estructura-concepto culpabilidad

2014

ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

REINHARD FRANK

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El presente texto recoge el apartado del Homenaje de la Facultad de Derecho de Giessen con ocasin del Tercer Centenario del Alma Mter Ludoviciana. El ttulo original es ber den Aufbau des Schuldbegriffs (1907). Publicado en espaol por el Seminario de De-recho Penal de la Universidad de Chile (1966) y en la Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao II, N 4, junio-diciembre, Lima, 1994. La traduccin es de Sebastin Soler.

NDICE

1 .................................................................................................................................. 9

2 .................................................................................................................................. 10

3 .................................................................................................................................. 14

4 .................................................................................................................................. 20

5 .................................................................................................................................. 23

6 .................................................................................................................................. 26


INSTITUTO PACFICO 9

1

Si bien en la ciencia jurdica moderna la culpabilidad es concebida de muy distintas maneras, hay coincidencia en pensar que su esencia consiste exhaustivamente en la referencia psquica a algo determinado o en la posibilidad de tal referencia. Pro-visionalmente puede prescindirse de considerar si el trmino final de la referencia psquica es algo jurdico o algo fctico. Tampoco importa si la referencia psquica en s misma debe ser concebida como querer o como representacin. Lo fundamental es limitar el concepto de culpabilidad a la faz interna. En este sentido Lffler1 define la culpabilidad como: el conjunto de referencias penalmente relevantes de la interioridad de un hombre a un resultado daoso de su accin y con igual precisin dice Kohlrausch2: culpabilidad, para el Derecho penal, es aquella relacin subje-tiva en que debe haberse hallado un autor capaz con respecto a su hecho para que pueda hacrselo penalmente responsable de ste.

Von Liszt asume, es cierto, un punto de vista discrepante. Segn, l, culpabilidad es responsabilidad (Verantwortlichkeit) por la accin ilcita cometida3. Yace all, sin embargo, una confusin entre el hecho y la consecuencia jurdica. Si se pregunta, cundo es el hombre responsable penalmente por su comportamiento?, la ciencia responde: cuando ese comportamiento es culpable. A la pregunta siguiente: cun-do es culpable el comportamiento? Liszt nos contesta: cuando el hombre es res-ponsable de l. Esto es un manifiesto crculo vicioso. Lo que nosotros queremos precisamente saber es de qu circunstancia deriva el derecho la responsabilidad. Es ms: tomando la definicin de Von Liszt, sera totalmente inconcebible una res-ponsabilidad sin culpabilidad, y as desaparecera la diferencia tan finamente traza-da entre los principios de la responsabilidad culpable y la responsabilidad objetiva4. En la nueva edicin de su tratado, Von Liszt mismo ha cambiado en cierta medida su punto de vista. Ahora, responsabilidad es para l solo culpabilidad (Schuld) en sentido formal. Tomado este concepto en sentido material, debe significar la falta

1 Die Schulformen des Strafrechts (1895), p. 5.2 Irrtum und Schuldbegriff (1903), p. 1. Confrntese, adems, Beling, Die Lehere vom Verbrechen

(1905), p. 141;Miricka, Die Formen der Strafschuld (1903), p. 11.3 Lehrbuch, 36. La misma opinin sostiene Kstlin, el cual en su System des deutschen Strafschuld

(1855), 57, determina la culpabilidad como el grado de responsabilidad de un imputable por las alteraciones ocasionadas, por su libre causalidad, en el mundo exterior.

4 En contra v. Liszt, tambin M. E. Mayer, Die schuldhafte Handlung (1901), p. 122.

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de sentido social reconocible por el hecho. Lo cual me parece a m muy impreciso y, adems, estar expuesta a la objecin de que an el ms leal de los sbditos puede en un caso obrar imprudentemente.

Sea como sea, lo cierto es que la doctrina dominante encuentra la esencia de la culpabilidad en una referencia del autor a algo que est fuera de su personalidad.

Del mismo modo, existe general coincidencia acerca de la relacin que media entre el concepto de culpabilidad por una parte y los de dolo e imprudencia por la otra. El primero es presentado como concepto genrico y stos como especficos. Esto resulta particularmente claro en Binding. Tambin M. E. Mayer dice que la culpa-bilidad es acotada por los conceptos de dolo e imprudencia5.

Precisamente este ltimo giro es el que trae a primer plano el otro dogma de la doctrina dominante, segn el cual el concepto de culpabilidad no contiene nada ms que los conceptos especficos del dolo y de la imprudencia y que todos los dems hechos que acaso pueden tener importancia para la apreciacin jurdica de la accin, como son las circunstancias concomitantes, yacen fuera del concepto de culpabilidad.

En primer lugar, aqu examinaremos la exactitud de esta concepcin y con ello la limitacin del concepto de culpabilidad a referencias psquicas.

2

Empecemos por atenernos al lenguaje cotidiano e investigumoslo guiados por ca-sos que al mismo tiempo posean significado jurdico.

El cajero de una empresa y un cartero repartidor de valores cometen defraudacin cada uno por su lado. El primero tiene una buena situacin y carece de familia; pero tiene amantes dispendiosas. El segundo se gana apenas la vida, tiene una mujer enferma y numerosos hijos pequeos. Si bien ambos saben que se apoderan ilcita-mente de dinero ajeno, de manera que en cuanto hace al dolo no media diferencia alguna, todo el mundo dir que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al carte-ro. As, la culpabilidad del segundo es disminuida por las circunstancias desfavora-bles en que encontraba, mientras que la del primero, por el contrario, es agravada por su buena situacin econmica y sus inclinaciones lujosas. La inclinacin a las mujeres y al vino, agravan ms la culpabilidad que, por ejemplo, la de coleccionar cosas raras.

5 Binding, Grundriss der Schuld des deutschen Strafrechts, 7 edicin (1907) 46, Mayer, op. cit., p. 139.


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As, pues, el lenguaje cotidiano, para medir la culpabilidad, trae a cuenta factores que estn fuera del dolo, y si pensramos en un caso en el cual no se tratara de dolo sino de imprudencia, tambin veramos que la falta de prudencia, la imprevisin es valorada ms severa o benignamente segn las circunstancias concomitantes. El que, como guardagujas, despus de un largo descans al comenzar el servicio pone mal un desvo, parece ms culpable que el camarada que incurre en la misma falta despus de once horas de servicio.

Del mismo modo que lo hace el lenguaje corriente, los tribunales miden la culpabi-lidad de acuerdo con las circunstancias concomitantes. Es corriente entre los prc-ticos decir que la culpabilidad del acusado aumenta por su situacin econmica favorable y disminuye por una situacin desfavorable.

Sera extrao que las ideas que inspiran esa clase de expresiones no hubiesen encontrado eco tambin en la ley. Es cierto que si la ley aumenta o disminuye la pu-nibilidad en consideracin a las circunstancias concomitantes, esto no quiere decir que ellas les acuerde sin ms ni ms influencia directa sobre la culpabilidad. Es bien posible, por cierto, ver en ello solamente la expresin de un inters mayor o menor en la evitacin del hecho. Esto tal vez se pueda afirmar para el caso del 216. El Estado prohbe en general matar a un hombre; ahora bien, cuando la vctima misma ha deseado la muerte, si bien subsiste el inters del Estado en que ese deseo no sea satisfecho, aqul es menor que el inters de que al guie a sea muerto contra su voluntad. Y esta es la diferencia que encuentra expresin en las escalas penales.

Estas o parecidas reflexiones pueden ciertamente ser correctas muchas veces. Sin embargo, no hay duda de que hay casos en los cuales la agravacin o la atenuacin solo resulta explicable entendiendo que el legislador ha visto en las circunstancias concomitantes un patrn para la culpabilidad. El inters del Estado en el manteni-miento de la vida de un nio no vara, por cierto, por las relaciones personales del que lo mata. As, cuando el 217 trata mucho ms benignamente que al asesino comn, a la madre soltera que mata al nio en el acto del nacimiento o inmediata-mente despus, para ello solo puede tener como fundamente que aqulla se mues-tra menos culpable, aun cuando el dolo del acto de matar asume la misma forma que en cualquier otro autor concebible. Exactamente desde los mismos puntos de vista se explica, sin duda, la atenuacin prevista por el 213, para el homicidio emocional.

