NOTA PUBLICADA EN LA REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS, DOCTRINA ESENCIAL, Nº 8, AGOSTO 2016; ED. LA LEY.-

LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Y LA CARGA DE LA PRUEBA DE

LA CULPA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

Por PEDRO BANCOFF

“Un escritor jurídico que ignora

por completo la aplicación

práctica de toda la materia que

estudia, equivale a un artístico

reloj que no está calculado para

que marche”1

I.- INTRODUCCIÓN.

El ocho de octubre de dos mil catorce se sancionó en nuestro país la Ley

26.9942, ley que aprobaba el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,

disponiéndose que el mismo comenzaría a regir a partir del primero de agosto del año

siguiente3.

Este nuevo código trajo un cambio de paradigma en el derecho civil

argentino. El eje del código es la persona humana. Se “constitucionaliza” el derecho

privado, ya que, a partir de éste, la pauta hermenéutica de los “casos” se debe ajustar a

la Constitución Nacional y a los Tratados de Derechos Humanos4. Es un código que

reconoce el derecho a la información de la persona5, como asimismo un código de la

prevención6. Es un código de la igualdad; que se erige como “no discriminatorio”; que

regula derechos de incidencia colectiva y pretende dar seguridad jurídica en las

1 VON IHERING Rudolph; “Jurisprudencia en broma y en serio"; Traducción de la tercera edición alemana por Roman Riaza; pág. 29; Ed. Reus.2 Por Decreto n° 1795/14 del Poder Ejecutivo Nacional se promulgaba la misma.3 Por Ley 27.077 sancionada el 16/12/15 se modificaba la fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación para el día 01/08/15, siendo la originaria, el 01/01/16.4 Cabe recordar que el Art. 75, inciso 22 de la CN, otorga a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, la Convención sobre los Derechos del niño, entre otros tratados, “jerarquía constitucional”, no derogando artículo alguno de la primera parte de la Constitución, debiéndose entenderse como complementarios de los derechos y garantías reconocidos. 5 v.gr. el Art. 59 del C.C y C, reconoce al consentimiento informado como derecho esencial del paciente.6 El Código establece expresamente en el Art. 1708 que una de las funciones de la responsabilidad civil es la de prevención del daño, y legisla en los artículos 1710 a 1715 la función preventiva.

transacciones comerciales al regular normativamente contratos otrora innominados en el

código velezano7.

Este código introdujo cambios sustanciales en materia de familia y

minoridad. La patria potestad pasó a denominarse “responsabilidad parental”, con

cambios radicales al respecto; se reconoce el instituto de la unión convivencial o

concubinato. Hubo grandes cambios en materia de capacidad, en el instituto del

matrimonio, en el divorcio, la adopción, etc.

Entre todos estos cambios que se introducen, el código también incluye

normas procesales en su articulado8, y entre ellas efectúa una regulación específica de la

carga probatoria en materia de presupuestos de responsabilidad civil, cuestión novedosa

en el ámbito normativo de fondo9.

La finalidad que me propongo en este trabajo es la de efectuar un estudio de

estas normas procesales en el campo de la responsabilidad civil, y su especial aplicación

e impacto en materia de responsabilidad civil médica; sobre todo en lo que respecta a la

facultad otorgada a los magistrados por el Art. 1735 del Código Civil y Comercial de la

Nación de distribuir la carga de la prueba, y la oportunidad procesal de la aplicación de

dicha norma.

Ello no resulta un dato menor ya que los jueces de la República están

llamados a respetar el derecho al debido proceso judicial y a otorgar seguridad jurídica a

los justiciables.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al fallar en el caso “Baena,

Ricardo y otros Vs. Panamá” del 02/02/01, estableció expresamente que: “125. La

Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del

artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del

mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil,

7 Se regula en el Título IV, del Libro III, en el Capítulo 18 el Contrato de Concesión, en el Capítulo 27 la cesión de posición contractual, en el Capítulo 29 el contrato de arbitraje, en el Capítulo 30 el contrato de fideicomiso, entre otros.8 No abordaremos en este trabajo la “constitucionalidad” de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación, y el posible avasallamiento, por parte de la Nación, de la esfera que las provincias se reservaron y no delegaron en el Gobierno Nacional (Arts. 75, inciso 12 y 121 CN). Lo que sí debemos destacar es que nuestra C.S.J.N ha establecido, como principio, que el Congreso Nacional puede dictar normas procesales en relación con el derecho común “cuando fuese razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos consagrados por la normas de fondo” (Fallos 138:157; 141:254; 151:315; 214:533; 271:36; 299:45, entre otros). Ver al respecto: DESCALZI, José Pablo; “El Derecho Procesal en el Código Civil y Comercial Unificado”; Publicado en: DJ 10/12/14,7; AR/DOC/4217/2014.9 Si bien el Art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil Ley 340, reformado por la Ley 17.711, establecía que: “ En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.

laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido

proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del

artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes”.

Lo expuesto por la CIDH en dicho precedente no resulta baladí para nuestro

país, ya que nuestro máximo tribunal de justicia, en los precedentes “Mazzeo” de 2007 y

“Rodríguez Pereyra” de 2012, estableció que: “la interpretación de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de

interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia

y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los

efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema

interamericano de protección de los derechos humanos”10; debiendo recordarse que

conforme el último precedente reseñado, la Corte refirió expresamente que “los órganos

judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos

Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad,

descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado”.

De todo esto podemos colegir que al aplicarse la facultad judicial que otorga

el Art. 1735 del C.C y C, deberán respetarse las garantías al debido proceso, el derecho

a la presunción de inocencia11, el derecho a la igualdad ante la ley, el “derecho a

probar”, todo ello atento a que los Magistrados, como custodios de la Constitución

Nacional, son quienes detenta la excelsa función de ser garantes del respeto de los

derechos y garantía consagrados en ella.

II.- DEBERES, OBLIGACIONES Y CARGAS.

Cuando se comenzó a estudiar en el derecho procesal el concepto de

“carga”, la doctrina procesalista se preocupó por diferenciarla de otras categorías

jurídicas.

Así se nos enseñó que “los imperativos jurídicos han sido clasificados en

deberes, obligaciones y cargas”12, y que “son deberes procesales aquellos imperativos

10 Fallos 330:3248.11 Si bien existe doctrina que manifiesta que dicho principio no se aplica en materia civil, ver BUERES, Alberto J; “Responsabilidad civil de los medicos”; 3ra. Edición renovada; Ed. Hammurabi; 2006; Pág. 547.12 COUTURE, Eduardo J; “Fundamentos del derecho procesal civil”; tercera edición póstuma; Ed. Depalma, 1997; pág. 209.

jurídicos establecidos en favor de una adecuada realización del proceso. No miran

tanto el interés individual de los litigantes, como el interés de la comunidad”13.

Es por esto que “el deber aparece cuando el derecho en el cual se sustenta

el cumplimiento de determinada conducta se funda en un vínculo originado en el

ámbito social, no para preservar el derecho patrimonial que pueda tener una persona

de modo individual, sino la conducta hacia la sociedad en conjunto”14.

Así encontramos en el proceso deberes dirigidos a las partes, al juez y

funcionarios judiciales, a los auxiliares del magistrado y, por ejemplo, a los testigos. En

el Código Procesal Civil y Comercial Nacional, en los Arts. 34 y 36, existen deberes

dirigidos a los jueces, como ser: asistir a la audiencia preliminar, dictar las resoluciones

en los plazos que marca el ordenamiento, fundar las sentencias y resoluciones

respetando la jerarquía de las normas y el principio de congruencia, declarar, al dictar

sentencia, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido las partes y letrados, intentar

la conciliación en los procesos, ordenar diligencias necesarias para esclarecer la verdad

de los hechos controvertidos respetando el derecho de defensa, etc.

En tal sentido en el Art. 38 del CPCC se establecen los deberes de los

secretarios, prosecretarios administrativos o jefes de despacho; y en el Art. 34, inciso 5,

IV, se establece que las partes tienen el deber de manejarse en el proceso con lealtad,

probidad y buena fe. El Art. 426 del código de rito establece el deber de comparecer y

declarar a la persona mayor de catorce años que haya sido propuesta como testigo en el

proceso.

En cambio, la obligación conforme la definición clásica resulta ser el

vínculo jurídico que constriñe o apremia a dar, hacer o no hacer.

El Art. 724 del Código Civil y Comercial de la Nación, define a la

obligación como “una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el

derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y,

ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”.

En la obligación existe un sujeto activo que es el acreedor, que puede exigir

a otro compulsivamente, que resulta ser el deudor, que le entregue algo, o que obre de

cierta manera o que se abstenga de realizar cierta conducta.

