pruebaanticipada Prueba ilicita

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LA PRUEBA ILÍCITA,PRUEBA ANTICIPADA Y PRE CONSTITUIDA

Fernando Ugaz Zegarra.Profesor de la UDEP y AMAG

[email protected]@ugazyabogados.com.pe

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I DIPLOMADO SOBRE EL CODIGOI DIPLOMADO SOBRE EL CODIGOPROCESAL PENALPROCESAL PENAL

11. Prueba. Prueba preconstituídapreconstituída y pruebay pruebaanticipada.anticipada.

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© Fernando Ugaz Zegarra

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1. Prueba preconstituída y prueba anticipada:Generalidades

16/06/2014© Fernando Ugaz Zegarra

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La regla general respecto de la rendición orecepción de la prueba es que ésta debepracticarse en el juicio oral y ante el Juez penalcorrespondiente.

La excepción a la regla es la prueba anticipada.

1. Prueba preconstituída y prueba anticipada:Generalidades


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En algunas legislaciones como la italiana, sela conoce también como “incidente probatorio(Franco Cordero, “Procedimiento penal”).

En el Perú es regulada por primera vez bajo eltérmino de “prueba anticipada” en el título IVde la sección II del nuevo Código procesalpenal. El Código de procedimientos penalesde 1940 no admite la figura.

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2. Prueba anticipada


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Es la producción de la prueba antes de sumomento indicado en el juicio oral, debido alpeligro de pérdida de la prueba o a la posibilidadpatente de que no podrá ser actuada en dichoestadio del proceso.

2.1. Objeciones a la anticipaciónde la prueba


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“Durante la fase sumarial o de instrucción no cabe hablarde actos de prueba y sí, solamente, de actos deinvestigación” (Miranda Estrampes).

Hablar de prueba anticipada en la fase de investigación esun contrasentido ya que aún no se han realizadoafirmaciones fácticas que constituyen el objeto del juiciooral. Todavía no hay alegaciones que probar.

Se vulnera la vigencia del principio de inmediación: no es eljuez sentenciador quien recoge directamente esta prueba.

También puede vulnerar el principio de contradicción.

(Vicente Guzmán Fluja: Anticipación y preconstitución de la prueba en el procesopenal).

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2.2. Legislación comparada7

Solicitud de prueba Art. 393º.1 del C. de PP. it.

FUENTE

ITALIANA

ProcedenciaArt. 392º del C. de PP. it.

Aplazamiento

Arts. 397º, 398º y 401º.1 del C.de PP. it.

Art. 243º.1 y 243º.2 NCPP

Arts. 244º. 1 y 2 del NCPP.


2.2. Legislación comparada

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Solicitud de pruebatestimonial (y la pericial) enla preparación del juicio oral.

Art. 280º CPP Chileno.

FUENTE COLOMBIA

Anticipación de la prueba Art. 284º y 285º

FUENTE CHILENA

PD: Consideramos que su tratamiento no alcanza lasistemática e idoneidad del peruano.


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3. Prueba preconstituida


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La prueba preconstituida es aquella sobre laque recae actividad oficial antes del inicioformal del proceso –en la denominada fasepreprocesal–, debido a su naturaleza deirrepetible.

Siempre es realizada con respeto a lasgarantías constitucionales y legalespertinentes.

3.1. Base normativa


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El Código Procesal Penal no dispensa un tratamientopormenorizado a la prueba preconstituida.

Normas relativas: Artículo 425º, inciso 2 (pruebas que podrá tener en

cuenta el Tribunal de Segunda Instancia para resolverel Recurso de Apelación de Sentencia).

Aunque no lo dice expresamente, debe entenderseque la última parte del artículo 325º, reglamenta sulectura en el Juicio Oral.

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3.2. Fundamentos


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Ante la imposibilidad de reproducir losactos sobre las pruebas, se debeasegurar las fuentes de prueba parapoder trasladarlas en su día al órganojurisdiccional de enjuiciamiento.

4. Comparaciónentre prueba anticipada y prueba preconstituida


12

Semejanzas: Ambas ingresan aljuicio oral a través de la lectura dedocumentos no son lo mismo.

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134.1. Diferencias.4.1. Diferencias.PruebaPrueba

preconstituidapreconstituida Prueba anticipadaPrueba anticipada

Etapa

procesal

Antes de la formalización

de la investigación

preparatoria.

Durante la investigación

preparatoria o durante la etapa

intermedia.

Condicio

nes para

su

validez.

Depende de la

corrección del

procedimiento empleado.

Depende de la concurrencia de

los principios de juicio oral en el

procedimiento análogo

preestablecido.


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4.1. Diferencias.4.1. Diferencias.PruebaPrueba

preconstituidpreconstituidaa

Prueba anticipadaPrueba anticipada

Criterio de

presencia

judicial.

No es necesaria.

Es necesaria debido a la

concurrencia del principio de

inmediación.

En razón de

la presencia

de parte.

