1LA CULPABILIDAD EN LOS ORGENES DE LA DOGMTICA PENAL I. El Campo Semntico del concepto de Culpabilidad En la lengua de origen, que es el latn, lo que hemos de ver es si el significado sigue siendo el mismo. El campo lxico completo lo forman:-

Culpa (como sustantivo)- La culpa Culpo culpare, culpatum (formas verbales)- Culpar Culpbilis (adjetivo) que en realidad significa "el que merece ser culpado" Culpablitas (sustantivo generalizado) Culpabilidad que significa la condicin por la que uno puede ser culpado Culpatio (no tiene el equivalente en espaol que podra ser culpacin) que es la accin de culpar Culpator (que tampoco tiene equivalente en espaol, que podra ser culpador) que es el que se cuida de ejercer esta accin. Culpatus (Adjetivo) Culpado que es en quien recae la accin del culpator Culpndus - que es aquel contra quien tiene que ir el culpator

-

-

-

-

Es evidente que para los romanos dentro de una sociedad preindustrial que pone como referencia motora del mundo a fuerzas trascendentes y concepta al hombre y su accin ligada a tales fuerzas, a diferencia de las sociedades industriales en la que ha surgido la idea de libertad y se ha puesto nfasis en el libre albedro, la culpa no era un sentimiento, por lo que no se poda atribuir al sujeto, sino una condicin impuesta desde fuera de l; esto es, que el ncleo semntico de la culpa est en el verbo

1111

1

culpare, y por tanto en su agente el culpator, de manera que sin ste no es posible la existencia ni del culpbilis ni del culpatus. II. Antecedentes Histricos El derecho penal es ms antiguo que la dogmtica penal que es la ciencia que lo estudia. Este cuerpo de conocimientos cientficos ha sido construido a travs del tiempo y en diferentes pases tales como Alemania (recurdese a Binding y la teora del tipo y las escuelas alemanas); Italia (con Beccaria , Carrara y Lombroso con su positivismo criminolgico); Amrica Latina (con Jimnez de Asa, Soler, Cuello Caln ); Espaa (con Muoz Conde, Mir Puig, cerezo Mir) y en el Per (Bramont Arias, Pea Cabrera , Roy Freire y Hurtado Pozo) Los temas de culpabilidad como parte de una teora del delito aparecen en el siglo XIX en donde obtiene un lugar expectante en la discusin jurdico penal. La historia del Derecho Penal, en el campo de la culpabilidad, est dada por la importancia que, en cada etapa, se ha dado al castigo y a la vctima. Es decir, desde que la culpabilidad deviene en la justificacin de la sancin, hasta que la solucin del conflicto fue administrada por el Estado.a. El primer atisbo de culpabilidad en la doctrina; La imputatio

en Puffendorf. El Derecho Natural, a travs de Samuel Pufendorf (1634 1694), influy mucho en su posterior desarrollo1. De acuerdo con Jeschek, fue l quien cre el primer enfoque susceptible de ser desarrollado por medio del concepto de imputacin (imputatio). Capacidad de imputacin significa que una accin libre pertenece a su autor (ad ipsum1

La teora de la Culpabilidad encuentra sus races en el desarrollo del Derecho Penal Italiano de fines de la Edad Media y gracias al aporte de la jurisprudencia comn que se construy sobre aquella en los siglos XVI y XVII.

1112

2

proprie pertinens) y, por este motivo, es considerada como base (causa moralis) de su responsabilidad.2 Javier Villa Stein nos comenta sobre Puffendorf que: desde los remotos tiempos de un sistema punitivo basado exclusivamente en el resultado daoso (sin culpa) pasando por su tratamiento inicial como categora del delito por el autor en el siglo XVII, inspirador de Feuerbach. Al respecto, Urquizo Olaechea remarca el hallazgo de los planteamientos iniciales sobre la culpabilidad en el concepto de imputacin Imputatio hechos por el autor en mencin. Seala que la imputabilidad significa que la accin libre se reputa perteneciente al autor y por consiguiente fundamento de su responsabilidad. Para Urquizo el acierto de este planteamiento se encontraba en la libertad de voluntad3. Csare Bonesana (Beccaria) en su libro De los delitos y las penas, el mismo que consider sera la consumacin del pensamiento del iluminismo en el campo penal (1764), no pretende hacer ciencia del derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la poltica criminal de un Estado progresista y garantista. Beccaria sienta las bases que servirn posteriormente para construir una ciencia penal guiada por la idea de establecer un sistema de garantas al sujeto, y que al mismo tiempo d el marco legitimante a la intervencin represiva del Estado, es decir que ste en el uso de su poder poltico contemple un trato humanista -por tanto

2

JESCHEK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND; Tratado de Derecho Penal. Parte General; Editorial Comares; 5ta ED.; Granada; Espaa; 2002; pp. 450.3

URQUIZO OLAECHEA, Jos. Culpabilidad penal en: Una visin moderna de la teora del delitoMinisterio de Justicia. Lima. 1998

1113

3

respetuoso de los derechos individuales- contra el supuesto infractor.b. La escuela clsica; (la Escuela Liberal). El positivismo impone

arbitrariamente a todos los heterogneos pensadores que los antecedieron el nombre de Escuela Clsica. La lista de expositores de esta supuesta escuela se abre con Francesco Carmignani, su libro Elementos de Derecho Criminal propone un sistema de derecho penal derivado de la razn, a causa de la anarqua legislativa de la pennsula itlica. Entre pensadores como Pagano y Feuerbach, Carmignani es el ms afortunado de los primeros que trazaron un sistema cientfico del derecho penal en lengua no germana. El derecho penal liberal requiere un marco jurdico liberal, o sea, una constitucin; ante la ausencia, primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la intencionalidad poltica liberal de Carmignani en la construccin del sistema lo llevaba a procurarlos en la razn y a pretender deducirlos de ella. Siguiendo el sistema de Carmignani, pero superndolo ampliamente, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como el Maestro de Pisa, en su Programma del Corso di Diritto Criminale4 (1859) la construccin del sistema de derecho penal alcanza los niveles ms altos de depuracin tcnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolicin del derecho penal liberal, y deja "una de las obras ms difciles de superar que puedan leer los penalistas, en el decir de Jimnez de Asa. Con el derecho penal liberal construido por unos hombres4

que

lo

creen

definitivo

nace

la

conviccin,

CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal. Parte Especial, Vol. VI; ED. Temis; Bogota, Colombia; 1973.

1114

4

tcnicamente hablando, del desbrozamiento del delito y por ende del estudio de la culpabilidad como mecanismo para determinar las razones, condiciones y consecuencias de la sancin. Conviene recordar que Carrara les confa a sus discpulos la construccin del derecho penal adjetivo, es decir el derecho formal y rituario o ritual, dado que consider su tratamiento material en Derecho Penal asentado para siempre. Despus de estos aos de consolidacin del pensamiento penal liberal vienen los aos del decaimiento, o si se quiere de su negacin para garantizar la dignidad humana como prioridad de una sociedad en sus relaciones de convivencia. Luego se consider adecuado y necesario contar con un marco normativo de carcter general (Constitucin) para ejercer el sostenimiento de la conducta garantista de los jueces, la misma que sera ineficaz y por supuesto ineficiente si es que el poder poltico del Estado no es limitado con las banderas polticas de la Equidad y la Responsabilidad.c. El Positivismo criminolgico; Se considera a Csare Lombroso5

como fundador de esta escuela, dado que fue l quien incluy dentro de la teora del delito criterios anatmicos para la caracterizacin del delincuente. En su obra luomo delinquente pone en el centro de la escena penal al delincuente como fenmeno patolgico, bajo una teora determinista segn la cual la predisposicin al delito surge de caractersticas anatmicas. Sus estudios lo llevan a admitir la existencia de un delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo. Este descubrimiento identific, en un5

A las obras de Lombroso, Csar. La medicina legale dell'alienazione (1873); L'uomo criminale (1875);L'uomo delinquente (1876); L'antisemitismo e le scienze moderne (1894); Il crimine, causa e rimedi (1899), debe incluirse las de Enrico Ferri y Rafaele Garfalo, influenciados por las teoras fisiolgicas de Galton.

1115

5

extremo del mtodo positivo, al criminal a partir de sus condiciones antropomrficas. Para Lombroso el que delinque es un ser atvico, un europeo que no ha terminado su desarrollo embriofetal, y por ello el resultado era un ser parecido al salvaje colonizado: no tena moral, se pareca fsicamente al indio o al negro, tena menor sensibilidad al dolor, y evidentemente era proclive a las aberraciones ms extremas. Con ello se haba llegado a una biologizacin del delito y por supuesto a la positivizacin extrema de la culpabilidad en tanto y en cuanto estos criterios se hicieren materia objetiva y adjetiva del derecho, as la criminologa naca acadmicamente como un saber ordenado a sealar signos y sntomas de una especie humana inferior. Pero como bien explica Zaffaroni, Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le d trascendencia jurdica al concepto de locura esbozado por Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilcito (aqu el problema es el acto y no la culpabilidad) El delito es un sntoma, pero no el nico. Con este razonamiento, corroborado al mtodo lombrosiano, el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohlicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual. Con Rafael Garfalo completamos el tro positivista italiano, y con l queda demarcada la tesis de guerra al delincuente y la ciencia penal alcanza su ms nfimo nivel de contenido

1116

6

pensante, con el consiguiente factor obsecuente de los que se prestaron para que este tipo de mitos prosperase en gran parte del mundo occidental. Con l surge la idea de un delito natural, ya que las culturas que no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores, yq ue eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sera el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilizacin occidental. As, en los argumentos de Rafael Garfalo se encuentran prefigurados todos los argumentos que luego esgrimiran los totalitarismos, un derecho penal protector de un modelo de sociedad auto considerado superior. De lo dicho, este tro logr construir un mito en materia penal, el mismo que muy bien fue utilizado para los esquemas de opresin socialantropolgica de muchas culturas a esas pocas an colonizadas; as, el mito en nuestro pas subsiste, porque, de alguna manera, no se ha logrado desarraigar, en tanto y en cuanto no creamos ciencia penal nacional capaz de adecuarse a nuestros requerimientos poltico criminales como Estado en va de desarrollo.d. El Positivismo legal; Franz Von Liszt ocup todas las reas

acadmicas que consideraba lindantes con el delito y formul lo que l llam gesante Strafrechtswissenschaft (ciencia total del derecho penal), en lo que incluiramos al derecho penal de fondo, de forma, a la criminologa, a la criminalstica, poltica criminal y sus derivados. Von Liszt aporta una sistemtica moderna al derecho penal, hasta antes de l no se tuvo una correspondencia con lo que hoy se plantea en un

