DERECHO MATRIMONIAL INTERNACIONAL

GENERALIDADES

El matrimonio es parte del estatuto personal, pues genera un nuevo estado civil de casado y su terminacin genera otro nuevo estado civil (viudo o divorciado, dependiendo de las circunstancias y de la legislacin que rija la constitucin y extincin del estado civil).

En virtud de la ley del Acuerdo de Unin Civil, en Chile tambin se contempla la posibilidad de constituir un nuevo estado civil, el de convivientes civiles.

MBITO DE ESTUDIO

1. Supone el estudio de la celebracin del matrimonio mismo. Requisitos de forma y de fondo que deben concurrir para que exista un matrimonio con validez jurdica. Este estudio tiene como contrapartida el estudio de la nulidad.

2. Efectos del Matrimonio: Son los derechos y deberes que surgen entre los cnyuges, y los regmenes matrimoniales o estatutos jurdicos que regulan los efectos patrimoniales de los cnyuges entre s o de estos con terceros.

3. Instituciones que ponen fin al matrimoniao: Aquellas que ponen fin a la cohabitacin del matrimonio (separacin de cuerpos) o disuelven el vnculo matrimonial (divorcio).

CALIFICACIN DEL MATRIMONIO

Un primer problema que presenta el matrimonio es su calificacin. Los distintos ordenamientos jurdicos estructuran el matrimonio de diversas formas:

1. Civil o religioso: esto es, si se celebra ante un funcionario competente de la administracin del estado, o bien, si se reconoce pleno valor civil al matrimonio celebrado ante una iglesia o culto (Italia, Israel, Chile desde 2004); 2. Monogmico o poligmico: Segn si admite o no la pluralidad de vnculos; 3. Solemne o consensual; 4. Heterosexual u homosexual.

EL MATRIMONIO CRISTIANO

En todas las sociedades existe una forma de unin que tiene alcances legales y goza de cierta estabilidad, aunque sus formas y caractersticas sean diversas.

Para solucionar estas diferencias y permitir la calificacin de la institucin, en el Derecho Internacional Privado se utiliza una expresin acuada en el Derecho Ingls: se considera matrimonio aquel que rene las caractersticas propias del matrimonio cristiano, sin considerar su carcter religioso. En este sentido, el matrimonio consiste en la unin voluntaria y de por vida entre un hombre y una mujer.

Unin voluntaria: Se destaca la necesidad de consentimiento libre y espontneo para contraer matrimonio. Un matrimonio forzoso no es admisible desde este punto de vista.

De por vida: Supone que los cnyuges adoptaran este compromiso al momento de casarse, sin perjuicio de que posteriormente se disuelva el vnculo por alguna causal sobreviniente o por mutuo acuerdo, como ocurre con el divorcio.

Entre un hombre y una mujer: Tradicionalmente se ha exigido como requisito para el reconocimiento del matrimonio la diversidad de sexos. Sin embargo, recientemente algunos Estados han reconocido validez a las uniones homosexuales, lo que implica un problema para su eventual reconocimiento en el extranjero.

Con exclusin de otras uniones: En el derecho comparado se han producido problemas respecto de matrimonios poligmicos contrados vlidamente de conformidad a la legislacin islmica.

EL MATRIMONIO SEGN EL DERECHO CHILENO

Art. 102 CC. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

La nocin de matrimonio segn el derecho chileno es coincidente con la de matrimonio cristiano que da la doctrina. Con todo, la calificacin conforme a la lex fori debe ser ms amplia que aquella otorgada por el derecho interno, con la finalidad de evitar la formacin de lagunas. No puede emplearse el concepto literal del art. 102. Sin embargo, lo anterior no implica desconocer la relevancia de la lex fori al momento de determinar si la unin es o no es matrimonial.

Al momento de calificar una unin matrimonial constituida en el extranjero, conviene tener presente las disposiciones del Captulo VIII de la ley de Matrimonio Civil, que trata de la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras.

As, el artculo 80 seala que: El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.

En virtud de lo anterior, no puede reconocerse en Chile los matrimonios en que existe pluralidad de contrayentes (matrimonios poligmicos) y no existe diversidad de sexo (matrimonios homosexuales).

Refuerza lo anterior para el caso de los matrimonios homosexuales- lo dispuesto en la ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unin Civil (que est en vacancia hasta el prximo 20 de octubre), el inciso final del artculo 12 dispone que: Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo sern reconocidos en Chile como acuerdos de unin civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos sern los mismos del referido acuerdo.

Tampoco creemos que el concubinato o unin de hecho pueda asimilarse al matrimonio conforme a la ley chilena, ya que corresponde a una situacin fctica o de hecho.

REQUISITOS DE FORMA DEL MATRIMONIO

En esta materia rige el principio lex locus regit actum. Reconocido en el art. 80 inc 1. De la Ley de Matrimonio Civil.

Ley de Matrimonio Civil difiere de:a. La solucin propuesta como ptima por la doctrina, en torno a considerar el principio lex locus regit actum como facultativo como una forma de favorecer el inters de las partes y la validez de los actos jurdicos; y, b. El criterio que utiliza el ordenamiento jurdico chileno en otros casos, ya que si bien establece el principio lex locus regit actum como regla general tratndose de instrumentos pblicos y testamentos otorgados en el extranjero (Art. 17 y 1027 CC), se permite el otorgamiento de los mismos conforme a la ley chilena, actuando ciertos funcionarios diplomticos o consulares como competentes para todos los efectos legales (Reglamento Consular y Art. 1028 CC).

El principio lex locus regit actum ha generado problemas cuando extranjeros han contrado matrimonios en Chile ante el funcionario y con las solemnidades establecidos conforme a su ley nacional, esto porque esos matrimonios se consideran inexistentes por haberse celebrado sin la intervencin de Oficial de Registro Civil.

Excepcionalmente, en el caso Benoit con Metais, la Corte de Apelaciones declar nulo y no inexistente- el matrimonio de dos franceses nacidos en chile y celebrado en la Cancillera de la Legislacin de Francia en Santiago. La justificacin implcita de esta decisin fue que la declaracin de nulidad produca efectos ms favorables a favor de los hijos.

Determinacion de la ley aplicable.

Para determinar la ley aplicable, debe distinguirse: El Matrimonio se celebra en Chile: Rige la ley chilena, de conformidad a los art. 14 del Cdigo Civil y el 80 inc. 1 de la Ley de Matrimonio Civil. El Matrimonio se celebra en el extranjero: rige la ley del lugar de celebracin.

EL MATRIMONIO CONCENSUAL ANTE EL DERECHO CHILENO

Se ha discutido la situacin de los matrimonios consensuales vlidamente celebrados en el extranjero. Algunos Estados admiten esta forma de celebracin, carente de formalidades (China, algunos estados de EE.UU).

En principio, deberan reconocerse como vlidos, de conformidad al Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil. Sin embargo, existe un caso en el que la Corte Suprema fall en sentido contrario:

Caso Sucesion Joo Yan

En el caso de la Sucesin Joo Yan (CS 14/12/1992) se discuti, como cuestin previa del problema sucesorio de fondo, la validez de un matrimonio consensual celebrado en China por ciudadanos de ese pas.

La Corte Suprema neg valor al matrimonio, pues no exista constancia de su existencia siquiera privada. Aldo Monslvez est a favor de esta solucin, aduciendo que la calificacin conforme a la lex fori obliga a reconocer validez slo a los matrimonios solemnes (es decir, debe cumplirse la definicin del Art. 102 CC como requisito previo a que opere la norma de conflicto establecida en el Art. 80 LMC).

Mario Ramrez Necochea est en contra del fallo de la Corte Suprema:

Seala que la calificacin conforme a la lex fori no debe implicar un excesivo localismo que justifique soluciones injustas.

Tambin aclara que la nocin de orden pblico internacional no puede ser empleada para no reconocer matrimonios consensuales, ms an si se considera que produce el desconocimiento de derechos alimenticios, previsionales o sucesorios.

Finalmente, aclara que la Corte Suprema infringe el principio matrimonium gaudet favore iuris y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de 1990.

REQUISITOS DE FONDO DEL MATRIMONIO

Veremos los siguientes requisitos internos o de fondo del matrimonio:1. Capacidad. 2. Diversidad de sexos. 3. Consentimiento libre y espontneo. 4. Monogamia

CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO

Regla General: Todos tienen capacidad para contraer matrimonio.

Excepcin: Impedimentos Dirimentes. Respecto a ellos existen distintas soluciones para determinar la legislacin aplacible.

a) Aplicar la ley personal de los contrayentes: Se aplicara un factor de conexin similar que el empleado para la capacidad en general (ver. Art. 15 para el caso de los chilenos). El principal problema de esta solucin es que puede producir que dos leyes sean aplicables para regir un mismo asunto, de modo que el matrimonio slo podra considerarse vlido si los contrayentes no se encuentran bajo ninguna de las hiptesis de incapacidad que sealan sus respectivas leyes.

b) Aplicar la ley del lugar de celebracin: A diferencia del facto de conexin anterior, asegura la aplicacin de slo una ley. Se trata de una solucin que vela por la validez del acto. Nuestra Ley de Matrimonio Civil regula especialmente la capacidad para contraer matrimonio en art. 80 inc 1 y 2.

Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley.

De la norma anterior se deduce que, en principio, nuestra legislacin deja los requisitos de fondo del matrimonio a la ley del lugar de celebracin.