No se requiere

porque en la etapa en

la que se produce no

existe aun partes

procesales definidas.

Es necesaria la intervención de

las partes debido a la

concurrencia del principio de

contradicción.

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4.1. Diferencias.4.1. Diferencias.

PruebaPruebapreconstituidapreconstituida Prueba anticipadaPrueba anticipada

La

irrepetibil

idad.

La irrepetibilidad es

originaria.

La irrepetibilidad es derivada

(porque inicialmente las pruebas

podían actuarse en juicio, pero

por eventos posteriores deben

actuarse antes.).

La

urgencia

Tiene por fin resguardar

el material probatorio.

Es circunstancial, en función de

un evento que posteriormente

surja y ponga en peligro el

material probatorio obtenido.


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4.1. Diferencias.4.1. Diferencias.

PruebaPruebapreconstituidapreconstituida

Prueba anticipadaPrueba anticipada

Ejemplos

.

-Inspección ocular

preliminar.

-Necropcia.

-Levantamiento de

cadáver.

-Pericia legal.

-Peritaje de drogas.

-Allanamientos.

-Peligro de muerte del testigo.

-Peligro de muerte del perito.

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22..-- LA PRUEBA ILÍCITALA PRUEBA ILÍCITA


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ADA PELLEGRINI

Por prueba ilícita seentiende a aquellaobtenida por mediosilícitos, esto es, eninfracción a normas denaturaleza material yprincipalmente contraria aprincipios constitucionales.

Prueba ilícita es aquellaque se obtiene violando losderechos fundamentalesde las personas.

La violación se puedehaber causado para lograrla fuente de prueba o elmedio de prueba.

1.- Noción de prueba Ilícita.

JAIRO PARRAJAIRO PARRA

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© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

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La prueba ilícita es aquella en cuyaobtención o actuación se lesionanderechos fundamentales o se viola lalegalidad procesal, de modo que la mismadeviene procesalmente inefectiva einutilizable.

• STC N° 2053-2003-HC/TC fjº 3. En estemismo sentido ver STC N° 1058-2004-AA/TC fjs 16 al 23.


1.- Noción de prueba ilícita.19

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© FernandoUgaz Zegarra

CRITERIO AMPLIO

Para CONSO, siendo quetodas las normas relativas alas pruebas penales sonreglas de garantía delacusado, toda infracción delas normas sobre obtencióny practica de la prueba debeestimarse ilícita, por cuantoimplicaría una vulneracióndel derecho a un debidoproceso.

MINVIELLE afirma queúnicamente podemos hablarde prueba ilícita toda vezque comparezca un mediode prueba obtenido fuera delproceso por violación dederechos constitucionales,principalmente, los queintegran la categoríadenominada derechos de lapersonalidad.

2.- Concepto de Prueba Ilícita

CRITERIO RESTRICTIVOCRITERIO RESTRICTIVO

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2- Concepto de Prueba Ilícita

CRITERIO AMPLIO CRITERIO RESTRICTIVO


STC Nº 2053 - 2003 - HC/TC Fj. 3.Caso Edmi Lastra Quiñonez

STC Nº 2053 - 2003 - HC/TC Fj. 3.Caso Edmi Lastra Quiñonez

• “La prueba ilícita es aquella en cuyaobtención o actuación se lesionanderechos fundamentales o se viola lalegalidad procesal, de modo que lamisma deviene procesalmenteinefectiva e inutilizable.”.

STC Nº 2333 - 2004 - HC/TC Fj.3. Caso Natalia Forondo Crespo

y otras

STC Nº 2333 - 2004 - HC/TC Fj.3. Caso Natalia Forondo Crespo

y otras• “Al respecto, el apartado h del inciso 24)

del artículo 2° de la Constituciónprescribe el derecho a que seestablezca la invalidez de lasdeclaraciones obtenidas mediante eluso de la violencia en sentido lato. Estafacultad tiene como fin enervar el valorjurídico de aquellas revelaciones oexposiciones alcanzadas mediantecualquiera de las formas de agresiónanteriormente señaladas. El funcionarioestatal que emplee la violenciainjustificada incurre en la comisión deilícito justiciable penalmente”.

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2.- Concepto de Prueba Ilícita Como se ha podido observar, en la jurisprudencia se

distingue dos posiciones claras:a) La concepción amplia que considera a laprueba ilícita como aquella que vulnera

derechos fundamentales y también la ley procesal; yb) La concepción restringida, que solo la conceptúa

como aquella que vulnera derechos fundamentales.

Así, clasificándolas en estas dos concepciones, MIRANDAESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamientoen el proceso penal, 2º edición, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004.pp. 19 – 24.


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4.- ¿Prueba Ilícita o PruebaIrregular?

Ejecutoría Suprema en los asuntos varíos Nº 342 - 2001 -Lima, de 17 de Setiembre de 2004.

• “(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la pruebailícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales;resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectartales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos,por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al procesode forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales (…)”.