Si las circunstancias concomitantes pueden, pues, atenuar la culpabilidad, no hay riesgo alguno en reconocerles tambin la capacidad de excluir la culpabilidad. De hecho, el concepto de causas de exclusin de la culpabilidad es empleado con bastante generalidad, pero es muy cuestionable si se aviene o no con la concepcin corriente acerca de la esencia de la culpabilidad. Pues si el concepto de culpabilidad no abarca nada ms que la suma de dolo e imprudencia, consistiendo stos en la

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consciente o imprevista produccin del resultado, resulta del todo incomprensible cmo pueda la culpa ser excluida por estado de necesidad. Pues el que obra en estado de necesidad tambin sabe lo que hace. Desconocer que en l se da dolo en el sentido corriente importa sencillamente falta de lgica. No se hace culpable de esta falla el que acepte que el estado de necesidad borra la antijuridicidad, de manera que la prohibicin vlida para las situaciones normales no rige en los casos de estado de necesidad. En este lugar no puedo detenerme ms en la cuestin re-lativa al significado del estado de necesidad, pero insisto en que cuando se sigue la doctrina la nica correcta, a mi juicio6 segn la cual el estado de necesidad solo es una causa de exclusin de la culpabilidad, se est obligado a concebir la culpa-bilidad de manera que ella pueda ser afectada en su existencia, su concurrencia, por las circunstancias en las cuales la accin fue emprendida. Pero ello es del todo imposible partiendo de definiciones de la culpabilidad como las que dan Lffler y Kohlrausch, que siguen en general a la doctrina corriente, pues visto de ese ngulo, todo el concepto de causas de exclusin de la culpabilidad adolece de con-tradicciones insanables.

Se comprende tambin por esto que el infortunado estado de necesidad no en-cuentre paz en la literatura moderna y que ande rebotando de aqu para all como una pelota entre las causas de exclusin de la antijuridicidad y de la exclusin de la culpabilidad. Solamente puede ser encuadrado entre las primeras, cuando la ley lo dice expresamente, como ocurre con el 228 del Cdigo civil; pero para los que co-rrectamente lo conciben como una causa de exclusin de la culpabilidad, ello impor-ta una inconsecuencia pues debieron haber comenzado por concebir la culpabilidad en general de modo accesible a la influencia de las circunstancias concomitantes. Si la esencia de la culpabilidad se agotara en la relacin psquica con un objeto exter-no determinado, cmo sera posible entonces excluir esa culpabilidad por el hecho de que la accin haya sido ejecutada en estado de necesidad?

Por cierto que tambin Beling ha advertido esto, ya que se decidi a designar la ausencia de estado de necesidad como una condicin de punibilidad7. No me pare-ce, sin embargo, que este concepto contribuya a aclarar algo. Pues entonces hay que preguntar: Por qu no hay pena cuando media estado de necesidad? A lo cual el concepto de condicin de punibilidad no da ninguna respuesta clara. Aplicado al estado de necesidad, tiene solo un significado tcnico, pero no sustancial. En sus Grundzge des Strafrechts, p. 68, Beling rechaza, con toda razn, la concepcin segn la cual el estado de necesidad, ante la falta de disposiciones legales positi-vas, pueda ser concebido como una causa de exclusin de la antijuridicidad: sola-mente exculpa. Pero en seguida agrega que no excluye la culpabilidad. Pero, por qu no y cmo es eso? Si el estado de necesidad exculpa, excluye la culpabilidad,

6 Sobre ello, vase mi Kommentar zum St. G. B., 5, 7 edicin, p. 114.7 Lehre vom Verbrechen, p. 51 y ss., p. 62 y ss.



es decir, es una causa de exclusin de la culpabilidad y si no es una causa de ex-clusin de la culpabilidad, entonces tampoco puede exculpar.

De este modo, los defectos del concepto corriente de la culpabilidad se ponen ms de manifiesto cuanto ms nos empeamos en trabajar con ellos. En este punto ya no puedo dejar de expresar mi sorpresa de que no se haya utilizado el punto de vista del procedimiento penal para el Derecho penal material. Es sabido que aquella ley en el 262 toma en cuenta tambin las causas de exclusin de pena. Si concurre alguna circunstancia extraa al dolo o a la imprudencia que excluya la punibilidad, la cuestin relativa a la culpabilidad debe ser negada. Y esto vale no solamente para la legtima defensa y para el estado de necesidad, sino tambin para el padrino de duelo con respecto a la cuestin de si se preocup seriamente por evitar el duelo. La subsuncin de circunstancias de esa clase en el problema de la culpabilidad y con ello bajo el concepto de culpabilidad prueba precisamente que sta, desde el punto de vista procesal, contiene algo ms que dolo e imprudencia. Pero toda vez que tal idea est muy distante de las teoras del Derecho penal material, los procesalistas deben esforzarse con todo el ingenio disponible para tornarla plausible. Y sin em-bargo, nada sera ms sencillo que admitirla dentro del mbito del Derecho penal comn, y acaso en el de la ciencia jurdica en general.

Con este apoyo en el Derecho procesal estara dada tambin la posibilidad de confi-nar otro fantasma errante al lugar que le corresponde: me refiero a la imputabilidad. Con frecuencia es, no podemos decir definida, pero s, caracterizada, como presu-puesto de la culpabilidad. As textualmente Liszt en su Tratado, 37, nota 2, y de hecho tambin Birkmeyer en su Enciclopedia, 14. Con ello, el primero manifies-tamente piensa en el concepto por l construido de culpabilidad en sentido formal, se refiere con otras palabras, a la responsabilidad. Si correspondiera la identifica-cin entre culpabilidad y responsabilidad, sta sera tambin una caracterstica de la imputabilidad. Creo, sin embargo, haber mostrado ms arriba que la culpabilidad no puede ser caracterizada como responsabilidad. Segn Birkmeyer ( 15) la cul-pabilidad es la libre autodeterminacin al delito; el dolo y la imprudencia son clases de culpabilidad y las nicas. Tambin l, pues, concibe si no lo entiendo mal la culpabilidad como concepto genrico de dolo e imprudencia. Ahora bien, es cierto que puede designarse a la imputabilidad como presupuesto de la libre autodeter-minacin al delito; pero en cuanto descendemos al concepto especfico de dolo, esto ya no resulta adecuado. En efecto, Birkmeyer (16) entiende el dolo como el querer una accin, a pesar de la representacin de todas las caractersticas que la hacen delictiva. O bien esta definicin no es completa en cuanto no contiene los elementos de la culpabilidad, o bien si es completa, no se comprende cmo as pueda la imputabilidad ser presupuesto del dolo. Pues tambin el enfermo mental puede querer la accin y as representarse los caracteres que la hacen delictuosa y hasta puede saber que es un delito.

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Prescindamos, pues, de todas estas contradicciones que en ltimo trmino solo tienen un carcter formal. En todo caso, resulta exacto lo que dice Radbruch, esto es, que la imputabilidad concebida como presupuesto de la culpabilidad, como ca-pacidad de culpabilidad casi carecera de toda importancia para el Derecho penal. All donde se afirma la facultad, la posibilidad de la inculpacin, debe afirmarse el factum, la realidad de la inculpacin8. El mismo Radbruch no entiende la impu-tabilidad como capacidad de culpabilidad sino como capacidad de pena y cree que tambin han sido de esta opinin Feuerbach, Geib, Bauer y Morstadt. En todo caso, su concepcin se acerca a la que expusiera V. Liszt en su conocida relacin muniquesa, de acuerdo con la cual la imputabilidad debe considerarse equiparada con la susceptibilidad para las motivaciones que la pena se propone9. Acaso sea llevado a esas deducciones todo determinista para el cual el sentido de la pena consista exclusivamente en su influencia sobre la personalidad criminal. Pero si a la pena se le acuerda una significacin ms amplia, ni aun como determinista es forzoso llegar a aquella conclusin. Es cierto que media una relacin entre imputa-bilidad y pena, pero esta relacin no es distinta de la que media entre culpabilidad y pena: solo el culpable es digno de pena y punible y a la culpabilidad pertenece la imputabilidad. Esta no es capacidad de culpa ni presupuesto de ella, sino que per-tenece a la culpabilidad.