Sin embargo, establece que sus normas relativas a impedimentos dirimentes se aplican necesariamente (podran considerarse una forma de norma de aplicacin necesaria por narcisismo del foro o una verdadera norma de polica).

De ah que, para efectos de la ley chilena, un matrimonio puede ser anulado si: No cumple con los impedimentos dirimentes establecidos por la ley del lugar de celebracin; No cumple con los impedimentos dirimentes establecidos por la ley chilena.

Ramrez Necochea piensa que, tratndose del impedimento dirimente de edad, la legislacin chilena es bastante exigente (16 aos), y que la aplicacin de este impedimento dirimente a matrimonios celebrados en el extranjero podra implicar una infraccin a los Artculos 1.6 de la Declaracin Universal de los Derechos humanos y 17 N 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que establecen el derecho a contraer matrimonio desde la edad nbil, cumpliendo las condiciones establecidas por las leyes internas.

DIVERSIDAD DE SEXOS

Tradicionalmente se ha exigido como requisito para el reconocimiento del matrimonio la diversidad de sexos. Sin embargo, muchos Estados han reconocido validez a las uniones homosexuales, lo que implica un problema para su eventual reconocimiento en el extranjero (Holanda, Blgica, Canad, Espaa, Argentina,etc.).

El Art. 80 es bastante claro en esta materia, nos remitimos a lo ya dicho cuando analizamos la interpretacin del concepto de matrimonio que hace la lex fori.

Se trata de una clara manifestacin del orden pblico internacional en el Estado de Chile, aunque en este caso es el mismo legislador el que hace el juicio sobre la perturbacin que implicara para el foro reconocer matrimonios homosexuales como uniones vlidas.

CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO

De la misma forma como se resuelve el problema de la capacidad para contraer matrimonio, nuestra Ley de Matrimonio Civil declara simultneamente aplicables la ley del lugar de la celebracin y la legislacin nacional (Art. 80 inc. 1 y 3 LMC): Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

Esta disposicin, en todo caso, no era necesaria, ya que la institucin del orden pblico impide reconocer como vlido un matrimonio contrado sin el consentimiento libre y espontneo de los cnyuges. MONOGAMIA

En el derecho comparado se han producido problemas respecto de matrimonios poligmicos contrados vlidamente de conformidad a la legislacin islmica.

En otros sistemas jurdicos se ha adoptado la solucin de reconocer los matrimonios poligmicos como una manifestacin del orden pblico atenuado:

MONOGAMIA

Francia: Los tribunales franceses han reconocido como vlidos estos matrimonios. Batiffol aclara que las reglas francesas sobre matrimonio no son ms que una de las respuestas posibles, de manera que no se puede desconocer como matrimonio a la unin poligmica.

Inglaterra: Siguen el mismo criterio que los tribunales franceses. Por ejemplo, el caso Bandail v. Bandail (1949) se reconoci un matrimonio poligmico contrado en la India para efectos de declarar nulo un matrimonio posterior celebrado en Inglaterra por impedimento de vnculo no disuelto.

Espaa: se reconoce el matrimonio poligmico para efectos de otorgar derechos sucesorios a cada esposa, para otorgar derecho de alimentos o pensin post-divorcio (nuestra compensacin econmica).

Nuestra legislacin parece adoptar otra postura, al sealar que el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer (Art. 80 LMC).

La solucin anterior no resulta muy problemtica en Chile, atendida la baja migracin existente desde pases musulmanes, pero distorsiona el trfico jurdico externo, ya que afecta el reconocimiento de derechos vlidamente adquiridos en el extranjero.

EFECTOS EN CUANTO A LAS PERSONAS DE LOS CNYUGES

Los efectos del matrimonio en cuanto a las personas corresponden a ciertos derechos y deberes de carcter personal (no patrimoniales) que tienen los cnyuges entre s de acuerdo a su nuevo estado civil, tales como deber de fidelidad, de respeto y ayuda mutua, de cohabitacin, de socorro, etc.

Doctrinariamente, se pueden emplear los siguientes factores de conexin para regular esta materia:

a) La ley nacional comn: En estos casos, era comn que se aplicara subsidiariamente la ley nacional del marido para los casos en que la nacionalidad entre los cnyuges fuese diversa. b) La ley del domicilio comn: En caso que no existiera un domicilio comn, poda emplearse subsidiariamente la ley del ltimo domicilio comn. c) Ley del lugar de celebracin. d) Ley del foro regularmente elegido.

El Cdigo de Bustamante utiliza como factor de conexin: el derecho personal de ambos cnyuges (Art. 43), el lugar de la situacin, respecto de los deberes de cohabitacin, fidelidad y socorro (Art. 45).

Con todo creemos que el artculo 43 es de difcil aplicacin, atendido tanto las reservas que contiene dicho tratado, como el carcter territorial de estatuto personal chileno.

Para determinar la legislacin aplicable, debe distinguirse:

a) Si los cnyuges se encuentran en Chile: Se aplica la ley chilena.

Esto no es ms que la aplicacin del territorialismo propio del derecho chileno (Art. 14 CC).

Confirman lo anterior los Art. 80 y 82 LMC:

Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.

Artculo 82.- El cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.

b) Si los cnyuges se encuentran en el extranjero, pero el matrimonio fue celebrado en Chile: En este caso se aplica la ley chilena, por disposicin del Art. 81 LMC: Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

c) Si los cnyuges son chilenos, pero se encuentran en el extranjero y celebraron el matrimonio en el extranjero: Tambin rige la ley chilena, en este caso ya no por disposicin de la Ley de Matrimonio Civil, sino que por el Art. 15 N 2 del Cdigo Civil, pues se trata de derechos y obligaciones que nacen de una relacin de familia respecto de un cnyuge chileno:

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

d) Si ambos cnyuges son extranjeros o slo uno de ellos es chileno, celebraron su matrimonio en el extranjero y se encuentran en el extranjero: No se puede aplicar la ley chilena. Tampoco la ley chilena ofrece claramente un factor de conexin para este caso. Sera razonable aplicar: Ley del lugar donde se encuentren (bilateralizar el Art. 80 LMC) Ley del lugar de celebracin (bilateralizar el Art. 81 LMC) Ley del foro. En estos casos, se podra aplicar ley extranjera. Y por lo tanto, cobran especial vigencia las limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera, en especial la de orden pblico.

EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES

Esta materia consiste en determinar qu rgimen matrimonial regir a los cnyuges en su vida internacional. Se trata de una materia que, en Chile, ha suscitado mucho debate y ha sido objeto de reformas legislativas.

Para determinar cual es el rgimen aplicable, debemos distinguir:

Si el matrimonio es celebrado en Chile: En este caso rige la ley chilena. Por lo tanto, por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, administrada por el marido de conformidad al Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil (Art. 135 y 1718 CC).

Excepcionalmente, los cnyuges se regirn por el rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales si lo pactan antes de contraer matrimonio, en el momento mismo de su celebracin, o durante su vigencia (Art. 1715 y 1723 CC). Todo lo anterior sin perjuicio que se decrete la separacin judicial en los casos establecidos por la ley (Art. 152 y ss. CC)

Si el matrimonio es celebrado en el extranjero: En este caso, existe una norma especial, el Art. 135 inc. 2 CC. Sin embargo, esta norma fue modificada sustancialmente por la Ley 18.802 de 1989. Por lo mismo, es necesario distinguir los dos momentos de vigencia de esta disposicin:

Art. 135 inc. 2 antes de la ley 18.802: Sealaba la norma: Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se miraran como separados de bienes, siempre que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes.

La norma exige que los cnyuges se domicilien en Chile. Por lo tanto, no se aplicara aquellos casos en el que los cnyuges no obtienen el domicilio poltico (Art. 60 CC).

Podan darse 2 situaciones: a) Los cnyuges sean transentes en Chile: Los profesores Villarroel eran partidarios de aplicar la regla general en cuanto a efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (antiguo Art. 15 LMC, actual Art. 80 LMC), y considerarlos casados bajo el rgimen de sociedad conyugal en Chile.b) Los cnyuges no se encuentran en el pas: Al no ser aplicables los Art. 135 CC y 15 (80) LMC, los profesores Villarroel proponan aplicar la ley bajo cuyo imperio se casaron, es decir, aplicar la lex loci celebrationis con reenvo.

Si los cnyuges se domiciliaban en Chile: se los consideraba separados de bienes, salvo que la ley bajo cuyo imperio se casaron determinara que entre ellos haba sociedad de bienes.

Qu significaba sociedad de bienes?

Conceptualmente existen mltiples formas de regmenes matrimoniales. La doctrina discuta si comprenda cualquier forma de rgimen que suponga la existencia de un patrimonio comn, o si, por el contrario exiga un rgimen de comunidad de ganancias anloga a la sociedad conyugal. En el primer sentido, Dunker y Varas. En el segundo, Barros Errzuriz, Somarriva, Lpez Santa Mara y los profesores Villarroel.

La expresin la ley bajo cuyo imperio se casaron no significaba exclusivamente la lex loci celebrationis.

Se entenda que si sta ltima tena una norma de conflicto para determinar la legislacin aplicable al rgimen matrimonial, deba aplicarse la norma de conflicto para efectos del Art. 135 CC. Es decir, se trataba de un reconocimiento legal a la institucin del reenvo, tal como se plante en el caso Tschumi con Tschumi.