Asimismo establece en otra jurisprudencia:Ejecutoría Suprema en los asuntos varíos Nº 009- 2006 -

Lima, de 14 de Mayo de 2007.• “(…) Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en

su valorabilidad y es de mérito, por lo que la vía para hacerla valer no es latacha, destinada específicamente a cuestionar la falsedad o nulidad de undocumento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilización oexclusión por razones constitucionales al ser constitutiva de una pruebaprohibida (…)”.

La Corte Suprema señala que la prueba irregular es:


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5.- Naturaleza jurídica de laPrueba Ilícita

En la dogmática y jurisprudenciaconstitucional comparada no existeconsenso para determinar cuál es la

naturaleza jurídica de la prueba ilícita. Apesar de ello, existen diversas posiciones

respecto a su naturaleza.

En la dogmática y jurisprudenciaconstitucional comparada no existeconsenso para determinar cuál es la

naturaleza jurídica de la prueba ilícita. Apesar de ello, existen diversas posiciones

respecto a su naturaleza.

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Existen posiciones que la consideran como unagarantía objetiva del debido proceso penal que esabsoluta y que resulta aplicable a cualquier clase deprocedimiento o proceso.

Así tenemos la fracción IX, del inciso a, del art. 20ºde la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, que señala “cualquier prueba obtenidacon violación de los derechos fundamentales seránula”.


5.1. La prueba ilícita como una garantía aldebido proceso.

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EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC, (FJ. 7), caso: QUIMPER HERRERA, ALBERTO.Lima, 27 de octubre de 2010.

“(…) en consideración de este Tribunal la prueba prohibidaes un derecho fundamental que no se encuentraexpresamente contemplado en la Constitución, quegarantiza a todas las personas que el medio probatorioobtenido con vulneración de algún derecho fundamentalsea excluida en cualquier clase de procedimiento oproceso para decidir la situación jurídica de una persona, oque prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada ovalorada para decidir la situación jurídica de unapersona. ” © Fernando Ugaz Zegarra

5.2. La prueba ilícita como un auténtico derechofundamental.

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Exp. N.º 06712-2005-PHC/TC, caso: Medina Vela,Magaly Jesús y Guerrero Orellana, Ney. Lima,27 de Diciembre de 2010. Lima, 17 de Octubre

de 2005.Precisa que el medio probatorio debe ser lícito; esdecir, que no “pueden admitirse medios probatoriosobtenidos en contravención del ordenamientojurídico”, pues se trata de “supuesto de pruebaprohibida”.


5.3. La prueba ilícita como límite al ejerciciofundamental.

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EXP. N.º 02333-2004-HC/TC, caso: NataliaForonda Crespo y otras. Lima, 10 de Diciembre

de 2010En esta resolución se destacó que “el derecho aprueba se encuentra sujeto a determinadosprincipios, como que su ejercicio se realiceconforme a la pertinencia, utilidad, oportunidad ylicitud. Éstos constituyen principios de la actividadprobatoria, al mismo tiempo, límites a su ejercicio”.


5.4. La prueba ilícita como límite de lainvestigación criminal.

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Sala Segunda del Tribunal Supremo.S. 1367/1997, de 4 deJulio de 1997.

“La prohibición de la prueba constitucionalmenteilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar elmáximo de protección a los derechosfundamentales constitucionalmente garantizados y,al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor deconductas anticonstitucionales en los agentesencargados de la investigación criminal”.


5.5. La prueba ilícita como límite de lainvestigación criminal.

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2. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA TEORÍA DE LOSDD.FF.


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1.- LA PRUEBA ILICITA EN LA TEORÍA DELOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Peter Häberle: Es el núcleo básico delDD.FF., no susceptible de interpretacióno de opinión sometida a la dinámica decoyunturas o ideas políticas. (LeyFundamental de Bonn articulo 19.2° -1949) y Constitución Politica Española.

CONTENIDO ESENCIAL (Titulo Preliminar VIII.2 CPP)

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2. CRÍTICAS A LA TEORIA DELCONTENIDO ESENCIAL

• Ha sido duramente criticada y ha perdidovigencia.

• ¿Cómo establecer un núcleo básicouniversalmente aplicable en todos los casos?

• Dado que: No se puede crear en abstracto unnúcleo duro inderogable de los derechosfundamentales.


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3. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTEPROTEGIDO (ART. 5.1° CPC)

Manuel Medina Guerrero: Se halla por un hazde garantías, facultades y posibilidades deatributos vinculados a una disposición deDD.FF. inicialmente protegida.

Causal de improcedencia del amparo (ART.5.1° Código Procesal Constitucional)

Citada en la sentencia del Tc. Caso AnicamaHernández Exp. Nº 1417 - 2005


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4. Realidad constitucional

Por lo tanto la garantía del contenido esencialtipificada en el nuevo Código Procesal Penalse reduce al cumplimiento del principio deproporcionalidad.