1117

7

tratado o manual de derecho penal. Es, desde el punto de vista cientfico, uno de los primeros, sino el primero, en alcanzar y proponer una racionalidad moderna y progresista para el sistema penal, es decir, sienta las bases tcnico jurdicas de un Sistema de Derecho Penal garantista. Para Von Liszt el derecho penal es la carta magna del delincuente. Es decir, no protege al orden jurdico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para l el derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales y dentro de los lmites establecidos por la ley. En su clebre Programa de Marburgo (1882) habla de que "el derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica criminal"6, es decir, que la dogmtica penal es la que debe acotar el poder punitivo, ponerle lmite al pensamiento policial que encarnaba la poltica criminal.e. Fuentes

del

retribucionismo;

Kantismo:

Las

escuelas

penalistas, que derivan del pensamiento Kant, siguen el postulado idealista de la uniformidad de la conciencia humana a partir de los principios a priori; es decir, la conviccin de que, objetivamente considerado, slo puede haber una razn humana, y que slo es posible un verdadero sistema de la misma segn principios7, as mismo que la libertad debe ser6

Mientras que la Poltica Social tiene por objeto la supresin, al menos la restriccin de las condiciones sociales del crimen, la Poltica Criminal se ocupa del delincuente en particular. Es, en primer lugar, lucha contra el crimen, obrando de un modo individual sobre el delincuente. Exige en general, que la defensa social sobre todo, que la pena como pena de fin en particular se adopte, en su especie y medida, a la naturaleza propia del delincuente, procurando impedir, por la privacin de su libertad, la comisin de otros crmenes en el futuro. En esta exigencia reside, por una parte, el medio seguro para la apreciacin crtica del Derecho vigente y, por otra parte, el punto de partida para el desarrollo del programa de una legislacin del porvenir. Pg. 157

KANT Emmanuel. La Metafsica de las Costumbres. Editorial Rei Andes Ltada. Santa Fe de Bogot Colombia. 1995. Titulo original: Metaphysik der sitten (1797). Traducido

1118

8

supuesta como propiedad de todos los seres racionales, lo cual no vasta con mostrarla desde ciertas supuestas experiencias de la naturaleza humana (esto, por lo dems es imposible y slo puede mostrarse a priori), sino que debe demostrrsela como perteneciente a la actividad de los seres racionales y dotados de una voluntad. Con tales premisas, la culpabilidad coincide con las razones nicas y absolutas del Estado, y no es posible distinguir la no exigibilidad de la conducta reclamada al sujeto infractor. Por esta razn a las corrientes Kantianas y Neokantianas se les caracteriza como Teoras Retributivas Absolutas. El problema de la proporcionalidad de la pena no viene de su relacin histrica y concreta con la sociedad, sino de una jerarquizacin metafsica que procede de la naturaleza de la ofensa con criterio de equivalencia; haciendo una analoga con el ius talionis, as nos dice: slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y la cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio privado); todos los dems fluctan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen en otras consideraciones8. Conocida es la parbola de la isla: An cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla) antes tendra que ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se encuentre en la crcel, parapor Adela Cortina Orts y jess Conill Sancho.8

KANT Emmanuel. La Metafsica de las Costumbres. Obr. cit. Pg. 167.

1119

9

que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerrsele como cmplice de la violacin pblica de la justicia. Luego, en 1821, 36 aos despus de que Kant publicara Metafsica de las costumbres, Hegel da una versin ms acabada de sus conceptos sobre las razones del castigo, superando el ius talionis en lo referente a la venganza que considera una voluntad particular y subjetiva, pues l as postula: El derecho, en presencia del delito en la forma de la venganza, slo es derecho en s no en la forma de lo que es jurdico, es decir, no es justo en su existencia. En lugar de ser vulnerada la parte, es lesionado lo universal, que en el juicio tiene realidad propia, que se encarga de la persecucin y castigo del delito; que, en consecuencia, cesa de ser slo el cambio subjetivo y contingente por medio de una venganza y se transforma en la verdadera conciliacin del derecho consigo mismo, es la pena; esto es en la consideracin objetiva, como conciliacin de la ley que se restablece a s misma mediante la negacin del delito y, por tanto, que realizndose como vlida; y, en la consideracin subjetiva del delincuente, como conciliacin de su ley por l conocida y vlida para l, y a su proteccin en cuya efectuacin en l, encuentra por esa razn, tambin, la satisfaccin de la justicia y slo el hecho de su yo. Aqu tambin es evidente que la justificacin del castigo es el ius puniendi con una contundencia mayor, por cuanto el infractor es considerado ofendido por su propia accin, que coincide con la ofensa a la idea absoluta (antolgicamente

11110

1

considerada), constituyndose en una negacin de la misma. De este modo, la pena, que es a su vez negacin del delito, restablece el orden. Desde esta perspectiva, la autoconciencia del que infringe la norma penal, que es de por s negativa, debe ser superada por la autoconciencia universal y objetiva del Estado, materializada en lo que la norma dictamina (consideracin objetiva); y por tanto, toda culpabilidad exige una pena sin limitacin alguna, quedando solamente la responsabilizacin que realiza el Estado, como el nico tema a tratar en la persecucin y punicin del delito.f. El finalismo como corriente dogmtica. La ms modesta de

todas las repatentaciones de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel con su teora de las estructuras lgico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era derecho. Para Hans Welzel, el punto de partida es muy distinto a los anteriores; pone el acento nuevamente en la dignidad de la persona y en la idea de legalidad, pero sin dejar partir de la existencia de un Derecho Natural como algo dado a priori. Los resultados de las de Ciencias las Culturales que los no el dependen cientfico del exclusivamente que se quiere valoraciones condiciona

introduzca en su consideracin del objeto, sino que el objeto analizar resultados razonamiento cientfico.

11111

1

EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD EN LAS ESCUELAS PENALES Dentro de la conformacin histrica de la dogmtica penal la culpabilidad ha tenido un lugar importante en dicho desarrollo. Basta recordar las palabras de Lus Jimnez de Asa cuando nos dice que: (...) piensan muchos que la culpabilidad es la piedra de toque de todo derecho penal que blasone de libertad y democracia. Hace aos que el profesor de la Universidad de Zurich Ernesto Haster, dijo, con una frase extremadamente elocuente y exacta, que el destino del Derecho penal se haba sellado con la culpabilidad. Es la culpabilidad, tal vez, uno de los ltimos caracteres que se desarrollan y perfeccionan, porque nadie ignora que en la alta edad media, la que se denomino entonces kausal Haftung responsabilidad por la causa y por el resultado, era la norma general para imponer las penas. Bastaba con que se hubiese producido un hecho daoso y que se pudieran conectar sus resultados al movimiento corporal de un hombre, para que se le declare a este responsable. Por eso la responsabilidad era sin culpabilidad, meramente objetiva y puramente causal. En cambio, en el derecho de Roma llega a perfeccionarse el concepto de intencin, incluso el de nimo y de dolo, que aparece con muy distintas acepciones: como artificio, como engao bueno, como engao malo, etctera., y llega al fin a ser elemento esencial del delito, ya que la existencia de la culpa estuvo en el derecho de Roma muy discutida. A nuestro parecer la culpabilidad es de todos los elementos del delito, de todos sus caracteres el que mejor determina, resguarda y garantiza el derecho democrtico, porque podramos hombre culpable. afirmar, de una manera terminante que no puede haber delito ni responsabilidad sin que haya un

11112

1

Aqu ya se puede avizorar la importancia de la culpabilidad como un elemento necesario que caracteriza el derecho penal de un estado de derecho. La culpabilidad como garanta, como filtro de justicia, no como expresin de un derecho penal autoritario sino democrtico. Aqu aplicamos el aforismo de Montesquieu cuando nos dice que se puede saber si un Estado es democrtico o no por su derecho penal.I. La Teora Psicolgica de la Culpabilidad:

La teora psicolgica de la culpabilidad estaba basada en un causalismo naturalista. El aspecto psquico paso, por primera vez, a ser un elemento relevante para el derecho penal. El derecho penal dejo de ser predominantemente objetivo para recalar en los aspectos subjetivos. El dolo y la culpa eran considerados como especie de la culpabilidad. La relacin de estas especies con el hecho determinaba si el individuo era culpable o no. Fue un avance importante para asumir los aspectos subjetivos del delito. Aunque luego demostr su carencia porque la teora psicolgica de la culpabilidad reduce su conceptualizacin al nexo psicolgico, esto a la relacin psicolgica del individuo con el hecho como una relacin de causa a efecto. A partir de esto no saba explicar como pueden haber conductas tpicas y antijurdicas pero no culpables a pesar de ser dolosos o culposos ya sea por ser un enfermo mental o por emocin violenta o necesidad exculpante; ni tampoco en los casos de imprudencia inconsciente. Sobre este tema Roxn opina que el pensamiento naturalista de finales del siglo XIX, que intentaba reconducir todos los conceptos jurdicos a datos empricos explicables por las ciencias naturales, desarrollo el concepto psicolgico de culpabilidad, predominante hasta comienzos de este siglo; segn el mismo la culpabilidad, se conceba como la relacin subjetiva del sujeto con el resultado. Se

11113

1

consideraba formas de culpabilidad el dolo y la imprudencia, mientras que la mayora de las veces la imputabilidad se caracterizaba como presupuesto de la culpabilidad o presupuesto de la pena o de la punibilidad. Representante famoso de tal concepto psicolgico de culpabilidad fueron - con numerosas discrepancias entre s V. Buri, y v. Lozt, Loffler, Kohl Rausch en sus primeras publicaciones y Radbruch9 Segn Berdugo: A finales del siglo XIX y durante el primer tercio del siglo XX predominaba una concepcin de la culpabilidad que segua fielmente los designios del causalismo naturalista, entendiendo que su atribucin a un sujeto requera la comprobacin de un nexo psquico con el hecho cometido, es decir una relacin de causa a efecto que permitiera hacerle penalmente responsable del mismo. Se trataba as de trasladar el esquema explicativo de la teora de la equivalencia de condiciones al mbito de la culpabilidad. Para Urquizo Olaechea la teora psicolgica de la culpabilidad , basada en el pensamiento naturalista de Von Listz y Beling, se establece como una relacin psicolgica del autor con su hecho, la culpabilidad se concibe como un nexo que explica el resultado; tanto as que Liszt recalco que la culpabilidad debe ser equiparada a la responsabilidad por el resultado . El dolo y la culpa son formas de la conexin psquica entre el autor y su hecho. Dolo y culpa constituan la culpabilidad y cada una de ellas era reconocida como especie de la culpabilidad y variaban una de otra solo por la modalidad de la accin y el resultado tpico. La relacin del autor natural con el resultado era una relacin psicolgica: la volicin en el dolo, no volicin en la culpa. O como lo plantea Radbruch9

ROXN Klaus Culpabilidad y responsabilidad penal, en el derecho penal (parte general) Tomo I, 1ra edicin. Editorial Civitas S. A. Madrid; Espaa; 2000.