13 COUTURE, Eduardo J; ob. cit; pág. 209.-14 FALCÓN, Enrique M; “Tratado de la prueba”; Tomo I; Ed. Astrea; 2003; pág. 244.

En el caso de resistirse el deudor al cumplimiento, el acreedor podrá

emplear los medios legales para que el aquél le entregue lo que le debe, se haga cumplir

la obligación por otro a su costa, u obtenga la correspondiente indemnización

sustitutiva15.

Por eso la doctrina ha dicho que en el caso de las obligaciones existe un acto

debido por parte del deudor, y existe un interés en el acreedor en que se cumpla la

prestación. Es decir que la prestación se cumple, por el deudor, en interés ajeno, esto es

en el interés del acreedor16.

Ahora bien, en relación al concepto de carga el profesor alemán James

Goldschmidt nos enseña que: “… solo existen en el proceso “cargas”, es decir,

situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un

perjuicio procesal. Con otras palabras, se trata de “imperativos del propio interés”.

Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las “posibilidades”

procesales, puesto que toda “posibilidad” impone a las partes la carga de ser diligente

para evitar su pérdida. El que puede, debe; la ocasión obliga (es decir, grava), la más

grave culpa frente a sí mismo, es la de haber perdido la ocasión”17.

Por su parte el profesor uruguayo Eduardo Couture, siguiendo las

enseñanzas de Goldschmidt, define a la carga procesal como “una situación jurídica

instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización

facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae

aparejada una consecuencia gravosa para él”18.

El procesalista colombiano Hernando Devis Echandía ensaya su definición

de carga procesal como “un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar,

libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio

y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el

derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias

desfavorables”19.

15 conf. Art. 730 del CCCN.16 DEVIS ECHANDIA, Hernando; “Teoría General de la Prueba Judicial”; Tomo I; Quinta Edición; Ed. Temis S.A; 2006; pág. 381.17 GOLDSCHMIDT, James; “Derecho Procesal Civil”; Traducción de la segunda edición alemana por Leonardo PRIETO CASTRO; Ed. Labor S.A, 1936; pág. 203.-18 COUTURE, Eduardo J; ob. cit; pág. 211.-19 DEVIS ECHANDIA, Hernando; ob. cit.; pág. 401.

El Dr. Falcón, por su parte, nos enseña que “la carga procesal es el peso

jurídico al que se ven sometidas las partes del proceso si quieren obtener el resultado

que el sistema otorga a quienes realizan los actos en la forma y tiempo que dispone ese

sistema”20.

Entonces, nos permitimos decir que carga procesal es la libertad de acción

que se le otorga a las partes en el proceso de actuar de determinada manera, conforme la

regulación procesal, soportando las consecuencias jurídicas de su acción o inacción, sea

tanto en beneficio como en perjuicio de su situación procesal.

Así apreciamos que en nuestro ordenamiento procesal existen varias cargas,

como ser: la carga de contestar la demanda (arts. 338, 355 y 356), la carga de oponer

excepciones (art. 346 y 347), la carga de presentar documentos en el juicio (art. 388), la

carga de impulsar la prueba de informes (art. 402), la carga de citar a los testigos (Art.

432), la carga de impugnar o consentir la pericia (art. 473), la carga de alegar (art. 482),

la carga de apelar (art. 242), la carga de contestar el escrito de expresión de agravios

(art. 267), etc.

En nuestro proceso civil nos encontramos con todas las cargas referidas

precedentemente, y también nos encontramos con la carga procesal de probar,

conforme lo prescribe el Art. 377 del CPCC, y en dicho sentido la doctrina nos enseña

que el “resultado adverso a quien le correspondía probar y no lo hace, no se deriva de

una obligación o de un deber procesal, porque nadie tiene el derecho correlativo a

exigirle que lo haga, ni puede imponerle sanción o someterlo a coacción para que

aduzca tal prueba … y, en consecuencia, a la parte gravada con la carga le asiste

absoluta libertad para escoger la conducta que quiere seguir al respecto. Esto es

apenas el efecto natural de la inobservancia de toda carga procesal, y por ello no hay

duda de que se trata de una de estas, quizá la más importante”21.

III.- CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

El instituto de la carga probatoria en el proceso civil resulta de vital

trascendencia, ya que, como ha dicho Devis Echandía, determinando a quién le

corresponde demostrar la existencia o inexistencia de los hechos que se discuten en el

20 FALCÓN, Enrique M; ob. cit; pág. 245.21 DAVIS ECHANDÍA, Hernando; ob. cit; pág. 406.

pleito, dependerá el resultado favorable o desfavorable de la sentencia que se dicte a su

respecto, lo cual dispara dos interrogantes iniciales: ¿qué se debe probar? y ¿quién debe

probar?.

El primer interrogante nos lleva al análisis del objeto de la prueba, esto es

los “hechos”. A ellos los podemos definir como una “cosa que sucede”22, como todo

acontecimiento o suceso, producido por la naturaleza o por el hombre, que ocurre en el

plano social y puede acarrear consecuencias jurídicas23. Ahora bien, estos hechos,

cuanto relevantes para el derecho, producirán el nacimiento, modificación, o extinción

de relaciones o situaciones jurídicas24; son el conjunto de circunstancias que,

producidas, deben determinar ciertas consecuencias de acuerdo con la ley25; y serán, por

ende, el sustento de la pretensión que se plasmará en la demanda, como asimismo el

fundamento de la réplica que efectúe el demandado resistiendo dicha pretensión en su

contestación.

Es por ello que los hechos sobre los que debe recaer la actividad probatoria

de las partes son aquellos hechos afirmados por actor y demandado en sus escritos

postulatorios, que surjan controvertidos entre ambos (uno los afirma y el otro los niega),

y conducentes a los fines de que el magistrado pueda formarse convicción.

Así el Dr. Gozaíni dice que: “… el objeto de la prueba consiste en un

proceso de constatación y confrontación que demuestra la existencia de un hecho o

acto jurídico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita

a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas

pretensiones.- Como el juez es un tercero imparcial en la litis, no debe investigar

supliendo el interés particular (carga) de cada sujeto; siendo, en consecuencia, hechos

que necesitan probarse, los conducentes y controvertidos”26.

Ahora, una vez definido que se debe probar, se presenta el segundo

interrogante ineludible que nos planteábamos al inicio del capítulo, esto es ¿quién debe

probar?. Frente al mismo el Dr. Fenochietto decía que la respuesta a la pregunta

dependía, en principio, de si nos encontrábamos en un proceso regido por el principio

22 Quinta acepción de su definición conforme el diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es).23 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; “La confirmación procesal y la imparcialidad judicial”; Publicado en Suplemento de Doctrina Judicial Procesal 2010 –julio-; pág. 28.24 Art. 257 del Código Civil y Comercial de la Nación.25 BORDA, Guillermo Alejandro; Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, 13ª. Edición; La Ley; pág. 61.-26 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo; “Los hechos y la prueba”; Revista de Derecho Privado y Comunitario; Prueba I; 13; Ed. Rubinzal – Culzoni; pág. 19.-

dispositivo o por un proceso inquisidor donde el juez "tiene el poder-deber de

investigar", y que en un tipo de proceso en donde se admitiese la investigación de oficio

por parte del magistrado la carga probatoria perdería todo sentido27.

Es que la actividad probatoria puede ser vista como un fenómeno de

investigación de la verdad típico de un proceso inquisitorial; como verificación de las

alegaciones que las partes afirman o niegan en sus pretensiones28, propio de un sistema

publicista; o como confirmación de que un hecho haya ocurrido29 respondiendo a los

principios del sistema dispositivo o garantista.

También debemos tener presente, al abordar este tema, que el problema de

la carga probatoria surgirá si no hay prueba suficiente rendida en el proceso que le

sirva al magistrado a los fines de formarse convicción y poder dictar sentencia. Así

Eisner nos dice que "cuando el juez advierte que un hecho controvertido, de

importancia en la causa, ha quedado sin justificar, no resultando que haya ocurrido ni

que haya dejado de ocurrir, recién entonces buscará guía y mandato en las normas

sobre la distribución de la carga de la prueba y rechazará la pretensión de aquella

parte que tenía interés en afirmarlo por valer de sustento a la misma y al derecho

invocado, que lo exige para conceder sus efectos jurídicos"30.