Postura sostenida por Robert Alexy enrelación al articulo 19.2º de la Ley fundamentalde Bonn


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33..-- REGLASREGLAS DEDE EXCLUSIÓNEXCLUSIÓN DEDE LALA PRUEBAPRUEBA ILÍCITAILÍCITASEGÚNSEGÚN ELEL NCPPNCPP


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La regla de exclusión en elNCPP


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Art. VIII Título Preliminar• "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas,

directa o indirectamente, con violación del contenidoesencial de los derechos fundamentales de lapersona.

• La inobservancia de cualquier regla de garantíaconstitucional establecida a favor del procesado nopodrá hacerse valer en su perjuicio".

Art. 159º• "El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las

fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneraciónde derechos fundamentales de la persona".

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44..-- EXCEPCIONESEXCEPCIONES AA LALA REGLAREGLA DEDE EXCLUSIÓNEXCLUSIÓN


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• La inobservancia de cualquier reglade garantía constitucionalestablecida a favor del procesadono podrá hacerse valer en superjuicio.

Art. VIIIº.3© Fernando Ugaz Zegarra

1.- Excepciones previstas en elNCPP.

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• “Si las cartas y los documentos privados puede ser de estemodo confiscados y retenidos y usados en evidencia contraun ciudadano acusado de una ofensa, la protección de lacuarta enmienda, que declara su derecho contra talesregistros y confiscaciones, no tiene valor. (...) Los esfuerzosde los tribunales y de sus funcionarios por punir al culpable,loables en sí mismos, no deben ser socorridos con elsacrificio de aquellos grandes principios establecidos poraños de empeños y sufrimientos, los cuales han resultado ensu incorporación en la ley fundamental de la tierra”.

Caso Weeks vs.U.S. (1914)


2.- Posiciones en torno a la regla deexclusión probatoria: Posiciones opuestas(a).

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• “Llegamos a la conclusión de que las cartas en cuestión fuerontomadas desde la casa del acusado por un agente de los EEUU,actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violación delos derechos constitucionales del procesado (...) Al mantenerlas ypermitir su uso en el probatorio estimamos se cometió un errorperjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas porla policía no aparece que aquellos actuaran bajo ningún título deautoridad federal, que habría hecho aplicable la enmienda a talesconfiscaciones desautorizadas (...) Resulta que la sentencia del(...) inferior debe ser revocada (...)”.

Caso Weeks vs.U.S. (1914)


2.- Posiciones en torno a la regla deexclusión probatoria: Posiciones opuestas(b).

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Caso Olmstead vs. U.S. (1928)

La decisión en esta causa fue contra losrecurrentes, sin embargo, los votos disidentes

marcaron un hito en la historia sobreresoluciones sobre prueba ilícita.


2.- Posiciones en torno a la regla deexclusión probatoria: Posiciones opuestas(c).

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Caso Wong Sun vs. U.S. (1963) Punto de partida, ¿los agentes

pudieron haber obtenido una orden dearresto sobre la base de lainformación que los impulsó a actuar?“Pensamos que de ninguna manerahabría sido expedida sobre laevidencia entonces disponible”. “Los agentes no hicieron ningún

esfuerzo por obtener la orden dearresto”.

Doctrina delpurget tainto del tinteindeleble

3.- Posiciones en torno a la regla de exclusiónprobatoria: Posiciones a favor (a).


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Caso Wong Sun vs. U.S. (1963)

“Pensamos que es claro que losnarcóticos fueron obtenidos por laexplotación de esa ilegalidad (elarresto arbitrario) y de aquí queellos no puedan ser usados contra[el acusado]”.

Doctrina delpurgettainto del tinteindeleble.

3.- Posiciones en torno a la regla de exclusiónprobatoria: Posiciones a favor (a).


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Caso Calandra vs. U.S. (1974) “La regla [de exclusión] es un

remedio de creación judicialdiseñado para salvaguardar losderechos de la Cuarta Enmiendageneralmente a través de suefecto disuasorio más que de underecho constitucional personalde la parte agraviada”.

Balancing test

3.- Posiciones en torno a la regla de exclusiónprobatoria: Posiciones a favor (b).


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Caso Silverthore Lumber vs.U.S. (1920)

• “Ahora el Gobierno, mientras repudia ycondena formalmente la confiscación ilegal,busca mantener su derecho a valerse delconocimiento obtenido por estos medios, elque de otro modo no tendría”.

• Ello no significa que los hechos así obtenidosse vuelvan sagrados e inaccesibles. Si elconocimiento de ellos se obtiene desde unafuente independiente, podrán ser probadoscomo cualquiera otros, pero el conocimientoobtenido por el agravio del propio Gobiernono puede ser usado por él en la formapropuesta.

Teoríade la fuente

independiente

3.- Posiciones en torno a la regla de exclusiónprobatoria: Posiciones a favor (c).


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Caso Nardone vs. U.S. (1939)

“Esta declaración puede ocultar complejidadesconcretas. Argumentos sofisticados puedenprobar una causal de conexión entre lainformación obtenida a través de la intervencióntelefónica ilícita y la prueba del Gobierno.Conforme al recto sentido, sin embargo, talconexión puede haberse vuelto tan atenuadaque disipa atenúe o disipe la mácula”.

