PROGRAMA DE COMPLIANCE PENALPARA PYMES Y MICROEMPRESAS

El Código Penal ha cambiado

23.12.2010

“Societas delinquere non potest”

• Las personas jurídicas no podían cometerdelitos (eran penalmente irresponsables).

• La responsabilidad penal le correspondía a lapersona física pero no a la jurídica.

• La persona jurídica podía incurría enresponsabilidad civil (resarcimiento de daños)

Nuevo art. 31 bis (derecho penal preventivo)

Hasta Desde

• Las personas jurídicas serán penalmenteresponsables en 34 delitos, cometidos en nombre opor cuenta de las mismas y en su beneficio directo oindirecto.

• Realizadas por sus representantes legales,personas que toman decisiones, o con facultades deorganización y control y por empleados.

• Exenta de responsabilidad si tiene modelos deorganización y gestión para prevenir delitos, unresponsable de cumplimiento y no hubo omisión oejercicio insuficiente del control.

Los 5 errores en la gestión del riesgo penal

Negar el riesgo, la posibilidad de

incurrir en un delito, no tomar medidas y

no calibrar las consecuencias y

repercusiones para la empresa y para

sus directivos

Actuar precipitadamente ante

un evento de compliance por falta

de protocolos y planes de actuación derivados

de la inexistencia de un programa de

cumplimiento

Plagiar manuales, políticas o programas de

internet o de webs corporativas cambiando el

nombre y el logo

Los programas son individuales, porque los

delitos son individuales e individuales son las

empresas

Errar al elegir a la persona que ha de actuar como responsable de cumplimiento y pilotar la política de compliance de la compañía, por su capacidad y falta de actuación

Desentenderse del cumplimiento de obligaciones derivadas de la política de cumplimiento (formación, gestión del canal ético, verificación periódica del modelo)

NEGACIÓN

IMPROVISACIÓN COPIAREQUIVOCARSE

ABSENTISMO

Lo que necesitamos saber…

Riesgos y preocupaciones en los negocios Riesgos económicos y financieros

Riesgos inherentes a la actividad

Riesgos legales y de cumplimiento penal

Riesgos reputacionales

Riesgos relacionados con el personal

Riesgos medioambientales

Artículo 31 bis CP

• La persona jurídica es responsable penalmente de un numerus clausus de delitos (34 + 1)

• ¿Por quiénes son responsables? – Por sus representantes legales o por quien tiene poder de organización y control – Por los empleados sometidos al control de los directivos

• ¿Por qué son responsables? – Porque se ha cometido un delito en su seno – Porque se comete en su nombre y en su beneficio – Por incumplir gravemente los directivos los deberes de supervisión, vigilancia y control

El requisito del beneficio

• Requisito que exige el artículo 31 bis CP .

• Contribuye a facilitar la carga de la prueba contra la persona jurídica.

• Ventaja, económica o no, que obtiene la empresa como consecuencia de la comisión del delito.

• Expectativa o mejora de posición respecto de otros competidores o la ventaja provechosa para el lucro o la mera subsistencia de la persona jurídica.

• No es necesario que se produzca con carácter inmediato ni que se pueda medir con precisión

• Se obtiene tanto con un ingreso como con un ahorro de gastos.

Debido control • Actuación que debe realizarse o conducta que debe mantenerse para establecer medidas idóneas para prevenir delitos o reducir el riesgo de su comisión en la Organización.

• La falta o insuficiencia del debido control fundamenta la responsabilidad penal de la persona jurídica.

• La Fiscalía General del Estado entiende por debido control en su Circular 1/2016 el conjunto de deberes de supervisión, vigilancia y control.

• El debido control se atribuye a las personas físicas y no a la persona jurídica.

¿Cómo se puede exonerar la Responsabilidad Penal?

Eximente: circunstancia que modifica la responsabilidad penal, exonerando a la persona jurídica

Hay cuatro circunstancias concurrentes específicas:

1. Modelo de prevención y control (implantación programa de compliance)2. Director de cumplimiento (CCO) (órgano administración en Pymes)3. Elusión fraudulenta del modelo por el autor 4. Que no haya fallado el control del órgano de cumplimiento

STS 29.02.2016: “la pronta exoneración de la persona jurídica evita mayores daños reputacionales

Programa de compliance

• Función del programa de compliance:

– Evitar la comisión de delitos – Evitar la imputación penal a la persona jurídica – Crear cultura de cumplimiento

• Características del modelo de prevención y control para que exonere:

– Identificar riesgos (Mapa de riesgos) – Voluntad persona jurídica para ejecutar el programa – Presupuesto especifico – Canal ético – Sistema disciplinario – Verificación periódica del modelo.

• UNE 19601 (Estándar Nacional Certificable)

Lo que hay que evitar…

• Paper CompliancePrograma de cumplimiento reducido a su instrumentación en soporte papel, sin aplicación práctica, sin compromiso de la Organización, sin realidad fáctica.