Por todo esto es que se ha definido a la “carga de la prueba” como "el

imperativo que pesa sobre cada uno de los litigantes para que acrediten la verdad de

sus afirmaciones respectivas, mediante su propia actividad, si quieren evitar la pérdida

del proceso"31, o como "la facultad que se adjudica a las partes de probar, en su propio

interés, los hechos que fundamentan su pretensión"32, o como “el peso que tienen las

partes de activar las fuentes de prueba para demostrar los hechos que fueran

afirmados, de manera convincente en el proceso, en virtud de los medos probatorios, y

sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que sustituye su convicción

ante prueba insuficiente, incierta o faltante”33.

En definitiva, es una regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez

cómo debe fallar cuando no encuentre pruebas que le den certeza de cómo ocurrieron

27 FENOCHIETTO, Carlos Eduardo; "Carga de la Prueba"; LL 1980-A-807.-28 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo; ob. cit, pág. 19.29 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; ob. cit.30 EISNER, Isidoro; "Carga de la afirmación y de la prueba en juicio civil"; LL 1989 - D – 105.-31 EISNER, Isidoro; ob. cit.-32 LORENZETTI, Ricardo Luis; "Carga de la prueba en los procesos de daños"; LL 1991 - A – 995.-33 FALCÓN, Enrique M; ob. cit,; pág. 253.-

los hechos debatidos en el contradictorio, revelando, en el caso, quien debe soportar los

perjuicios desfavorables de la falta de dicha prueba34.

Haciendo un breve recorrido histórico sobre el instituto, nos enseña la

doctrina, que el fundamento del mismo fue el evitar un "non liquet" por parte del Juez,

ya que en Roma el magistrado, si no obtenía un íntimo convencimiento de la verdad de

los hechos, podía no fallar, jurando que no había podido formarse una opinión sobre la

causa (sibi non liquere)35.

Advertida la inconveniencia de que el magistrado no se expidiera en el caso

concreto, se comenzó a acuñar principios en cuanto a la carga probatoria, dependiendo

de la posición asumida por las partes en el litigio. Así fue que surgieron los aforismos

heredados del derecho romano: “secundum allegata et proba”, “onus probandi incumbit

actoris”, “ei incumbit probatio qui dicit non qui negat”, “actore non probanti, reus

absolvitur”, “negativa non sunt probanda”; pero a poco que se profundiza el estudio de

la ciencia procesal se advirtió que dichos aforismos resultaron relativos e insuficientes

en su aplicación práctica, dado las diversas situaciones que se presentaban en el

proceso36.

Fue el maestro italiano Giuseppe Chiovenda quien advirtió que los

principios del derecho romano en materia de prueba, no resultaban completos ni

suficientes. Así, por ejemplo, decía que el principio romano negativa non sunt

probanda se encontraba en contradicción lógica con los casos en los cuales el

fundamento de la demanda de la parte actora justamente era probar un hecho negativo, o

en los procesos por daños y perjuicios en los cuales para obtener la condena del

demando se debe probar que este no ha hecho lo que debía de hacer, y lo graficaba con

el siguiente ejemplo: “En el caso de un derecho sujeto a condición suspensiva negativa

(Si Titius ante Calendas Maiae in Italiam non venerit, decem dare spondes?), se debe

probar que ha sucedido el hecho negativo (Ticio no ha venido a Italia antes de ese día).

Y aunque la prueba del hecho negativo se obtenga mediante la prueba de otro hecho

34 DEVIS ECHANDÍA, Hernando; ob. cit. pág. 406.-35 FENOCHIETTO, Carlos Eduardo; ob. cit.36 ALSINA, Hugo; “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”; Tomo III; Ed. Ediar; 1958; pág. 255; PALACIO, Lino Enrique; “Derecho Procesal Civil”; Tomo IV; Cuarta Edición actualizada por Carlos Enrique Camps; Ed. Abeledo Perrot; pág. 288.

positivo (Ticio estuvo hasta ese día en Grecia; por consiguiente, no ha estado en

Italia), ello no quita para que el tema verdadero de la prueba sea el hecho negativo”37.

Así Chiovenda construyó su teoría de distribución de la prueba conforme los

hechos alegados por las partes sean constitutitos, impeditivos y/o extintivos. El hecho

constitutivo, es aquel hecho que normalmente produce el efecto de la norma invocada,

debiendo probarlo el actor, esto es quien lo invoca. En cambio el hecho impeditivo, es

aquel que impide que se cumpla el efecto de la norma; y el hecho extintivo es aquel que

extingue el derecho que el contrario invoca como fundamento de su pretensión, como

por ejemplo el pago. Ambos últimos -el hecho impeditivo y el extintivo- deben ser

probados por el demandado.

La dificultad práctica de determinar frente a qué tipo de hechos nos

encontrábamos, hizo que se abra paso la teoría normativa de la carga de la prueba,

siendo su referente el profesor alemán Leo Rosemberg.

Rosemberg refería que la tarea del juez en el proceso era la aplicación del

derecho objetivo al caso traído a los estrados judiciales, y manifestaba que las reglas de

la carga probatoria38 ayudaban al magistrado a formarse un juicio sobre la pretensión no

obstante, la incertidumbre de los hechos, porque le indicaban cómo solucionar el caso

concreto ante la falta de prueba. Así decía que la aplicación del derecho, conforme el

efecto de la norma jurídica invocada, era un silogismo, por el cual la premisa mayor era

la norma y los hechos la premisa menor; residiendo el problema de la carga probatoria

en la premisa menor del silogismo. Sólo en el caso de incertidumbre sobre los hechos, el

juez precisa una directiva concreta en relación al fallo que debe dictar, y ella surgirá de

las reglas de la carga probatoria.

Y así manifestaba que: “aquella parte cuya petición procesal no puede

tener éxito sin la aplicación de un determinado precepto jurídico, soporta la carga de

la prueba con respecto a que las características del precepto se dan en el

acontecimiento real, o -dicho más brevemente- soporta la carga de la prueba respecto

de los presupuestos del precepto jurídico aplicable. Soporta esta carga, porque en caso

37 CHIOVENDA, Giuseppe; “Instituciones de Derecho Procesal Civil”; Vol. III; Traducción de la 2da. Edición Italiana por E. Gomez Orbaneja; Ed. Revista de Derecho Privado Madrid; 1940; pág. 90.38 El profesor de la Universidad de Munich refería, en relación a la carga de la prueba, que era la carga que incumbía a la parte de suministrar la prueba de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar sucumbir en el proceso.

de no demostrarse la existencia de esas características no se aplica el precepto jurídico

favorable a la parte y se imputa a éstas la incertidumbre relativa a los hechos”39.

De ello se extrae que conforme dicha doctrina, la carga de la prueba no

estaría dada por la posición de las partes en el proceso, sino por los efectos que cada

parte persiguen de la norma que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o

excepción.

IV.- LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL

CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

El Art. 377 del CPCCN, se refiere a la carga probatoria en el proceso, en los

siguientes términos:

“Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un

hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el

deber de conocer.

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma

o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido

probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica

materia del litigio”.

Como podemos apreciar, en el primer párrafo, se sienta un principio

general: las partes en el proceso corren con el peso (onus) de probar el hecho afirmado

en sus planteos (sean hechos positivos o negativos), y que resulten controvertidos en la

litis; ya que, siendo un hecho admitido, el mismo no sería objeto del procedimiento

probatorio.

El segundo párrafo de la norma, no obstante algún defecto de redacción, se

hace eco de la teoría de Rosenberg40.

39 ROSENBERG, Leo; “La carga de la prueba”; Traducción de Ernesto Krotoschin; 2da. Edición en castellano; Ed. B de F. 2002; pág. 27.40 PALACIO, Lino Enrique; ob. cit; pág. 292. FALCÓN, Enrique M; ob. cit; pág. 254.

Esto es, cada parte tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la

norma jurídica que invoca como fundamento de su pretensión o su defensa, y ante la

carencia de dicha prueba, deberá sucumbir en el proceso.

La doctrina, interpretando el Art. 377, refiere que las partes deben probar

todos los hechos conducentes que invoque a su favor, tanto en la demanda como en la

contestación, sin importar su posición procesal o si son hechos constitutivos,

impeditivos o extintivos, como también si son hechos negativos41.

Conforme la norma procesal, la carga probatoria no varía según estemos

frente a hechos constitutivos, extintivos o impeditivos, o conforme fuésemos actor o

demando, sino que cada parte tiene la carga de confirmar o verificar en el proceso los

hechos que ha afirmado en sus escritos postulatorios y como contenidos en la norma

jurídica que pretendemos hacer valer en el litigio a nuestro favor42.

V.- CARGA PROBATORIA DINÁMICA. VISIÓN SOLIDARIA DE

LA CARGA PROBATORIA.

