de afiliación o calificación, siendo además necesario, debido a

que nuestro sistema es un sistema contributi$o, el encontrarse al da en el

pago de las cotizaciones para el otorgamiento de las prestaciones. Lo indicado,

no contradice la idea de que ambas obligaciones "urdicas son independientes,

ello, porque pese a establecerse requisitos, una de estas obligaciones no es, en

ning'n caso, causa de la otra.

!l perodo de espera, es el tiempo mnimo que ha de transcurrir entre la

fecha de la afiliación y la $erificación del hecho causante, para que la

prestación sea procedente por la $a del Seguro.



7.- E2e"tos del i%"mplimie%to de las o!li*a"io%es de a2ilia"i$% 0

"oti#a"i$%

<ratándose de traba"adores independientes, a quienes el ordenamiento

"urdico su"eta obligatoriamente al r&gimen de seguros sociales, ellos pueden

ser compelidos por el órgano gestor, incluso por la $a "udicial, a que enteren

las cotizaciones+ y si por cualquier moti$o, estas personas no solicitan su

afiliación, o no cotizan como en derecho corresponde y posteriormente

$erifican un hecho causante que el Seguro Social no puede atender por

defectos en los requisitos de afiliación y cotización, tales personas deberán

sufrir la consecuencia de su propia omisión.

Sin embargo, la situación es distinta en el caso de los traba"adores por

cuenta a"ena, respecto de quienes, las obligaciones de solicitar la afiliación y

de cotizar son legales, y de derecho p'blico, y respecto de quienes existe

además el derecho sub"eti$o p'blico a la tutela de la Seguridad Social.

!n principio, el derecho del traba"ador no puede ser desconocido por la

circunstancia de que el empresario no haya cumplido sus obligaciones legales,

pues la relación "urdica que representa su derecho constituye una realidad en

s, frente a la cual el empresario es sólo un tercero, y la existencia de un

derecho no puede depender del cumplimiento de una obligación que pesaba

sobre un tercero+ pero, dada la caracterstica del sistema de ser uno de tipo

contributi$o, el órgano gestor tiene la facultad para negar la prestación si no se

$erifican los supuestos exigidos por el legislador, entre ellos, el pago al da de

las cotizaciones.

@unto a ello, debe considerarse que si bien del cumplimiento de la

obligación empresarial puede deri$ar la pri$ación de un derecho para el

traba"ador, ello no quiere decir que &ste pueda tambi&n exigir el cumplimiento

de la obligación de cotizar de su empleador, cumplimiento que sólo puede ser

exigido por el órgano gestor, situación que representa un gra$e problema parta



el afiliado, ya que si el traba"ador no puede accionar contra su empleador ni

reclamar nada del órgano gestor, Men qu& queda su derecho a las

prestacionesN, distintas teoras se han elaborado en orden a responder a esta

pregunta, a algunas de las cuales nos referiremos a continuación.

i.1 <eora de la responsabilidad administrati$a: !sta tesis, que entronca con la

doctrina alemana, parte del principio de que la responsabilidad empresarial por

el incumplimiento, no ha de traducirse en una indemnización al traba"ador

representati$a de las prestaciones a que habra tenido derecho en caso de

haber estado afiliado, sino que se ha de actualizar por la $a de la sanción,

pues la obligación incumplida es de derecho p'blico, y como tal, no está

protegida por una acción.

-demás, se agrega que en el incumplimiento hay tambi&n culpa del

órgano gestor, que no fiscalizó adecuadamente, deduci&ndose de ello una

responsabilidad administrati$a del órgano, al que, entonces, el traba"ador

estara en condiciones de exigirle las respecti$as prestaciones, creándose a tal

efecto un ondo de aranta, cuyos ingresos podran estar compuestos por los

importes de las multas, recargos por mora y otros, que seran pagados por el

empresario infractor.