De ser ilícita, la prueba no debe usarse deninguna manera. Corresponde al acusado probarque se está haciendo uso de los “frutos del árbolenvenenado”.

Frutos delárbol

envenenado

3.- Posiciones en torno a la regla de exclusiónprobatoria: Posiciones a favor (d).


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Caso León vs. U.S. (1984) “En vista de la modificación de la regla

exclusionaria, el fallo de la Corte deApelaciones no puede mantenerse en estecaso. Sólo el acusado León pretendió queningún agente de policía razonablemente bienentrenado podría haber creído que existíacausa probable de registro en su casa. Sinembargo, el expediente establece que laconfianza de los agentes de policía en lasdeterminaciones de causa probable del juezde corte estatal, fue objetivamente razonable”.

Atenuaciónde la regla

deexclusión:

Buena fe del

agente

3.- Posiciones en torno a la regla de exclusiónprobatoria: Posiciones a favor (e).


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Caso Nix vs. Williams. (1984) “Las declaraciones de Williams a

Leaming ciertamewnte guiaron a lapolicía al cuerpo de la niña, pero ésa noes la historia completa. La doctrina de lafuente independiente nos enseña que elinterés de la sociedad en impedir laconducta ilegal de la policía y el interéspúblico en tener jurados que reciban todaevidencia probatoria de un crimen sonconvenientemente equilibrados, poniendoa la policía misma, no peor, (…)”


de exclusión:Descubrimiento

necesario

3- Posiciones en torno a la regla de exclusiónprobatoria: Posiciones a favor (f).


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Caso Nix vs. Williams. (1984) (…) posición en que habría estado si

ningún error policial o mala conductahubiera acontecido cuando la evidenciacuestionada tiene una fuenteindependiente, la exclusión de talevidencia pondría a la policía en unaposición peor que aquella en que habríanestado en ausencia de error o violación.Hay una similitud funcional entre estas dosdoctrinas en que la exclusión de laevidencia que habría sido inevitablementedescubierta (…)”


deexclusión:Descubrimiento

necesario



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Caso Nix vs. Williams. (1984) pondría también al gobierno en una posición

peor, porque la policía habría obtenido esaevidencia si no hubiera tenido lugar ningunamala conducta. Así, mientras la excepciónde fuente independiente no justificaría laadmisión de evidencia en este caso, sufundamento es enteramente concordantecon y justifica nuestra adopción de laexcepción a la regla exclusionaria, dehallazgo final o inevitable.”


deexclusión:Descubrimiento

necesario



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Caso Nix vs. Williams. (1984) … Cuando la evidencia cuestionada

tiene una fuente independiente, laexclusión de tal evidencia pondría a lapolicía en una posición peor que aquellaen que habrían estado en ausencia deerror o violación. Hay una similitudfuncional entre estas dos doctrinas enque la exclusión de la evidencia quehabría sido inevitablemente descubiertapondría también al gobierno en unaposición peor, porque (…)”

Atenuación dela regla


necesario

3.- Posiciones en torno a la regla de exclusiónprobatoria: Posiciones a favor (f).


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Caso Nix vs. Williams. (1984) “(…) la policía habría obtenido esa

evidencia si no hubiera tenido lugarninguna mala conducta. Así, mientras laexcepción de fuente independiente nojustificaría la admisión de evidencia eneste caso, su fundamento esenteramente concordante con y justificanuestra adopción de la excepción a laregla exclusionaria, de hallazgo final oinevitable”.

Atenuación dela regla


necesario



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Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass yotros (Necesidad de seguridad pública)

“Característica del Estado-policía, el poder vigilar ensecreto a los ciudadanos no es tolerable según elConvenio como medida estrictamente necesaria ensalvaguarda de instituciones democráticas [y] (…) lassociedades democráticas se encuentran amenazadas ennuestros días por formas muy complejas de espionaje ypor el terrorismo, de suerte que el Estado debe ser capaz,para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar ensecreto los elementos subversivos que operan en suterritorio (…)” © Fernando Ugaz Zegarra

3.- Posiciones en torno a la regla deexclusión probatoria: Posiciones a favor(g).53

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Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass yotros (Necesidad de seguridad pública)

“(…) El Tribunal debe, pues, admitir que la existencia dedisposiciones legislativas acordando lo poderes devigilancia secreta de correspondencia, de envíos postalesy de telecomunicaciones son [excepcionalmente]necesarias en una sociedad democrática en la seguridadnacional y/o defensa del orden y prevención deinfracciones penales”.