Ahora bien, la moderna orientación del derecho de daños, en cuanto

protección al damnificado y la advertencia doctrinaria en cuanto a que la visión estática

de la carga de la prueba, en ciertos casos, conducía a situaciones injustas ya que podía

beneficiar a quien se encontraba en una posición cómoda en cuanto suministrar prueba

en el proceso y no lo hacía, llevó a rever los conceptos de la carga probatoria.

En ciertos casos, la parte que disponía a su alcance de los medios

probatorios suficientes e idóneos para demostrar cómo habían ocurrido los hechos, se

abstenía de toda actividad probatoria, obviamente escudado en los principios generales

(estáticos) de distribución de la carga probatoria.

La injusticia que se producía en estos supuestos, hizo que la doctrina

comenzara a facilitar la posición probatoria de la parte que se encontraba en inferioridad

de condiciones al momento de producir prueba, cobrando vital importancia los indicios

41 UBERTONE, Fermín Pedro; "La carga de la prueba y el Código Procesal"; ED 28:575.42 MAYO, Jorge A y PREVOT, Juan Manuel; “La carga de la prueba en los juicios de daños y perjuicios”; Revista de Responsabilidad Civil y Seguros; 2007; La Ley; pág. 150.

y las presunciones hominis, como ser la conducta de las partes en el proceso43, por

ejemplo.

También se recurrió a principios protectorios en materia probatoria

aligerando la carga de probar la culpa frente a hechos de muy difícil verificación, como

ser la regla de la normalidad de los hechos44, el principio pro damato45, favor

probationem46, pruebas leviores, el económicamente más débil, la superioridad del

profesional47, el principio res ipsa loquitur48, la faute virtuelle49.

En relación a la carga dinámica de la prueba, sus exponentes a nivel

nacional, observaban que las cargas probatorias se diseñaban como algo estático, como

que se “fijaban” los principios de la onus probandi de manera rígida y sin prestar

atención a las diversas situaciones fácticas lo que, en ciertos casos, llegaba a ser

insuficiente o inadecuado para arribar a una solución justa. Así se decía que lo ideal en

materia de carga probatoria dinámica era que la doctrina las conceptualice

adecuadamente y que “según fueren las circunstancias del caso puedan desplazarse

hacia una u otra de las partes, en miras -e insistimos en el punto- a servir mejor a la

justicia del caso llevando a los estrados judiciales; servicio, y bien sabemos, que es la

meta del proceso civil contemporáneo”50.

Así entonces la doctrina denominó como cargas probatorias dinámicas al

principio “que trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas sobre la

carga de la prueba, y la consecuente dificultad que la aplicación de las mismas tenía en

ciertos casos … sostiene que, más allá del carácter de actor o demandado, en

determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial

sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Así pues, esta

nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata

de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos

43 COLERIO, Juan Pedro; “La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba”; LL – 1990 – B – 298.44 El que invoca un hecho contrario a lo que ocurre conforme el curso normal y ordinario de las cosas, debe probarlo.45 Se facilita o invierte la carga probatoria de los hechos constitutívos a quien resulta damnificado injustamente por encontrarse en un estado de dificultad probatoria.46 En los casos de dificil prueba se beneficia al más débil.47 Cuando una de las partes es profesional, existe superioridad técnica y jurídica, por lo que juega la teoria de la carga probatoria dinámica, haciendo pesar sobre el profesional el onus de demostrar los hechos complejos por encontrárse en mejores condiciones para demostrarlos.48 El perjucio no puede explicarse de ninguna otra manera debido a que “las cosas hablan por sí mismas”. 49 Teoría francesa de la “Culpa virtual”.50 PEYRANO, Jorge W y CHIAPPINI, Julio O; “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”; ED 107:1005.

supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado

de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad”51.

Su mentor nacional, el Dr. Jorge Peyrano, refería que la doctrina había

nacido “como un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir “pruebas

diabólicas” que, en ciertos supuestos se hacían recaer, sin miramientos, sobre las

espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por mal entender las

tradicionales y sacrosantas reglas “apriorísticas” de distribución de la carga de la

prueba”52.

En nuestro país otro de los pioneros en torno a la flexibilización de la carga

probatoria fue el Dr. Augusto Morello, el cual acuñó el principio solidarista. En tal

sentido el ilustre procesalista platense refería que, al ser la finalidad de la jurisdicción el

brindar un buen servicio de justicia- para lo cual es de vital importancia tratar de arribar

a la verdad material o verdad jurídica objetiva-, las partes no pueden asumir posiciones

contrarias a la buena fe, como el comportamiento procesal de solamente limitarse a

negar los hechos de la demanda, sino que por el contrario, deben colaborar con el

órgano judicial para arribar a dicha verdad. Ello encuentra fundamento en el Art. 163,

inciso 5, 3er párrafo del código de rito, en cuanto establece que: "La conducta

observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un

elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las

respectivas pretensiones"53.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó oportunamente el

principio de carga probatoria dinámica de la prueba en un caso de responsabilidad

médica en el año 1997. En los autos “Pinheiro”, el máximo Tribunal refirió: “la alzada

debió haber ponderado concretamente la eventual responsabilidad que le cabía a la

demandada en el orden de las cargas probatorias por las deficiencias alegadas

respecto de la confección de la historia clínica y por la pérdida de los elementos

mencionados, ya que la desaparición de esas pruebas -cuya custodia incumbía al

nosocomio demandado- no podía redundar en detrimento de la paciente debido a la

situación de inferioridad en que ésta se encontraba al efecto y la obligación de

51 WHITE LÉPORI, Inés; “Cargas probatorias dinámicas”; en Cargas probatorias dinámicas, Jorge W. Peyrano, Director y Inés Lépori White, Coordinadora, Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2008, pág. 60.52 PEYRANO, Jorge W; “Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal”; JA 1992-IV-744.53 MORELLO, Augusto Mario; "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba (La cooperación al órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte)"; ED 132:953.

colaborar en la actividad esclarecedora de los hechos que le incumbía al policlínico

demandado”54.

De todo lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia

se han ocupado y preocupado por abordar concienzudamente los casos en donde la

prueba de la culpa, por parte del más débil o el “dañado”, resultaba diabólica o

prácticamente imposible, tratando de aligerar la carga de la misma. Y obviamente los

supuestos en donde mayor aplicación práctica ha tenido, ha sido en el terreno de la

responsabilidad civil de los médicos.

VI.- EVOLUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA

DE RESPONSABILIDAD MÉDICA CON ANTERIORIDAD AL CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

En lo que respecta a la carga probatoria en materia de responsabilidad de los

profesionales de la salud, se ha dado una evolución tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia. De considerarse que la prueba de la culpa se encontraba exclusivamente

en cabeza del actor, se pasó a considerar que el médico demandado no puede asumir una

postura pasiva frente a una demanda en la cual se lo responsabiliza, debiendo colaborar

a los fines de demostrar su actuar diligente, ello debido a su condición de superioridad

técnica-profesional y facilidad para demostrar cómo sucedieron los hechos debatidos.

Uno de los primeros trabajos de responsabilidad médica que encontramos

publicados en las revistas jurídicas corresponde al Dr. Isaac Halperín55. En el mismo se

aborda la necesidad de determinar si la responsabilidad de los médicos es gobernada por

los principios de la responsabilidad contractual o extracontractual. En relación a la

prueba de la culpa el autor refería que: “El peso de la prueba, no tiene mayor

importancia por cuanto aún cuando se tratara de culpa contractual el perjudicado

debería probar la mala ejecución del contrato. En efecto: el profesional probará la

ejecución del contrato; el damnificado deberá probar que esa ejecución es defectuosa

por culpa del médico y le ha producido daños. Es decir, que deberá probar la culpa

igual que si se tratara de un cuasidelito”56.

54 Fallos 320:2715.55 HALPERÍN, Isaac; “La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión”; LL, Tomo I, pág. 217.-56 HALPERÍN, Isaac; ob. cit.

El Dr. Alsina Atienza, en el año 1958, luego de efectuar un breve análisis

sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad médica y al abordar el contrato

médico, en cuanto a la carga de la prueba, refiere que: “Si la pretensión por daños y

perjuicios se funda no precisamente en la falta de cumplimiento, sino en el mal

cumplimiento, las reglas tradicionales mencionadas conducen a que incumba al

acreedor probar las deficiencias que atribuye a la prestación, puesto que son el factum

“constitutivo” de su pretensión, y porque, además, toda prestación se presume

correcta, ya que eso es lo normal … Si, además, ha mediado la cooperación del

acreedor, con su recepción de la prestación, sin reservas, tal conclusión se justifica

doblemente.- En consecuencia, incumbe al paciente que ha recibido atención médica

demostrar que ésta no se ajustó a lo pactado”57.