11114

1

reduciendo dolo e imprudencia a hechos psquicos (conocimiento o imprevisin). Base de la culpabilidad es la imputabilidad entendida como capacidad de accin. La dificultad de la teora psicolgica apareci al no poder englobar la culpa inconsciente pues en esta no existe ninguna conexin psquica entre el autor y la lesin. La culpa inconsciente se caracteriza por falta de representacin de su posibilidad: desconocimiento del peligro, el signo del naturalismo y la asuncin de sus consecuencias tendra que llevarlos en los supuestos de culpa inconsciente de admitir el carcter psicolgico bajo la suposicin que en ella no se quiere la lesin, pero se prev su posibilidad. Lo cierto es que tal como lo admiti Radbruch, en la culpa inconsciente el autor ni siquiera conoce la posibilidad del resultado y sta solo puede serle atribuida si aquella disposicin del sujeto en una actitud antisocial, esto es si es posible que el sujeto hubiera podido actuar de otro modo. La consecuencia del planteo de Radbruch es el abandono del la relacin psquica del hecho con el resultado perdiendo as su caracterstica esencial la teora psicolgica de la culpabilidad. La teora psicolgica tena otros problemas: no indicaba que hechos psquicos deban considerarse jurdico penalmente relevantes y por que su presencia fundamenta la culpabilidad y su ausencia la excluye o como ensea Jescheck no poda explicarse porque an cuando el actor acte dolosamente y, por tanto haya producido una relacin psquica con el resultado, debe negarse su culpabilidad si es un enfermo mental o se halla en estado de necesidad. Uno de los auspiciadores de esta teora fue Von Liszt (1851 1919) quien afirmo que la culpabilidad es aquella relacin subjetiva entre el autor y el resultado antijurdico acaecido, al que est anudada la

11115

1

responsabilidad jurdica; entendindose a la culpabilidad como el conjunto de relaciones psquicas del autor con el suceso externo10. Aqu se resalta claramente la influencia del positivismo con orientacin hacia lo fctico. Como se puede apreciar, esta teora funda la culpabilidad en el aspecto psicolgico del sujeto activo y no se da cabida a algn tipo de valoracin o subsuncin a norma jurdica alguna.II.

Teora Normativa de la Culpabilidad:

Esta teora considera que la base de la culpabilidad radica en la imperatividad de la ley, dirigida a quienes tienen capacidad para obrar conforme a la norma a fin de que se pueda emitir el juicio de reproche. Aqu se analiza la relacin entre el autor y el hecho, el sujeto activo debe saber que est actuando contra una norma prohibitiva o de mandato. Es mediante una decisin valorativa, y no por medio de criterios psicolgicos, la forma en la que el legislador establece cules son los factores que pertenecen a la culpabilidad y cmo tienen que enjuiciarse la ausencia de determinados requisitos de la misma. Segn Roxn el concepto psicolgico de culpabilidad fue reemplazado en las primeras dcadas de nuestro siglo por el concepto normativo de culpabilidad todava hoy dominante. Se considera pionero en el sentido de esta nueva concepcin el trabajo de Frank sobre la estructura del concepto de culpabilidad del ao 1907. Frank parti de la observacin de que el estado de necesidad disculpante que hallaba paulatino reconocimiento , no era explicable mediante el concepto de culpabilidad: pues si el concepto de culpabilidad no abarca ms que la suma de dolo e10

Cabe afirmar aqu que el mismo Von Liszt en la 18 ED. de su Lehrbuch concibe materialmente la culpabilidad como la actitud interna antisocial del autor, abandonando, de esta manera, su concepcin psicolgica.

11116

1

imprudencia y stos consisten en la produccin consciente o descuidada del resultado, sigue siendo del todo incomprensible cmo podra ser excluida la culpabilidad por estado de necesidad., pues tambin el sujeto que acta en estado de necesidad sabe lo que hace. Negarle... el dolo significa simplemente carecer de lgica. Subray tambin la insuficiencia de la concepcin de que la imputabilidad sea presupuesto de la culpabilidad (es decir, presupuesto para el dolo o la imprudencia): "pues tambin un enfermo mental puede querer la accin y representarse los elementos que la convierten en delito; puede incluso saber que es un delito; la imputabilidad no sera presupuesto de la culpabilidad, sino que pertenece a la culpabilidad. Otro argumento no aducido por Frank, pero muy discutido, contra el concepto psicolgico de culpabilidad consiste en que la imprudencia inconsciente no es constatable una relacin psquica del sujeto con el resultado; si se quiere mantener su carcter de culpabilidad, se ha de acudir a otro concepto de culpabilidad. Frank extrajo de su hallazgo la conclusin de que la culpabilidad no estaba integrado slo por la relacin psquica del sujeto con el resultado, sino por tres elementos de igual rango 1) por la normalidad mental del sujeto, 2) por una concreta relacin psquica del sujeto con el hecho o al menos de la posibilidad del mismo (dolo o imprudencia); 3) por la normalidad de la circunstancia en las que acta el sujeto. Como lazo de unin, como breve sntesis de los elementos concretos de la culpabilidad, dio el concepto de reprochabilidad: la culpabilidad es reprochabilidad.... se ha de imputar una conducta prohibida a la culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer un reproche por haber incurrido en ella.

11117

1

De acuerdo con Pea Cabrera es precisamente en 1907 que Frank, postula la culpabilidad como reprochabilidad () ensambla un concepto complejo de culpabilidad en el que el estado normal de las circunstancias en las cules acta el autor es un elemento de la culpabilidad y que adems tienen cabida otros, como la imputabilidad, el dolo o la culpa, la motivacin normal, las causas de exclusin de la culpabilidad y la normalidad de las circunstancias concomitantes. Para Frank, la culpabilidad es un juicio de valor apoyado en el mandato de la norma sobre una situacin psquica.. La estructura de la culpabilidad para el normativismo estaba compuesta por: a) Imputabilidad y b) Conocimiento de la antijuridicidad (el dolo o la culpa). A esto se le suma un nuevo elemento que aporta Freudenthal: c) No exigibilidad de otra conducta, es decir, si al sujeto, en el momento del hecho, de acuerdo a sus condiciones personales y circunstancias que lo rodean, el derecho le puede exigir una conducta distinta a la que realiz. Los exponentes de esta visin fueron Caballero entre otros. Goldschmidt distingue entre norma jurdica (objetivo) y norma de deber (subjetivo). La primera tiene carcter obligatorio y general, su vulneracin dota de contenido al injusto. La segunda expresa una actitud contraria por parte del autor frente al ordenamiento jurdico general y que, es segn su l, constituye de la culpabilidad. a Para Goldschmidt la culpabilidad como antijurdico posibilidad modalidad de un hecho reconducirlo motivacin Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, y en Argentina: Jimnez de Asa y Fras

reprobable (valorativamente objetable) () pues sta consiste en el no dejarse motivar, objetable valorativamente, de la voluntad por la

11118

1

representacin

del

deber.11Aqu

podemos

observar

a

la

reprochabilidad como criterio para determinar la culpabilidad, en tanto podemos valorar como reprobable una conducta que no se adecua las normas. Berthold Freudenthal, segn seala Pea Cabrera12, plantea la dificultad de la concepcin culpabilidad e inculpabilidad, es ah donde indica que hay que recurrir al principio general de la exigibilidad como criterio limitador o excluyente de culpabilidad. Dicho autor afirma que la culpabilidad es la desaprobacin de que el autor se haya comportado as cuando hubiera podido y debido comportarse de manera diferente. Es Mezger quin lleva a esta teora a un mayor progreso y quin pretende proporcionar una sntesis de dicha construccin terica. Para Mezger la culpabilidad es un conjunto de presupuestos de la pena que fundamentan la reprochabilidad personal del injusto. En su momento Pea Cabrera afirm, Entre nosotros, dicha orientacin constituye opinin dominante. Incluso nosotros mismos llegamos a sostener este parecer. Aunque, ms adelante, reconoce haber superado dicha concepcin; afirma, adems, que los causalistas conservan fuertes cargas psicologistas, por lo que no pueden ser clasificados como Mezgerianos. Estas afirmaciones no toman en cuenta la realidad especifica en la cual los jueces de nuestro pas, dada la legislacin peruana, tienen que volver a tratar el dolo y la culpa al momento de establecer la culpabilidad como presupuesto de la determinacin de la pena; puesto que de no

11

GOLDSCHMIDT, James; La concepcin normativa de la culpabilidad; Editorial Depalma; Buenos Aires; Argentina; 1943; Pgs. 253-254.12

PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General; Obr. cit.; Pg. 440.