3.- Posiciones en torno a la regla deexclusión probatoria: Posiciones a favor(g).54

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“En el contexto de la vigilancia encubierta por parte delas autoridades públicas, en este caso la policía, elderecho interno debe proteger contra la injerenciaarbitraria en el derecho individual (…) Asimismo, la leydebe ser lo suficientemente clara en sus términos comopara indicar de forma adecuada las circunstancias ycondiciones en las que las autoridades públicas estánautorizadas a recurrir a dichas medidas encubiertas (…)en el presente caso no puede considerarse “prevista porla ley”, como exige el artículo 8.2 del Convenio. Enconsecuencia (…) el Tribunal no está llamado adeterminar si la injerencia “era necesaria en unasociedad democrática” para uno de los fines enumeradosen el ap. 2. del art. 8. Sentencia del TEDH de 12-05-2000. Caso Khan vs.

U.K.© Fernando Ugaz Zegarra

3.- Posiciones en torno a la regla deexclusión probatoria: Posiciones a favor(h).55

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5. Momentos para declarar la ilicitudprobatoria


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1.- Momentos para declarar la ilicitudprobatoria

Una vez conocida la ilicitud probatoria se necesitaun inmediato pronunciamiento por parte deljuzgador, para que determine su exclusiónprobatoria de acuerdo al art. VIII del TítuloPreliminar.

En el NCPP, siguiendo su tendencia garantista,existen tres momentos en los cuales se puedehacer un control de la licitud de una medida oilicitud de un medio de prueba, lo que permitiránexcluir el material probatorio ilícito desde que seha recabado, de suerte que actuarán como unfiltro para evitar que surtan sus efectos en elproceso penal. © Fernando Ugaz Zegarra

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2.- En la conformidad de unamedida restrictiva de derechos

Entonces, la conformidad constituye el primerescenario donde se puede determinar lairregularidad de la medida restrictiva y la ilicitudde los elementos de prueba obtenidos. El Juez dela investigación Preparatoria determinará si larestricción de derechos ha sido realizadaconforme a los presupuestos constitucionales,formales y materiales señalados en el NCPP, deno ser el caso, se deberá declarar inadmisible elmaterial probatorio obtenido puesto que no sepuede admitir el resultado de las investigacionessi antes no se válida el procedimiento de suobtención. © Fernando Ugaz Zegarra

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Jurisprudencia

“Por lo expuesto, se ha ejecutado la medida restrictiva dederechos de allanamiento de domicilio en forma directa porlos órganos de persecución penal, sin que medie flagranciadelictiva y/o confirmación judicial, convirtiéndose talactuación policial indagatoria en una prueba ilícita, siendoaplicable los efectos negativos a la prueba derivada deincautación, por aplicación de la regla de exclusión contenidaen el artículo 159º del CPP adscrita a la “teoría de los frutosdel árbol envenenado” o “teoría del efecto reflejo de laspruebas ilícitas. En esta línea las pruebas preconstituidas deallanamiento (acto ilícito antecedente) e incautación (actoconsecuente), constituyen material probatorio ilícito, porhaberse obtenido con afectación de derechosfundamentales y del principio de legalidad procesal,debiendo rechazarse el requerimiento confirmatorio…


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Jurisprudencia

Parte Resolutiva: INFUNDADO el requerimiento de confirmación e incautación

peticionado por el Tercer Despacho de Adecuación de la PrimeraFiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, sobre los bienesdescritos en el acta de registro domiciliario, hallazgo, comiso eincautación fechada el veintiuno de agosto del dos mil nueve; enconsecuencia, CALIFIQUESE la medida restrictiva de incautaciónde bienes como prueba ilícita, extendiéndose los efectos de lailicitud a la medida restrictiva precedente de allanamiento dedomicilio ENTREGUESE en forma inmediata y sin trámite algunolos bienes objeto de incautación a los afectados con excepción dela pérdida definitiva de la droga”

AUTO DE CONFIRMACIÓN, Exp. 4923 – 2009 – 88, TercerJuzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo.


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3.- En la Audiencia de Tutela deDerechos Mediante el Acuerdo Plenario 4 – 2010/CJ – 116, se dispuso

la viabilidad de la exclusión probatoria obtenida mediante lavulneración de derechos fundamentales en la audiencia detutela de derechos, al considerar:

“Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrásolicita la exclusión del material probatorio obtenidoilícitamente – en los casos en que ésta sea la base desucesivas medidas o diligencias – siempre que no exista unavía propia para alcanzar este propósito y que tenga que vercon la afectación o vulneración de alguno de los derechosfundamentales del imputado reconocido en el artículo 71º delNCPP. (…) Lo anotado hace viable que en la Audiencia detutela se cuestionen los elementos probatoriosobtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos yque una vez comprobada su ilicitud de Juez determinesu exclusión, como medida correctiva o de protección”.


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4.- En la Etapa Intermedia

La etapa intermedia constituye una secuelaprocesal preclusiva de saneamiento en elcual se depurarán todas las taras que esténpresentes en la postulación fiscal a efectos deque solo se lleve a Juicio los casos sobre losque concurra causa probable.