Luego, al analizar el alcance de la obligación que asume el galeno para con

el paciente, y abordar la clasificación atribuida al profesor francés René Demogue de

obligaciones de medios y de resultado, destaca que dicha clasificación tiene una

importancia vital en la distribución del onus probandi, ya que en las obligaciones de

resultado, le basta probar al acreedor que el deudor no ha alcanzado el objeto del

contrato, atento a que le incumbe al acreedor la prueba del mal cumplimiento de la

obligación. Por su parte en las obligaciones de medios, el acreedor debe probar la culpa

del deudor, ello debido a que el objeto de la obligación estriba en la diligencia puesta

por el deudor en su cumplimiento.

Así concluía el autor citado que, asumiendo el médico una obligación de

medios, se imponía la tesis que el paciente (acreedor de la obligación de medios) debía

probar la culpa del galeno, y que la “tesis opuesta, en cambio, podía estimular en

demasía las demandas malévolas o extorsivas y poner en constante jaque a los

facultativos, obligándoles a probar a cada momento su diligencia, lo que a decir

verdad, no nos parece recomendable”58.

Profundizado que fue el estudio doctrinal sobre la teoría de Demogue y

advirtiendo la injusticia que se planteaba en ciertos supuestos, se comenzó a abrir paso

la tesis que consideraba que la carga de la prueba no podía pesar íntegramente en cabeza

del paciente (parte débil de la relación).

57 ALSINA ATIENZA, Dalmiro A; “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado”; JA 1958 – III – 587; punto 10.-58 ALSINA ATIENZA, Dalmiro A; ob. cit; punto 19, in fine.-

No podía permitirse que el médico (parte fuerte en el contrato de prestación

de servicios médicos) se cruzara de brazos, negase todo lo achacado, y que el paciente

corra con todo el peso probatorio de la culpa del profesional.

Así fue que la doctrina comenzó a establecer que cuando la responsabilidad

del profesional se sustentaba en el factor de atribución subjetivo -culpa- regían los Arts.

902 y 909 del Código Civil de Dalmacio Velez Sarsfield, “y según los casos, el

profesional puede tener “la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia”,

lo cual depende de circunstancias diversas, en especial la situación privilegiada para

producir esa prueba”59.

Un referente obligado en materia de responsabilidad médica, el Dr. Alberto

Bueres, decía que la doctrina comenzaba a conducirse hacia un punto de equilibrio en

materia de prueba de la culpa, pero sin que se desnaturalice el principio rector de que la

prueba de la culpa incumbe a quien la alega, en este caso el paciente.

Al respecto manifiesta en su obra que “hoy día las dos partes tienen que

aportar pruebas (actividad conjunta), sin perjuicio de que residualmente la carga de la

prueba siga pesando sobre el actor … más allá de que esa actividad demostrativa, que

muchísimas veces se torna dificultosa -y hasta tortuosa-, se flexibilice o aligere

mediante el recurso a las presunciones judiciales, calificadas o simples, y en última

instancia a la aplicación cautelosa del favor probationen”60.

La Dra. Elena Highton decía, en relación al tema, que: "... se ha entendido

que en materia de mala praxis médica existen tres principios básicos: ... b) corresponde

a quien inculpa al médico, probar la negligencia o impericia, sin perjuicio del deber

moral e inclusive jurídico del demandado, de colaborar en el esclarecimiento de la

verdad..."61.

Por su parte refiere el Dr. Carlos Calvo Costa que, en supuestos de

responsabilidad profesional médica, en los cuales el galeno asume obligaciones de

medios, existen ocasiones en que resulta harto dificultoso para el paciente demostrar la

prueba de la culpa del médico. En estos supuestos, explica el doctrinario citado, los

jueces podrán echar mano a las presunciones hominis o la teoría de las cargas

59 ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M; “Carga de la prueba en las obligaciones de medios (Aplicación a la responsabilidad profesional”; LL 1989-B-942.60 BUERES, Alberto J; “Responsabilidad civil de los medicos”; 3ra. Edición renovada; Ed. Hammurabi; 2006; Pág. 543 y 550.61 HIGHTON, Elena I.; “Prueba del Daño por Mala Práxis Médica”; Revista de Derecho de Daños; La prueba del Daño; Tomo II; N° 5; Editorial Rubinzal - Culzoni; pág. 62.

probatorias dinámicas o favor probationes para poder determinar la culpa profesional,

pero deja expresamente aclarado que la aplicación de dichos institutos, deben usarse con

carácter excepcional y con criterio restrictivo, y que no implican derogar el principio

general de que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del actor (paciente), y

agrega que: “el paciente deberá aportar, al menos, ciertos datos empíricos o hechos

que le permitan al juez deducir la culpa del profesional médico que no ha sido probada

en forma directa. Es decir, que si el paciente no aporta elementos probatorios que le

permitan al magistrado formar su convicción respecto a la responsabilidad del galeno,

el principio de “favor probationes” resultará inaplicable, y como consecuencia, la

falta de prueba arrojará como resultado irremediable la irresponsabilidad médica”62.

El Dr. Ricardo Lorenzetti, en su obra de responsabilidad de los médicos,

hacía notar que en muchas ocasiones se ignoraba la imposibilidad que tenía el paciente

de probar la culpa del médico, ya que no tiene acceso a dicha prueba, no posee los

conocimientos ni los recursos, por lo que se encuentra en un pie de desigualdad

probatoria con respecto al profesional; de ello concluía que “el paciente tiene derecho a

un acceso igualitario a la prueba, razón por la cual se justifica que cuando hay

desigualdades, y por aplicación del principio protectorio, el Derecho imponga la carga

demostrativa a quien tiene un mejor acceso a la prueba”63.

El tema de la carga probatoria en materia de daños, y específicamente en el

caso de profesionales también ha sido tratado en distintas jornadas y congresos en

nuestro país. Así ha sido tratado en las Primeras Jornadas Provinciales de Derecho

Civil, Mercedes, 1981; en las Primeras Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho

realizadas en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, 1988; en las Jornadas

Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, 1989; en el Segundo Encuentro de

Abogados Civilistas en Santa Fe, 1988; en las Quintas Jornadas Rioplatenses de

Derecho que trató sobre Responsabilidad Profesional, San Isidro, 1989; en las Cuartas

Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989.

En el Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños64, en relación

a la carga de la prueba en casos de responsabilidad profesional, se dictaron tres

62 CALVO COSTA, Carlos Alberto; “La carga de la prueba en la responsabilidad médica y las presunciones judiciales”; Revista de Responsabilidad Civil y Seguros; 2002; La Ley; pág.448.63 LORENZETTI, Ricardo Luis; “Responsabilidad Civil de los médicos”; Tomo II; Ed. Rubinzal – Culzoni, 1997; pág. 201.64 Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1991). Comisión 2. Responsabilidad de los profesionales. Punto 6.

despachos. El despacho de la mayoría65 estableció que: “Cuando la responsabilidad se

funda en la culpa, ésta, en principio, debe ser probada por el actor, sin perjuicio de la

incidencia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica

cuyo funcionamiento es de excepción, que hace recaer ésta en cabeza de quien se

encuentre en mejor situación para probar”; por su parte el Dr. Ricardo Lorenzetti, en el

despacho “B” sostenía que “Cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, el

profesional tiene la carga, exclusiva o concurrente, de acreditar su diligencia”.

En el Quinto Congreso Internacional de Derecho de Daños66, la comisión 2

abordó la responsabilidad médica, y en relación al régimen de la carga probatoria, una

de las posiciones existente se refirió a que resulta aplicable la distribución entre

obligaciones de medio y de resultado en este caso, y que como regla general el paciente

deberá probar la culpa del profesional y serán aplicables las excepciones que derivan del

régimen de presunciones. En relación a la teoría de las cargas probatorias dinámicas,

una posición sostuvo la conveniencia de su aplicación, atento las hipótesis de debilidad

fáctica y jurídica. Otra postura presentó objeción a su aplicación, principalmente en

cuanto a que las mismas afectan la seguridad jurídica por no estar establecidas de

antemano.