11119

1

hacerlo caeran en un normativismo puro e incluso en sancionar por responsabilidad objetiva.III. Teora Puramente Normativa del Finalismo sobre la Culpabilidad

La teora finalista de la culpabilidad se reduce a una reprochabilidad formal del acto cometido por el sujeto activo esto es a un juicio de valor; termina por desterrar el dolo y la culpa de la culpabilidad en cuanto a la culpabilidad cae en un puro normativismo. Con la introduccin de la teora de la accin finalista el concepto normativo de culpabilidad sufri una profundizacin adicional; sobre la base de la teora de la culpabilidad de Eric Wolf, fue ya Graf Zu Dohna quien distingui claramente entre la voluntad de accin como objeto de valoracin, que fue remitida al tipo subjetivo, y la valoracin del objeto que consiste en el enjuiciamiento de la motivacin del autor. No obstante, fue Welzel quien por primera vez suministra una fundamentacin por s misma concluyente de la concepcin normativa de la culpabilidad, pues se vali del dolo como parte integrante de la accin y, con ello, simultneamente, como componente del tipo de injusto, haciendo as comprensible el resultado que alcanz Graf Zu Dohna sobre la teora del injusto. Es decir, a la luz de la actual Teora del delito, ya tenamos al dolo como objeto de valoracin dentro de la tipicidad y a la reprochabilidad como valoracin dentro de la culpabilidad. Para esta teora la culpabilidad queda reducida a la reprochabilidad del acto cometido por el sujeto activo, es decir a un juicio de valoracin. Porque para el normativismo, todo ya est contenido en la norma y al darse la tipicidad y encajar en el tipo y por tanto siendo tpico y antijurdico (no habiendo causa de justificacin o exculpacin) entonces queda la reprochabilidad Sbdito de la norma? El concepto normativo de culpabilidad segn Roxn

11120

2

experimento una ulterior modificacin a travs de la doctrina finalista de la accin, al ubicar sistemticamente en sta, en el tipo, el dolo y la infraccin objetiva del deber de cuidado en los delitos imprudentes; y eliminar as de la culpabilidad, en lo esencial, los elementos que haban constituido su nico contenido para el concepto psicolgico de culpabilidad. Como los tres elementos de la reprochabilidad aparecan entonces ya solo la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad de un conducta conforme a la norma. Hans Welzel afirma: "La culpabilidad no se agota en la relacin de disconformidad sustancial entre la accin y el ordenamiento jurdico, sino que adems fundamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido de que no omiti la accin antijurdica an cuando poda omitirla. La conducta del autor no es como se la exige el derecho, aunque l habra podido observar las exigencias del deber ser del derecho. l hubiera podido motivarse de acuerdo a la norma. En este "poder en lugar de ello" del autor respecto de la configuracin de su voluntad antijurdica reside la esencia de la culpabilidad; all est fundamentado el reproche personal que se le formula en el juicio de la culpabilidad al autor por su conducta antijurdica". En que radica ese poder de la persona de cumplir la norma o no? Radica en el poder de observar las exigencias del deber ser del derecho. Del positivo o del natural? Lo que diferencia a esta escuela de las anteriores es el abandono de cualquier explicacin desde el derecho natural por tanto este deber ser es el que pertenece a un ordenamiento jurdico concreto. Este poder tiene un presupuesto en el libre albedro lo cual nos lleva nuevamente a una discusin sobre la libertad del hombre.

11121

2

El punto de vista de Roxn estara tratando la culpabilidad como poder actuar de otro modo para lo cual nos dice siguiendo una larga tradicin jurdica y filosfica el contenido de la culpabilidad se define tradicionalmente como el poder evitar y consiguiente responsabilidad de la persona por haber formado antijurdicamente su voluntad. La culpabilidad... fundamenta el reproche personal contra el sujeto que no omiti la accin antijurdica aunque pudo omitirla. (...) La base interna del reproche de culpabilidad radica en que el ser humano est revestido de autodeterminacin moral, libre, responsable y es capaz de decidirse por el derecho y contra lo injusto. (...) pero no se puede mantener esta concepcin a pesar de su plausibilidad terica cotidiana. An se podra aceptar que se basa en la premisa indemostrable del libre albedro, pues esta es, en los lmites relativamente estrechos en que sus partidarios todava la defienden, una hiptesis de la que de todos modos se podra partir, porque tampoco un determinismo estricto es empricamente verificable y es adems prcticamente inviable. Sin embargo, esta concepcin fracasa porque, ni siquiera bajo el presupuesto de una libertad de decisin tericamente concebible un poder actuar de otro modo del sujeto individual en el momento del hecho es susceptible de constatacin cientfica. De todo esto Roxn obtiene unas consecuencias muy interesantes. Nos las explica del siguiente modo: (...) Esto pueda que sea exagerado, pero en todo caso rige lo siguiente: si para la apreciacin de culpabilidad se presupone un fenmeno emprico que por principio no puede constatarse, entonces ello debera conducir siempre a la absolucin en virtud del principio in dubio pro reo. En tal caso sera imposible un derecho penal de la culpabilidad.

11122

2

Para Jeschek13, generando criticas en Roxn y Jakobs -tal como lo sostiene-, el desarrollo de la teora de la culpabilidad dio un paso ms all de esta etapa y segn afirma se ha alcanzado un fundamento slido. Mientras que en Welzel el objeto de juicio de antijuridicidad y el de culpabilidad es el mismo, esto es, la valoracin de la voluntad de accin de un lado como no debida y de otro como reprochable, la doctrina reciente ha logrado asegurar al juicio de culpabilidad un objeto de referencia propia, a saber, el hecho en atencin a la actitud interna jurdicamente deficiente del autor (actitud jurdica interna digna de reprobacin) a partir de la cual se origin la resolucin de cometer aqul. La actitud interna no la entiende, dicho jurista, como una disposicin permanente del autor sino como Inclinacin Actual en la formacin de la resolucin delictiva. Es decir, que la culpabilidad se la entiende como la reprochabilidad del hecho en atencin a la actitud interna desaprobada que activa su comisin. Naturalmente, lo que se reprocha es siempre el hecho y no slo la actitud interna, sino caeramos en la discusin de penalizar meramente actos morales. De esta manera, el reproche tan slo est justificado en la medida en que la actitud interna del autor se manifiesta en contra del Derecho o, ms exactamente, en contra de la pretensin de respeto u observacin del correspondiente bien jurdico al que se dirige. De ah que la actitud interna, en su relacin con la pretensin de validez del bien jurdico protegido, es el motivo por el que, en mayor o menor medida, se le reprocha al autor la comisin del hecho. Esta posicin de Jescheck recibe duras crticas por parte de Roxn en lo siguientes trminos segn fundada por Gallas, la culpabilidad13

JESCHEK; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Obr. cit. Pgs. 452 y 453

11123

2

es reprochabilidad del hecho en atencin a la actitud interna jurdicamente desaprobada que se manifiesta en l. La diferencia entre injusto y culpabilidad es segn ella la diferencia entre desvalor de la accin y desvalor de la actitud interna del hecho. En el mbito de la culpabilidad, se emite en una contemplacin generalizadora, orientada por parmetros valorativos ticos sociales, un juicio de desvalor sobre la actitud global del sujeto frente a las exigencias del derecho actualizada en el hecho concreto. Esta posicin la siguen sobre todo Jescheck (...) y Wesel (...). Contra esta concepcin hay que objetar que no supera sustancialmente el carcter formal de la reprochabilidad, pues no indica ningn criterio en virtud del cual se desapruebe la actitud interna del sujeto. Se aprecia una actitud interna jurdicamente desaprobada en cuanto el legislador formula un reproche y afirma la punibilidad. Es verdad que cuando en un lugar gallas seala que el desvalor de la actitud interna se da normalmente con el desvalor de la accin y falta solo cuando el sujeto pese a la comisin dolosa, careca de poder, indica as en efecto una caracterstica material pero la misma es idntica a poder actuar de otro modo y est expuesta a la misma objeciones que contra esta se formula. La culpabilidad como atribucin segn las necesidades preventivo generales que se expresan en la concepcin de Jakobs en conexin con la teora sistmica de Luhmann la trataremos en el siguiente punto porque corresponde al debate actual sobre culpabilidad. Antes de cerrar el proceso evolutivo y en la comprensin de que es ingente el nmero de exponentes sobre el tema veamos por ejemplo que dicen Baumann: La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de

11124

2

este modo opera como el principal indicador que, desde la teora del delito, condiciona la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre este. Y tambin sobre el tema Berdugo Gmez seala: En efecto se partira de una idea central: la culpabilidad es requisito para la imposicin de una pena pero esta no tiene nada de metafsico, sino que se trata exclusivamente (como dijera tambin Roxn) de una institucin humana creada con el fin de proteger a la sociedad. Por lo tanto, la culpabilidad presupuesto de la penahabr de estar ligada a esas necesidades de carcter social que se sintetizan en la idea de prevencin, fin por excelencia de la sancin penal. IV. Teora Funcionalista de la Culpabilidad Al seguir viendo las teoras jurdicas penales que excluyen, incluyen o justifican la culpabilidad, nos corresponde analizar a los actuales autores que han contribuido al desarrollo de la teora de la culpabilidad en sus dos extremos; no sin tener en cuenta, lo dicho por Lus Alberto Bramont Arias (citando a Berdugo Gmez de la Torre) sobre la dcada de los 70: el mundo cientfico asisti a un extraordinario debate doctrinal en Alemania, a propsito de la reforma de la parte general del C.P. Al proyecto del gobierno, un grupo de profesores present un proyecto alternativo, negando la construccin de la culpabilidad sobre la base del libre albedro. Berdugo anota: La crisis del viejo fundamento de la culpabilidad coincida con la penetracin de una mera oriente cientfica, que propugnaba la vinculacin de las ciencias jurdicas a las ciencias sociales lo que chocaba frontalmente con una concepcin de la culpabilidad basada en una idea metafsica: la libertad intrnseca del hombre. Muy ilustrativa resulta al respecto la frase de Roxn-

11125

2

uno de los adalides de la nueva concepcin: la justicia penal no es ejecutora suplente de la magistratura divina. aa En El funcionalismo extremo de Gnther Jakobs los ltimos aos, los postulados funcionalistas se

encuentran en boga. Dentro de ellos Gnther Jakobs es quin ha generado mayor polmica en nuestro medio. Hemos ubicado a la teora funcionalista de Gnther Jakobs luego de la teora finalista por un criterio cronolgico, puesto que si revisamos sus postulados principales podemos afirmar que su teora de la culpabilidad puede clasificarse como una teora puramente normativa. Para Jakobs el principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un presupuesto necesario de la legitimidad de la pena estatal la culpabilidad es el resultado de una imputacin reprobatoria motivada por la voluntad defectuosa de una persona14. El autor centra la culpabilidad en la imputacin reprobatoria que tiene la finalidad de encontrar quien fue infiel a la norma? El autor seguidamente se pregunta para qu clase de organizacin social el principio de culpabilidad es una condicin de subsistencia?. Este tema es comentado por Urquizo cuando nos dice la culpabilidad, como funcin, tiene ciertos fines que el profesor Jakobs seala: La misin que ha de desempear el concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivacin no conforme a Derecho del autor como motivo del conflicto. Cuando hay un dficit de motivacin jurdica, ha de castigarse al autor. (...) Se pune para mantener la confianza general en la norma, para14