- esta teora se le ha criticado que no es posible sostener que el

incumplimiento sea responsabilidad del órgano gestor, ya sea por defectos de

propaganda o fiscalización, por cuanto se trata de una obligación impuesta a

todos los empresarios por $a legal, y la Ley, se presume conocida por todos.

ii.1 <eora de la responsabilidad empresarial: !sta ha tenido bastante

aceptación a ni$el doctrinario, pero, ha sido igualmente muy atacada,

principalmente por quienes han entendido que ella supone la posibilidad de que

el traba"ador accione directamente en contra del empresario, idea que debe ser

rechazada por principio, por resultar contradictoria a la naturaleza tanto del



derecho a las prestaciones, como a la de la obligación de afiliar+ aunque ello no

debe ser as necesariamente.

He acuerdo a quienes han sostenido esta teora, la responsabilidad del

empresario podra sustentarse en un proceso iniciado en su contra, en el que el

traba"ador no participe como actor directo, y en $irtud del cual se le aplique

una sanción, que consista en hacer de su cargo las prestaciones, o bien se

podra poner de cargo del empresario una indemnización, tratándose en este

caso, de una responsabilidad ci$il por dao y no de una prestación de la

Seguridad Social.

!sta tesis podra ser factible respecto de prestaciones de corto tiempo,

como los subsidios por maternidad, cesanta o enfermedad, o en caso de

prestaciones que se hubiesen de$engado, y cuyo monto es preciso, como las

asignaciones familiares, y las por natalidad o matrimonio+ pero tratándose de

una prestación de largo tiempo, como la "ubilación por $e"ez, aparecen $arios y

gra$es incon$enientes, como por e"emplo, que hacer en caso de insol$encia

futura de la empresa, o en el caso de que el traba"ador haya tenido $arios

empleadores que han incumplido su obligación de cotizar.

Kna segunda modalidad de la responsabilidad empresarial, es aquella

que plantea que no debe ser el empresario quien otorgue las prestaciones de

Seguridad Social, sino el órgano gestor, se indica que como para su

otorgamiento es necesaria la afiliación y cierta cotización pre$ia, la omisión

patronal importa la p&rdida de derechos para el traba"ador, lo cual implica que

el empresario debe resarcir el dao.

/ara quienes han defendido esta segunda modalidad, el Seguro Social

configura una especie de representación legal y obligatoria del traba"ador por

el empresario, de modo que si en la realización de este patronato se incurre en

desidia o negligencia, el empresario debe indemnizar al afectado, sin per"uicio

de pagar tambi&n al órgano gestor lo que corresponda, incluidos el recargo por



mora, intereses penales y multas+ igualmente se seala que al empresario se

le deben abrir las puertas para que pueda reponer naturalmente las cosas a su

estado legal, antes de impon&rsele el resarcimiento+ y, en tal caso, su

negligencia será causa sólo de recargo legal y de la multa, lo que no borra el

dao causado al traba"ador, debido a no haber percibido las prestaciones en

forma y tiempo debidos, lo que en tal caso, podrá ser perseguido por la $a de

las indemnizaciones de daos y per"uicios.

!sta tesis ha sido criticada por estimarse que la afiliación no puede tener

efectos retroacti$os.

iii.1 Conclusión doctrinaria( : /arte importante de la doctrina, entre quienes a

ni$el nacional podemos citar al profesor 2o$oa, comparte la idea de la

existencia de una responsabilidad empresarial, la que se ha de cifrar en el

pago de intereses por mora, multas y rea"ustes, y no en el pago directo de las

prestaciones, permiti&ndose a la empresa la posibilidad de reponer las cosas a

su estado legal.

!n cuanto a las razones que sostienen esta postura se indican las siguientes:

desde el punto de $ista práctico, se dice que es más realista que cualquiera

otra que pretenda colocar de cargo del empresario el pago directo de la

prestación+ desde el punto de $ista de principios, se seala que esta se condice

de me"or modo con los planteamientos doctrinarios, acerca del derecho a

prestaciones y las obligaciones de solicitar la afiliación, yIo cotizar, relati$as a

la absoluta independencia de ambas relaciones "urdicas+ por 'ltimo se acude a

razones de "usticia, ya que se seala que el empresario incumplidor deberá ser

ob"eto de la sanción consistente en pagar rea"ustes, intereses penales y

multas, siendo lo lógico aplicar la misma regla a cualquier empresario

incumplidor.