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5.- En la Etapa Intermedia

La etapa intermedia constituye el tercermomento donde se puede realizar laexclusión del material probatorio ilícito.Durante el control de la acusación se revisa lalegalidad, pertinencia y utilidad de losmedios de prueba presentados por las partes,así si se observa una irregularidad o ilicitud enel medio de prueba presentado en laacusación, puede solicitarse suinadmisibilidad.


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6. En el Juicio Oral

Según el art. 150 del NCPP es posibledeclarar la nulidad de oficio cuando seadviertan defectos referidos a la“inobservancia del contenido esencial de losderechos y garantías constitucionalesprevistos por la Constitución”.

Asimismo, el art. 154.4º señala que “lasnulidades declaradas durante el desarrollo deljuicio oral no retrotraerán el procedimiento a laetapa de investigación o a la etapaintermedia”. 16/06/2014© Fernando Ugaz Zegarra

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En ese sentido, es posible declarar la nulidado exclusión de aquella prueba en la que seadvierta una vulneración del contenidoesencial de los derechos y garantías previstasen la Constitución, aún durante el desarrollodel juicio oral.


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6. En el Juicio Oral

7.- En la Sentencia

Con la regulación del NCPP, es posiblesolicitar la exclusión de un medio de pruebailícito o irregular en las etapas previas al juiciooral (conformidad de una medida restrictivade derechos, audiencia de tutela, etapaintermedia) y en la propia sentencia comoúltima instancia siempre que no se hayapodido declararla en etapas anteriores.


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6. EFECTOS DE LA PRUEBA ILICITA


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1.- ¿Ineficacia o Invalidez?.

Art. VIIIº2 NCPP Art. 159º NCPPArt. 159º NCPP

“Carecen de efectolegal las pruebasobtenidas, directa oindirectamente, conviolación delcontenido esencialde los derechosfundamentales de lapersona.”

“El juez no podráutilizar, directa niindirectamente, lasfuente o medios deprueba obtenidos convulneración delcontenido esencial delos derechosfundamentales de lapersona”.


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2.- Ineficacia.

• “Todo medio de prueba serávalorada sólo si ha sidoobtenido e incorporado alproceso por un procedimientoconstitucionalmente legítimo.(…)

Artículo VIIIº.1del TP NCPP:


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3.- Efectos de la prueba ilícita

ElEl efectoefecto dede lala pruebaprueba ilícita,ilícita, aa pesarpesar dede queque estaestahayahaya sidosido admitida,admitida, nono eses suficientesuficiente parapara ordenarordenarlala nulidadnulidad dede unun actoacto procesalprocesal sisi eses queque elel Juez,Juez,durantedurante lala elaboraciónelaboración dede dichodicho acto,acto, nono hahatomadotomado comocomo fundamentofundamento dichodicho mediomedioprobatorioprobatorio..

• STC N° 2053-2003-HC/TC .Fj. 3.


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“(…) no pueden surtir efectos las pruebasobtenidas directa o indirectamente violentando losderechos o libertades fundamentales queprecisamente este órgano constitucional protege(tales como el derecho a la intimidad de laspersonas), elemento de juicio que debeconsiderar el juez penal a la hora de merituar losmedios presentados, ya que el proceso aún seencuentra en trámite.”

STC. N.° 1915-2005-PHC/TC FJ 9© Fernando Ugaz Zegarra

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Sentencia del TEDH de 17-07-1978. Caso Shenk

“El Tribunal considera también importante que el registrode la conversación telefónica no fuera la única prueba enque se fundó la condena. El Tribunal de lo Penal de Rollerechazó la petición de que se declarara la grabacióninadmisible como prueba, por cuanto habría sidosuficiente oír al Sr. Pauty como testigo sobre su contenido.Se interrogó además a otros testigos, citados de oficio opropuestos por la defensa. El Tribunal (de Rolle) tuvo elcuidado de puntualizar en varios puntos de su sentenciaque se fundaba en otras pruebas distintas de la grabación(…). En conclusión, el uso de la grabación (…) no privó aldemandante de un proceso justo (…)”© Fernando Ugaz Zegarra

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3.- Efectos de la Prueba ilícita.

“[En la prueba ilícita] no solo el acto esilícito y nulo e ilícita la prueba obtenida, sinoque esa ilicitud se comunica a los actosprocesales que del ilícito actos traen causa,de tal manera que la prueba derivada nopuede ser tenida en cuenta ni ser objeto deconvalidación mediante otras diligenciasposteriores”.

“[En la prueba ilícita] no solo el acto esilícito y nulo e ilícita la prueba obtenida, sinoque esa ilicitud se comunica a los actosprocesales que del ilícito actos traen causa,de tal manera que la prueba derivada nopuede ser tenida en cuenta ni ser objeto deconvalidación mediante otras diligenciasposteriores”.

• S. 1193/1997, del 6 de octubre de 1997.