Se discuti si esta disposicin era aplicable tambin a los cnyuges chilenos que contrajeron matrimonio en el extranjero.

a) Algunos autores como Diego Guzmn plantean que no se aplicaba a los cnyuges chilenos, pues estos quedaban regidos por el Art. 15 N 2 CC.

b) Otros autores como Mario Ramrez sealan que el Art. 135 CC era especial respecto del Art. 15 N 2 CC, y que por lo tanto, se aplicaba a chilenos y extranjeros.

c) Los profesores Villarroel sostienen que se aplica a los chilenos, pero no hace excepcin al artculo 15, sino que al artculo 15 (actual 80) de la Ley de Matrimonio Civil. Nos inclinamos por esta postura.

d) Sin embargo, la Corte Suprema (Urzar con Davidovich, 31/03/2008) ha adoptado la tesis de que el Art. 135 slo se aplica a los matrimonios contrados en el extranjero por extranjeros.

El actual Art. 135 inc 2 CC seala: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.

Esta norma contempla la reforma de la ley 18.802, que alter completamente el texto, estableciendo la sociedad conyugal como excepcin que debe pactarse expresamente, y la reforma de la ley 19.335, que permiti pactar adicionalmente la participacin en los gananciales.

Ultractividad del art. 135 antiguo:

Conforme a la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el estado civil adquirido bajo una ley no se pierde por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones anexos se subordinarn a la ley posterior (Art. 3 LERL).

Sin embargo, esta conclusin no se aplica a quienes, habiendo celebrado matrimonio en el extranjero y segn la ley bajo cuyo imperio se casaron exista entre ellos sociedad de bienes, se domiciliaron en Chile antes de la vigencia de la Ley 18.802.

Lo anterior se debe a que tales personas quedaron regidas por el rgimen de sociedad conyugal, la que tiene naturaleza contractual y, por lo tanto, subsiste de conformidad a las leyes existentes al momento de su celebracin (Art. 22 LERL).

Los derechos que el Art. 135 inc. 2 CC produjo a favor de los cnyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero y segn la ley bajo cuyo imperio se casaron exista sociedad de bienes y se domiciliaron en Chile antes de la vigencia de la Ley 18.802 ya se radicaron en sus respectivos patrimonios, y no pueden ser privados de ellos sino en virtud de una ley expropiatoria de conformidad a la Constitucin.

SEPARACIN DE CUERPOS

La separacin de cuerpos (para nuestra legislacin, separacin judicial de los cnyuges) busca poner fin al deber de cohabitacin, regular el cumplimiento de otros deberes entre cnyuges y respecto de los hijos (obligacin de alimentos, de relacin directa y regular con los hijos), y eventualmente puede tener efectos sobre el rgimen matrimonial.

En el derecho comparado se da mucha importancia a la lex fori, teniendo en consideracin que la institucin no disuelve el matrimonio y que es fundamental que se tramite gilmente para proteger los intereses de los cnyuges.

En Chile no hay norma que regule expresamente la separacin judicial (como s ocurre, por ejemplo, con el divorcio y la nulidad). Por lo mismo, debe considerarse dentro del estatuto de efectos del matrimonio (ya que pone fin al deber de cohabitacin y regula otros efectos del matrimonio, personales o patrimoniales). As:

Para determinar la legislacin aplicable, debe distinguirse: Si los cnyuges se encuentran en Chile: Se aplica la ley chilena, sea que se hubiera celebrado en Chile (Art. 81 LMC) o en el extranjero (Art. 80 LMC).

Si los cnyuges se encuentran en el extranjero, pero el matrimonio fue celebrado en Chile: se aplica la ley chilena, por disposicin del Art. 81 LMC.

Si los cnyuges son chilenos, pero se encuentran en el extranjero y celebraron el matrimonio en el extranjero: Tambin rige la ley chilena, en este caso ya no por disposicin de la Ley de Matrimonio Civil, sino que por el Art. 15 N 2 del Cdigo Civil, pues se trata de derechos y obligaciones que nacen de una relacin de familia respecto de un cnyuge chileno.

Si ambos cnyuges son extranjeros o slo uno de ellos es chileno, celebraron su matrimonio en el extranjero y se encuentran en el extranjero: No se puede aplicar la ley chilena. Tampoco la ley chilena ofrece claramente un factor de conexin para este caso. Sera razonable aplicar:

a. Ley del lugar donde se encuentren (bilateralizar el Art. 80 LMC) b. Ley del lugar de celebracin (bilateralizar el Art. 81 LMC) c. Ley del foro.

DIVORCIO

Existen mltiples sistemas de divorcio vincular, ya sea en cuanto a sus causales, a la forma en que este opera y a la legislacin aplicable:

En cuanto a sus causales: a) Algunos pases no reconocen la institucin (Como Chile hasta el ao 2004); b) Otros lo contemplan como una sancin a ciertos incumplimientos graves de obligaciones y deberes entre los cnyuges o para con los hijos (Art 54 LMC); c) Otros contemplan al divorcio como un remedio o solucin a problemas entre los cnyuges, admitindose en caso de mutuo acuerdo, o unilateralmente luego de un cese prolongado de la convivencia efectiva (Art. 55 LMC); y d) Algunos pases contemplan la repudiacin unilateral de uno de los cnyuges, con eficacia de disolucin de vnculo. As ocurre en pases que adoptan la ley musulmana como oficial (Talak musulmn), en la repudiacin de la mujer conforme a la ley uruguaya, y en la repudiacin de cualquiera de los cnyuges en la legislacin rusa.

En cuanto a la forma en la que opera: a) Por declaracin judicial: As ocurre en la mayor parte de Amrica Latina, entendindose que la intervencin de tribunales es imperativa incluso en casos de divorcio de mutuo acuerdo, con el objeto de tutelar el inters pblico. b) Por acto Administrativo: En otros pases el divorcio puede obtenerse mediante actos administrativos. As ocurre en Noruega y Dinamarca (El rgano administrativo llega a una resolucin fundada), en pases de Europa del Este (en donde un acta de estado civil es extendida por el funcionario correspondiente), en China (en donde se emite un certificado que acredite el consentimiento mutuo de los cnyuges de disolver el vnculo).c) Como un acto privado: Finalmente, ciertos pases admiten el divorcio como un acto privado, generalmente expresado en la voluntad unilateral de uno de los cnyuges. Normalmente esta manifestacin de voluntad es homologada a un acto jurisdiccional o administrativo al ser constatada por la autoridad civil o religiosa (Ej. repudio registrado ante notarios musulmanes).

En cuanto a la legislacin aplicable: a) En el common law, se utiliza la lex fori. Se entiende que la intervencin del juez absorbe los aspectos de fondo. Se critica este criterio, pues favorecera el forum Shopping (Battifol y Lagarde). b) Aplicar un factor personal, como nacionalidad comn, domicilio comn, residencia habitual comn, ltimo domicilio o residencia habitual comn, domicilio o residencia habitual del cnyuge demandado o del cnyuge que vive con los hijos (Francia hasta 1975). c) Aplicar la ley que rige la relacin matrimonial.d) Establecer como factor de conexin flexible la ley del Estado en donde la vida conyugal se encuentra localizada de manera preponderante (Italia lo utiliza en subsidio de la nacionalidad comn)

LEY APLICABLE AL DIVORCIO SEGN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

En Chile se regula expresamente el divorcio con elementos internacionales relevantes en los Art. 83 y 84 LMC:

Artculo 83.- El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.

Artculo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos.

Seala el Art. 83 LMC en su inciso primero: El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin.

Qu quiere decir ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin?

Durante la tramitacin de la Ley de Matrimonio Civil, el profesor Enrique Barros Bourie propuso la creacin de un captulo dedicado al derecho internacional privado.

Una de sus propuestas fue establecer un artculo que regulara los efectos del matrimonio, artculo que sealaba: Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero se regirn por la ley del domicilio comn. Si los cnyuges residieren actualmente en diferentes pases, se entender como domicilio comn el lugar donde stos habitaron permanentemente con anterioridad, si uno de ellos conserva all su residencia habitual. En defectos de estas reglas, se aplicar la ley de la nacionalidad comn de los cnyuges.

Si no se poda aplicar ninguna de estas reglas, la ley estableca como criterio de cierre que los efectos del matrimonio se rigieran por la ley del Estado con el cual los cnyuges estaban o hubiesen estado ms cercanamente relacionados, a estimacin prudencial del tribunal.

Esta norma pretenda ser una excepcin al Art. 14 CC. Pero el Senado se opuso a este artculo, por estimar que: Es difcil para el juez chileno aplicar legislacin extranjera, por razones de conveniencia prctica, y El juez chileno no debe ni puede aplicar leyes extranjeras (!!!).

La indicacin que suprimi el entonces Art. 82 no comprenda el inciso primero del actual inciso primero del Art. 83 LMC. Por lo tanto, la expresin ley aplicable al momento de interponerse la accin no tiene ninguna respuesta legislativa y debe determinarse por la doctrina y la jurisprudencia.

Despus del comentario anterior, se puede intentar determinar la legislacin aplicable al divorcio:

Si uno o ambos cnyuges son chilenos: Debe aplicarse la legislacin Chilena, por disposicin del Art. 15 N 1 CC, que rige la constitucin y extincin del estado civil.