Tambin esto es ampliamente firme en Derecho procesal. No se duda, en efecto, de que la afirmacin de la culpabilidad incluye en s la afirmacin de la imputabilidad y que la negacin de sta encuentra su expresin en la negacin de aqulla. Ninguno de estos principios est en contradiccin con la concepcin que ve a la imputabi-lidad como presupuesto de la culpabilidad. Enhorabuena, pero tiene la ventaja de una mayor claridad considerar a la imputabilidad como un elemento esencial de la culpabilidad.

Las ventajas de tal concepcin aparecen en primera lnea en la doctrina de la par-ticipacin. Si sta tiene carcter accesorio, ella no sera posible con respecto el hecho de un inimputable por cuanto ste no obra culpablemente. Sostener que el inimputable en general no acta en sentido jurdico parece un efugio. Por otra parte, de la circunstancia de que el inimputable pueda todava actuar dolosa o cul-posamente, tampoco es posible concluir que por ello est tambin en situacin de cometer una accin punible. En seguida mostraremos, en efecto, que el dolo y la imprudencia son concebibles sin culpabilidad.

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Puede concretarse la conclusin de las consideraciones precedentes de esta ma-

8 Der Handlungsbegriff (1904), pp. 97, 88.9 Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, volumen 18, p. 76 y ss.



nera: la doctrina dominante fija el concepto de culpabilidad de manera que ella solamente comprende los conceptos de dolo y de imprudencia. Por el contrario, es preciso concebirlo de tal modo que tome en consideracin las circunstancias conco-mitantes y la imputabilidad.

Si se parte de que con ello los requisitos del concepto de culpabilidad estn com-pletos, entonces los momentos indicados son sus caracteres constitutivos, o bien, dira ms brevemente, sus elementos. Imputabilidad, dolo o imprudencia, circuns-tancias concomitantes; seran considerados en lo sucesivo como elementos de la culpabilidad.

El error de la concepcin corriente radica, pues, en primer lugar, en que descuida algunos elementos de la culpabilidad. Solo tomo en cuenta dolo e imprudencia pero no la imputabilidad ni las circunstancias en que el hecho fue ejecutado. Pues ah concurre otro error acaso de ms consideracin: la doctrina dominante fija la rela-cin entre culpabilidad y dolo e imprudencia como una relacin de gnero a especie, cuando de hecho es diferente. Intentar mostrar los criterios opuestos en algunas breves explicaciones.

Segn la doctrina dominante, los conceptos de culpabilidad por una parte, y los de dolo o imprudencia, de otra parte, se relacionan como el concepto supraordenado de gnero al subordinado de especie. Desde mi punto de vista, el concepto de cul-pabilidad es un concepto complejo entre cuyos elementos esenciales cuentan, entre otros, el dolo y la imprudencia.

Segn la doctrina dominante, todo lo que vale para la culpabilidad, vale tambin para dolo e imprudencia, pues toda afirmacin atinente al concepto genrico debe tambin convenir al concepto especfico. Segn mi concepcin, no es necesario que todo lo dicho sobre la culpabilidad se adece al dolo y a la imprudencia, pues la relacin de estos conceptos con el concepto de culpabilidad no es la de especie a gnero.

La doctrina dominante, al aceptar tal vinculacin, coloca a la culpabilidad con res-pecto al dolo y a la imprudencia en la misma relacin lgica que media entre rbol y lamo. Segn mi concepcin la relacin debe ms bien asimilarse con la que media entre rbol y raz.

Si todo rbol se levanta sobre el suelo, tambin lo har el lamo, ya que es un rbol. La raz, en cambio, no necesita aflorar, pues si bien pertenece al rbol, no es un rbol.

Ahora se hace posible pronunciarse acerca de algunas exposiciones de Binding. Contra la mayora de las definiciones de dolo, Binding opone la objecin de que

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favorecen un lenguaje dilatante. En efecto, se suele hablar de dolo cuando no est en cuestin culpabilidad alguna, y estas expresiones usuales vendran a ser cano-nizadas por la moderna caracterizacin del dolo. Sera equvoco en Derecho penal hablar simplemente de dolo sin el agregado del atributo de antijuridicidad10.

Es cierto que cuando se caracteriza el dolo como la representacin del resultado que acompaa a la actuacin voluntaria, con ello no se ha definido la culpabilidad y acaso ni siquiera se la ha supuesto. Pero en verdad que es muy cuestionable que la definicin del dolo dada en general debe tomar en cuenta el concepto de culpabili-dad. La respuesta afirmativa a esta cuestin deriva del dogma de que la culpabilidad es el concepto genrico y que el dolo y la imprudencia son conceptos especficos segn precisamente Binding lo destaca con particular insistencia. Pero en cuanto uno se libera de esta idea, queda autorizado para considerar a lo culpable que en el dolo puede haber, como algo no esencial, exactamente de la misma manera en que tambin se habla de inimputabilidad sin que est en cuestin en principio, un comportamiento antijurdico. Giros como este: he dejado caer dolosamente mi reloj al agua, solo seran objetables si todo dolo contuviera en s las caractersticas de la culpabilidad as como todo lamo contiene las de rbol. Pero si se ha reconocido que el dolo es una manifestacin con la cual deben concurrir otras para que solo en-tonces quede integrada la idea de culpabilidad, todos los peligros lgicos de frases como la referida desaparecen.

Buscando una expresin breve que contenga en s todos los elementos referidos del concepto de culpabilidad, no encuentro ninguna otra ms que reprochabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad. La expresin no es bella, pero no conozco otra mejor. El que piense como M. E. Mayer que no se debe definir la culpabilidad sino la accin culpable, puede decir: actuar culpable es el actuar reprochable, es decir, aqul por el cual puede hacerse un reproche al actor. Tampoco habr dificultades que salvar, cuando, segn lo hacen Kohler y Radbruch, las omisiones sean excluidas del mbito de la accin. En tal caso, debe bastar con referirse al com-portamiento en vez de a la accin: comportamiento culpable es comportamiento reprochable.

Sin embargo, la cuestin de la culpabilidad (prescindiendo del 54 poco afortuna-damente concebido) se presenta en Derecho penal solo cuando el comportamiento es antijurdico, prohibido. Con ello habramos alcanzado el siguiente precepto: un comportamiento prohibido puede ser imputado a alguien como culpable cuando le podemos hacer un reproche por haberlo asumido.

Tomado este precepto aisladamente, se le podra objetar que define dem per dem, pues la reprochabilidad no sera sino un sinnimo de la culpabilidad. Agrguese que

10 Grundiss, 7 edicin, pp. 115-117



ya antes de ahora se empleaba ocasionalmente reprochabilidad por culpabilidad o que en la doctrina de la culpabilidad se ha hablado del reproche, para fundarla11. Pero, para nosotros, el concepto de reprochabilidad viene solo a ser una breve sntesis de los distintos elementos de la culpabilidad. Su valor no est en s mismo, sino en la referencia a lo que quiere caracterizar. Es alcanzado por va sinttica. Si se lo concibiera como dado, como directamente empleado por la ley, sus elementos seran verificables por va analtica. Entonces la cuestin sera la siguiente: cundo se le puede hacer a alguien un reproche por su comportamiento?, qu se requiere para ello? Entonces la deduccin conducira a los elementos de la culpabilidad del mismo modo que lo ha hecho la induccin, y ellos se habran presentado a la vista del observador en la siguiente forma y en la siguiente serie:

Para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su comportamiento, hay un triple presupuesto:

1 una aptitud normal del autor a lo que llamamos imputabilidad. Si ella existe en un sujeto, es seguro que, en general a l le podemos hacer un reproche por su comportamiento antijurdico, aun cuando no lo sea todava que corresponda un reproche en el caso particular. Para esto importa, por de pronto;

2 una cierta concreta relacin psquica del autor con el hecho en cuestin o aun la posibilidad de sta, de manera que o bien aqul discierne sus alcances (dolo) o lo poda discernir (imprudencia). Sin embargo, aun cuando se d esa exigencia, no est, sin ms ni ms, fundado un reproche. Para ello es necesa-rio que adems, concurra

3 la normalidad de las circunstancias en las cuales el actor obra. Si un sujeto imputable realiza algo antijurdico, discerniendo o pudiendo discernir los al-cances de su accin, desde el punto de vista del legislador, en general, puede hacrsele un reproche. Pero lo que es posible solo en general, puede no serlo en el caso particular, y as desaparece la reprochabilidad cuando las circuns-tancias concomitantes comportaban para el autor o para un tercero un peligro del cual precisamente la accin prohibida lo podra salvar. Esta es la idea que funda los 52-54 del Cdigo penal. Y yendo ms all, el legislador puede dis-poner que la prohibicin no rija en general en ciertas situaciones anormales, segn ya ocurre con los 227 y 228 del Cdigo civil. Si bien en primera lnea las recordadas disposiciones del Cdigo penal importan una negacin de la reprochabilidad de la accin, esto es, de la inculpacin, la prueba segura de que la accin no es antijurdica, hasta para la legtima defensa, solo es posible despus del 227 del Cdigo civil.