Si nos detenemos en un breve análisis de la reciente jurisprudencia de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en materia de

responsabilidad profesional médica, las Salas que la componen ya venían aplicando la

doctrina de la carga probatoria dinámica, pero en su mayoría con un criterio solidarista

en la aportación de prueba. Así por ejemplo surge:

La Sala “A” determinó que: "El actor debe probar, entonces, el

incumplimiento por parte del médico, que no es otra cosa que su falta de diligencia y

prudencia (omisión de los cuidados y atención, inobservancia de la ciencia y del arte

por ignorancia o torpeza y falta de previsión). En esta inteligencia, la relación de

causalidad debe acreditarse en cualquier reclamo judicial que involucre algún

supuesto de responsabilidad médica, aún cuando se pueda aligerar su prueba. Es decir,

la regla general es que la causalidad no puede ser presumida; el damnificado debe

65 El Despacho “A” estaba conformado por la opinión, entre otros, de los Dres. Bueres, Zannoni, Vazquez Ferreyra, Trigo Represas, Gesualdi, Pizarro, Messina de Estrella Gutierrez, Piaggio, Zago, Stiglitz. 66 Quinto Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1997). Comisión 2. Responsabilidad Médica; Relación de causalidad y Factores de atribución, Carga Probatoria. JA 1997 – III – 1033.

acreditar la conexión causal entre la conducta del agente y el daño sufrido, aun cuando

se pueda aligerar la carga probatoria"67.

La Sala “B” por su parte sostuvo que: “Si bien quien echa en cara al médico

su falta, es quien debe probar la misma (art. 377 del Código Procesal Civil y

Comercial), en determinadas circunstancias resulta necesario flexibilizar la exigencia

probatoria del nexo causal (tradicionalmente en cabeza del paciente), con tal que la

responsabilidad médica no se torne ilusoria. Es decir, la carga de probar tal extremo

recae tanto sobre actor, como demandado. La posición procesal del demandado no es

pasiva, sino que carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su

descargo (arg. art. 377, CPCCN). Se acepte o no el principio de la distribución

dinámica de las cargas probatorias, y aunque no quepa propiciar una suerte de

inversión de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad al profesional, cada

parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción

que está en mejores condiciones de aportar al proceso”68.

La Sala “C” ha sentado que: "siendo el factor de atribución subjetivo, lo

relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa (arts.

512 y 902 del Código Civil). Y téngase en cuenta que no puede deducírsela de la sola

existencia del daño y su prueba le incumbe al paciente, bien que los profesionales

tampoco pueden desentenderse de esta carga si ellos están en mejores condiciones de

acreditar los extremos invocados"69.

En concordancia con ello, la Sala “D” expresó que: "es sabido que la carga

probatoria le incumbe a quien la invoca, lo que significa que al actor que invoca la

responsabilidad del demandado, le corresponde aportar la prueba de los hechos que

demuestran la mala praxis o, como en el caso, la deficiente atención brindada al hijo

de la accionante. Es así que en la obligación de medios que debe prestar un

establecimiento asistencial, consistente en un actuar diligente y prudente, el actor debe

demostrar el incumplimiento de aquél, que no es otra cosa que su falta de diligencia y

prudencia ... En tal sentido se ha sostenido que en materia de responsabilidad médica,

el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno,

67 C.N Civ, Sala "A", in re: "G. J. H. c/ Instituto Cardiovascular Infantil SA y otros s/ Daños y Perjuicios”; LI ROSI, PICASSO, MOLTENI; 28/10/15.68 C.N Civ, Sala "B", in re: "L., L. y otro c/ V., P. N. y ots. s/ Daños y Perjuicios”; DIAZ SOLIMINE, MIZRAHI, RAMOS FEIJOO; 05/02/15.69 C.N Civ, Sala "C", in re: "M., M. J. C/ G.C.B.A y Otros s/ Daños y Perjuicios” y “M., M. J. C/ S. M. F. y Otros s/ Daños y Perjuicios”; DIAZ SOLIMINE, CORTELEZZI; 03/09/15.

demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico. ...

Este es el principio procesal que consagra el artículo 377 del Código Procesal,

debiendo el juez apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386

del C.Procesal), es decir con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne

armónico y creíble el plexo de los hechos. El amplio criterio de razonabilidad de que

dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el

proceso, permitirá a éste determinar presunciones de culpa contra la parte que observó

una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más

favorables de hacerlo que el accionante, a su vez, para probar la culpa de aquél,

dentro del moderno concepto de carga probatoria dinámica"70.

Y en idéntico sentido la Sala “E” ha dicho que: "En materia de

responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa

culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves

de diagnóstico ... Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los

elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del Código

Procesal y lo ha señalado con acierto Morello, al analizar la que se dio en llamar "la

carga probatoria dinámica" o el deber de "cooperación" que han de asumir los

profesionales cuando son enjuiciados, que hace que quien se encuentre con aptitud y

comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, lo haga"71.

Con un criterio clásico, la Sala “F” manifiesta que: “He sostenido que el

principio aún rector en materia de responsabilidad médica es el de que incumbe a

quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico y

ese daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia ... he

recordado que aun entre quienes propician el criterio de las cargas probatorias

dinámicas, se ha advertido que en materia de responsabilidad civil de los profesionales

del arte de curar no existen presunciones legales -generales- de culpa. Esto significa

que no existe una inversión general de la carga de la prueba, de ahí se ha entendido

que la regla es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal.

Frente a las dificultades que a veces se presentan para lograr esa prueba, en esta

materia cobran valor las presunciones”72.

70 C.N Civ, Sala "D", in re: “C., V. C. y otros c/ M.C.B.A. y otros s/ daños y perjuicios”; BARBIERI, ÁLVAREZ; 25/09/15.71 C.N Civ, Sala "E", in re: “A. DE A. G. F. y Otro C/ Hospital Médico P.C.V. Y otros s/ Daños y Perjuicios”; DUPUIS. RACIMO. CALATAYUD; 02/03/15.72 C.N Civ, Sala “F”, in re: “G. W. J. Y OTROS C/CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/INTERRUPCION DE PRESCRIPCION (ART. 3.986 C.C)”; GALMARINI, ZANNONI, POSSE SAGUIER; Noviembre

La Sala “G”, ha sostenido que: "Sin perjuicio del concepto aceptado de

carga dinámica o de prueba compartida (cf. Fallos: 324:2689), advierto finalmente que

se ha contado con la correspondiente historia clínica y los demandados han ofrecido y

producido la pertinente prueba de peritos; en tanto que los actores han omitido

acreditar el supuesto de hecho de la normativa cuya aplicación requerían (art. 377 del

Código Procesal). La noción de la carga de la prueba contemplada en esta norma,

precisamente indica al juez cómo resolver frente a hechos insuficientemente

verificados, a fin de evitar el non liquet (no está claro), e indirectamente señala a cuál

de las partes le interesa esa demostración y quien, por ende, asume el riesgo de la falta

de evidencia … como ha ocurrido en el caso"73.

Y la Sala “H” estableció que: "En líneas generales, podría sostenerse que

quien alega el incumplimiento de su obligación por parte del médico, tiene a su cargo

la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o

diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad

entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca. Sin embargo, no existe consenso en

lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que

probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe

demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la

atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de

una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del

apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio

celebrado ... Siendo ello así, nada impide que pueda exigirse entonces al profesional

médico involucrado en la litis una amplia colaboración en la dilucidación de los

hechos"74.

Por su parte la Sala “I” dijo: "La alusión a las denominadas "cargas

probatorias dinámicas" que formula el apelante no constituye crítica alguna de la

decisión, en la medida en que la sentencia no ignoró tal doctrina (cfr. fs. 1204 segundo

párrafo). La morigeración en la interpretación de las normas que distribuyen de la

carga de la prueba y sus consecuencias no puede llevar –como parece entenderlo la

apelante- a tener por cierto un hecho negado y no probado y cuya probabilidad por lo

2012.73 C.N Civ, Sala "G", in re: “C., Z. C. y Otros C/ Asociación Francesa Filantropica y de Beneficencia s/ Daños y Perjuicios”; CARRANZA CASARES, BELLUCCI, AREÁN; 29/06/15.74 C.N Civ, Sala "H", in re: "V. M. P. y otro c/ Hospital de Pediatría Garrahan y otros S/ Daños y Perjuicios"; FAJRE, ABREUT DE BEGHER, KIPER; 07/07/15.

demás aparece descartada por el informe pericial médico. Es cierto que los

profesionales de la salud se encuentran en mejores condiciones que sus pacientes para

allegar a la causa elementos demostrativos del modo en el que ocurrieron los hechos;

pero tal carga aparece acabadamente cumplida en la especie. Repárese que se agregó

a estos autos una completa y detallada historia clínica –así calificada por el experto- y

además se produjo un informe pericial"75.

La Sala “J” ha expuesto que: "En la obligación de medios que debe prestar

el médico, que consiste en un actuar diligente y prudente, el actor tiene la carga de

demostrar el incumplimiento de aquel que no es otra cosa que su falta de diligencia y

prudencia, puesto en evidencia ya sea en la omisión de cuidado y atención,

inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de

previsión y no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención

quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta

considerada reprochable no está probada suficientemente. ... Sin perjuicio en materia

de carga probatoria … no nos encontramos con principios inflexibles, señalando el

español De Angel Yagües tanto una necesidad de cooperación en materia probatoria

como que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de “facilidad

probatoria” ... Así lo impone, también, una razón de “solidaridad procesal”. La

posición del demandado no es pasiva, sino que sobre el médico accionado pesa la

carga de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo (art. 377 del rito).

Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas probatorias, lo

que no es aceptable es admitir una suerte de inversión de la carga de probar cuando se

imputa responsabilidad profesional, aún cuando cada parte debe colaborar con la

actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores

condiciones de aportar al proceso"76.

A estos criterios también se suma la Sala “K”, en tanto refiere que: “En

materia de responsabilidad médica la doctrina y jurisprudencia ha sostenido que en

principio es el paciente quien debe acreditar la culpa que imputa al médico en el

desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica,

demostrando la existencia de negligencia o de errores de diagnóstico o de tratamiento

… Empero, dicha carga se encuentra relativizada en esta materia en virtud de que el 75 C.N Civ, Sala "I", in re: “A., E. A. c/ Austral Salud S.A. y otros s/daños y perjuicios”; CASTRO, MOLTENI y UBIEDO ; 07/05/15.76 C.N Civ, Sala "J", in re: “B. S. M. y Otros c/ F. Sanatorio y otros s/ Daños y Perjuicios”; MATTERA, VERÓN, WILDE; 08/07/15.

médico o el establecimiento médico está en mejores condiciones que el paciente de

aportar la prueba sobre la realidad de lo ocurrido en el aspecto médico y la falta de

colaboración en tal sentido constituirá una presunción a tener en cuenta”77.

Por otra parte la Sala “L” sostiene que: "En cuanto a la carga probatoria

que el recurrente hace caer en la actora, debe decirse que rige en el caso, la teoría de

la carga dinámica de la prueba -aplicable al caso en función de la complejidad y

aspectos científicos que no pueden dejar de considerarse para resolver; ella indica que

debe aportar el material probatorio quien está en mejores condiciones para hacerlo, ya

sea por su carácter de guardador, conocedor del tema ó proximidad con dicho

material; en su defecto, el incumplimiento injustificado genera una fuerte presunción

en contra del responsable de dicho material. En efecto, tratándose de hechos de

complejidad técnica y conforme a esta teoría, la carga debe soportarla quien esté en

mejores condiciones de demostrarla, de modo tal que ambas partes deben acreditar sus

derechos y desvirtuar sus responsabilidades como forma de colaborar en el logro de

una aplicación mas justa del derecho; una conducta pasiva en materia probatoria,

constituiría una violación a elementales principios de buena fe La doctrina de las

cargas probatorias dinámicas impone una cierta colaboración entre la actora y la

demandada en la resolución del material probatorio … y por ello la carga debe recaer

en quien se halla en mejor situación de aportar pruebas tendientes a obtener la verdad

objetiva; de manera tal que el “onus probandi” se desplaza a esa parte en pro de la

igualdad de las partes en el proceso, y del valor justicia ... Por ello, contrariamente a

lo sostenido por la recurrente, entiendo que eran los demandados quienes se

encontraban en mejores condiciones de acreditar dichos extremos"78.

Finalmente, la Sala “M” ha sentado que: "El concepto clásico es quien

alega la culpa de otro para demandarlo por daños y perjuicios, tiene la carga de

probarla pero, por aplicación del sistema de las cargas probatorias dinámicas, ello

recae no sólo en el que alega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor

situación para desvirtuarlo. Una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría

una violación de elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de

ponderar al momento de dictar sentencia. La opinión de la doctrina mayoritaria

nacional que propicia el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el demandado 77 C.N Civ, Sala "K", in re: “F., E. C. y otro c/ A. S., V. F. y otros sobre Daños y perjuicios. Ordinario”; HERNÁNDEZ, DOMÍNGUEZ, AMEAL; 10/03/15.78 C.N Civ, Sala "L", in re: “B., L. G. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”; PÉREZ PARDO, LIBERMAN, ITURBIDE; 12/11/15.

en los juicios de responsabilidad médica, en función de las normas procesales exige al

profesional médico o al personal paramédico una amplia colaboración en la

dilucidación de los hechos relativos a la controversia demostrando su no culpa. Una

conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales

principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de valorar al momento de dictar

sentencia"79.

VII.- LOS PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA

CARGA DE SU PRUEBA CONFORME EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACIÓN.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha recepcionado los cuatro

presupuestos básicos de responsabilidad civil, los cuales eran reconocidos

mayoritariamente por la doctrina nacional: antijuricidad, daño, relación de causalidad

adecuada, y factor de atribución80.

También se han introducido, al decir de los fundamentos del código

“directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de

pruebas concretas sobre el tema a decidir”, cuando en puridad nos encontramos frente a

típicas cargas probatorias en disposiciones de fondo81.

El código se ha encargado de establecer expresamente el principio general

"alterum non laedere", por medio del cual tanto "la violación del deber de no dañar a

otro" como "el incumplimiento de una obligación", generan la obligación de reparar el

daño causado, conforme el Art. 1716 del C.C y C.

79 C.N Civ, Sala "M", in re: “C., A. G. c/ P., J. R. y otros s/daños y perjuicios”; DIAZ DE VIVAR, DE LOS SANTOS, BENAVENTE; 16/12/15.80 BORDA, Guillermo A; “Tratado de derecho civil. Obligaciones” T. II, 9na. Edición, La Ley, 2009; LLAMBIAS, Jorge Joaquín; “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”; T. III; Perrot, 1973; ALTERINI, Atilio A, AMEAL, Oscar J, LOPEZ CABANA Roberto; “Derecho de Obligaciones. Civiles y Comerciales”, 4ta. Edición, Ed. Abeledo Perrot, 2008; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; “Teoría General de la Responsabilidad Civil”; 9na. Edición; Abeledo Perrot; 1997; REZZONICO, Luis María; “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, T. II; 9na. Edición; Depalma, 1961; TRIGO REPRESAS, Félix A y LOPEZ MESA, Marcelo J; “Tratado de la Responsabilidad Civil”; T. II; 2da. Edición; La Ley, 2011.81 En los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, Título V, punto 9, “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes”, se dice que: “En el Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurídica en este tema. Ese tipo de normas no es procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir. En tales casos, se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo. ... En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina ... De conformidad con los fundamentos expuestos anteriormente, se incluyen normas relacionadas con la prueba del nexo causal. La regla es similar a la anterior, porque cada parte debe probar los presupuestos que hacen a su pretensión, y por ello la carga de la prueba de la relación causal y de las eximentes, corresponde a quien las alega. Esta regla no se aplica cuando hay una ley que impute la causalidad o la presuma”.

Ahora bien, en el Art. 1717 se reconoce expresamente a la antijuricidad

como presupuesto de responsabilidad civil, ya que "cualquier acción u omisión que

causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".

En relación al daño el Art. 1737 lo define como la lesión a "un derecho o un

interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el

patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".

Por su parte, en cuanto a su prueba, el Art. 1744 establece expresamente

que: "El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o

presuma, o que surja notorio de los propios hechos".

Por lo cual, si el actor invoca ciertos daños en su demanda (v. gr.

incapacidad sobreviniente, daño psicológico, tratamiento psicológico, lucro cesante,

etc), correrá con la carga de su prueba, salvo, como dice la norma, que la ley lo presuma

o surja notorio de los hechos. La ley presume que la persona que ha sufrido una

incapacidad ha incurrido en gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad, siempre que

guarden razonabilidad con la índole de la incapacidad (Art. 1746).

Entendemos que la norma se refiere a la “notoriedad de un hecho”, por lo

cual debe contar con los requisitos de generalidad, efectivo cumplimiento y

permanencia82. Entonces, es notorio que un padre sufre daño moral por la muerte de un

hijo.

La relación de causalidad se encuentra reconocida en el Art. 1726 del cual

surge que: "son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de

causalidad con el hecho productor del daño. ...". Aquí debemos recordar que la relación

de causalidad nos permite imputar la autoría de un hecho a una persona, por un lado; y

por el otro determinar hasta donde deberá responder patrimonialmente.

El Art. 1736 establece la carga de prueba en relación a este presupuesto de

responsabilidad: "La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a

quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la

causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca".

De dicha norma se extrae los siguientes principios:

82 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo; ob. cit; pág. 47.

* El actor debe probar que existe un nexo de causalidad adecuado entre el

incumplimiento o la acción u omisión del demandado, y el daño que se padece.

* El actor está exceptuado de probar la relación de causalidad, cuando la propia ley la

imputa o presume.