Se podra argumentar que la disposicin del Art. 83 LMC es redactada de un modo aparentemente general y que prescinde de la nacionalidad de los cnyuges para determinar la legislacin aplicable.

Sera una norma especial respecto al Art. 15 N 1 CC, de modo que si la accin que rige la relacin matrimonial es extranjera, el divorcio debera regirse por la ley extranjera. Esto es incorrecto, por las siguientes razones: L

La expresin estado del Art. 15 N 1 CC slo comprende la constitucin y extincin del estado civil (pues los efectos del estado civil quedan regidos por el Art. 15 N. 2). Excluir a una de las causales de extincin del estado civil ms importantes (y a su vez causal de constitucin de un nuevo estado civil), implicara vaciar de contenido al Art. 15 N 1 CC. Esta cuestin nunca fue pretendida por el legislador. Existi un intento del Ejecutivo de hacer excepcin al territorialismo mediante el Art. 82 original de la LMC. Pero los legisladores rechazaron el texto de este artculo, precisamente fundndose en el territorialismo. Andrs Bello rechazaba categricamente la aplicacin de leyes extranjeras a la disolucin del divorcio en Chile. Tal fue su rechazo, que el Cdigo Civil contena originalmente una disposicin en este sentido (Art. 121 CC).

Si siendo ambos cnyuges extranjeros, el divorcio es solicitado en Chile: Nuevamente, se podra pensar que el Art. 83 LMC se aplicara indistintamente a los divorcios solicitados en Chile o en el extranjero, viniendo a constituir una importante excepcin al principio de territorialidad del estatuto personal establecido en el Art. 14 CC.

Sin embargo, si el divorcio se solicita en Chile, se aplicar siempre la ley chilena, por las siguientes razones: a) El Art. 83 LMC no hace una excepcin expresa al Art. 14 del Cdigo Civil. No hay ninguna referencia o intervencin de los legisladores que permita concluir la intencin de hacer una excepcin dentro del estatuto personal. b) Los siguientes incisos del Art. 83 LMC regulan el reconocimiento de divorcios dictados por tribunales extranjeros, de modo que, en virtud de una interpretacin conforme al elemento lgico (Art. 22 inc. 1 CC), debera concluirse que el inciso primero tambin se refiere a divorcios solicitados en el extranjero.

El inciso final del Art. 83 seala: Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.

Desde un punto de vista doctrinario, esta disposicin es aberrante, ya que confunde el fraude a la ley (alteracin maliciosa del hecho que subyace al factor de conexin de una norma de conflicto) con el forum shopping (eleccin del tribunal ante el cual se intenta una accin mediante la alteracin de los factores de atribucin de jurisdiccin).

Este error del legislador revela su marcado carcter territorialista: hay siempre fraude a la ley chilena si el divorcio se promueve en el extranjero, porque de promoverse en Chile, se aplicara siempre la ley chilena. Si el legislador considerara que el divorcio intentado en Chile pudiera regirse por una ley distinta a la chilena, no tendra sentido el Art. 83 inc. final LMC.

Divorcio entre extranjeros solicitado fuera de Chile:

En este caso no es aplicable la ley chilena, pero subsiste el problema de determinar cul es la ley que rige la relacin matrimonial al momento de intentarse la accin de divorcio.

Se podran plantear las siguientes opciones:

a. Aplicar la lex fori, admitiendo el reenvo: Sera una aplicacin de la tesis de Varas, pues se aplica la ley del lugar donde se extingue el estado civil de casado y se constituye el de casado, aceptando la aplicacin de las normas de conflicto pertinente. Se critica esta solucin pues se presta para el forum shopping y no se aviene con el sistema territorialista propio de Chile.

b. Aplicar la ley del lugar donde los cnyuges se encuentran al momento de interponerse la accin: Esta solucin permite darle un sentido a la expresin al momento de interponerse la accin del Art. 83 LMC. Sin embargo, tambin es criticable, pues las expresiones estar o encontrarse que emplea la LMC no implican una conexin muy permanente, siendo preferible usar actores de conexin como el domicilio o la residencia habitual.

c. Aplicar la ley del lugar de celebracin del matrimonio, con reenvo: Se interpretara la expresin al momento de interponerse la accin como una forma de solucionar los problemas temporales que se produciran por la modificacin de la lex loci celebrationis o de la aplicable segn las normas de conflicto de esa ltima. Esta solucin es atractiva, ya que al admitir el reenvo probablemente resultarn aplicables factores ms personales y, por ende, ms adecuados a las crisis matrimoniales.

RECONOCIMIENTO DE DIVORCIOS DICTADOS EN EL EXTRANJERO

Procedimiento: Se aplica el procedimiento general de exequtur para el reconocimiento de sentencias de divorcio y nulidad. As, el tribunal competente para autorizar la sentencia extranjera es la Corte Suprema, y el reconocimiento se otorgar de conformidad a los tratados internacionales vigentes, al principio de reciprocidad, o al de regularidad internacional del fallo.

Requisitos adicionales: Se establecen tres requisitos adicionales para que proceda el reconocimiento del divorcio:a) El divorcio debe haber sido declarado por va judicial. Esto implica desconocer en Chile divorcios por va administrativa o divorcios por repudio privado (Talak). b) El divorcio no debe oponerse al orden pblico chileno. En este sentido, podra ser contrario al orden pblico chileno un divorcio por repudio unilateral del marido, por infringir el principio de la igualdad entre hombre y mujer (Ramrez Necochea). c) Tambin podra utilizarse el orden pblico internacional del Estado de Chile para atribuir ciertos efectos a la sentencia de divorcio extranjera, como el derecho a demandar la compensacin econmica.

RECONOCIMIENTO DE DIVORCIOS DICTADOS EN EL EXTRANJERO

Debe sealarse, en todo caso, que se trata de una institucin que procede en todo juicio de exequtur, pues el Art. 245 N 1 del CPC impide reconocer sentencias extranjeras que sean contrarias a las leyes de la Repblica, interpretndose mayoritariamente esta frase como el orden pblico internacional del Estado de Chile y sus disposiciones de derecho pblico.

El divorcio no puede obtenerse con fraude a la ley. Tambin se trata de una excepcin al reconocimiento de ley extranjera que puede hacerse valer en cualquier tipo de juicio de exequtur. Aunque en derecho internacional privado se otorga al juez que conoce el exequtur la facultad de determinar si la ley extranjera se ha aplicado con fraude a la ley, el legislador intent establecer un caso de fraude a la ley tipificado, con un dudoso resultado.

EFECTOS DEL DIVORCIO

Seala el Art. 84 La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos. Se trata de una norma de conflicto que hace efectiva excepcin al principio territorialista establecido por nuestro Art. 14 CC. Lo anterior no obsta a que ciertos efectos del divorcio puedan ser desconocidos por aplicacin del orden pblico internacional del Estado de Chile.

NULIDAD

La nulidad no es ms que la contrapartida de la validez del matrimonio. En ese sentido, vale lo dicho previamente a propsito de la capacidad para contraer matrimonio y la necesidad de un consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (Art. 80 LMC). Slo debe aadirse que el orden pblico puede producir que en Chile se reconozcan como vlidos matrimonios que pueden estar prohibidos por la lex loci celebrationis. Este sera el caso la prohibicin de matrimonios interraciales o entre castas. Desde una perspectiva procesal, se aplican a las sentencias de nulidad matrimonial las disposiciones contenidas en los Art. 83 y 84 LMC, ya estudiados a propsito del divorcio.}

DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Estatuto de los Actos Jurdicos

GENERALIDADES

As como al enfrentarse la determinacin del derecho aplicable a la forma de los actos surge un principio rector bsico, el locus regit actum, al tratarse de la ley aplicable a los derechos y obligaciones emanados de los contratos internacionales aparece otro, el de la autonoma de la voluntad.

Los fundamentos son:

a. El Derecho Internacional Privado es una rama del derecho privado del respectivo Estado. b. Si el derecho privado interno del Estado se inspira en la autonoma de la voluntad, el Derecho Internacional Privado no puede desconocerla sin incurrir en una contradiccin.

Con todo, no existe unanimidad acerca del alcance que debe asignarse a la autonoma de la voluntad en la determinacin de la ley aplicable a los derechos y obligaciones nacidos de los contratos internacionales.

Tres Posiciones Doctrinarias: Teora de la localizacin objetiva. Teora de la plena autonoma de la voluntad. Alternativa intermedia.

TEORA DE LA LOCALIZACIN OBJETIVA

Sostiene que los contratos internacionales se deben regir por la ley que corresponda a su localizacin objetiva, la cual no depende de la mera declaracin de voluntad de las partes. Segn Batiffol, la voluntad de las partes juega el rol de localizar la relacin jurdica, determinando la realizacin de ciertos actos externos por las partes, que indican su localizacin objetiva. A saber: Lugar de celebracin de un contrato; Lugar de cumplimiento de las prestaciones; La moneda de pago; Idioma del contrato, etc.

Para que la voluntad cuente en la determinacin de la ley aplicable es preciso que se exprese externamente en actos concretos. No basta la declaracin si ella es contradicha por los elementos externos, ya que la contradiccin demostrara que la voluntad real es distinta de la expresada.

La mera expresin de voluntad no es suficiente porque puede conducir a un abuso de la parte fuerte sobre la parte dbil y porque los terceros que pueden ser afectados por el contrato no deben quedar entregados al mero arbitrio de las partes.

