II. DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL MERCOSUR2.1. INTRODUCCINEl Mercosur tiene como objetivo central la libre circulacin de bienes y servicios entre los estados parte, para lo cual la eliminacin de barreras es un requisito esencial para realizar tal objetivo; no obstante, ello no basta, pues la existencia de un autntico mercado ya sea nacional o regional presupone ciertas reglas bsicas relativas al modo en que los bienes y servicios se producen y comercializan. Estas reglas, en esencia, son propias del rgimen de defensa de la competencia. De all que la defensa de la competencia constituya un pilar fundamental de la integracin regional. (Grosman S., 2008)Si bien en el Tratado de Asuncin, celebrado el 26 de marzo de 1991, por el cual se constituye el MERCOSUR, no contiene previsin especfica relativa al derecho de la competencia internacional, ste es un aspecto fundamental en el libre comercio, en la unin aduanera e incluso en la integracin internacional.As, es menester citar lo prescrito por el artculo 1 del Tratado de Asuncin, por el cual los Estados partes asumieron el compromiso de coordinar polticas macroeconmicas en materia de comercio exterior, agrcola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia, as como a armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin.Por otro lado, cabe precisar que Argentina, desde larga data, contaba con normas formales de defensa de la competencia, sin embargo stas no haban sido puestas en prctica hasta la dcada de 1980, fecha en la que se promulg la Ley 22 262, la misma que ha sido modificada por la Ley 25156 de 16 septiembre de 1999 (Esplugues Mota y Hargain 2005,146).Asimismo, Brasil ya tena consolidado el funcionamiento de un buen sistema de defensa de la competencia, instaurado por la Ley 8884 de 1984 y actualmente modificada parcialmente por la Ley 10149 del 2000 (Esplugues Mota y Hargain 2005,146).2.2. PROTOCOLO DE FORTALEZAEn la ciudad brasilea de Fortaleza, el 17 de diciembre de 1996 se aprob el Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR- Decisin N 18/96 del Consejo del Mercado Comn. Este Protocolo, es el instrumento necesario para abolir los obstculos a la integracin del mercado regional originados por la interferencia de los Estados y de los particulares a la libre competencia, en perjuicio de la libre circulacin de bienes y servicios (Carrizo Adris, 2005, 12)Entre las regulaciones contenidas en este protocolo, resulta imperioso citar las siguientes (Esplugues Mota y Hargain 2005,147 et passim): Las soluciones del protocolo se aplican a todos los actos que afecten la competencia en el mbito del MERCOSUR, o el comercio entre los Estados miembros, incluso cuando se trate de personas jurdicas de derecho pblico que ejercen monopolios (artculo 2).

Quedan fuera del mbito de aplicacin, los actos practicados en el territorio de uno de los Estados miembros, que afectan la competencia nicamente en el mercado interno de l (artculo 3)

Se prohben genricamente todas las prcticas que tengan como finalidad limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posicin dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el mbito del Mercosur y que afecten el comercio entre los Estados partes (artculo 4)

Se incluye una extensa lista de prcticas concretas que, per se, se reputan violatorias de la competencia (artculo 6)

2.2.1. Prohibiciones per se y regla de la razn

En el derecho de defensa de la competencia existe una tradicional distincin, proveniente del derecho estadounidense, entre las prohibiciones per se y la regla de la razn. Segn esta distincin, ciertas conductas restrictivas de la competencia son ilegales independientemente de sus efectos concretos. As, a modo de ejemplo, si dos competidores se ponen de acuerdo respecto del precio mnimo al que vendern sus productos, tal conducta es ilcita sin ms. No hace falta demostrar que el bien jurdico tutelado (sea este el consumidor, el inters general, la eficiencia econmica o cualquier otra cosa) resulta perjudicado por tal conducta, es decir, que esta es irrazonable (o, lo que es igual, contraria a la regla de la razn) (Grosman 2008, 3 et passim).

Por otro lado, en los casos de conductas que caen dentro de la regla de la razn, tal demostracin es necesaria. Por ejemplo, si un fabricante exige a los vendedores de sus productos que no los revendan por debajo de cierto precio, o que no los revendan fuera de determinado territorio.