11 As, por ejemplo, Beling, Grundzge, 2 edicin, p. 46.

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Una objecin fcil contra esa concepcin es la de que la ley al reconocer un exceso punible en la legtima defensa, admite la posibilidad es un actuar culpable tambin en condiciones anormales de las circunstancias concomitantes. De hecho se me ha formulado esta objecin en el debate. No la tengo, sin embargo, por pertinente. Pues as como el legislador es libre de determinar en qu grado deben las cir-cunstancias concomitantes ser anormales para limitar en general una inculpacin, tambin determina libremente las acciones con respecto a las cuales lo hace. La idea siempre es la misma: puede no hacerse reproche alguno al autor de ciertas acciones cometidas en circunstancias de cierta anormalidad.

Si no estoy equivocado, la concepcin segn la cual las circunstancias concomitan-tes corresponden a la culpabilidad, se abre camino tambin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es cierto que a veces parece mostrarse solo oscuramente; es tarea de la teora hacer de ella un objeto de conocimientos ms claros.

Especialmente aleccionadora es la sentencia de la Cuarta Sala Penal del 23 de marzo de 1897. (Sentencias, t. 30, p. 25) sobre el siguiente caso: El acusado, como cochero de una cochera deba guiar dos caballos de los cuales tanto l como su patrn saban que eran duros de boca. Durante un viaje que el acusado tuvo que efectuar por orden especial del dueo, el caballo enganch la rienda con la cola. En los intiles intentos del acusado de desenredar la rienda, el caballo se excit; el acusado perdi completamente el dominio sobre el tronco, el cual desbocado atropello a un herrero que andaba por el lado del camino, causndole la fractura de una pierna.

El Tribunal Supremo dice que es propio de la imprudencia la no satisfaccin de aquella medida de cuidado y de considerador para el bienestar general... que po-da exigirse el actor razonablemente y contina diciendo que debe balancearse si debe considerarse al acusado obligado a sustraerse a la orden de su principal acep-tando la prdida de su puesto, toda vez que, al emplear el caballo que le asignaran pan viajar, conscientemente colocbase en la posibilidad de lesionar a alguien, o bien, si debi haber hecho prevalecer esta ltima consideracin sobre el motivo que lo impulsaba al acatamiento de la orden del patrn.

Es bien claro que con estas expresiones las circunstancias concomitantes, las con-diciones bajo las cuales el acusado se encontraba en el momento crtico, son tra-das a la culpabilidad. Lo mismo ocurri tambin en el interesante fallo de la misma Sala, el 3 de julio de 1903 (Sentencias, t. 36, p. 334). De este modo, tratndose de comportamiento imprudente, el juez tendra un campo ms amplio dentro del cual moverse para considerar, segn su libre arbitrio, la totalidad de las circunstancias como excluyentes de culpabilidad. Desgraciadamente esto no es posible segn el estado actual de la legislacin y de la teora en los delitos dolosos. Supongamos que un patrn amenaza a su sirviente con despedirlo de inmediato si no rompe una



ventana del vecino, en cuyo caso la pena del delito de dao alcanzar inexorable-mente al sirviente, por grave que se tornara su situacin econmica con el despi-do. Solamente puede ayudarnos el que acordemos tambin aqu un libre juego al arbitrio judicial para determinar la culpabilidad, o bien que ampliemos mucho ms all de sus alcances actuales el mbito de aplicacin del estado de necesidad, por ejemplo, aceptando tomar en consideracin el balanceamiento de intereses.

Ahora se hace tambin posible tomar posicin con respecto al concepto de causas de exclusin de la culpabilidad. Ms arriba dijimos que este concepto tampoco es comprensible desde el punto de vista de la corriente definicin de culpabilidad. Pero no trepido en declararla en general innecesaria. Pues si corresponde a la culpabi-lidad la normalidad de las circunstancias concomitantes, la existencia de un peli-gro como el que pueden fundar la situacin de estado de necesidad o de legtima defensa, no es sino la negacin de aquella normalidad, esto es, la negacin de la culpabilidad misma. La designacin del estado de necesidad como una causa de exclusin de la culpabilidad, es tan exacta o tan inexacta como la frase: nitrgeno en vez de oxgeno es una razn contra la existencia de agua. Por cierto! Pero si se sabe que el agua se compone de hidrgeno y oxgeno, es obvio que no habr agua si en lugar de oxgeno hay nitrgeno. Con todo, puede mantenerse la expresin causas de exclusin de la culpabilidad por razones de comodidad. Ella niega me-diante una impugnacin no ya simple sino motivada; tiene el sentido de una negatio perpositionem. El que invoca legtima defensa, niega su culpabilidad; pero al mismo tiempo afirma, pues declara que fue puesto en peligro por un ataque. Por lo tanto, el concepto de causas de exclusin de la culpabilidad es til, mientras lo empleemos como expresin de que reconocemos que ciertos hechos positivos tienen para el Derecho penal solamente el sentido de una negacin, esto es, el de una negacin de la culpabilidad.

Partiendo de aqu, es perfectamente claro, por qu la invocacin de legtima de-fensa puede ser impugnada y por qu cuando la legtima defensa resulta dudosa, debe pronunciarse la absolucin. Lo esencial en la invocacin de la legtima defen-sa no es la afirmacin que ella implica, sino la impugnacin de la culpabilidad.

Exactamente lo mismo ocurre con la invocacin de inimputabilidad. Aun cuando con ello no se discute la normalidad de las circunstancias concomitantes, s se discute otro elemento de la culpabilidad, cual es la posibilidad de hacer reproche en gene-ral al acusado por algn comportamiento, y con ello concretamente, por el de este caso.

As, partiendo de este criterio, las reglas procesales generalmente aceptadas se presentan en una lnea de ordenacin perfectamente lgica.

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Pero tambin se advierten ventajas en el mbito jurdico material. Pues considero que, al fin, se hace posible un entendimiento acerca del sentido que tiene para su doctrina de la culpabilidad la aceptacin de una causa de exclusin de la culpabi-lidad fundada en el error de hecho. Si me consider agredido y me defend contra el agresor imaginario tal como me habra podido defender contra uno real, segn la doctrina dominante, la praxis del Tribunal Supremo y del Tribunal Militar del Reich, decididamente unnimes, el dolo queda excluido, y cuando mucho podr plantearse la cuestin de la imprudencia. Existira sta, sin embargo, cuando con el cuidado exigible segn las circunstancias del caso habra podido darme cuenta de que en realidad no era agredido12.

La fundamentacin terica de estos preceptos generalmente reconocidos, con la excepcin de Von Liszt13, causa dificultades. He intentado solucionarlas estable-ciendo los conceptos ya antes empleados por Adolf Merkel y Lffler de cir-cunstancias negativas o caractersticas negativas del Tatbestand. Bajo esta desig-nacin comprenda yo circunstancias cuya concurrencia obsta a la idea de delito. Partiendo de ah, no resultaba difcil, de acuerdo con el 59, alcanzar la demostra-cin propuesta. Pues si el dolo requiere la conciencia de que los elementos positi-vos estn dados, es evidente que tambin requiere el conocimiento de que faltan los negativos.