La ley aplicable se determina por la ponderacin, que el juez debe hacer, de la importancia que en el caso concreto presenten los diversos ndices de localizacin

Consecuencias de seguir la tesis de la localizacin objetiva:

a) Un contrato puede quedar regido por una ley distinta de la elegida por las partes, si esta ltima contradice la localizacin efectiva y real que emana de la ponderacin del conjunto de los elementos del contrato. b) El fraude a la ley puede aplicarse si, mediante la eleccin de un derecho, se escapa a las disposiciones imperativas de la ley que corresponde a la localizacin real. Las disposiciones imperativas del derecho aplicable no pueden ser derogadas por las partes. c) Un contrato puede ser declarado nulo de acuerdo con una ley, aun cuando sea distinta a la elegida por las partes, e incluso conforme a la misma ley elegida por ellas. d) No pueden existir contratos sin ley, esto es, que no se relacionen con ningn sistema jurdico en particular.

TEORA DE LA PLENA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

La segunda alternativa es sostener que la autonoma de la voluntad es plena.

Limites:a) El contrato debe ser internacional, esto es, debe contener elementos internacionales relevantes, circunstancia que se aprecia en forma objetiva. No basta un elemento extranjero establecido en forma fraudulenta. b) Se imponen en todo caso, los principios de orden pblico del derecho del juez, esto es, de la lex fori. c) Igualmente se imponen las normas de polica o de aplicacin necesaria del derecho del juez. d) Se acepta tambin un cierto grado de respeto por el derecho extranjero que objetivamente aparezca ms conectado con el asunto. e) As, por ejemplo, algunos de los partidarios de esta tesis exigen que la eleccin sea hecha de buena fe, esto es, sin el nimo de eludir fraudulentamente disposiciones imperativas del derecho ms conectado. f) Tambin se afirma que se imponen tambin las normas de polica del derecho ms conectado.

En el mbito latinoamericano esta teora ha sido postulada por Goldschmidt y Boggiano. Quienes distinguen dos formas de expresin de la autonoma de la voluntad en el Derecho Internacional Privado, que denominan, respectivamente, autonoma conflictual y autonoma material".

Autonoma Conflictual: Consiste en el derecho de las partes a elegir por declaracin de voluntad el derecho aplicable al contrato. El acuerdo de voluntades puede ser expreso o tcito. La eleccin puede hacerse en cualquier tiempo, esto es, antes, conjuntamente o despus de la celebracin del contrato. Las partes pueden sujetar determinados aspectos del contrato a un derecho y otros a un derecho distinto. La eleccin del derecho no es susceptible de impugnacin por la va del orden pblico, ya que la mera eleccin no puede ser contraria al orden pblico. Este ltimo s que puede actuar para excluir disposiciones de la legislacin elegida que lo vulneren.

Autonoma Material: Consiste en que las partes pueden excluir las normas coactivas del derecho elegido, mediante la incorporacin al contrato de normas materiales contrarias a ellas. En consecuencia, en el ejercicio de la autonoma material las partes crean normas materiales; mientras que mediante la autonoma conflictual crean una norma de conflicto.

El fundamento terico de ambas autonomas es el mismo. Consiste en el inters del legislador de obviar investigaciones sobre derechos aplicables, ya que nadie mejor que las partes pueden realizar la eleccin. Si las partes pueden, en teora, copiar enteramente un derecho en un contrato internacional, para que rija como norma contractual (autonoma conflictual), tambin pueden hacer lo propio eligiendo ese mismo derecho. Con igual fundamento tambin pueden, mediante la autonoma material, excluir las normas imperativas del derecho elegido. TEORA

Ventajas de la tesis de la autonoma plena: a. Esta doctrina asegura la previsibilidad y certeza del derecho aplicable, permitiendo a las partes ajustar su conducta a normas previamente convenidas, con los lmites que imponen los principios de orden pblico y las normas de polica del derecho del juez. b. Las autonomas, conflictual y material, permiten elaborar una lex contractus, adaptada a las necesidades particulares de cada caso. c. La autonoma facilita la armona internacional de las soluciones, ya que siempre se aplicar la misma ley, cualquiera sea el tribunal llamado a conocer del asunto.

Consecuencias de la adopcin de la tesis de la autonoma plena: a. Las partes pueden elegir cualquier ley, aunque no tenga relacin con el contrato, en la medida que dicha eleccin haya sido hecha de buena fe. b. La ley escogida puede serlo bajo condicin, permitindose especialmente excluir sus disposiciones futuras. c. Las partes pueden escoger ciertas disposiciones de una ley y rechazar otras (autonoma material). d. Las partes pueden someter el contrato a diversos ordenamientos, sujetando una parte del mismo a un derecho y otra parte a un derecho diferente (autonoma material de segundo grado). e. Las partes pueden decidir que su contrato no se regule por ninguna ley. Esta clase de autonoma se denomina autonoma material de primer grado" o autonoma universal. si la decisin va unida a la designacin de arbitradores, el fallo puede fundarse incluso en la mera equidad natural.

La tesis de la plena autonoma ha obtenido reconocimiento en el mbito multinacional, sobretodo en consideracin al importante desarrollo del ius mercatorum en el comercio internacional.

En la Convencin de La Haya, de 22 de diciembre de 1986, sobre la ley aplicable a los Contratos de Compraventa Internacionales, se admite con amplitud la autonoma de la voluntad, establecindose que slo en subsidio rige el principio de manifiesta mayor proximidad del contrato con un ordenamiento".

ALTERNATIVA INTERMEDIA

Consiste en sostener que se puede elegir la ley aplicable al contrato, pero de entre aquellas que estn razonablemente conectadas con el mismo.

Esta es la doctrina que recoge el Art. 10 del Cdigo Civil espaol que hace aplicable la ley elegida, siempre que tenga alguna conexin con el negocio. En el mismo sentido, el Uniform Commercial Code de los Estados Unidos permite la eleccin, siempre que la ley elegida tenga alguna conexin razonable con el asunto.

SITUACIN A NIVEL INTERNACIONAL

Podemos (arbitrariamente) dividir a los distintos pases entre las soluciones doctrinarias: Localizacin Objetiva: Francia. Plena Autonoma de la voluntad: Inglaterra (proper law of the contract), Alemania, Suiza, Chile. Alternativa Intermedia: Estados Unidos (Uniform Commercial Code), Espaa.

Decimos que clasificamos arbitrariamente porque las distintas posiciones no son tan insalvables.

SITUACIN CHILENA Contratos celebrados en Chile:

Se deben distinguir tres situaciones distintas: La voluntad de las partes en cuanto a la ley aplicable al contrato es expresa y por tanto conocida. La voluntad de las partes en cuanto a la ley aplicable al contrato se encuentra de manera tcita en el contrato y por tanto debe ser determinada. La voluntad de las partes no puede ser conocida.

Voluntad expresa de las partes:

Rige en primer lugar la ley que las partes hayan elegido expresamente, aunque no tenga relacin con el contrato de que se trate, por las siguientes razones:

a) El Artculo 1545 del Cdigo Civil que consagra el principio de la autonoma de la voluntad, sin exigencias adicionales y que es plenamente aplicable, sin discusin, al menos para los contratos celebrados en Chile.

Dice el art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

b) El Decreto Ley N 2.349, publicado en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1978, que se refiere a los contratos internacionales para el sector pblico, consagra esta doctrina. Este cuerpo legal declara vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales del sector pblico, sin exigir que el contrato se haya celebrado en el extranjero. Si esto se admite para el sector pblico, es obvio que con mayor razn es aplicable al sector privado.

El DL Seala: constituye una prctica comercial generalizada, cuya aplicacin alcanza a nuestro pas, que en los contratos internacionales relativos a negocios y operaciones de carcter patrimonial que el Estado 'celebre' se inserten estipulaciones en virtud de las cuales se les sujeta a determinada legislacin extranjera (Considerando 1)

El Considerando 2 agrega que tales estipulaciones son lcitas y que en esa virtud tienen aplicacin en los contratos celebrados entre particulares, destacndose, aunque en forma inexacta, que esos mismos principios los admite el Cdigo de Derecho Internacional Privado de Bustamante.

Por ltimo, el Considerando 3 declara la voluntad de regular estas cuestiones para el sector pblico, sealndose que ello es sin perjuicio de la plena vigencia de las normas en cuya virtud los particulares pueden ejercer la libertad de estipulacin.

El decreto ley 2.349 no exige que el derecho elegido tenga relacin con el asunto, de manera que nada autoriza para plantear, con fundamento legal, limitaciones a la autonoma de la voluntad.

Obviamente, deben respetarse las normas de polica y los principios de orden pblico de la lex fori. A nuestro juicio, adems, la eleccin del derecho por las partes debe ser hecha de buena fe, esto es, sin nimo de eludir las disposiciones imperativas del derecho ms conectado con el asunto.

Voluntad tcita de las partes:

A falta de eleccin expresa de las partes, rige la ley a que ellas se hayan sometido tcitamente. En este caso, la eleccin implcita resulta del proceso normal de interpretacin del contrato.

En efecto, el Art. 1560 del Cdigo Civil confiere prioridad a la voluntad tcita al disponer que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras

Para desentraar esta voluntad implcita pueden servir como elementos de apoyo los distintos ndices de localizacin postulados por Batiffol y otros que puedan imaginarse.