En ese orden de ideas, en el rgimen del Mercosur, ante una conducta que restrinja la competencia o el acceso a un mercado o que constituya un abuso de posicin dominante, deber demostrarse algo ms: que la conducta en cuestin afecta el comercio entre los estados partes (Grosman 2008, 3 et passim).

En consecuencia, los regmenes de defensa de la competencia en ltima instancia velan ya sea por los consumidores o por la eficiencia econmica; sin embargo estos objetivos no siempre coinciden, y en ocasiones la agencia de defensa de la competencia debe decidir cul de los dos prevalece. Es as que la defensa de la competencia en el Mercosur, procura velar por algo distinto: el comercio entre sus miembros.

2.2.2. mbito de aplicacinEste protocolo alcanza las conductas restrictivas de la competencia en el mbito del Mercosur que afecten el comercio entre los estados partes, por ende una conducta cuyos efectos se limitan al territorio de un pas resulta ajena a esta norma.

2.2.3. Personas privadas y pblicasTanto las personas jurdicas privadas como pblicas estn comprendidas dentro del Protocolo; incluso los monopolios estatales como las empresas estatales de petrleo y gas. Sin embargo, en el caso de los monopolios estatales el protocolo deja a salvo que sus reglas no deben impedir el desempeo regular de atribuciones legales.

2.2.4. Conductas prohibidasEl protocolo prohbe de manera general aquellos actos que tengan por objetivo restringir la competencia o el acceso a los mercados o abusar de una posicin dominante y que, adems, afecten el comercio entre los estados parte. En ese sentido, el Protocolo provee una lista de ejemplos de tales conductas, sin que el hecho de que una conducta de las previstas en esta lista sea condicin suficiente o necesaria para la configuracin de una infraccin al protocolo, pues la lista es orientativa. As, se incluyen conductas tales como: - Las concertaciones de precio u otras condiciones;- Los acuerdos limitativos de la investigacin; - El reparto de mercados;- Las concertaciones en licitaciones pblicas;- La discriminacin en materia de precios u otras condiciones;- Las ventas atadas;- Las restricciones verticales, ya sea aguas arriba o aguas abajo;- Las ventas por debajo del costo;- La negativa de venta;- La reduccin injustificada de los niveles de produccin;- La manipulacin del mercado para imponer precios. 2.3 Aspectos Institucionales. Los rganos de aplicacin de estas normas son la Comisin del Comercio del MERCOSUR y el Comit de Defensa de la Competencia.El Comit de Defensa de la Competencia, creado por el propio Protocolo de Fortaleza tiene naturaleza intergubernamental y est integrado por los rganos nacionales de defensa de la competencia. Le compete desempear realmente la tarea de investigacin y sancin de las prcticas anticoncurrenciales, en tanto que la Comisin de Comercio del MERCOSUR desarrolla una funcin de supervisin de las actividades del Comit.En el momento de aprobarse el Protocolo, dos de los Estados partes Uruguay y Paraguay carecan de normativa de defensa de la competencia y, consecuentemente, no contaban con rganos nacionales encargados de esa materia. Ello obstaculiz la reglamentacin del Protocolo, necesaria para su puesta en prctica y en la que an se est trabajando. (Espuglas Mota y Hargain 2005, 150) 2.4. Aspectos Procedimentales. El procedimiento est reglado en el Protocolo y en el Acuerdo sobre el Reglamento del Protocolo de defensa de la Competencia del Mercosur de 2002. En los procedimientos la iniciativa est a cargo de los rganos nacionales de defensa de la competencia, ya sea de oficio o por denuncia de parte, quienes deben realizar la presentacin de los casos ante el Comit de Defensa de la Competencia (Espuglas Mota y Hargain 2005, 151).Una vez verificado un anlisis tcnico preliminar, el Comit debe decidir si ordena la apertura de una investigacin o, por el contrario, se dispone el archivo del caso, en esta ltima hiptesis, se debe informar a la Comisin del Comercio, la cual podra oponerse al archivo de la actuacin.Una vez resuelta la iniciacin de investigaciones, el Comit debe establecer, en cada caso, las pautas que se tomarn en cuenta para determinar el mercado relevante y los efectos econmicos de la prctica denunciada, as como de los medios de prueba a recabarse.Esos parmetros sern los que determinen el mbito de actuacin de las autoridades nacionales de defensa de la competencia: la autoridad del Estado en cuyo territorio se domicilie el supuesto infractor es la encargada de realizar la investigacin; y las autoridades de los dems Pases miembros tienen el deber de aportarle informacin, documentacin y dems medios que sean necesarios para desarrollar dicha tarea.Concluida la investigacin, el rgano nacional responsable de ella debe presentar su dictamen ante el Comit, quien concluir ad referndum con la Comisin de Comercio si las prcticas desarrolladas constituyen violacin de la normativa de defensa de la competencia y establecer las sanciones y medidas que correspondan.Finalmente, con estas conclusiones la Comisin de Comercio elabora una Directiva, definindolas sanciones y medidas aplicables, cuya efectiva aplicacin queda a cargo del rgano nacional de aplicacin queda a cargo del rgano nacional de aplicacin de las normas de defensa de la competencia del Estado en donde se domicilia el denunciado.Algunos autores como Gustavo Carrizo Adris, consideran que en el mbito procesal, no se garantiza adecuadamente el derecho de defensa al no regular la posibilidad de audiencia de las partes o de terceros interesados; para cubrir esta falencia refiere el autor se puede recurrir a la Convencin Americana de Derechos Humanos, que los pases miembros del Mercosur han ratificado, en cuya normativa se regula el derecho de defensa en juicio. Otra de las crticas referidas al mbito procesal, es que tampoco se prev el control jurisdiccional de las resoluciones administrativas. (Carrizo Adris 2005, 16)2.5 CooperacinSe establece, finalmente, el compromiso de los Estados parte, de que los rganos nacionales de defensa de la competencia opten mecanismos de cooperacin y consulta.Se trata de sistematizar el intercambio de informacin, el entrenamiento de personal tcnico y la investigacin conjunta de prcticas lesivas a la competencia desarrolladas en ms de un pas (Espuglas Mota y Hargain 2005, 151)