Mis deducciones, sin embargo, han encontrado la oposicin de Kohlrausch, v. Liszt y Beling14. Para ellos, la antijuridicidad es un elemento positivo del hecho (Tatbestand); no hay ninguno negativo. Esto me impone un examen ms detenido.

Si decimos: la antijuridicidad pertenece al concepto de delito, es decir, que es un elemento positivo del hecho (Tatbestand) la afirmacin puede tener varios sentidos.

1 En primer lugar, el siguiente: cuando la ley amenaza con penar una accin, pro-hbe la accin, la declara antijurdica. Si desaparece la declaracin de antijuridicidad porque una disposicin legal ms fuerte la repele, entonces faltar un elemento del hecho (Tatbestand) y la impunidad es evidente. En este sentido he designado a la antijuridicidad como carcter positivo del hecho (Tatbestand), en las ediciones 5 a 7 de mi Kommentar.

2 Pero la frase: la antijuridicidad es una caracterstica positiva del Tatbestand

12 Reichsgericht: Entscheidungen, vol. 6 p. 405; vol. 19, p. 298; vol. 21, p. 189; vol. 33, p. 32; Reichsmilitrgericht: Entscheidungen, vol. 2, p. 212; vol. 4, p. 97; vol. 5, p. 33.

13 Lehrbuch, 41.14 Kohlrausch, Irrtum und Schuldbebriff (1903), p. 59 y ss.; Beling, Die Lehre vom Verbrechen (1905),

p. 164; V. Liszt, Lehrbuch, 26.



puede tener tambin otro sentido, esto es: cuando la ley amenaza una accin con una pena; no prohbe de ningn modo la accin ni la declara antijurdica. Ms bien se limita a decir: si la accin es adems declarada antijurdica, deber imponerse la pena tal o cual. Considero falsa esta proposicin y ella es contra la que polemic en las ediciones precedentes de mi Kommentar, dirigiendo el ataque acaso equivoca-damente contra Binding. Sin embargo, que la proposicin impugnada est dentro, cuando menos, del mbito ideolgico de su teora de las normas, lo prueban las exposiciones de varios autores ms jvenes, como las del conde Dohna, que ex-presamente se adhiere a ella15. Mis exposiciones llegaban a la conclusin siguiente: prescindiendo de las leyes en blanco, la figura delictiva particular, tal como aparece en el n, es de tal modo completa, que no necesita el aditamento de un precepto que desde afuera la completa declarando antijurdica la accin. El n puede y debe ser aplicado cuando las circunstancias de hecho contenidas en l concurren en el caso particular. Es cierto que hay excepciones. Evidentemente eso debe tam-bin admitirse. Si, en efecto, la accin es ejecutada en circunstancias especiales y existe un precepto que precisamente establezca que en tales circunstancias se debe obrar como se ha obrado, el n no ser aplicable y la accin carecera de carcter delictuoso. Y puesto que tales circunstancias especiales pueden concurrir en cualquier caso, sera concebible que el legislador las tomara en cuenta tambin en cada artculo en particular, y que dijera, por ejemplo: El que matare a un hombre dolosamente y ejecute el homicidio con premeditacin, ser castigado con pena de muerte por asesinato, salvo que el matador estuviera autorizado a matar por deber oficial, profesional o por legtima defensa. Entonces, tendramos pura y simplemen-te en el mismo artculo dos clases de caractersticas del tipo o de circunstancias de hecho, positivas y negativa, como las que se encuentran, por ejemplo, en los 937 y 1.937 del Cdigo civil. Tal tcnica del legislador, sin embargo, no sola-mente llevara a incontables repeticiones, sino que hara insoportablemente pesado todos los artculos. Por esto, el legislador procede razonablemente refirindose a las excepciones en preceptos especiales como, por ejemplo, e i el 53. Pero esta separacin meramente externa basada en razones tcnicas no tiene ningn sig-nificado interno, es decir, lo que seran elementes negativos, acogindolos en las disposiciones especiales, lo siguen siendo cuando por motivo de simplificacin son tratados separadamente.

Miricka adhiri luego a estas ideas con especial claridad en sus notables trabajos sobre las formas de la culpa penal (1903), p. 124 y ss. Y con la mejor voluntad no alcanz a ver qu puede oponerse lgicamente a ello.

Es cierto que en posteriores ediciones de mi Kommentar he dado a mis ideas una nueva forma; pero no con la idea de que me hubiese equivocado, sino solo porque quera acercarme ms a la comprensin de mis opositores, a pesar de que stos

15 Die Rechtswidrigkeit (1905).

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no carecen de ingenio. En efecto, he quitado la frase: La antijuridicidad no es un carcter positivo del Tatbestand (hecho) si bien su falta s es un carcter negativo. A pesar de todo, esta frase posea un buen sentido. De acuerdo con el contexto, era indudable que significaba lo siguiente: cuando una ley impone una amenaza penal a una accin, esto es, a una suma de circunstancias de hecho que en conjunto componen un Tatbestand, aquella pena se torna aplicable tan pronto como la accin designada en la ley ha ocurrido. Pues aqulla, con solo ser, es antijurdica, sin que sea necesario aadirle un plus que Dios sabe dnde tendramos que ir a buscar. Pero si de otras partes viene algo, esto es, un precepto que en circunstancias es-peciales quita la antijuridicidad, esta supresin o, segn yo deca, la ausencia de antijuridicidad viene a abrogar la idea de delito (el Tatbestand). Si de los hechos tenemos solamente los que son designados en los artculos especiales y de los preceptos jurdicos tenemos solamente los implcitamente dados en la amenaza pe-nal que afirman la antijuridicidad, el Tatbestand del delito est dado. Si, en cambio, tenemos otro precepto que niega la antijuridicidad de la accin, entonces no estar dado precisamente el Tatbestand.

Es todo esto de hecho tan abstruso? No lo creo; pero reconozco que en el empeo por alcanzar brevedad expresiva he ido demasiado lejos, y ahora propongo esta forma:

La antijuridicidad pertenece al concepto de cada delito. Ella deriva de la con-minacin penal. Esta es el signo ms prximo de la antijuridicidad, y en efecto deducir de la amenaza penal la antijuridicidad es obligatorio mientras no se muestre otro precepto, segn el cual la accin es permitida y conforme al dere-cho. Si tal precepto existe, se deber investigar segn los principios generales cul es el que prevalece: si el que se induce de la amenaza penal o el otro. La mayora de las veces, la relacin estar determinada de modo que el ltimo de estos preceptos se refiere solamente a casos especiales, esto es, que niega la antijuridicidad no ya en general sino solo en determinados casos. Tiene el sentido de una lex specialis que se antepone a la lex generalis. La aplicabilidad de sta presupone, pues, que no estamos frente a un caso regido por lex spe-cialis. Solo bajo este presupuesto, esto es, el de que falta una tal circunstancia, la accin es punible. Por lo tanto, esa circunstancia puede ser designada como caracterstica negativa del Tatbestand.

En verdad que ni debiramos discutir esta formulacin, puesto que, en definitiva lo nico que cuenta son los preceptos! Sin embargo, el que a pesar de todo se incline a rechazar el concepto de caractersticas negativas del Tatbestand, acaso pueda convencerse de la exactitud de los principios que se deducen de aquel concepto, mediante las siguientes consideraciones.

A la culpabilidad corresponde, segn dijimos ms arriba, la condicin normal de



las circunstanciad en las cuales la accin fue ejecutada. Segn la concepcin del legislador, seran anormales circunstancias concomitantes tales que para el autor (o a veces para tercero) importan un peligro. El que en estado de necesidad, para sal-varse del peligro comete una accin normalmente punible, no acta culpablemente y el que hace lo mismo en situacin de legtima defensa tampoco. Pero en tal caso no hay culpabilidad porque en tales circunstancias no se le puede reprochar al autor su obrar.