En consecuencia, mencionaremos tales ndices, ya que a ellos podr recurrir el juez como elementos auxiliares de determinacin de la voluntad implcita.

Estos son:

ndices Generales: Se comprenden en esta denominacin ciertos ndices caractersticos de la voluntad de las partes que se encuentran en todo contrato. Estos son: 1. Lugar de celebracin del contrato: Se dice que, a diferencia del lugar de ejecucin, es uno solo y es fcil de determinar. Se agrega que la ley en vigor en el lugar de celebracin se supone mejor conocida por las partes. 2. Lugar de la ejecucin: Presenta la ventaja indudable de aparecer ligado a los intereses de las partes, lo que determina que, a su vez, nunca pueda ser fortuito o accidental. Es por ello que si es posible encontrar una solucin por esta va, siempre ser mejor que la alternativa del lugar de la celebracin.

ndices Particulares:

ndices intrnsecos al contrato: 1. ndices que dicen relacin con la persona de los contratantes, en particular su nacionalidad y su domicilio; 2. ndices relativos al objeto del contrato (ej. Contratos relativos a inmuebles y derechos reales, se pueden entender regidos por la lex situs, y los contratos preparatorios regidos por la ley que rige el contrato principal3. ndices relativos a la forma del contrato (como por ejemplo, la intervencin de un funcionario pblico, el idioma es cada vez menos relevante toda vez que el ingls se ha transformado en el lenguaje universal en materia de contratacin internacional) 4. ndice relativo a la sancin del contrato. Se han estimado relevantes las clusulas compromisorias y atributivas de jurisdiccin.

ndices extrnsecos al contrato:1. Tenor de las leyes en conflicto. Se postula que cuando el tenor de una de las leyes valida la relacin y la otra lo anula, se prefiere la primera alternativa. 2. Actitud de las partes posterior al contrato. 3. Referencias a leyes o usos. Se est en presencia de este ndice si las partes hacen referencia a disposiciones aisladas de cierto derecho, con lo que puede estimarse que su intencin es la de someter el contrato entero a dicha ley.

No es posible desentraar la voluntad tcita del contrato:

En caso de no ser posible desentraar la voluntad tcita, hay dos posibilidades:

a. Aplicar la ley chilena, por haberse celebrado el contrato en Chile. Esta alternativa ha sido seguida en ciertos casos por la jurisprudencia, para contratos celebrados en Chile, aun cuando el lugar de cumplimiento se encuentre en el extranjero.

b. A nuestro juicio, la alternativa anterior es errnea. En cambio, corresponde aplicar la ley del lugar de la ejecucin de cada obligacin. Ello es coherente con el territorialismo de nuestro sistema, ya que importa sujetar cada efecto del contrato a la ley del lugar donde se produce. :

La solucin que proponemos, es adems coherente con el criterio que emplea el art. 16 inc. 3 del Cdigo Civil que seala: Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

Este principio se podra bilateralizar respecto a los efectos de los contratos celebrados en Chile en el extranjero.

CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:

Voluntad expresa:

Rige, en primer lugar, la ley que las partes elijan expresamente, aun cuando no tenga relacin con el contrato. Para ello, existen los mismos fundamentos que se dieron para el caso de los contratos celebrados en Chile.

Hay, adems, otro adicional: el Artculo 113 del Cdigo de Comercio, en su inciso 1, dispone que todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, conforme al Art. 16, inciso Final del Cdigo Civil.

El inciso segundo agrega que: as, la entrega y pago, la moneda en que ste debe hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.

Se advierte que el Art. 113 del Cdigo de Comercio da al inciso final del Art. 16 del Cdigo Civil, que dispone que los efectos de los contratos otorgados en pas extranjero para cumplirse en Chile deben sujetarse a la ley chilena, el carcter de norma supletoria de la voluntad de las partes.

De esa disposicin se aprecia que slo a falta de voluntad de las partes procede distinguir si el contrato debe o no cumplirse en Chile

Voluntad Tcita:

Si no se ha pactado nada expresamente, debe estarse a la voluntad tcita de las partes, para lo que pueden servir los factores de localizacin antes comentados.

Si no es posible conocer la voluntad tcita de las partes:

Si no puede determinarse con claridad la voluntad tcita, debe distinguirse si el contrato se celebr para cumplirse en Chile o no.

Si el Contrato se celebr para cumplirse en Chile:

En este caso los efectos se deben sujetar a la ley chilena, por disposicin del Art. 16, inciso tercero, del Cdigo Civil.

El contrato se cumple en Chile cuando las obligaciones deben cumplirse en este pas o los derechos ejercerse en l.

Discusin acerca de si para la aplicacin del Art. 16, inciso tercero, es o no necesario que las partes hayan tenido la intencin de que el contrato se cumpliera en Chile: a. Claro Solar estima que siempre que se haga valer un contrato otorgado en el extranjero, los efectos del mismo deben arreglarse a las leyes chilenas, aunque no haya sido la intencin de las partes que el contrato produjera efectos en el pas.

b. Fabres sostiene que las frases efectos de los contratos otorgados en pas extrao y para cumplirse en Chile no estn separadas por comas, sino que la coma viene a continuacin, para separar la frase de la siguiente, se arreglarn a las leyes chilenas. Ello demostrara que es necesario que las partes hubieran querido que el contrato produjera efectos en Chile para que se rija por la ley chilena.

c. En nuestra opinin, el legislador chileno ha seguido una doctrina absolutamente territorialista. Todos los efectos que produjere en Chile cualquier contrato, deben regirse por la ley chilena.

Este criterio, adems, es avalado por el Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil: todo efecto que produzca en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero se sujeta a la ley chilena. En consecuencia, dentro del sistema de nuestra ley parece ms atinada la interpretacin de Claro Solar. En todo caso, el punto ha perdido importancia ya que actualmente, despus de la dictacin del Cdigo de Comercio, y ms an, del decreto ley 2.349, es supletorio de la voluntad de las partes, e incluso de la voluntad tcita

Si el contrato no debe cumplirse en Chile o no produce efectos en Chile:

Segn la tesis que se siga, rige la ley extranjera, que puede ser la del lugar de la celebracin, por las mismas razones que se dieron al tratar anloga materia respecto de los contratos otorgados en el extranjero.

Tambin puede sostenerse, a nuestro juicio con mejor fundamento, la bilateralizacin del Art. 16 del Cdigo Civil y concluir que cada efecto del contrato debe regirse por la ley del lugar donde se produce

FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS Estatuto de los Actos Jurdicos

REGULACIN DE LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS

Debe distinguirse: La exigencia de una formalidad. la reglamentacin de la misma forma.

Exigencia de una forma: Una determinada legislacin puede exigir un documento pblico o autntico con diversos propsitos: de validez, probatorios, registrales, etc. En estos casos, la ley que exige la forma es aquella conforme a la cual se analiza la validez del acto jurdico, se prueba una cuestin, se realiza la inscripcin, etc.

La reglamentacin de la forma, en cambio, consiste en determinar las solemnidades externas que debe cumplir un acto jurdico.

Esta materia queda sujeta, en forma prcticamente unnime, a la ley del lugar en la que se otorga, ejecuta o celebra el acto respectivo. Se conoce a este criterio como lex locus regit actum (la ley del lugar rige al acto).

APLICACIN DEL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM

En Derecho Internacional Privado no se ha discutido la vigencia del principio lex locus regit actum, pero si se ha planteado la discusin en torno a si su aplicacin es obligatoria o, si en cambio, las partes o el autor de un acto jurdico pueden otorgarlo con arreglo a la legislacin de un lugar distinto al del otorgamiento.

Actualmente se entiende que el Derecho Internacional Privado tiene por objeto proteger los intereses de las partes, y que el principio lex locus regit actum no es ms que una aplicacin de esta proteccin.

Conforme a este principio, las partes siempre tienen la posibilidad de otorgar vlidamente un acto o contrato, sin importar donde se encuentren, pues la ley, los procedimientos y funcionarios que deben intervenir son los del propio lugar: Si se aplicara la ley personal, podra ocurrir que las partes se vean imposibilitadas de otorgar un documento, por ausencia de funcionario competente.

Esta forma de interpretar al principio lex locus regit actum ha permitido que paulatinamente se lo considere facultativo.

PRINCIPIO DE LOCUS REGIT ACTUM EN NUESTRA LEGISLACIN

En Chile el principio lex locus regit actum se encuentra establecido directamente por distintas normas:

a- El Art. 17 CC, del Prrafo Efectos de la Ley: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

b- El Art. 1027, relativo a la forma de testamentos otorgados en el extranjero: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

c- El Art. 80 inc. 1 de la Ley de Matrimonio Civil, relativo a ley aplicable a un matrimonio: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.

De las disposiciones anteriores se concluye: 1. El principio lex locus regit actum es de aplicacin general. 2. Generalmente tiene el carcter de facultativo: As, se pueden otorgar escrituras pblicas y testamentos conforme a le ley chilena en el extranjero (Art. 1028 y 1029 CC y las disposiciones del Reglamento Consular). 3. en cuanto al matrimonio se ha estimado la aplicacin del principio como obligatoria. La intervencin del Oficial de Registro Civil en la celebracin de un matrimonio dentro del territorio de la Repblica es un requisito de existencia, de modo que su omisin produce la inexistencia (excepcin el caso Benoit con Metais).