JAKOBS, Gunther. Derecho penal. Parte general: Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin deJoaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo. Editorial Marcial Pons, Madrid 1997 Pgs. 133 y 566

11126

2

ejercitar en el reconocimiento general de la norma (....) el concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro, sino que de hecho est orientado hacia el presente, en la medida en que el Derecho penal funcione, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento. Esta es la clave del funcionalismo extremo, el derecho penal contribuye a estabilizar el ordenamiento, Lo importante es no serle infiel a la norma y por tanto al Estado que dio esa norma. Esta fidelidad de la norma lleva a Jakobs a planear los aspectos volitivos y cognitivos que: Al valorar la inaplicacin de una norma, tanto en el Derecho penal, como tambin, en los sistemas moralteolgicos, se diferencia en que como razn de la mencionada inaplicacin de la norma se constate que un defecto volitivo agrava ms la responsabilidad mientras el defecto cognitivo exonera. No poda saberlo es una excusa vlida, pero se considera que no tena ganas no lo es. La norma me daba igual es un argumento que agravar la situacin del sujeto, mientras que a pesar de esforzarme al mximo no pude darme cuenta, es exonerante. No slo la valoracin de si hay culpabilidad, sino tambin su medida, se determina en el mbito de los conocimientos de manera inversa a como sucede en el mbito de la voluntad; en cuanto menor sea la voluntad del sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, en cuanto mayor y ms obstinada sea la infidelidad a la norma de la actitud que su comportamiento denota, ms grave ser su culpabilidad, y es menos grave si la infidelidad a la norma aparece ms bien como un paso en falso atpico. Sin embargo, en cuanto mayor sea la distancia que separa a un sujeto de los conocimientos necesarios, menor ser su

11127

2

culpabilidad, y en cuanto mayor sea la posibilidad de superar el desconocimiento, mayor ser su culpabilidad. Si se consideran las condiciones psquicas que deben estar cumplidas para que una norma sea respetada, se obtiene, el siguiente resultado: para cumplir la norma se necesita, por un lado, un motivo para respetarla, y la capacidad psquica de encontrar y acatar la norma en cuestin, por otro. Jakobs mide la infidelidad a la norma en relacin al aspecto cognitivo y volitivo; es decir, mientras ms conocimiento se tenga de la norma, mayor responsabilidad de acatarla, mientras mayor desconocimiento mayor excusa; en tanto que mientras menos voluntad se tenga de aplicar la norma es mayor la infidelidad y mientras mayor voluntad se ponga ser menor o no habr infidelidad a la norma. Como vemos para el autor el problema radica en el conocimiento o actitud frente a la norma, esto es, si se le es fiel o no. No es la causacin del resultado per se, sino la vulneracin de la norma la que constituye la perturbacin social la responsabilidad culpabilstica, se determina por un procedimiento normativo. Incide Jakobs que el problema es la vulneracin de la norma, no es el ocasionar un resultado sino la fidelidad a la norma lo que lo ubica en una responsabilidad culpabilstica. El principio de culpabilidad que requiere que queden impunes aquellas personas que yerran de manera inevitable acerca de las consecuencias de su comportamiento, y que esto tambin ocurra en el caso de quienes yerran de manera evitable, o que stos en todo caso reciban una pena inferior a la de los autores que obran con dolo, no existe un elemento de la culpabilidad previo a la sociedad, al contrario, la percepcin

11128

2

social de la realidad es la que determina bajo qu condiciones debe imputarse, y si la presencia de un error resulta ser un obstculo para ello, puede denominarse la imputacin de consecuencias de un comportamiento culpable principio de culpabilidad. Como vemos para Jakobs el principio de culpabilidad le resulta demasiado limitante al poder punitivo del Estado, para l la existencia del principio de culpabilidad le resulta una existencia a priori, por eso insiste en su fidelidad a la norma. Como era de esperar, su concepcin funcionalista extrema lo lleva a negar a los errores evitables como causa de exculpacin o causa eximente de culpabilidad. La proposicin error iuris nocet puede significar dos cosas distintas; en primer lugar: el conocimiento del derecho, y, por tanto, la decisin en contra del derecho no es presupuesto de la pena; en segundo lugar (y de manera predominante en el siglo XIX): el conocimiento es presupuesto de la pena, pero se presume iuris et de iure. Sin embargo, una argumentacin de esas caractersticas no resulta adecuada para resolver el problema: si el conocimiento o la posibilidad de conocer concurren de todos modos como hechos psquicos, sobre la presuncin jurdica. Por qu en una poca en la que nadie comete errores inevitables se iba a crear una norma segn la cual el error inevitable, que nunca concurre, es irrelevante? La fundamentacin debe ser otra: la obligacin de cada uno de procurarse l mismo conocimiento del Derecho era el precio que haba que pagar por la libertad de movimientos en la sociedad burguesa naciente

11129

2

Tambin Jakobs ve a la persona como sujeto o como ciudadano es decir, lo ve genricamente, en forma abstracta en su propio medio. Como queda claro al afirmar que: por consiguiente, en el mbito jurdico, la persona se determina de manera general normativa. Ni siquiera es que frente a ella se formule la expectativa de que se autodetermine a favor del derecho en un sentido psicologizante sino que se la trata como un sujeto que se autodefine como ciudadano15 Dentro de su funcionalismo extremo Jakobs advierte enfticamente que la pena debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social .Es un mal til. Esta utilidad de la pena se llama fines de la pena. Para el autor se presenta el siguiente dilema con respecto al principio de culpabilidad: sin respetar el principio de culpabilidad, la pena es ilegtima; pero si el principio de culpabilidad limita considerablemente la utilizacin de los medios sociales funcionales, se tiene un significado y no un concepto vaco, entonces existe el peligro de que la pena sea inadecuada para la consecucin de sus fines y sea ilegitima por esta otra razn La pena que es til para la consecucin de sus fines sociales, si no est limitada al principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que va a ser sometida a ella, pero la pena que se ve limitada por la culpabilidad de una manera ms que marginal pierde su funcionalidad

15

La teora del Derecho Penal como proteccin de la vigencia de la norma demuestra su validezespecialmente en la teora de los fines de la pena: el hecho es una lesin de la vigencia de la norma, la pena es su eliminacin JAKOBS, Gnther y Manuel Cancio MELI; El Sistema funcionalista de derecho Penal; ED. Grijley; Lima; Per; 2000; Pg. 60.

11130

3

Aqu la pena no tiene nada que ver con la justicia sino ms bien con su funcin dentro del accionar del estado dentro de una concepcin retribucionista. Aqu se ofrece garanta al estado pero no a la persona porque se considera que la culpabilidad deviene en un obstculo removible o soslayable para el ejercicio de la pena y su funcin social que no sera otra que el mantenimiento del orden social. Adems pretender extrapolar esta posicin lleva a oponerse al Art. 1 de la constitucin peruana que obliga a sostener la primaca de la dignidad de la persona sobre le ordenamiento jurdico o cualquier actuar de las autoridades. Dentro del modelo orden social planteado por Jakobs el delito no es ms que un comportamiento realizado con un defecto de fidelidad al ordenamiento jurdico, cada uno de los elementos del lado subjetivo del hecho imputabilidad, conocimiento ( cognoscibilidad ) o exigibilidad Es un indicio de un defecto de fidelidad al ordenamiento , y todos estos elementos en conjunto constituyen un indicio necesario de ese dficit de fidelidad al ordenamiento jurdico; esta indicacin es la funcin del lado subjetivo del hecho. Por otro lado, la pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende como mero suceso fctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en la comunicacin, y este entendimiento es igualmente aplicable a la pena. Para finalizar con la postura de Jakobs, veamos a continuacin su concepto funcional de la culpabilidad: El concepto de culpabilidad () ha de configurarse funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto de regulacin, conforme a

11131

3

determinados principios de regulacin (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada. El fin de la pena es () de tipo preventivogeneral; se trata de mantener el reconocimiento general de la norma (no de intimidacin o escarmiento). aa Posicin de Claus Roxn sobre la culpabilidad A diferencia de Jakobs, Roxn no fundamenta la culpabilidad como fidelidada la norma sino como una garanta del individuo y lmite al poder punitivo del Estado. Es as que Roxn nos dice sobre la culpabilidad lo siguiente: Tambin segn la concepcin que aqu se defiende, la culpabilidad sigue siendo el presupuesto decisivo (aunque no el nico) de la responsabilidad jurdico penal. El hacer depender la punibilidad de la culpabilidad del sujeto tiene como finalidad poner un lmite al poder punitivo del Estado en particular: a las necesidades pblicas. Cabe notar que Roxn es opuesto, pese a asumir una posicin funcionalista, a los principios de culpabilidad basados en premisas sociolgicas y psicolgicas. Frente al dilema planteado por Jakobs en el sub-capitulo anterior Roxn enfrenta cinco concepciones sobre culpabilidad que rivalizan entre si Estas cinco posiciones son: a) La culpabilidad como poder actuar de otro modo Siguiendo una larga tradicin jurdica y filosfica, el contenido de la culpabilidad se define tradicionalmente como el poder evitar y consiguiente responsabilidad de la persona por haber formado antijurdicamente su voluntad. La culpabilidad... fundamenta el reproche personal contra el