Si el autor se crey en peligro erradamente, acaso de ello pueda derivar algn reproche para l, si no ha tenido en consideracin la medida de prudencia que de acuerdo con las circunstancias del caso de l se poda esperar. Pero del hecho de que se salvara del peligro imaginario del mismo modo en que habra podido hacerlo del peligro real, no se le puede hacer reproche alguno. Considerada en s misma, la accin necesaria o la accin defensiva ejecutada en una defensa o en una necesi-dad putativa, es sin ms ni ms inculpable. Solamente cuando, siguiendo hasta su gnesis, vamos a parar a un error del autor acerca de las circunstancias concomi-tantes, la culpabilidad queda al descubierto. En la medida en que el error es repro-chable, lo es la accin misma. A una culpabilidad dolosa por esta va solamente se puede llegar cuando, por ejemplo, resulta que el autor dolosamente se ha colocado en error una suposicin que, salvo en teora, apenas puede darse. En la prctica, subsiste solamente la suposicin de una inculpacin culposa.

Si el concepto de culpabilidad est correctamente concebido, es posible tambin deducir el principio jurdico exacto de manera estrictamente lgica, sin necesidad de apelar a la ayuda de las circunstancias de hecho negativas.

5

La cuestin ltimamente tratada se construye de manera mucho ms sencilla, con solo adherir al principio segn el cual corresponde al dolo la conciencia de la antiju-ridicidad. Pues en cuanto se establece tal requisito, en la defensa putativa la exclu-sin del dolo deriva por s misma. Pero del texto del 59 no se puede deducir que el dolo requiera la conciencia de la antijuridicidad, porque aqul habla solamente de un error sobre circunstancias de hecho. Tampoco pueden convencer aquellas demostraciones que parten de una determinada teora de la pena. Si alguna prueba es posible, ella solamente puede provenir de razones histricas o partiendo de la esencia de la culpabilidad en general.

La prueba histrica se apoya sobre una base slida. Ya para el Derecho romano dice Mommsen lo siguiente: El Derecho romano aplic tambin a la ley penal, des-conocida por ignorancia de derecho, la regla del derecho privado segn la cual el hombre que participa en la vida social est obligado a conocer las leyes del Estado y, por lo tanto, toda transgresin aun la no intencional, comporta una inculpacin y

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24 ACTUALIDAD PENAL

que, por el contrario, el sexo femenino y la rusticidad liberan de aquella obligacin, aun en caso de infraccin contra una ley penal no fundada en la moral, cuyo desco-nocimiento era presumido o exculpado16

Esta concepcin se mantuvo tambin en el perodo del derecho comn, solo que entonces se apel al precepto deducido no es del caso averiguar si con razn o no del Derecho romano segn el cual si bien el error de derecho no tiene efecto exculpante en los delitos juris gentium, s lo tiene en los delitos juris civilis17. Espe-cialmente durante el siglo XIX se afirm que todos estn obligados a conocer las leyes difundidas mediante publicacin, de lo cual fluye la consecuencia inmediata de ver una culpa en la propia ignorancia de la ley transgredida. Esta idea encontr, en efecto, acogida en el Cdigo penal de Wrtemberg de 1839, cuyo artculo 99 dispona:

La falta de conocimiento de la ley no excluye la pena legal; solamente se hace excepcin cuando por circunstancias especiales resulta la total inculpabilidad de tal ignorancia.

An ms severas eran otras leyes. As, el Cdigo de Hesse, de 1841, en el artculo 41, deca:

La ignorancia de la ley no excluye la imputacin (Zurechnung) y tampoco el desconocimiento o el error con respecto a la clase y gravedad de la pena.

En Prusia, el Cdigo penal de 1851 44, estableca simplemente que en caso de ignorancia de cualidades especiales en la persona del autor o de la de aquella en quien el hecho recae, o bien de circunstancias especiales en las cuales la accin fue ejecutada, la accin no debe atribuirse al autor como crimen o delito. La prctica, sin embargo, entendi esto como no referible al error de derecho18.

Cuando ms tarde se lleg a la preparacin del Cdigo penal para la Federacin Alemana del Norte, se quiso mantener la concepcin fundamental del Derecho pru-siano, eliminando solamente algunas dudas relativas a otros temas. La exposicin de motivos del proyecto presentado (1869) por el Ministerio de Justicia prusiano, aclara, a este respecto, que los cambios son puramente de redaccin, y al margen del 52 expresamente habla de error sobre hechos, sin mencionar para nada al error le derecho. Este 52 corresponde, en el Proyecto de 1872, al 57, el cual coincide textualmente con el 59 actualmente vigente. A pesar de que la redaccin

16 Rmisches Strafrecht, p. 93.17 Feuerbach, Lehrbuch (13. edicin, 1840), 57, con nota II de J.C.A. Mittermayer. Posteriormente:

Heffter, Lehrbuch des gemeinen deustschen Criminalrechts (3, edicin, 1846), 55; Kersting, Das Strafrecht in Kurhessen (1853), p. 145 y ss.

18 Oppenhof, Rechtsprechung des Obertribunals, vol. 4, p. 19; vol. 5, p. 156.



se apart mucho de la del 52 del primer proyecto, tambin en este caso la diferen-cia con el Cdigo penal prusiano es calificada cormo de mera redaccin.

La investigacin histrica, por lo tanto, habla precisamente en contra de la afirmacin de que el 59 hace de la conciencia de la antijuridicidad un elemento constitutivo del dolo, y caen de un solo golpe dos argumentos de los opositores. Pero con esto el asunto no queda concluido. Pues siempre es posible preguntar, se puede reprochar a alguien su proceder cuando no conoca el precepto jurdico que lo prohiba?

Contestar negativamente a tal pregunta fuera acaso posible si la conducta humana fuera solamente regida por el derecho. Pero junto a ste se alzan los poderes de la tica y de la moral. Si se toma esto en cuenta, se ve bien que la reprochabilidad de un comportamiento no depende sin ms ni ms del conocimiento de la norma jurdico prohibitiva. Pues quien no sabe que una norma es una norma jurdica, bien puede conocerla como tica. Es perfectamente compatible con el error de creer que una accin es posible segn la ley, la conciencia de que la tica no la admite. Y un legislador que considere sus normas como derivadas de una correcta tica social, bien puede tomar como suficiente reprochabilidad la de que el autor tuviera esta ltima conciencia, y en la falta de esta conciencia puede ver, a su vez, algo repro-chable, siempre que no se trate de enfermedad mental.

El mismo criterio podra adoptar, sin embargo, un legislador que, como el romano o el del siglo XIX, considerase a la ignorancia de la ley en s misma como el incumpli-miento de un deber.

Este resultado corresponde segn mi firme conviccin al derecho positivo. Es una cuestin muy diversa la de si ello es conforme al derecho justo. Esta pregunta, sin embargo, no puede ser contestada redondamente con un s. Pues la presuncin de que todos deben conocer la ley, en su generalizacin, resulta exagerada, porque la vinculacin de las normas de muchas transgresiones pequeas con la tica social es por dems laxa para que pueda presumirse en todos su conocimiento. Adems, es perfectamente comprensible que a una accin prohibida en general la crea per-mitida en esas determinadas circunstancias, sin que podamos reprocharle precisa-mente eso. As, tomando un ejemplo trado por Beling, en el caso del mdico que acelera la muerte de un paciente para procurarle el bienestar de la eutanasia. Pero es totalmente inadmisible, que no deban poner a cubierto de pena las instrucciones de una autoridad, impartidas dentro del mbito de su competencia.

Si todo esto no sirve para nada en el derecho vigente, debe exigirse con el mayor empeo que el legislador futuro sea ms cauteloso en su reproche. Acaso podra tomar en cuenta como punto de partida el siguiente principio que en el Proyecto de Cdigo penal de 1831 para el Gran Ducado de Hesse estaba enunciado como precepto:

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La ignorancia de la ley no excluye la imputacin, a menos que, no siendo la accin una de esas que son ya prohibidas por los principios de la religin o de la moral, el autor por ignorancia inculpable e insuperable de la ley penal vigen-te pudiera tener a su accin como permitida y no punible19.