• Inconsistencias en el programa Incoherencias entre las distintas fases del programa de cumplimiento (código ético que no se entrega, código sin conductas prohibidas, falta de sistema disciplinario, inexistencia de presupuesto…)

• No tener acreditación documental No poder demostrar que se ha dado formación (falta control de asistencia), que existe un canal ético (no hay buzón ni dirección de mail ni teléfono), no poder demostrar que se ha entregado el código ético…

• Despreciar el canal ético Concebir el canal como un buzón de sugerencias o simples reclamaciones, no querer saber…

La carga de la prueba

Corresponde a la persona jurídica acreditar que el programa de cumplimiento reúne los requisitos legales necesarios para exonerarse de responsabilidad penal.

Corresponde a la acusación probar el déficit o ausencia de control y que la causa de la comisión del delito es el inadecuado control.

¿Por cuántos delitos responden las personas jurídicas?

+ Contrabando

EJEMPLOS DE DELITOS PENALES

1. Ofrecer al jefe de compras de uno de sus clientes una comisión encubierta y una tarjeta de regalo para uso personal en caso de comprar sus productos. Delito de corrupción entre particulares cometido en nombre y beneficio de la compañía (art.288)

2. Distribuir/importar productos falsificados o sin autorización, plagio, lanzamiento de productos sin consultar el registro de patentes y marcas.Delito contra la propiedad industrial e intelectual (art.270-277)

3. Aplicar la subvención a fines distintos de los solicitados/aprobados.Delito de fraude de subvenciones (art.308)

4. Pago de comisiones en efectivo para ciertos proveedores.Delito de corrupción entre particulares y blanqueo de capitales en nombre y beneficio de la compañía

5. Acceder a datos de programas informáticos contenidos en un sistema informático, apropiarse de documentación, interceptar comunicaciones o utilizar artificios de escucha y grabación, apropiarse, utilizar o modificar datos reservados de carácter personal registrados en ficheros, difundir los secretos descubiertos.Delito de descubrimiento y revelación de secretos (art.197-278-280)

6. Falsear las cuentas o dejar de anotar operaciones, incumplir la obligación de llevar la contabilidad o llevar doble contabilidad.Delito contable (art.310)

7. Obligar a sus empleados a darse de alta como autónomos para eludir el pago de cuotas de la Seguridad Social.Delito de fraude a la S.Social, si las cuotas superan los 120.000 euros (art.310)

8. Atribuir a un determinado producto unas propiedades de las que carece, con el fin de atraer a cliente.Uso fraudulento de tarjetas de crédito proporcionadas por consumidores.Delito de estafa y publicidad engañosa (art.282)

9. Acuerdos especiales con acreedores al margen del concurso, causar o agravar la situación de insolvencia, falsear el estado contable.Delito de insolvencia punible (art.257-261 CP)

10. Ofrecer dinero en efectivo a inspectores de trabajo, sanidad, fiscales.Delito de corrupción en el sector público (cohecho) (art.427)

Penas aplicables a la persona jurídica

El artículo 33.7 CP, contiene las penas aplicables específicamente a las personas jurídicas, que tienen todas ellas la consideración de graves:

a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. c) Suspensión de actividades hasta 5 años. d) Clausura de locales hasta 5 años. e) Prohibición temporal o definitiva de actividades. f) Inhabilitación para obtener subvenciones, beneficios fiscales o de la Seguridad Social. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores.

• Asumir el cargo y sus responsabilidades. • Implementar y ejecutar el programa de cumplimiento. • Acreditar la existencia de los documentos que integran el programa de cumplimiento. • Recomendar la fijación de una cuantía presupuestaria específica. • Impartir formación sobre riesgos, políticas y obligaciones. • Elaborar un código ético y actualizarlo • Supervisar el cumplimiento del código ético. • Controlar el canal ético o la gestión externa del mismo. • Contribuir a crear una cultura de cumplimiento. • Actuar y gestionar en caso de conflicto de interés • No asumir obligaciones, facultades o decisiones que correspondan al órgano de Administración.

Funciones del CCO (Compliance Officer)

Importante:En personas jurídicas que puedan presentar la cuenta de PyG abreviadas, la función de Compliance Officer, la podrá desarrollar el administrador de laSociedad, con el asesoramiento externo de un especialista.

PyG abreviadas si cumple dos circunstancias durante 2 ejercicios contínuos- Partidas de activo < 11.400.000 euros- Importe neto negocio < 22.800.000 euros- Trabajadores < 250 empleados

CIRCUITO PROGRAMA COMPLIANCE PENAL

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RESUMEN FASES

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SERVICIOS ATEMIS BROKER

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Estamos especializados en diseñar e implementar planes de prevención penal integrales en todo tipo de empresas (Microempresas y Pymes).Nuestros planes preventivos de riesgo delictual abarcan :

• Diagnóstico y análisis de riesgos actuales (fase de conocimiento organización y consultas a responsables)

• Definición del modelo de Compliance y mapa de riesgos penales (identificación y evaluación riesgos , establecimiento procedimientos y protocolos)

• Monitorización de cuestionarios de cumplimiento delictual

• Formación sobre el riesgo delictual (formación a directivos y empleados)

• Gestión documental contínua para evidenciar cumplimiento normativo ante sede penal.

• Informes periódicos sobre el nivel de cumplimiento y auditoría

- Consultoría y Gerencia de Riesgos- Informes de exposición a riesgos actuales- Auditoría seguros actuales- Programas de aseguramiento nacionales e internacionales- Correduría de seguros (más de 30 compañías) - Planificación Financiera- Compliance Penal (UNE 19601)- Empresas y particulares

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