11132

3

sujeto que no omiti la accin antijurdica aunque pudo omitirla. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al sujeto que no se haya comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por el injusto aunque habra podido comportarse conforme a Derecho, decidirse por el Derecho. La base interna el reproche de culpabilidad radica en que el ser humano est revestido de autodeterminacin moral libre, responsable, y es capaz por ello de decidirse por el Derecho y contra el injusto... Pero no se puede mantener esta concepcin, a pesar de su plausibilidad terico cotidiana. An se podra aceptar que se base en la premisa indemostrable del libre albedro, pues sta es, en los lmites relativamente estrechos en que sus partidarios todava la defienden, una hiptesis de la que todos modos se podra partir, porque tampoco un determinismo estricto es empricamente verificable y es adems prcticamente inviable. Sin embargo, esta concepcin fracasa porque, ni siquiera actuar de otro modo del sujeto individual en el momento del hecho es susceptible de constatacin cientfica. Bockelmann califica incluso de puro sinsentido la apreciacin de que la persona mentalmente sana puede actuar libremente y que la esencia de la enfermedad mental consiste precisamente en la supresin de la libertad de elegir. Esto puede que sea exagerado, peor en todo caso rige lo siguiente: si para la apreciacin de culpabilidad se presupone un fenmeno emprico que por principio no puede constatarse, entonces ello debera conducir siempre a la absolucin en virtud del

11133

3

principio in dubio pro reo. En tal caso sera imposible un Derecho penal de la culpabilidad. Los defensores de la concepcin del poder actuar de otro modo intentan salir al paso de esta consecuencia, fijndose no en el poder del sujeto individual, sino en el poder de la persona media que existe conforme a experiencia, en la capacidad de la mayora de las personas. El reproche de culpabilidad contra el individuo se reformul entonces as. El sujeto habra podido actuar de otro modo en la situacin en la que se encontraba, en el sentido de que, conforme a nuestra experiencia en casos anlogos, otro en su lugar habra actuado posiblemente de otro modo en las circunstancias concretas, empleando la fuerza de voluntad que le falt al sujeto. Pero desde una perspectiva indeterminista es imposible basar un reproche moral contra una persona individual en capacidades que quiz otras personas tengan, pero que precisamente le faltan al sujeto. Ello no slo carece de lgica, sino que supone un abandono del punto de partida de que al propio sujeto le ha de ser posible una decisin libre. Roxn con argumentos de peso critica la posicin clsica del libre albedro en el sentido que para fines judiciales dicho libre albedro es de muy difcil probanza por ser indemostrables si un sujeto pudo actuar de otro modo o no. Los que sostienen esta posicin recurrieron a la presuncin jurdica de un hombre medio o arquetipo de persona la cual nos puede dar certezas sobre el comportamiento probable de las personas. Ej. Ricardo, prototipo de hombre medio, en los casos de apuro financiero extremo Tendera a robar o prestarse el dinero que le falta? Planteado as es evidente que

11134

3

no podemos tener ninguna certeza al respecto. Por que suponer que un juez deba tenerla?. b) la culpabilidad como actitud interna jurdicamente desaprobada Segn una concepcin fundada por Gallas, la culpabilidad es reprochabilidad del hecho en atencin a la actitud interna jurdicamente desaprobada que se manifiesta en l. La diferencia entre injusto y culpabilidad es segn ella la diferencia entre desvalor de la accin y desvalor de la actitud interna del hecho. En el mbito de la culpabilidad se emite, en una contemplacin generalizadora, orientada por parmetros valorativos tico sociales, un juicio de desvalor sobre la actitud global del sujeto frente a las exigencias del Derecho actualizada en el hecho concreto. Esta posicin la siguen sobre todo Jescheck (actitud interna jurdicamente defectuosa) y Wessels (actitud interna jurdicamente censurable, actitud defectuosa del sujeto). Contra esta concepcin hay que objetar que no supera sustancialmente el carcter formal de la reprochabilidad, pues no indica ningn criterio en virtud del cual se desapruebe jurdicamente la actitud interna del sujeto. Se aprecia una actitud interna jurdicamente desaprobada en cuanto el legislador formula un reproche y afirma la punibilidad. Es verdad que cuando en un lugar Gallas seala que el desvalor de la actitud interna se da normalmente con el desvalor de la accin y falta slo cuando el Sujeto, pese a la comisin dolosa, careca de poder, indica as en efecto una caracterstica material, pero la misma es idntica al poder

11135

3

actuar de otro modo y est expuesta a las mismas objeciones que contra ste se formulan. Roxn con muy buen humor da los argumentos crticos a esta posicin que nosotros no la consideramos importante para esta investigacin. Son importantes para nosotros indicadores de la personalidad del individuo que puedan ser medidos en un diagnstico que psiquitrico de conducta, el condicionen tal as como como estresores de o las condicionantes mentales personas. c) La culpabilidad como responder por el carcter propio Esta concepcin parte, sobre una base determinista, de la idea de que cada cual es responsable sin ms de las caractersticas o propiedades que le han inducido al hecho, de su ser as. Su ms importante predecesor en el terreno de la Filosofa es Schopenhauer, segn el cual todo sujeto sabe que una accin totalmente distinta... era perfectamente posible y podra haber sucedido, con tal que l hubiera sido otro: eso es lo nico que ha sido decisivo. A l naturalmente no le era posible ninguna otra accin, porque l es ste y no otro, porque l tiene un carcter as y as; pero en si misma era posible. La responsabilidad, de la que es consciente, alcanza en primer lugar meramente... al hecho, pero en el fondo a su carcter por ste se siente responsable y por ste le hacen tambin responsable los dems.... Esta doctrina tiene tambin muchos partidarios en el Derecho penal. Heinitz dice: En la vida se responde por lo que se es, sin tener en cuenta por qu mltiples razones se ha llegado a ello. Dohna considera una ley fundamental de la existencia enfermedades

comportamiento

11136

3

el que cada cual ha de responder por lo que hace en cuanto que es emanacin de su personalidad, el que al ser humano se le paga lo que es, en lo bueno y en lo malo. Tambin Engisch deduce de la responsabilidad por la culpabilidad por el carcter el deber de soportar la pena: La culpabilidad por el carcter se compensa mediante la imposicin y aceptacin de una actuacin especficamente configurada sobre el carcter. Figueiredo Das caracteriza la culpabilidad como el deber responder por la personalidad en la que tiene su fundamento la comisin de un tipo de injusto; el sujeto es culpable cuando manifiesta en el hecho sus caractersticas personales contrarias a los valores jurdico penales y en este sentido una personalidad censurable. Figueiredo Das subraya, an ms claramente que Engisch, que habra que admitir del tambin para el la existencia de psquicamente anormal enfermo principio

autorrealizacin modificado a su modo. La anomala psquica no destruye el principio de personalidad.... Sin embargo pretende llegar a la absolucin, porque una culpabilidad ticamente fundamentada requiere un acto de comunicacin personal entre el juez y el acusado, que faltara cuando la personalidad del sujeto sea inaccesible a la observacin comprensiva del juez, En el caso de la inimputabilidad no se tratara tanto de una causa de exclusin de la culpabilidad como de un efectivo obstculo a la constatacin de la culpabilidad. Pero con la exigencia de comunicacin personal entre el juez y el acusado se introduce un criterio adicional que no se contiene en el principio de esta concepcin de la culpabilidad y que tampoco convence Pues la culpabilidad y la

11137

3

pena no pueden depender de las necesariamente distintas posibilidades de comprensin del respectivo juez, sino que deben ser objetivamente constatables. Tampoco se podr decir en todos los casos de inimputabilidad que la personalidad del sujeto es completamente inaccesible a la comprensin del juez. En el supuesto de jvenes todava no imputables es perfectamente posible una comunicacin personal, y tambin puede tener lugar en el supuesto de los adultos inimputables, cuando el defecto no conduce a la falta de sentido o a la imposibilidad de comprensin objetivas del hecho, sino que tiene su fundamento en la falta de capacidad de inhibicin. As fracasa aqu tambin el principio de la culpabilidad por el carcter en el problema de la inimputabilidad (o incapacidad de culpabilidad). d) La culpabilidad como atribucin segn las necesidades preventivo generales En conexin con las concepciones de la teora sistmica (Luhmann), Jakobs ha desarrollado un concepto funcional de culpabilidad, que entiende la culpabilidad como una atribucin preventivo general. Para Jakobs la culpabilidad es funcional: Slo el fin dota de contenido al concepto de culpabilidad. Ve este fin en la prevencin general, y concretamente entiende la prevencin general no en el sentido de intimidacin, sino de ejercicio en la fidelidad al Derecho. El fin rector y determinante de la culpabilidad es la estabilizacin de la confianza en el ordenamiento perturbada por la conducta delictiva; mediante la atribucin de culpabilidad y la punicin ligada a ella se confirmara la correccin de la confianza en la correccin de una norma, El

11138

3

delito frustra las expectativas de la comunidad jurdica, y esa Frustracin se compensa interpretando como fallo no la misma, sino la conducta frustrante, es decir, considerndola culpable y castigndola. Slo cuando exista la oportunidad de asimilar el conflicto de otra manera puede entrar a discutirse la exculpacin. Como ejemplo cita: As v.gr. se podra entrar a discutir la exculpacin de los delincuentes por instinto slo desde el momento en que la medicina hubiera conseguido ofrecer recetas para su tratamiento. La capacidad de culpabilidad o imputabilidad no es por tanto algo que existe o no existe y que en consecuencia haya que constatar empricamente, sino que rige lo siguiente: La autonoma se atribuye como capacidad en el caso de que resulte funcional, y slo puede faltar cuando exista la posibilidad de asimilar el conflicto de otra manera. Esta concepcin abandona la funcin restrictiva de la punibilidad del principio de culpabilidad en atencin a la prevencin general; por ello tambin es acertada la crtica de Hassemer de que si el juicio sobre la culpabilidad y exculpacin del autor de un delito se hace depender de si puede ser objeto de tratamiento o de si con su ejemplo se puede demostrar la inquebrantabilidad del ordenamiento jurdico penal, apenas queda algo del efecto saludable del principio de culpabilidad. La punibilidad del particular no depende ya de circunstancias que radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea necesario para el ejercicio de los ciudadanos en la fidelidad al Derecho, para la estabilizacin de su confianza en el ordenamiento. Ello se hace plenamente patente cuando

11139

3

Jakobs propugna declarar culpable y castigar tambin al delincuente autocontrol, por instinto no completamente se conozcan incapaz mtodos de con mientras

perspectivas de xito para la curacin de su enfermedad. Jakobs argumenta de forma similar respecto del reincidente, cuya inferior capacidad para la observancia del Derecho admite sin ms, pero ignora simplemente por razones sociales. Jakobs opina dado que no puede tolerarse que la alta intensidad de delincuencia sea remunerada con la indulgencia, las dificultades de observancia del Derecho que puedan comportar los delitos previos quedan como asunto del sujeto, y no disminuyen por tanto la culpabilidad. Finalmente se plantea la cuestin de si una concepcin del Derecho penal que intenta ser puramente preventivo general no destruye o aminora desde un principio, precisamente por esa intencin, su efecto preventivo. Pues el que se divulgue entre la poblacin que el s y el cmo de la pena no depende de lo que uno ha hecho con la actitud que sea, sino de lo que la juez le parezca necesario para el restablecimiento de la confianza en el ordenamiento, y la culpabilidad se puede p.ej. negar cuando existan instituciones teraputicas adecuadas, pero afirmarse cuando falten, provocar intranquilidad y difcilmente podr estabilizar el sistema. Porque no puede ser til para la confianza en el ordenamiento del ciudadano el que ste debe decirse que, dado el caso, la afirmacin o negacin de su culpabilidad no depende de su persona, sino de factores que no tienen nada que ver con l, de modo que se le convierte en un juguete de las respectivas circunstancias.