6

Las relaciones psquicas en las cuales se encuentra el actor doloso con su hecho, son caracterizadas ya con la expresin voluntad ya con la de representacin (o tambin de previsin, de intencin [Wissens] de conocimiento). Desde el ensayo que yo publiqu hace 17 aos en el tomo X de la Zeitschrift fr die gesamte Stra-frechtswissenschaft (pgina 186 y siguientes), suele contraponerse una teora de la voluntad y una teora de la representacin. Esta contraposicin pesa como un lugar comn. El que estudia la teora moderna de la culpabilidad recibe la impresin de que en ella se refleja la contraposicin de dos diferentes concepciones del mun-do. Y ello a pesar de que entonces (p. l70), dije: Para designar la contraposicin con una breve frase, empleo a continuacin las expresiones teora de la voluntad, teora de la representacin. Advierto, sin embargo, que ello implica una contrapo-sicin ms bien formal que interna, y espero as que con ello, se hayan prevenido malos entendidos! Pocas veces he sido tan engaado en una esperanza como en este caso, pues hoy a los enemigos de la teora de la representacin solamente puedo dividirlos en los que me han entendido mal y los que me han entendido peor.

A los escritores de esta ltima categora pertenecen Beling, Birkmeyer, v. Buri y Lammasch. Este ltimo escribe en su Grundriss des Strafrechts20: La esencia del dolo no puede ser peor desconocida de lo que es por la moderna teora de la re-presentacin (Frank, Liszt y otros). La expresin proponerse algo (sich etwas vorsetzen) que apunta a una actividad, a un querer, est diciendo ya que la previ-sin de un resultado no es todava dolo con respecto al mismo, sino que a la funcin intelectual de la representacin debe agregrsele la emocional de la voluntad. En estrecha relacin con estas crticas se encuentran las observaciones que Beling formul en la 2 edicin de sus Grundzge (p. 54). All l califica de equivocado que la teora de la representacin se d por satisfecha con la mera representacin con exclusin del elemento voluntario. En la tercera edicin (p. 62) ha dado a la crtica una nueva forma y aclarado que la teora de la representacin desconoce que al hombre no se le puede responsabilizar por el hecho de que en su alma surjan repre-sentaciones; las representaciones como tales, carecen de todo carcter culpable. Parece as no haber cambiado sustancialmente la valoracin de la teora de la re-presentacin hecha por Beling.

19 Tomado de Breidenbach, Kommentar ber das Grossherszoglich Hessische. St. G. B., vol. 1 (1842), p. 551.

20 S. A. a. d., Grundriss des Osterreichischen Rechts, 3 edicin (1906), p. 23.



No tengo ningn motivo para meterme a defensor de v. Liszt; pero quisiera pregun-tar a los honorables colegas Beling y Lammasch en qu lugar me he mostrado yo partidario de eliminar del concepto de dolo el elemento voluntario. En verdad, ya en mis ensayos ms viejos (p. 222) haba dicho que a ningn partidario de la teo-ra de la representacin se le haba ocurrido alejar del Derecho penal el concepto de voluntad; sino solamente que entenda que el elemento voluntario encontraba expresin bastante en el requisito de la accin (p. 218) de modo que no era nece-sario volverlo a traer en la definicin del dolo. Una culpabilidad penal sin accin no me pareca siquiera concebible, y encontraba la culpabilidad en que el autor obre a pesar de tener la representacin del efecto de su accin (p. 222). De tal modo, para m el problema consista exactamente en lo mismo que para el partidario de la teora de la voluntad: yo quera determinar cundo la actuacin de la voluntad es dolosamente culpable.

Las opiniones de Birkmeyer21 muestran cierto parecido con las recordadas. Dice que es un error de la teora de la representacin el de no ver en la voluntad (so-lamente) una manifestacin de la representacin. Mientras Lammasch y Beling afirman que la teora de la representacin eliminara la voluntad, Birkmeyer dice que no es eso lo que hace esa teora, sino que identifica representacin y voluntad. Es cierto que algunos psiclogos subordinan la voluntad a la representacin, pero ignoro por qu puedo haber merecido que Birkmeyer, sin ms ni ms, me incluya en esa direccin, pues siempre he destacado que en el acto de voluntad, conside-rado como un todo, juega tambin junto a la representacin una funcin psquica particular a la cual de ningn modo le he negado la designacin de querer22.

Es posible que el rechazo de la teora de la representacin por parte de Birkmeyer se comprenda por su punto de vista decididamente indeterminista. A lo menos, v. Buri, por su parte, consideraba a la teora de la representacin como derivacin del determinismo23. Sin embargo, la circunstancia de que un decidido partidario de la falta de libertad en el querer, Roberto v. Hippel, se haya alzado contra la teora de la representacin con gran aspereza24, muestra que la teora de la representa-cin no implica el determinismo o que el determinismo no conduce a la teora de la representacin. Al recoger el guante que se me ha arrojado, lo hago en la certeza de que solo as puede alcanzarse una paz inmediata.

Mi ensayo repetidamente citado se divide en tres partes. En la primera, mediante el desarrollo histrico-dogmtico, trato de mostrar que el dolo no queda determinado con claridad suficiente al designrselo con el querer el resultado. Que ms bien es necesario remontarse a las representaciones actuantes en el acto de voluntad.

21 En su Enzyklopdie, 16.22 Confrntese, por ejemplo, mi artculo anterior, p. 204.23 Gerichtsaal, vol 43, p. 24324 Die Grenzen von Vorsatz und Fahrlssigkeit (1903)

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Esto me llev a la teora de la representacin. En la segunda parte, examin si psicolgicamente es en general admisible hablar del querer del resultado. Al con-testar negativamente esta cuestin, nuevamente me encontr en la teora de la re-presentacin. En la tercera parte, la constru detalladamente y establec el siguiente principio:

Dolo es la previsin (la conciencia) del resultado de mi accin, unida con el cono-cimiento de aquellas circunstancias que tornan punible la accin. La previsin se expresa:

1 En el juicio: el resultado ocurrir... (previsin del resultado como cierto);

2 En el juicio: el resultado debe ocurrir... (previsin del resultado como necesario);

3 En el juicio: el resultado puede ocurrir... (previsin del resultado como posible).

Si la previsin del actuante se expresa mediante estos juicios, habr dolo solamente cuando la previsin del resultado como cierto o necesario lo habra hecho abstener-se de obrar25.

El que conozca mi Kommentar al C.P., sabe que de manera alguna he mantenido esta formulacin. He abandonado, en efecto, la diferencia entre previsin del resul-tado como cierto y como necesario, y he adoptado, en cambio, el principio segn el cual el autor se encuentra en dolo con respecto al resultado deseado, propuesto (erstrebten, beabsichtigen) sea que se lo represente como seguro o como posible. Ahora mi definicin del dolo dice as:

Dolo es el conocimiento de las circunstancias de hecho que pertenecen al Tatbestand legal o que agravan la penalidad, concomitante con la actuacin voluntaria26.

Con respecto a mi viejo trabajo y a la 3 y 4 edicin de mi Kommentar, v. Hippel adopta la siguiente posicin: Dice que es perfectamente admisible hablar de querer el resultado. La nica teora del dolo correcta sera la teora de la voluntad. Esta es la que conduce a los principios establecidos ahora por m. Para saber cundo debe computarse como doloso el resultado representado solo como posible, solo sera correcta la frmula de Frank. Pero Frank no habra logrado fundar correc-tamente esta frmula, por partir del punto de vista de la teora de la representacin. La fundamentacin solamente es alcanzable por medio de la teora de la voluntad. En verdad, Frank sera tambin un partidario de sta; y la definicin dada en su Kommentar solo sera una definicin aparente (Scheindefinition).

25 Op. cit., p. 217.26 En forma muy similar ya Lucas, Die subjektive Verschuldung (1882), p. 8.



No voy a replantear ahora la cuestin de saber si es psicolgicamente correcto decir que el resultado es querido. Puede ser muy bien que esa manera de decir no se ale-je de las ideas de ciertas teoras psicolgicas tanto como a m me pareca entonces. Todo esto no afecta mi idea bsica en nada esencial, ya que esta partir de que la expresin voluntad del resultado no es suficientemente clara y que para otorgarle un sentido ms claro, deba volverse al contenido representativo que acompaa al acto voluntario.

Esto no era, por cierto nada nuevo ni tena porqu serlo, pues toda la literatura general pertinente desde el final del siglo XVIII, cuando no anda meramente en la superficie, se ha preocupado de averiguar que significa querer un resultado. Qu representacin debe haber tenido del resultado el actor, de modo que pueda decr-sele que lo ha querido?27 Para el propio v. Hippel, el ncleo de la cuestin es ste: cundo es querido el resultado representado?