CONCLUSIONES: La defensa de la competencia constituye un pilar fundamental de la integracin regional, toda vez que a travs de sus reglas, en cuanto a la produccin y comercializacin de bienes y servicios, permite que el MERCOSUR alcance su objetivo central, esto es, la libre circulacin de bienes y servicios entre los estados parte.

El Protocolo de Fortaleza, se constituye en el instrumento necesario para abolir los obstculos a la integracin del mercado regional originados por la interferencia de los Estados y de los particulares a la libre competencia, en perjuicio de la libre circulacin de bienes y servicios.

El protocolo de Fortaleza prohbe de manera general aquellos actos que tengan por objetivo restringir la competencia o el acceso a los mercados o abusar de una posicin dominante y que, adems, afecten el comercio entre los estados parte. Los rganos de aplicacin del Protocolo son la Comisin de Competencia del Mercosur (CCM) y el Comit de Defensa de la Competencia (CDC), que est formado por organismos de los distintos estados partes. Intervienen en el procedimiento, adems, los rganos de aplicacin de cada pas. El procedimiento seguido ante las prcticas anticompetitivas, se caracteriza por un ida y vuelta entre organismos del Mercosur y organismos nacionales. Distintas etapas de la investigacin recaen en el rgano nacional de aplicacin del pas donde tiene lugar la conducta en cuestin, el CDC y el CCM. Las decisiones ms trascendentes recaen en este ltimo. Existe el compromiso de los Estados parte, de que los rganos nacionales de defensa de la competencia opten mecanismos de cooperacin y consulta.

LISTA DE REFERENCIAS:

Carrizo Adris, Gustavo. El desarrollo del derecho de la competencia en el MERCOSUR. Revista Latinoamericana de Derecho, 2008: 18.Esplugues Mota, Carlos, y Daniel Hargain. Derecho del Comercio Internacional. Madrid: REUS, 2005.Grosman, Lucas. La defensa de la Competencia en el MERCOSUR. 2008: 5.