11140

4

Coincidimos con la crtica que le hace Roxn a Jakobs porque consideramos que la culpabilidad no depende de circunstancias que no tengan que ver con l y en el caso por necesidad de restablecer la confianza en el ordenamiento jurdico. Planteamientos de este tipo no podran ser aplicados en pases pluriculturales como el Per. En donde la mayora de la poblacin no conoce las leyes y por tanto su grado de fidelidad a la norma necesariamente sera nulo. Adems y esto que deja discrecionalidad al legislador o el juez, la culpabilidad es un principio constitucional de garanta del individuo frente al ius puniendi. e) la culpabilidad como actuacin injusta a la existencia de asequibilidad normativa Desde la posicin aqu defendida hay que entender la culpabilidad como actuacin injusta pese a la existencia de asequibiidad normativa. Con ello se quiere decir que hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma segn su estado mental y anmico, cuando (an) le eran psquicamente asequibles posibilidades de decisin por una conducta orientada conforme a la norma posibilidad (va sea libre, va sea determinada) psquica de control que existe en el adulto sano en la mayora de las situaciones exista en el caso concreto. No se trata de una hiptesis indemostrable, sino de un fenmeno cientfico emprico. Pues la Psicologa y la Psiquiatra desarrollan cada vez en mayor medida criterios de enjuiciamiento con los cuales se pueden constatar empricamente las restricciones de la capacidad de autocontrol y medir su gravedad

11141

4

Cuando existe dicha asequibilidad normativa, partimos, sin poder ni pretender probarlo en el sentido del libre albedro, de la idea de que el sujeto posee tambin capacidad de comportarse conforme a la norma, y de que se convierte en culpable cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psquicamente asequibles para l. El indeterminista interpretar esta suposicin de libertad como empricamente acertada. Pero as mismo podrn aceptarla el agnstico que se declara desconocedor de la existencia o no de libre albedro (como tal se confiesa el autor de este libro en este punto) y el determinista. Pues la misma no dice que el sujeto pudiera efectivamente actuar de otro modo lo que precisamente no podemos saber, sino slo que, cuando exista una capacidad de control intacta y con ella asequibilidad normativa, se le trata como libre. La suposicin de libertad es una asercin normativa, una regla social de juego, cuyo valor social es independiente del problema de teora del conocimiento y de las ciencias naturales. Con la libertad no ocurre en el Derecho otra cosa que con la igualdad. Cuando el ordenamiento jurdico parte de la igualdad de todas las personas no sienta la absurda mxima de que todas las personas sean realmente iguales, sino que ordena que los hombres deben recibir un igual trato ante la ley. La concepcin aqu defendida de que el Derecho penal puede mantenerse al margen en la disputa filosfica y de las ciencias naturales sobre el libre albedro puede considerarse hoy la dominante.

11142

4

LA CULPABILIDAD EN LA DOCTRINA NACIONAL Y EN LA JURISPRUDENCIA En la doctrina nacional los autores que han tratado el tema de culpabilidad en la actualidad son Javier Villa Stein quien tiene un libro puntual sobre el tema; Jos Urquizo Olaechea, Percy Garca Cavero, Vctor Prado Saldarriaga, Jos Hurtado Pozo entre otros. Definiciones: Las definiciones sobre culpabilidad varan segn las escuelas y segn los autores: a. Bramont Arias, Lus Alberto La culpabilidad consiste en un juicio de valor concreto. No analiza al hombre en abstracto, desligado de toda realidad, sino frente a un hombre concreto. De ah la importancia de la tipicidad y a antijuridicidad que determinan objetiva, subjetiva y normativamente ese hecho del cual responden b. Roy Freire Como elemento cuestionable del delito y en cuya sede ningn autor, segn nuestra informacin, le denomina responsabilidad penal, tenemos que la culpabilidad segn la teora normativa que domina la doctrina, es el juicio de reproche que formula el juez contra el autor o participe de una accin tpicamente antijurdica, por no haber ajustado su conducta a las exigencias del derecho pudiendo y queriendo hacerlo as. Es sobre la base de la posibilidad de hacer y tambin del deber de hacer, segn las exigencias del derecho, que el juez formula el juicio de reproche que se traduce finalmente en la graduacin y proporcionalidad de la

11143

4

pena; por lo cual no puede decirse, aunque se reconozca el ingenio traducido en la frase, que la culpabilidad radicara, con tal definicin, no en una acto de la gente sino en la cabeza del juzgador c. Villa Stein, Javier La culpabilidad es la cuarta categora del delito. Con ella se trata de la censura social a que se hace merecedor el que realizo el tipo penal quebrantando la norma contenida en l , por tener capacidad suficiente de adecuarse en cambio a dicha norma respetndola y por conocer adems, su carcter obligatorio, y finalmente no existir situacin extrema que explique y comprenda su distanciamiento de la exigencia jurdica d. Garca Cavero, Percy. La culpabilidad no puede constituir una categora desligada del injusto, pues toda imputacin establece necesariamente una vinculacin entre hecho y autor. (...) en la culpabilidad solo debe tenerse en cuenta los aspectos que permiten la imputacin personal, es decir, la posibilidad de atribuir a una persona el rol sobre el que se ha realizado provisionalmente la imputacin del hecho. Por esta razn para poder precisar los aspectos que se agrupan en la culpabilidad se requiere dejar en claro previamente que entendemos por imputacin personal. e. Urquizo Olaechea, Jos La culpabilidad es un conjunto de condiciones que permite declarar a una persona como culpable o responsable de un delito, El sentido asignado por el derecho penal se logra en un marco sistemtico, dogmtico y que tiene relacin con la

11144

4

perspectiva del derecho penal dentro de un estado de derecho social y democrtico, La elaboracin conceptual de la culpabilidad obedece a la necesidad de dar respuesta concreta para la aplicacin de la pena. El derecho penal considera insuficiente la existencia de un hecho tpico y antijurdico; para la imposicin de la pena es necesaria afirmar la culpabilidad. El poder estatal interviene en la libertad de los ciudadanos a travs de la pena. Para ello, requiere el sujeto realice una accin tpica y antijurdica. Para que esa accin tpica y antijurdica quede expresada en una pena requiere de la culpabilidad o responsabilidad penal o imputacin personal o atribucin penal .Sin el juicio de valor que comporta la culpabilidad penal no es posible fundamentar la pena. Si el sistema penal quiere ordenar la culpabilidad penal se declara as mismo como un sistema penal autoritario, abusivo y degradante. Entonces hay que cuestionarlo f. Hurtado Pozo, Jos. El principio: no hay pena sin culpabilidad, es una garanta propia del Derecho Penal... hay necesidad de mantener ste concepto sin el cual diminuiran las posibilidades de limitar el poder punitivo estatal. Culpabilidad y el Hombre en concreto en la doctrina nacional: La mayora de autores de derecho penal nos hablan de Un hombre medio, el adulto sano de Roxn como un ser arquetpico que siempre responde al llamado de la norma cuando es conveniente. Esto sirve para pautar un patrn de conducta esperado por las personas en relacin al derecho penal vigente. Sin embargo cuando se entra al terreno real, a las investigaciones encontramos precisamente que la realidad muestra un

11145

4

hombre concreto; al respecto veamos lo que el autor nacional Villa Stein opina sobre este tema: El Estado actual del tema nos lleva a aceptar la libertad presunta con la que acta normalmente el hombre medio y en tal virtud ste es el presunto operacional de la culpabilidad del que debemos partir para evadir el criterio ontolgico que de momento no conduce a nada por ser empricamente inmanejable. Este criterio operacional es el normativo. La personalidad pues, es un modo de ver y comprender los aspectos cognitivos, afectivos, todos en orden a un ajuste y adaptacin al medio ambiente. Cuando se habla entonces de emocin violenta como variable de atenuacin a un tipo especial de homicidio, se est necesariamente aludiendo a los aspectos propiamente emocionales (afectivos) como a los cognitivos y a los comportamentales o conativos, pues en todas stas reas de la personalidad que se padece la conmocin y es por ello que esta conmocin tiene, mientras se da, un correlativo psicofisiolgico determinado y desde luego observable. De lo dicho hasta aqu queda claro que no todos los hombres reaccionan de la misma manera y tambin que los estados y respuestas son empricamente demostrables. Ricardo Nez, el gran tratadista argentino nos dice a propsito que: la atenuacin de la pena no obedece al menor valor de la vida destruida, ni a circunstancias objetivas del hecho. La imputacin disminuye en razn de que la criminalidad del autor es menor que en el caso ordinario, porque no es arrastrado al delito por su propia conducta de la vctima Antes de culminar el presente punto consideramos pertinente en la medida de la relacin con el tema comentar precisamente una jurisprudencia que en este caso corresponde a un hecho importante en Espaa en cuanto a la imputacin de un delito de omisin impropia en relacin al hombre en concreto.

