Contrato de

Underwriting

Dr. César Alfredo Barrera Torres

UNDERWRITING

EMPRESARIO underwriter

TÍTULOS

EMITECOLOCA

AntecedentesTiene su origen en el derecho anglosajón. Proviene del verbo inglés “to underwrite” que significa escribir, firma; sin embargo esta modalidad contractual posee connotaciones más complejas .

Es una operación que se lleva a cabo dentro del mercado primero de valores interviniendo una institución especializada en dichos valores, cuya labor esencial consiste en colocar la emisión y a prefinanciar al emisor con una cantidad previamente convenida

DefiniciónEs conocido también como el contrato de emisión y colocación de títulos valores.

Bravo Melgar señala que es un contrato atípico, en virtud del cual una empresa financiera y una sociedad emisora de valores mobiliarios contratan a fin de que la primera citada se obliga a financiar, prefinanciar y vender los valores emitidos por la segunda traída a colación.

DefiniciónPor su parte Arias-Schreiber señala que es un contrato de naturaleza financiera, en virtud del cual una empresa que asume la condición de emisora de títulos valores encarga a otra, generalmente un banco o una entidad financiera, su colocación en el mercado, actuando como intermediaria y pudiendo hasta garantizar la operación, de ser el caso.

Lo fundamental es que se prefinancia en forma total o parcial a una empresa que requiere recursos, procurando la colocación de títulos valores en el mercado de capitales, pudiendo o no garantizar esa emisión, asumiendo el compromiso de colocarlos entre los inversionistas.

ImportanciaGeneralmente las empresas recurren a sus recursos propios para llevar adelante sus operaciones; sin embargo hay circunstancias en que carecen de recursos y los socios o accionistas no pueden o no están dispuestos a efectuar nuevos aportes, ni solicitar préstamos al sistema financiero, pues su carga es ya muy elevada. Esto explica el desarrollo de éste contrato, operación financiera que permite el acceso de las empresas al mercado de capitales.

De este modo se hace posible financiar el proceso productivo, sobre todo en aquellos casos en que se proyectan reformas destinadas a la ampliación o modernización de las instalaciones o equipos

ImportanciaLa operación de underwriting otorga a la sociedad emisora, la obtención del capital, sin esperar la colocación paulatina de los valores, y la utilidad para el tomador de las emisiones el diferencial que resulte entre la suma pactada con la sociedad emisora y el precio de colocación de los valores o la comisión que pacte por la colocación.

Los beneficios de al operación de underwriting son recíprocos para las partes intervinientes, toda vez que la sociedad emisora tiene la posibilidad de lograr un aporte inmediato de capital que no le resulta fácil obtener entre sus accionistas y el underwriting la posibilidad de obtener un lucro derivado de la diferencia entre el valor de la suscripción y el precio de posterior venta de las acciones

Caracteres JurídicosEs un contrato principal: no depende para su existencia de otros contratos,

Esta ubicado dentro de la clasificación de los contratos como uno de colaboración.

Es un contrato financiero, pues tal como se ha expresado, es una nueva forma de otorgamiento de crédito enmarcado dentro del mercado de capitales

Es un contrato atípico, pues cuando hay ciertas normas que lo señalan, no existe legislación específica que lo regule, lo cual llegará a ser necesario.

Es un contrato de Derecho Mercantil, de naturaleza mixta, dentro de su complejidad, se presentan varios contratos que lo complementan o encausan, sin que por ello pierda su autonomía.

Es un contrato consensual, ya que no reviste forma alguna, desde el momento que no está debidamente regulado; sin embargo la prudencia aconseja que cuando menos se celebre por escrito, de fecha cierta.

Es de prestaciones recíprocas o correlativas, dado que cada una de las partes asume prestaciones respecto a la otra.

Es un contrato de cambio, en la medida que está destinado a promover la circulación de la riqueza

Es onerosoEs oneroso, dado que las partes se enriquecen y empobrecen recíprocamente.

Es conmutativo, dado que desde el inicio se tiene conciencia de los riesgos que comporta y por ello se realizan previamente estudios de tipo jurídico, financiero y económico y en suma un estudio de factibilidad.

Es un contrato de tracto sucesivo, pues su misma naturaleza lo proyecta en el tiempo; su ejecución se da en forma escalonada, empezando por la etapa preliminar de los estudios de factibilidad, luego el tiempo que demora la colocación de los valores, la retribución al underwriter, la aceptación de los inversionistas y el correspondiente pago, así como el otorgamiento de garantías, cuando así ha sido estipulado.