Al examinar esta cuestin, v. Hippel llega exactamente al mismo resultado que yo. La diferencia se reduce a que v. Hippel, a la serie lgica: representacin dolo, le encaja como un trmino medio el querer. Dice as: hay dolo cuando el resultado es querido; pero el resultado es querido cuando es representado en la forma a, b o c. Yo digo que el trmino voluntad es superfluo: hay dolo cuando el resultado fue representado en la forma a, b o c.

Pero no son los resultados de mi investigacin contra lo que v. Hippel polemiza, sino contra el mtodo. Contra m y contra otros partidarios de la teora de la repre-sentacin, en realidad, se dirige de esta manera: solo aparentemente os ponis a definir el dolo por la representacin. Negis, en efecto el dolo por la representacin. Negis, en efecto, en parte, la admisibilidad y en parte la utilidad de la expresin resultado querido; pero en el fondo de todas vuestras deducciones ste ha sido, sin embargo, el concepto que corresponde a esas expresiones. Pues si realmente se acepta que la representacin del resultado completa al dolo, tal debera hacerlo cualquier representacin, cosa que vosotros mismos no aceptis. Vosotros exclus una gran cantidad de casos en los cuales el resultado es representado solamente como posible. Aqu vosotros nos llamis a nosotros, partidarios de la teora de la voluntad para ayudaros, ya que a pesar de diferentes expresiones, en realidad, siempre queris decir: la representacin del resultado como posible, es suficiente solamente cuando el resultado es querido.

A lo cual yo respondo: los partidarios de la teora de la representacin no han tenido jams por suficiente a la representacin para integrar el concepto de dolo, sino solo a la representacin en su relacin con el acto de voluntad. Pues parten, segn ya

27 Vase, al respecto, el Panorama histrico en Krug, ber Dolus und Culpa (1854)

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dije que no puede haber culpabilidad alguna sin accin, esto, es sin el concurso de la voluntad. Pero para la relacin entre representacin y voluntad son importantes los siguientes casos:

1. La representacin del resultado ha determinado o codeterminado al autor a obrar. Entonces, el resultado es previsto, propuesto28 (beabsichtig, erstrebt). El reproche que alcanza al autor en este caso es el ms grave. Cuando de l se poda esperar que por la representacin del resultado se abstendra de obrar, l, al contrario, por ella se determin a la accin.

2. La representacin del resultado no ha detenido al autor de obrar. Es decir, el autor no ha acordado influencia alguna sobre su voluntad a la representacin. Por esto a l le puede ser hecho el reproche inmediatamente prximo al pre-cedente cuando se ha representado el resultado como seguro. Si, en cambio, solamente se lo ha representado como probable, no queda expuesto derecha-mente al mismo reproche. Acaso esper evitarlo; acaso hasta tuvo la repre-sentacin de poder desviar el influjo daoso antes de determinarse a obrar. El reproche debe ser aproximadamente el mismo solo cuando la diferencia entre seguro y probable careca de importancia para el autor; cuando l habra ac-tuado en todo caso tal como actu.

Y este es el punto en el cual de nuevo he encontrado el acuerdo de v. Hippel. Se-gn se ve, lleg a l sin hablar de querer el resultado. Esta forma tiene una ventaja, consistente en que tal vez es capaz de abarcar unitariamente todos los casos de representacin del resultado constitutivo del dolo. Pero tiene esta capacidad solo tal vez, esto es, conviniendo en no tomar el querer del resultado en el sentido usual y comn, en el cual solamente se refiere al resultado propuesto, sino en un sentido ms amplio, de modo que abarque tambin ciertos resultados solamente previstos.

Siguiendo mi concepcin, la pretendida contraposicin entre teora de la voluntad y teora de la representacin queda despojada de importancia real. Un pereat a las consignas! Por mucha que sea la prudencia del autor y yo me puedo jactar de ella la capacidad de ellos para crear contraposiciones carentes de fundamento real se cumple a pesar de todo.

Segn lo he dicho, en definitiva v. Hippel est de acuerdo conmigo. Creo haber rechazado sus crticas contra el mtodo que he seguido. Como disidencia jurdica queda, pues, solamente la afirmacin de que mi definicin del dolo no sea ms que aparente.

En este punto debo reconocer que ella, entendida como definicin de la culpabili-

28 Sobre ello, vase especialmente M. E. Mayer, Die Schuldhafte Handlung (1901), p. 64 ss.



dad dolosa, no es totalmente invulnerable. El dolo es un elemento de la culpabili-dad, esto es, una circunstancia que unida con varias otras compone la culpabilidad. Ahora bien, la representacin, la previsin, el saber, el conocer, ni en s mismos ni juntos con la imputabilidad o con las circunstancias en las cuales se obr pueden ser designados como culpabilidad. Pero en realidad el momento culpable tampoco lo he encontrado yo en el simple conocer, sino en el conocimiento que acompaa a la accin, a la actuacin voluntaria. Esto, sin embargo, tampoco es absolutamente correcto. Lo culpable consiste en no dar importancia (Nichterhebung) a ciertas re-presentaciones como motivos contrastantes decisivos. Por eso, sera ms justo de-cir: es doloso el obrar del que el autor no se habra abstenido por la representacin de las circunstancias de hecho.

Entonces restara la objecin de que, en definitiva tampoco todas esas representa-ciones constituyan dolo. Y si se quisiera recargar la definicin del dolo todava con la diferencia de los grados de representacin, difcilmente podra aqulla cumplir con el objeto de ser una breve sntesis de algunas ideas. Adems, se debe pensar que tampoco sera posible evitar aclaraciones especiales definiendo el dolo como volun-tad del resultado. Pequeas incorrecciones intra muros et extra! No s qu es peor, si las consecuencias que yo reconozco ms arriba o las de la teora de la voluntad, segn la cual segn lo ha observado V. Liszt29, debiera tambin decirse que el ladrn quiere que la cosa hurtada sea ajena.

Desde que la teora de la representacin logra invocar victoriosamente a su favor el principio segn el cual el dolo del autor puede tender a un resultado que no es propuesto, la polmica es solamente terminolgica, segn lo ha destacado, en rea-lidad, Hafter30, adems de v. Liszt. El legislador del futuro deber plantearse el problema de que acaso debe introducir dentro de la inculpacin dolosa diferentes grados31 y para decidir esta cuestin le proporcionar un rico material la polmica que ha llevado a una contraposicin evitable de las teoras.

Para la reconstruccin dogmtica del derecho, es de la mayor importancia el prin-cipio arriba sealado de que el concepto de culpabilidad comprende las circunstan-cias concomitantes. Es de desear que el debate centre ms sobre stas que sobre el agotado contraste de las teoras de la voluntad y de la representacin.

Aprovecho la oportunidad de estas disquisiciones psicolgicas para llamar la aten-cin de mis colegas sobre una distincin que en psicologa moderna juega algn papel, cual es la distincin entre el objeto y el contenido de la conciencia.

29 Lehrbuch, 39, nota 3.30 Sobre ello vase especialmente Lffler, op. cit., p. 5 ss. 1031 Schweizer Zeitschrift fr Strafrecht, vol. 17, p. 186.

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Yo s algo, pero tal vez mi ojo espiritual no est dirigido a esa regin no lo apre-hendo (ichfasse sie nicht auf) a pesar de lo cual es contenido de mi conciencia pero en ese momento no es su objeto32.

Por eso, para los juristas se presenta esta cuestin: requiere el dolo que lo que yo s lo piense adems en el momento de la accin? Por ejemplo, depende la conde-na por seduccin de que el autor no solamente conozca la minoridad de la mucha-cha, sino que tambin piense en ella? Que yo sepa, este problema hasta ahora ape-nas ha sido rozado por la literatura criminalstica. Por ahora soy de opinin de que el resultado debe ser pensado, que, en cambio, para las restantes circunstancias de hecho hasta que sean tambin habidas. El legislador del futuro deber hacer de esta cuestin el objeto de su conciencia!

32 Lipps, Leitfaden der Psychologie, 2 edicin (1906), pp. 5 y 6.

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