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM

dos excepciones al principio lex locus regit actum, los cuales son ms bien aparentes:

1. La exigencia de instrumento pblico por la legislacin chilena (Art. 18 CC):

Art. 18 En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.

No se trata de una verdadera excepcin al principio lex locus regit actum, pues el Art. 18 CC se refiere a la exigencia de una forma y no a su reglamentacin.

Cuando la legislacin chilena exija un instrumento pblico con fines probatorios, slo se podr cumplir esta exigencia con tal clase de instrumento, cualquiera sea el lugar donde se haya otorgado y las leyes que reglamenten las formalidades.

Lo nico que prohbe el artculo es intentar justificar la presentacin de una escritura privada, aduciendo que el pas en la que fue otorgada tiene el mismo valor que un instrumento pblico.

2. Las protocolizaciones en Chile de instrumento pblico otorgado en el extranjero (Art. 420 N 5 COT): Art. 420. Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos: 5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.

Esta norma tampoco es una verdadera excepcin al principio lex locus regit actum. Simplemente exige la realizacin de ciertos trmites en Chile para otorgarle a instrumentos pblicos otorgados en el extranjero la misma eficacia que los instrumentos pblicos otorgados en Chile.

La reglamentacin de la forma de estos documentos queda completamente sometida a la lex locus regit actum, de modo que no se puede alegar la nulidad del documento por no someterse a los trmites establecidos en el COT y el CPC.

Legalizacin (Art. 345 CPC):

Es el procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil para acreditar la autenticidad de un instrumento pblico otorgado en el extranjero, esto es, de conformidad al Art. 17 CC., al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

Los documentos se entienden debidamente legalizados cuando:

-En ellos conste el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas;

Se acredite en Chile la autenticidad de las firmas y el carcter de los funcionarios que realizan la apostilla sealada en la ley anterior, por alguno de los medios siguientes: 1 El atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;

2 El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomtico de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica en ambos casos; y

3 El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde se otorg el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica.

Traduccin (Art. 347 CPC): Art. 347 Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarn traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de acompaarse se agrega su traduccin, valdr sta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis das, que sea revisada por un perito, procedindose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.

Protocolizacin (Art. 420 N 5 CPC): La protocolizacin permite que el instrumento pblico otorgado en el extranjero tenga el mismo tratamiento que un instrumento pblico otorgado en el Chile.

Esto es especialmente relevante para que el instrumento goce de la presuncin de autenticidad y valor probatorio que le otorga la legislacin civil, imponiendo a la otra parte la carga de efectuar alegaciones y rendir prueba para desvirtuarlo.EL ESTATUTO REAL

GENERALIDADES

El estatuto real se refiere a la legislacin aplicable a los bienes.

Claro Solar: las leyes reales son aquellas que se refieren directamente a las cosas, para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transmitirlas y transferirlas, sin tener relacin con el estado o la capacidad general de la persona.

Estatuto real consiste en el ius in re: el derecho en la cosa misma, que comprende: Los modos de adquirir el dominio La posesin Los derechos reales La determinacin de las cosas susceptible de ser objeto del dominio o de derechos reales.

ius ad rem: comprende una serie de materias integrantes del estatuto personal o de los actos jurdicos y que tienen incidencia en la relacin sobre los bienes.

Son parte del ius ad rem, por ejemplo, la capacidad de una persona para adquirir el dominio o la forma de un contrato que sirve como ttulo traslaticio para adquirir un bien por tradicin.

En los primeros tiempos del Derecho Internacional Privado, se distingua entre bienes muebles e inmuebles para determinar la legislacin aplicable:

Tratndose de los inmuebles, se aplicaba unnimemente la lex situs o lex rei sitae (ley del lugar o situacin). Tratndose de los bienes muebles, normalmente se aplicaba la ley personal del propietario.

Aunque esta tradicional divisin se mantiene en muchas legislaciones, hay quienes proponen que tambin se aplique la lex situs a los bienes muebles, por las siguientes razones:

Si existe una comunidad, existirn pluralidad de propietarios. Usar la ley personal de estos puede dar lugar a una pluralidad de legislaciones aplicables al bien. En cambio, la lex situs es siempre nica. La ley de la situacin es ms fcil de determinar que la ley personal del propietario.

ESTATUTO REAL EN CHILE

En Chile, la principal norma del estatuto real es el Art. 16 CC:

Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

Es una norma de conflicto que fija como factor de conexin la ley de la situacin del bien; No distingue entre bienes muebles e inmuebles; y Pese a redactarse en forma unilateral (se limita a sealar que la ley chilena regir a los bienes situados en Chile), la doctrina ha bilateralizado unnimemente esta disposicin.

EXCEPCIONES AL ART. 16 Tradicionalmente se han sealado cuatro excepciones a la norma de conflicto establecida en el artculo 16 inc. 1 del Cdigo Civil, a saber: Las estipulaciones contenidas en contratos otorgados vlidamente en pas extrao (Art. 16 inc. 2 CC); Las naves y aeronaves; Las mercancas en trnsito; y, La sucesin por causa de muerte.

a. Las estipulaciones contenidas en contratos otorgados vlidamente en pas extrao (Art. 16 inc. 2 CC):

Esta no es ms que una excepcin aparente, porque el mbito del estatuto real se limita al ius in re, y la regulacin de los contratos internacionales es una materia propia del ius ad rem.

ii. Las Naves y Aeronaves:

Las naves y aeronaves son efectivamente una excepcin a la lex situs. Se justifica la excepcin por dos razones:

I. Las naves y aeronaves son bienes que, para cumplir su funcin, deben estar movindose constantemente: II. Esto produce que la lex situs no sea estable, de modo que si se aplicara como factor de conexin, se produciran problemas para determinar la legislacin aplicable, se facilitara el fraude a la ley, y se aplicaran legislaciones que no se encuentran verdaderamente conectadas con el bien.

III. Las naves y aeronaves pueden estar en alta mar o sobre ella. En estos casos, la aplicacin de la situacin como factor de conexin producira la ausencia de legislacin.

Lo anterior, justifican el establecimiento de un factor de conexin excepcional, que es la nacionalidad o pabelln de la nave o aeronave, segn el pas donde se encuentre inscrita o matriculada la nave o aeronave.

Las normas chilenas dictadas al efecto son las siguientes:

1- El Art. 3 del DL N. 2.222 o Ley de Navegacin: Las naves y artefactos navales chilenos estarn sujetos a esta ley, aunque se encuentren fuera de las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional, sin perjuicio de la vigencia de la ley extranjera cuando la nave o artefacto naval se encuentre en aguas sometidas a otra jurisdiccin. Pero en este ltimo caso, si incurrieren en infraccin a la ley chilena, los tribunales nacionales y la Direccin podrn hacer efectivas las responsabilidades penales y disciplinarias por esas infracciones cuando pudieren quedar sin sancin.

2- Arts. 2 y 5 del Cdigo Aeronutico: Art. 2 Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras que se encuentren en el territorio o en el espacio areo chileno, y las personas o cosas a bordo de ellas, estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades chilenas. // Las aeronaves militares chilenas estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y autoridades chilenas cualquiera que sea el lugar en que se encuentren.

3- Arts. 2 y 5 del Cdigo Aeronutico: Art. 5 Las aeronaves civiles y de Estado chilenas, mientras se desplacen en el espacio areo no sujeto a la soberana de ningn Estado, estn sometidas a la ley chilena. // Estn tambin sometidas a las leyes penales chilenas y a la jurisdiccin de los tribunales nacionales, aunque se encuentren en vuelo en espacio areo sujeto a la soberana de un estado extranjero, respecto de los delitos cometidos a bordo de ellas que no hubieren sido juzgados en otro pas. // Las leyes penales chilenas son aplicables a los delitos cometidos a bordo de aeronaves extranjeras que sobrevuelen espacio areo no sometido a la jurisdiccin chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que tales delitos afecten el inters nacional.

De lo anterior se concluye que nuestra legislacin consagra como regla general la ley de la situacin para regir a naves y aeronaves, y que por tanto, no es una verdadera excepcin al Art. 16 CC.

Se soluciona el problema de la navegacin o vuelo sobre aguas internacionales aplicando la ley del pabelln, es decir, la ley chilena a las naves o aeronaves chilenas.

4- Se establecen, sin embargo, excepciones menores a la ley de la situacin: La comisin de ciertos delitos en naves y aeronaves que interesan a Chile son conocidos por los tribunales chilenos y se les aplica la legislacin chilena (esta no es una cuestin parte del estatuto real); La ley chilena se aplica siempre respecto de naves o aeronaves militares; y La ley chilena se aplica subsidiariamente a la ley de la situacin cuando las naves se encuentran en aguas de otro pas.

El Cdigo de Bustamante regula las naves y aeronaves en sus artculos 274 a 284.

iii. Las mercancas en trnsito:

Las mercancas en trnsito, debido a su permanente movilidad, tambin han recibido un tratamiento excepcional en el Derecho Internacional Privado.

Se les ha aplicado (i) la ley personal del propietario, (ii) la ley del lugar de destinacin de los bienes y (iii) la ley del lugar de expedicin.

Este ltimo criterio es ms razonable, porque tanto el propietario de los bienes como el destino pueden variar rpidamente (por ejemplo, mediante el endoso del conocimiento de embarque respectivo).