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3.- Efectos de la Prueba Ilícita.La violación del principio de juez legal no implica la invalidez automática de

los medios de prueba.“(...) El Tribunal Constitucional

considera necesario señalar, en loscasos que corresponda, que las pruebasactuadas en los procesos ante lajurisdicción militar no resultan viciadas oinutilizables por el hecho de que se hayaviolado el derecho al juez competente.En efecto, la eventual lesión de talderecho constitucional no afecta demanera automática la validez de losmedios de prueba que hubiesen sidorecopilados o actuados antes de que sedeclare la existencia de ese vicio (….)”

STC Nº 010-2002-AI/TC Fjº 160.

Fundamento:Teniendo en cuenta la diferencia entrefuente de prueba y medio de prueba, entanto que el primero es una realidadextraprocesal, mientras la segunda,creación jurídico procesal; ante laposible infracción del principio enmención –que incluso puede conllevar ala nulidad del proceso– no resta eficaciaa la fuente de prueba, siempre y cuandosu tratamiento y conservación se hayallevado a cabo con estricto respeto delos derechos fundamentales.

STC Nº 010-2002-AI/TC Fjº 162.


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6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE


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STC Nº 0655 – 2010 PHC/TC “CASOALBERTO QUIMPER

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Se cuestiona el auto de apertura deinstrucción ya que se fundamenta en pruebasobtenidas con afectación de su derecho alsecreto y a la inviolabilidad de lascomunicaciones. Refiere que un programade televisión difundió 4 audios y días después,un diario presentó 9 audios, referidos aconversaciones interceptadas.

1. FUNDAMENTACION DE LA DEMANDA DEHABEAS CORPUS

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Sobre la difusión de las comunicaciones, señala que el “Tribunaldebe recordar que la Corte Interamericana de DerechosHumanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, haenfatizado que:a) Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter

privado y no constituyen información pública, sudivulgación requiere de la autorización de losinterlocutores, caso contrario, su divulgación se tornailegítima [párrs. 129 y147].

b) La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de losinterlocutores configura una violación del derecho a lahonra y a la dignidad de toda persona, en el cual seincluye su privacidad, según el artículo 11° de laConvención Americana sobre Derechos Humanos, leído enconjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento[párr. 147].

c) La divulgación de conversaciones telefónicas que seencuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estadoimplica una injerencia en la vida privada, la honra y lareputación de los interlocutores [párr. 158]”.

2. SOBRE LA DIFUSION PUBLICA DE LASGRABACIONES

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“Por esta razón, los medios de comunicaciónsocial se encuentran prohibidos de divulgaro difundir interceptaciones y grabaciones deconversaciones telefónicas, salvo que existala autorización de los interlocutores grabadospara que sea conocida por terceros o unmandamiento judicial motivado que permita sudifusión por ser de interés público, bajoresponsabilidad de ser denunciadospenalmente”.

3. SOBRE LA INTERCEPTACION YGRABACION DE LAS COMUNICACIONES

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Caso del Ex – Viceministro GerardoCastro Rojas

Sentencia de Segunda Instancia: Exp.00005 – 2011 Sala de Apelaciones

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Cuestiones Generales

Sentenciado: Gerardo Castro Rojas Delito: Cohecho Activo Genérico Cuestionamientos: 1. Si las grabaciones en audio y video realizadas por

el Fiscal sin la debida autorización judicialconstituyen pueden ser valoradas como licitas por laexcepción de la teoría del riesgo

2. Si es posible aplicar la teoría del fruto del árbolenvenenado a las pruebas derivadas de lasgrabaciones de audio y video de considerarse estasúltimas como ilícitas.


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1. ¿Las grabaciones en audio y video realizadas por el Fiscalsin la debida autorización judicial pueden ser valoradas comolicitas por la excepción de la teoría del riesgo?.

Al respecto señala la referida sentencia que“tal teoría no puede ser aplicada en este caso,debido a que las personas que han autorizadoy grabado en los videos cuestionados, no hansido particulares sino autoridades como esuna Fiscal y personal Policial al interior de unainvestigación que se vería realizando poractos de corrupción”.

Por tanto, considera las grabaciones en audioy video como pruebas prohibidas.


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2. ¿Es posible aplicar la teoría del fruto del árbolenvenenado a las pruebas derivadas de las grabaciones deaudio y video de considerarse estas últimas como ilícitas?

La defensa señala que deben considerarse las actas de lasgrabaciones de audio y video como pruebas prohibidas debido a queson consideradas como pruebas derivadas en virtud de la teoría delfruto del árbol envenenado.

Señala la sentencia: “Las actas policiales levantadas en el lugar de laintervención de los sentenciados no derivan ni son consecuenciade los videos declarados ilícitos”.

Asimismo “las actas policiales levantadas el día de la intervención alos sentenciados, que pretende la defensa también sean excluidas, alhaber entrado al contradictorio constituyen pruebas que debenser valoradas como correspondan según el artículo 158º del CPPde 2004. Resulta obvio que la prohibición afecta la prueba calificadade prohibida, pero no a los hechos, por lo que no existe obstáculoalgún que tales hechos puedan ser acreditados por otras pruebas,siempre y cuando sean ilícitas, como ocurre en el presente caso”.


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¡Gracias!

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