Es un contrato a plazo, que puede ser fijo o indeterminado, según propuesta del emisor.

Empresa emisora o empresa que encarga la emisión. Es la que requiere de los fondos, que no puede o no quiere obtener a base de créditos bancarios o financieros, ni tampoco encuentra eco en sus accionistas para un aumento de capital. Se le denomina usualmente la emisora.

El underwriter o la colocadora. Es la empresa especializada, que se hace cargo del servicio de colocación de títulos valores. Lo usual es que sea una persona jurídica con solvencia económica y pleno conocimiento del mercado. Bancos o entidades financieras.

Los inversionistas si bien están fuera del núcleo del contrato, se encuentran en la periferia del mismo

Sujetos

• COLOCACIÓN EN FIRME

Underwriter adquiere la emisión de títulos (total o parcial) y asume el riesgo de la colocación.

• COLOCACIÓN GARANTIZADA

El Underwriter se compromete a colocar la emisión dentro de un plazo determinado garantizando la adquisición del saldo no colocado dentro de dicho plazo. La emisora, contará sí o sí con el dinero deseado.

CLASES O TIPOS

• COLOCACIÓN AL MEJOR ESFUERZO

El Underwriter se obliga a desplegar “sus mejores esfuerzos” para colocar la emisión, sin asumir riesgos. No hay financiamiento inmediato. No tendrá la obligación de quedarse con ningún título.

• COLOCACIÓN DE TODO O NADA

El Underwriter busca promesas de suscripción de posibles clientes. Si consigue la colocación TOTAL se lanza la emisión al mercado o, de ser el caso, se devuelve el dinero a los compradores parciales así como los títulos a la emisora. En esta variante se buscará menor precio para que los títulos se coloquen fácilmente y disminuir el riesgo de no colocación.

CLASES O TIPOS

• Derechos de la emisora:• Exigir de la colocadora o underwriter una efectiva acción para obtener la

autorización administrativa necesaria para llevar a cabo la operación.• Solicitar de la colocadora la información relacionada con su especialidad, su

experiencia, los contratos en que haya intervenido, su solvencia, etc.• Hacer que se respete el precio estipulado en la oferta y exigirle a la colocadora

el pago de lo convenido.

• Obligaciones de la emisora:• Informar a la colocadora todo lo que de un modo esté relacionado con la

emisión, entendiéndose que esta obligación existe en todas las modalidades del contrato.

• No efectuar su oferta a ninguna otra colocadora (exclusividad) salvo que en la oferta se haya reservado esa facultad.

• Abstenerse de vender ninguno de los títulos valores que se hayan ofertado para su colocación, en tanto dure dicha oferta.

• Dar a conocer a la colocadora cualquier modificación que se haya producido desde que se hizo la oferta

• Pagarle a la locadora la comisión convenida.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

• Derechos de la locadora o underwriter:• Obtener del tentativo emisor toda la información y documentación que sea

necesaria para cumplir su función de intermediaria.• Hacer respetar el precio y las demás condiciones estipuladas.• Exigir a la emisora la entrega de los títulos valores una vez que se haya

perfeccionado la colocación, a fin de entregarlos, a su vez a los inversores que han adquirido tales títulos.

• Requerir a la emisora el pago de la comisión o comisiones pactadas.

• Obligaciones de la locadora o underwriter:• Efectuar todas las gestiones propias de su función ante la autoridad

competente, a fin de obtener la autorización para la emisión de los títulos valores.

• Adquirir la totalidad de la emisión. Esto sucede cuando el compromiso es firme.• Respetar el precio y todas las condiciones acordadas con la emisora.• Hacer todos los esfuerzos necesarios para colocar los títulos valores.

• EXTINCIÓN DEL CONTRATO• El contrato se extingue de forma natural y

anormal.

• Sabemos que las formas de extinción normal son aquellas que contempla el propio contrato, tales como el vencimiento del plazo, el ejercicio de una condición resolutoria y el acuerdo entre las partes, siempre que no se haya empezado la ejecución del contrato y se haya efectuado el contacto con los posbles inversionistas.

• La extinción anormal, se produce cuando existe incumplimiento de las prestaciones asumidas por alguna de las partes, y supone que haya habido dolo o negligencia, caso fortuito o fuerza mayor.