En Chile no hay norma especial que rija la situacin de las mercancas en trnsito. Por lo tanto se aplica regla general (art. 16) que corresponde a la ley del lugar de la situacin del bien.

Si los bienes se encuentran en alta mar o sobre ella, se puede aplicar el Art. 110 del Cdigo de Bustamante, que seala: Art. 110. A falta de toda otra regla y dems para los casos no previstos en este Cdigo, se entender que los bienes muebles de toda clase estn situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor.

LA SUCESIN

GENERALIDADES:

Para el sistema de Derecho Internacional Privado chileno, la nica excepcin relevante a la lex situs es la sucesin por causa de muerte en tanto modo de adquirir el dominio. Uno de los principales problemas de la sucesin, consiste en determinar el factor de conexin a utilizar en el sistema atributivo.

En general, las opciones son dos:

I. Se busca aplicar a la sucesin un solo factor de conexin, aunque los bienes sobre los cuales opera el modo de adquirir se encuentren situados en diferentes Estados. II. La nica manera de lograr esa unidad es elegir un factor de conexin relacionado con la persona del causante, tales como la nacionalidad, el ltimo domicilio o el domicilio de origen.

Los argumento pro unidad de la sucesin son los siguientes: a. La sucesin genera una continuacin de la persona del causante, lo que exigira la aplicacin de una sola ley. b. La sucesin est reglada sobre la voluntad expresa o tcita del causante (sin perjuicio de las limitaciones a la facultad de testar a travs de asignaciones forzosas). Si se aplica una nica ley, el causante puede predecir las consecuencias de su muerte y, en consecuencia, testar o no hacerlo.c. La unidad de la sucesin implicara una suerte de respeto a la voluntad tcita del causante.

FRACCIONAMIENTO DE LA SUCESIN: Se aplica a la sucesin el derecho del lugar se encuentran los bienes, es decir, aplica la ley del lugar de la situacin.

Argumentos en favor del fraccionamiento de la sucesin:

I. La soberana nacional exigira la aplicacin de la ley de la situacin. Esta razn es inadecuada e impropia del Derecho Internacional Privado. No es razonable resolver un problema de adquisicin del dominio con criterios propios del Derecho Internacional Pblico.II. No sera razonable someter todos los modos de adquirir el dominio a la lex situs (como parte del ius in re), para luego hacer una excepcin al estatuto real. III. Existiran intereses fiscales que justificaran la aplicacin de la ley de la situacin, especialmente considerando que (a) el fisco puede actuar como ltimo heredero abintestato, o que (b) el fisco puede cobrar impuestos a las asignaciones por causa de muerte.

SISTEMA INTERMEDIO

La aplicacin de la lex situs puede ser absoluta o relativa, limitada slo a los bienes inmuebles. En este ltimo caso se habla de un sistema intermedio en el que rige la unidad respecto de los muebles, mientras que se aplica la lex situs respecto de los inmuebles.

SISTEMA CHILENO: REGLA GENERAL

En Chile, la regla general respecto de la sucesin se encuentra en el Art. 955 CC, que seala:

La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

De esta disposicin se concluye que nuestra legislacin opta por la unidad de la sucesin, empleando como factor de conexin el ltimo domicilio del causante.

Se trata tpicamente de una norma de conexin redactada en forma bilateral.

Podemos hacer los siguientes comentarios respecto a la disposicin citada:

En primer lugar, la sucesin es una verdadera excepcin a la aplicacin de la lex situs para regular el estatuto real, y, En segundo lugar, se emplea un factor de conexin (el ltimo domicilio del causante) que no es empleado por el Cdigo Civil para regular el estatuto personal (normalmente el factor de conexin elegido para reglar uniformemente la sucesin es el mismo empleado para regular el estatuto personal).

SISTEMA CHILENO: EXCEPCIONES

1.- Derechos sucesorios de cnyuge y parientes chilenos en la sucesin de un chileno abierta en el extranjero (Art. 15 N 2 CC):

La doctrina ha interpretado que las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia comprenden no slo a los deberes familiares de contenido personal, sino tambin derechos de contenido puramente pecuniario que nacen del estado civil, destacando dentro de estos ltimos los derechos sucesorios.

De ah que, tratndose de la sucesin de un chileno abierta en el extranjero, regir la legislacin chilena para efectos de determinar los derechos sucesorios de su cnyuge o parientes chilenos.

2.- Derechos sucesorios y de alimentos de conyuge y parientes chilenos en la sucesin abintestato de un extranjero abierta en el extranjero (art. 998 cc)

EL art. 998 tiene como finalida proteger al conyuge y parientes chilenos que, segn la legislacin chilena, serian heredero o alimentarios de un extranjero cuya sucesin abierta en el extranjero.

Art. 998: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.

Comentarios sobre esta disposicin:

a. Ha sido criticada por utilizar la expresin que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, pues el lugar de fallecimiento es irrelevante para determinar la legislacin sucesoria aplicable. El factor de conexin es el ltimo domicilio (Art. 955 CC).

b. Se ha discutido si la norma es aplicable a la sucesin testamentaria o no. El Cdigo es bastante claro en hacer referencia exclusiva a la sucesin abintestato, pero se ha sostenido en ms de una ocasin que debera aplicarse a ambas sucesiones con el objeto de proteger a los chilenos. Sin embargo, la doctrina ms especializada ha rechazado la interpretacin extensiva por considerarla arbitraria e injusta. La finalidad de proteccin se puede lograr igualmente utilizando la nocin de orden pblico internacional.

c. La norma protege tanto derechos hereditarios como alimentos forzosos.

d. Junto con hacer aplicable la legislacin chilena para efectos de proteger al cnyuge o pariente nacional, se establece un derecho de adjudicacin preferente sobre los bienes situados en el territorio nacional.

3.- Posesin efectiva sobre bienes races situados en Chile (Art. 149 COT y Art. 27 de la Ley de Impuesto a las asignaciones por causa de muerte y donaciones):

El Artculo 149 del COT dispone lo siguiente: Cuando una sucesin se abra en el extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse en el lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el domicilio del que lo pida si aqul no lo hubiere tenido.

El artculo 149 tiene una finalidad, tributaria y registral:

Registral: pues la inscripcin de la resolucin judicial que concede la posesin efectiva permite inscribir los bienes inmuebles a nombre de los herederos, conservando la historia de la propiedad raz y permitiendo futuras transferencias sobre el inmueble.

Tributaria: pues las asignaciones por causa de muerte se encuentran gravadas con el impuesto establecido por la Ley N 16.271, actual DFL N 1 de 2000 del Ministerio de Justicia, y es aplicable incluso si la sucesin es abierta en el extranjero. El articulo 27 de dicha ley dispone

Cuando la sucesin se abra en el extranjero, deber pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil, la posesin efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos establecidos por esta ley.

La posesin efectiva, en este caso, deber pedirse en el lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesin efectiva, si aqul no lo hubiere tenido.

En este caso, la posesin efectiva otorgada judicialmente permite la fiscalizacin del pago del respectivo impuesto

FORMA DEL TESTAMENTO

La forma del testamento no es propiamente parte del ius in re, pero se trata en este punto porque tiene incidencia en los derechos sucesorios.

Para determinar la forma que debe regir un testamento, debe distinguirse: Testamento otorgado en Chile; Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin extranjera (art. 1.027 CC); y, Testamento otorgado en el extranjero otorgado conforme a la ley Chilena (arts. 1.028 y 1.029 CC).

Testamento otorgado en Chile:

Si el testamento fue otorgado en Chile, debe cumplir los requisitos de forma establecidos por la legislacin chilena, sea que el testamento haya sido otorgado por chileno o extranjero.

Esto es una aplicacin del Art. 14 CC y del principio general en materia de requisito de forma de los actos jurdicos: lex locus regit actum.

Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin extranjera (art. 1.027 CC):

Dispone el art. 1.027 lo siguiente: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin extranjera (art. 1.027 CC): Esta disposicin recoge el principio lex locus regit actum. Se debe acreditar la conformidad de las solemnidades del testamento a las leyes del pas en que se otorg y su autenticidad. El Cdigo Civil establece como requisito especial de reconocimiento la escrituracin del testamento. No es vlido en Chile el testamento verbal otorgado en el Extranjero, aunque se pruebe su solemnidad y autenticidad.

Sin embargo, se puede reconocer un testamento escrito que no tendra valor si se otorgara con en Chile. As, la Corte Suprema declar en 1927 que un testamento olgrafo otorgado en Francia tiene pleno valor en Chile, de conformidad al Art. 1027.

Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin chilena (Art. 1028 y 1029 CC):

Art. 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: 1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.

2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.

3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.

4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

Testamento otorgado en el extranjero conforme a la legislacin chilena (Art. 1028 y 1029 CC):

Esta disposicin establece normas especiales en cuanto a la persona del testador (chileno o extranjero domiciliado), en cuanto al funcionario competente para la autorizacin (ciertos funcionarios diplomticos o consulares), y en cuanto a los requisitos de los testigos (chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad).

En lo dems, se aplican las normas nacionales sobre testamentos solemnes.

No es posible otorgar testamento abierto ante 5 testigos (pues la intervencin del funcionario diplomtico o consular es exigida por el Art. 1028 CC) FORMA DEL TESTAMENTO

El Art. 1029 CC regula el proceso de legalizacin del testamento otorgado en el extranjero conforme a las leyes chilenas: El jefe de