2 En este punto seguiremos a Patricio Novoa, Ob. Cit. pp.218.



Se aade que esta posibilidad puede implicar el poder solicitar una

afiliación con efecto retroacti$o, pero, la irretroacti$idad de la afiliación

tampoco es un dogma que deba aceptarse en forma ciega+ es e$idente que no

podrá admitirse una retroacti$idad meramente solicitada por el empresario,

sal$o respecto de un perodo bre$e, que es el plazo que normalmente otorgan

al empresario los órganos gestores, para que solicite la afiliación de quien

comienza a traba"ar a sus órdenes. /ero es distinto si la retroacti$idad es el

resultado de una resolución del órganos gestor, solicitada o no, el cual con

plena conciencia de las circunstancias, determina que ha habido una relación

de traba"o y un incumplimiento empresarial+ o bien, si tal retroacti$idad es la

consecuencia de una resolución "udicial que, con conocimiento de causa

declara que hubo una relación de traba"o y un incumplimiento empresarial, y

en $irtud de ello, &ste debe ser obligado a los pagos correspondientes, en

estos casos corresponde conceder efectos retroacti$os a la afiliación.

i$.1 criterio del sistema pre$isional chileno: Las normas sobre integro o cobro

de cotizaciones atrasadas contenidas en la Ley 7A.O((, no ha discriminado

entre quienes, con tales ntegros o cobros quedan habilitados para obtener el

beneficio de pensión y quienes no queden en tal situación, por no $erificar las

demás condiciones, por e"emplo, cumplimiento de edad requerida, u otros+ por

ello cabe concluir que las cotizaciones que se recauden conforme a tal Ley

habilitan a los interesados para obtener el beneficio de pensión, en los mismos

t&rminos que si hubieran sido efectuadas en su debido momento.

La citada Ley tambi&n presume retenidas, presunción de derecho, por la

entidad empleadora las cotizaciones de cargo del traba"ador, por el sólo hecho

de haberse pagado, total o parcialmente, las respecti$as remuneraciones, con

lo que la entidad empleadora queda como responsable 'nica de su pago al

instituto pre$isional.



La legislación establece además que las cotizaciones, intereses, y multas

gozan del pri$ilegio establecido en el 2D G del artculo (=A( del Código Ci$il,

esto es, se trata de cr&ditos de primera clase.

/or 'ltimo, cabe tener presente que respecto de contingencias como

enfermedad, maternidad y desempleo, los planteamientos doctrinarios que

consideraban que corresponda al empresario responder ante el traba"ador, han

tenido mayor acogida, ello, por tratarse de riesgos por los que se otorga

prestaciones de corto tiempo, y para cuyo otorgamiento se requiere un perodo

de espera, normalmente bre$e, la teora de la responsabilidad empresarial, es

aqu más factible de concretizar.

!n lo que respecta a los accidentes del traba"o y enfermedades

profesionales, el artculo )G de la Ley 7G.A== soluciona el problema

disponiendo que: >el retardo de la entidad empleadora en el pago de las

cotizaciones pre$isionales, no impedirá el nacimiento en el traba"ador del

derecho a las prestaciones establecidas en esta Ley. Los organismos

administradores otorgarán al accidentado o enfermo las prestaciones

respecti$as, debiendo cobrar a la entidad empleadora las cotizaciones, más

intereses y multas, en la forma que corresponda?+ y en caso que haya mediado

falta de afiliación, el mismo precepto citado, en su inciso OD dispone >!n los

casos de siniestros en que se establezca el incumplimiento de la obligación de

solicitar la afiliación por parte del empleador, este estará obligado a reembolsar

al organismo administrador el total del costo de las prestaciones m&dicas y de

subsidio que se hubiera otorgado y deban otorgarse a sus traba"adores, sin

per"uicio del pago de las cotizaciones adeudadas y demás sanciones legales

que procedan?.

4ediando pues, falta de afiliación, la solución será id&ntica en lo relati$o

a la automaticidad del derecho a prestaciones, pero a la entidad incumplidora,

a ttulo de sanción adicional, se la obliga a reembolsar al organismo



administrador, el costo total de las prestaciones m&dicas y de subsidios, tanto

de las ya otorgadas, como de las que corresponda otorgar por tales conceptos.

APUNTES Capitulos VII Al IX (Revisado)

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