11146

4

Trata de que en un inicio el Tribunal Supremo espaol conden, mediante sentencia del 27/ 06/97, por un delito de comisin por omisin a los padres de un menor, pertenecientes a los Testigos de Jehov. El nio de 13 aos muri al no autorizarse la transfusin de sangre. Recoge la sentencia: Empero, se impuso una pena inferior en dos grados a la sealada por la ley. Esto en razn al disturbio psicolgico derivado del aludido orden de valores y principios religiosos que merman la capacidad de culpabilidad del sujeto. Es bueno remarcar que incluso este tribunal tuvo que considerar como causa de atenuacin de la pena a lo que denomin disturbio psicolgico derivado de un orden de valores y principios religiosos, pero el Tribunal Constitucional espaol anul la sentencia emitida por el Tribunal Supremo, que condenaba a dichos padres por el delito de homicidio en su modalidad de comisin por omisin, fundamentndose en que la actuacin de los recurrentes se encontraba amparada por un derecho fundamental como es el derecho a la libertad religiosa, consagrada en el artculo 16.1 de la Constitucin espaola, puesto que el respeto a sus principios y valores religiosos es un valor superior en este caso para los Testigos de Jehov - a la propia vida, segn el mximo interprete de la Constitucin espaola. Seala el tribunal que a pesar de contar solo con 13 aos de edad, no tena por qu ser representado por sus padres, pudiendo l mismo oponerse a la intervencin mdica (transfusin de sangre), siendo relevante el inters del menor, a pesar de estar en juego el valor de la vida. En definitiva, tanto el menor como sus padres eran titulares de ese derecho fundamental, vulnerado con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, pero que termin por anularse por parte del Tribunal Constitucional116. Es importantsimo las consideraciones del Tribunal Constitucional para anular la sentencia del Tribunal Supremo y en esencia nos dice que la16

Revista ACTUALIDAD JURDICA Gaceta Jurdica. Tomo 134 .2005 Pgs. 85 86

11147

4

actuacin de los recurrentes se encontraba amparada por el derecho fundamental a la libertad religiosa, consagrada en el artculo 16.1 de la Constitucin espaola, considerando el respeto de sus principios y valores religiosos como un valor superior a la propia vida en el sentimiento de quienes profesan la fe religiosa de los Testigos de Jehov. En la comprensin de esta realidad concreta de los recurrentes el Tribunal Constitucional decide absolverlos. Posiciones en la doctrina nacional sobre los elementos de la Culpabilidad Visto bsicamente en las concepciones y visiones divergentes de dos exponentes de la doctrina nacional, como son el Dr. Javier Villa Stein y el Dr. Percy Garca Cavero. a. La Imputabilidad. Concepto General La Imputabilidad o capacidad de culpabilidad, es el conjunto de cualidades psicolgicas y fisiolgicas por virtud de las cuales un sujeto conoce la trascendencia interpersonal y social de sus actos. As como Villa Stein la mayora de los autores nacionales y extranjeros condicionan como causas de imputabilidad condiciones fisiolgicas y psicolgicas, esto es que tenga madurez suficiente y que no padezca de grave alteracin psicolgica; aadiendo que estas condiciones se requieren durante la comisin del hecho. Lo que a decir de Roxn, es que haya asequibilidad a la norma y que adecue su comportamiento a esa comprensin, para lo cual se requiere tambin las condiciones sealadas. Tambin el mismo autor nos seala que: la capacidad de comprender o de entender que tiene un sujeto presupone suficientes facultades psquicas como para aquilatar, medir o conocer lo que ocurre en su entorno con prescindencia de los actos propios o con ocasin de ellos, pero adems de esta

11148

4

facultad cognitiva, que le permite al sujeto una aproximacin fenomenolgica de los hechos, la capacidad de entender se compone de cualidades valorativas elementales por virtud de las cuales el sujeto se percata del valor social de sus actos. b. Conocimiento de la antijuridicidad La antijuridicidad es la categora penal que enjuicia el hecho que lesiona o pone en peligro el bien jurdico protegido por la norma. Por ello el desconocimiento de la antijuridicidad es causa de exculpacin. En este sentido Villa Stein comenta que No obra culpablemente el que desconoce que la conducta que protagoniza est prohibida o es constitutiva de un injusto Normalmente, quien realiza un tipo penal, lo hace en el estado psicolgico de estar haciendo algo prohibido, salvo hiptesis especficas en que resulta natural desconocer la ilicitud de su hacer, por motivos culturales, o por referirse la infraccin a normas que no son esenciales a la convivencia.

c. La no exigibilidad de otra conducta Sobre la exigibilidad de otra conducta Villa Stein opina que Hay situaciones en la vida de los hombres que introduce serias variaciones en los supuestos conforme a los cuales se les puede exigir la sujecin a la norma. Estas situaciones lmite, acarrean la inexigibilidad de otra conducta. La idea general de la inexigibilidad es la de entender que el derecho penal y su mbito de tutela, responde a situaciones fcticas y psicolgicas medias o normales no siendo

11149

4

posible pretender herosmo o sacrificios dramticos y finales en la salvaguarda de la norma. La culpabilidad supone que se le puede exigir al agente un comportamiento conforme a derecho, que ser, por tanto, la base del reproche. En consecuencia si no es exigible esa conducta la reprochabilidad no puede dirigirse contra quien, incluso voluntariamente, ha procedido antijurdicamente. Sobre las causas especficas de inexigibilidad nos dice:Este estado es uno que, conforme al principio de ponderacin de bienes nos coloca en la hiptesis de la colisin de bienes de igual valor y aunque no la justifica, disculpa la accin por la cual el titular de uno de esos bienes; y en salvaguarda del propio, sacrifica el del otro. El ejemplo tpico planteado por el cdigo es el estado de necesidad y la legitima defensa. La conducta del inculpado no puede eximirse de pena alegando que actu en legtima defensa, al no haberse demostrado que fue agredido por las vctimas. El disparar contra un grupo de personas que se acercaban y amenazaban de muerte, encontrndose en medio de una manifestacin en donde se haban producido actos violentos, constituye un supuesto de estado de necesidad exculpante y miedo insuperable, por lo que el inculpado ha de ser absuelto.d. Posicin que merece particular comentario es la de Percy

Garca

Cavero

sobre

Culpabilidad

que

l

denomina

Imputacin Personal Decimos que es importante porque es en la doctrina nacional quien expresa una posicin funcionalista extrema la cual le lleva a pretender suprimir veladamente la culpabilidad como categora de la teora del delito y como garanta del individuo

11150

5

frente al Estado, textualmente seala: No compartimos la usual particin del delito en injusto y culpabilidad. La culpabilidad no puede constituir una categora desligada del injusto, pues toda imputacin establece necesariamente una vinculacin entre hecho y autorLa vinculacin funcional entre injusto y culpabilidad no impide, sin embargo, una separacin didctica del proceso de imputacin, aunque debemos sealar que la asuncin de tal premisa nos lleva obligadamente a dotar a la culpabilidad de un contenido que no corresponde con el tradicional. En la culpabilidad slo deben tenerse en cuenta los aspectos que permiten la imputacin personal, es decir, la posibilidad de atribuir a una persona Para garca la culpabilidad no debiera ser una categora de la teora del delito lo que equivale a suprimirla como garanta frente al estado y que a lo ms se podra separar por necesidad didctica, puesto que lo nico necesario para l es reconocer el hecho delictivo e imputrselo a la persona, en buen castellano bastara que se viole la norma para declarar culpable en el puro sentido jackobiano. La categora de la culpabilidad siempre ha estado vinculada con el concepto de persona, de manera que no puede renunciarse a una comprensin de la persona Apunta garca a la necesidad de conocer a la persona y es ms va a sealar que se le debe ubicar en su respectivo contexto social Desde nuestra comprensin de la culpabilidad, cabe reconocer que la concepcin de persona de Jakobs acierta al definirla en un contexto social,Ser persona significa sin duda poseer un estatus que hace referencia a la

11151

5

situacin social de un individuo,Los atributos reconocidos a la persona, le corresponden a alguien por el hecho de formar parte del gnero humano. Lo natural posee, en este sentido, fuerza normativa...tal, reconocimiento tienen lugar en una sociedad concreta, su manifestacin se encuentra claramente condicionada por el grado de desarrollo de la sociedad en cuestin... Estos aspectos de la persona son la individualidad y la socialidad, pues sin individualidad no sera posible diferenciar su actuacin del conjunto de sucesos que acaecen en el mundo real, mientras que sin socialidad no podra dotarse de sentido al comportamiento individual frente a los dems. La configuracin de la imputacin personal debe hacerse a partir de estos aspectos de la persona, pues, de lo contrario, se caera en arbitrariedad, cuando no en una instrumentalizacin. Garca considera necesario reconocer que el aspecto individual de la persona no puede desligarse del aspecto social y que la imputacin personal (culpabilidad) debe considerrsele en ese contexto de lo contrario se caera en arbitrariedad o instrumentalizacin. Esta visin especfica en cuanto a la persona es importante pues si tal como dice no ve al hombre en abstracto tendr que verlo tal como es y en nuestro pas la necesidad de protegerlo y por esto asumir la culpabilidad como categora del delito. e. La configuracin dogmtica de la imputacin personal La imputacin personal en el Derecho penal debe construirse sobre la base de la persona.individualidad como capacidad de ser autor de un suceso externo. No obstante, la sola individualidad no basta para realizar una imputacin personal,

11152

5

pues

nicamente social.

la

sociedad

permite

un

proceso significa

de la

atribucin de sentido conforme a las caractersticas del sistema Culpabilidad jurdicopenal capacidad individual del ciudadano de cuestionar la identidad normativa esencial de la sociedad por la infraccin de roles. No definir las cosas en forma concreta lleva al autor a la siguiente afirmacin: Nuestra comprensin de la teora del delito como una teora de la imputacin penal nos pone, por el contrario, en una tradicin anterior a la causalidad y que actualmente est tomando de nuevo fuerza a raz de los trabajos de Jakobs. Este autor, con base en una construccin terica basada en la funcin del Derecho penal de mantener la vigencia de la identidad normativa de la sociedad, admite la posibilidad de insertar la culpabilidad en el concepto de accin Puede decirse que son ms razones de tradicin las que nos impulsan a colocar en segundo lugar la imputacin personal o tradicionalmente llamada culpabilidad.

El concepto genrico de culpabilidad en el cdigo penal peruano Hemos de anotar junto con Villa Stein que El Cdigo Penal Peruano de 1991 omite, por la influencia de la dogmtica alemana y espaola, as como su movimiento de reforma, el vocablo culpabilidad por suponerse ms manejable y de mayor contenido concreto el trmino responsabilidad. Estamos en materia legislativa frente a un by pas en tanto se espera la reelaboracin del c