* El demandado debe probar para eximirse la causa ajena del daño que sufre el actor o

la imposibilidad de cumplimiento, para lograr la rotura del nexo causal.

En cuanto a la presunción de causalidad, la doctrina nos dice que la

imputación legal y la presunción legal de causalidad resultan lo mismo, y que la ley ha

previsto presunciones de causalidad “a secas” y presunciones de causalidad adecuada.

Así son presunciones de causalidad “a secas” la prevista en los arts. 1760 y 1761 que

responsabiliza a todos los miembros de un grupo del daño que padece la víctima, si no

se puede determinar el causante del daño; y como presunción de adecuación causal

tenemos la que surge del art. 1757 referido a la responsabilidad por las cosas riesgosas o

actividades riesgosas, en donde se debe probar la causalidad material entre el daño y el

riesgo de la cosa o actividad, acreditado ello surge una presunción de adecuación

causal83.

En relación a los factores de atribución, el Código ha establecido factores

objetivos y subjetivos de responsabilidad, indicando que en caso de ausencia de norma

expresa, el factor de atribución es subjetivo (conf. Art. 1721).

Se establece que el factor objetivo, deja de lado la culpa del agente para

atribuir responsabilidad (Art. 1722), y dicha responsabilidad surge cuando de las

circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes el deudor debía obtener

un resultado determinado (Art. 1723). Así se da en el supuesto de obligaciones de

resultado, en donde el deudor se compromete con un resultado específico, conforme el

Art. 774, inciso b y c; o en el contrato de transporte de personas (Art. 1289, inciso c).

Por su parte el factor subjetivo descansa en la culpa o el dolo (Art. 1724).

Ahora, el propio Código establece que la carga de probar los factores de

atribución y de los eximentes de los mismos corre por cuenta de quien los alega (Art.

1734). Entonces, si el factor de atribución es subjetivo, y el actor imputa que el

demandado actuó con impericia, imprudencia o negligencia, corre por su cuenta la 83 LORENZETTI, Ricardo Luis (Director); Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Tomo VIII; Ed. Rubinzal - Culzoni, 2015, pág. 466.

prueba de las conductas que lo patenticen; como también corre por cuenta del

demandado la prueba de su "no culpa", conforme el propio Art. 1734 (circunstancias

eximentes) y el Art. 377, segunda parte, del código de rito.

Es que en el factor subjetivo, el actor debe probar que el demando no se

comportó como lo habría hecho una persona diligente, prudente o perita; y el demando

debe demostrar que su actuar se ajustó a los parámetros de diligencia, prudencia y

pericia en la especie.

Si el factor de atribución es objetivo, el demandado será quien tendrá la

carga de probar, si quiere eximirse de responsabilidad, el caso fortuito o el hecho de un

tercero o de la víctima, obviamente todos apuntados a pulverizar el nexo causal, ya que

al actor le basta con probar que no obtuvo el resultado prometido por el demandado

(que no cumplió la prestación o que lo hizo en forma inexacta), y que los daños que

sufre están conectados causalmente con el incumplimiento. También el demandado

deberá probar, en su caso, el supuesto del Art. 1732 (la imposibilidad de cumplimiento

objetiva y absoluta).

Como supuestos de responsabilidad objetiva tenemos la responsabilidad del

principal por los daños que causan quienes están bajo su dependencia o de las personas

que se sirve para cumplir la obligación (Art. 1753), la de los padres por los daños

causados por sus hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan

con ellos (Art. 1754 y 1755); por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa o por

las actividades riesgosas o peligrosas (Art. 1757); el daño causado por animales (Art.

1759); los titulares de los establecimientos educativos (Art. 1767); etc.

VIII.- LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MÉDICA Y LA

CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA CONFORME EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL.

El nuevo Código en su Art. 1768, legisla expresamente la responsabilidad

de las profesiones liberales, estableciendo que: “La actividad del profesional liberal

está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva,

excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de

hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de

este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del

profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades

riesgosas previstas en el artículo 1757”.

Existiendo consenso general en que el médico es un profesional liberal, su

responsabilidad se encuentra subsumida en la presente normativa.

La norma se encarga de establecer expresamente que, salvo que se haya

prometido un resultado concreto por parte del profesional, el factor de atribución de

responsabilidad es subjetivo. Por lo cual, a nuestro criterio, no pudiendo prometer el

galeno resultados de su actividad, por lo aleatorio de la misma, su responsabilidad será

siempre subjetiva84.

De ello se colige que a la prueba del factor de atribución le resulta aplicable

la directiva expuesta en el Art. 1734, por lo cual el principio general es que quien alegue

una conducta culposa por parte del médico, tiene la carga de probarla.

No obstante ello, el código ha establecido en el Art. 1735, lo que ha

denominado una facultad judicial en cuanto a la distribución de la carga de la prueba de

la culpa, en los siguientes términos:

“No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de

haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en

mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso

debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los

litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

Vemos claramente que el nuevo Código ha consagrado normativamente la

teoría de las "cargas probatorias dinámicas"85, teoría de plena aplicación a los casos de

responsabilidad civil médica, ya que la doctrina nació, entre otros supuestos, para los

procesos en los cuales se advertía la injusticia de imponer exclusivamente en cabeza del

paciente la carga de la prueba de la culpa, y por ello se flexibilizaba el onus probandi

84 Si bien no existe opinión doctrinaria unánime al respecto, ya que existen varios insignes juristas que entienden que existen especialidades en las cuales el médico asume obligaciones de resultado, como ser en la cirugía plástica. Ver Bueres, Alberto Jesús; ob. cit. 85 LORENZETTI, Ricardo Luis (Director); Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Tomo VIII; Ed. Rubinzal - Culzoni, 2015, pág. 461; BURES, Alberto J. (Director); Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado, y concordado; Tomo II, Ed. Hammurabi; 1ra. Ed; 2014; pág 172; ALTERINI, Jorge Horacio (Director General); Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Tomo VIII, La Ley, 2015, pág. 156; RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo IV, 1ra. Edición, Ed. La Ley, 2015; pág. 1056; CALVO COSTA, Carlos A (Director); “Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos de Velez Sarfield y de comercio”; Tomo II; 1ra ed., La Ley 2015; pág. 718; HERRERA, Marisa; CARAMELO Gustavo; PICASSO, Sebastián (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación Comentado; Tomo IV; 1ra. Edición; Infojus; 2015; pág. 448.

poniéndolo en cabeza de la parte que se encontraba en mejor situación de aportar los

elementos de juicio tendientes al esclarecimiento de cómo habían ocurrido los hechos, a

la postre el médico.

Con criterio lógico el código establece que el juez si determina que hará uso

de dicha facultad, tiene el “deber” de comunicarlo a las partes, y “permitirles” ofrecer y

producir prueba, recogiendo los codificadores una de las principales críticas que se le

realizaban a dicho instituto, ya que antes la aplicación de la referida teoría se hacía

sorpresivamente en la sentencia y afectaba el derecho de defensa en juicio86.

Ahora, la pregunta del millón frente al instituto es: ¿en qué momento del

proceso el magistrado debe comunicar a las partes que utilizará dicha facultad?.

El Dr. Sebastián Picasso al comentar el artículo entiende que el código no

señala cual es el momento oportuno de la comunicación del ejercicio de dicha facultad

judicial, porque sería avanzar sobre la facultad de las provincias de regular el

procedimiento aplicable, pero lo que si es claro, es que si el juez decide invertir la carga

deberá comunicarlo a las partes y permitir ofrecer y producir prueba, opinando que en el

ámbito nacional se debería ejercer dicha facultad en el marco de la audiencia preliminar

prevista en el Art. 360 del CPCCN y ofrecer un nuevo plazo de ofrecimiento

probatorio87, la misma opinión abraza el Dr. Pascual E. Alferillo88.

El Dr. Luis Saenz entiende que a nivel nacional dicha facultad debe

ejercerse con anterioridad a la celebración de la audiencia del Art. 360 del código de

rito89, y en los procesos que carezcan de dicha audiencia o similar, antes de abrir la

causa a prueba, y por ende otorgar un nuevo plazo para ofrecer medios probatorios, ya

que posteriormente, por el principio de preclusión procesal, no se podría realizar90.

86 En la exposición de motivos se refiere que: “En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Existe entonces una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente. Uno de los problemas que se ha discutido en relación a esta última posibilidad, es que las partes recién conocen esta decisión del juez al dictar la sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía. Por esta razón se señala que el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio”. El Dr. Bueres en su análisis de la norma refiere que resulta cuestionable la facultad judicial, y que “hasta el día de hoy se viene aplicando esta regla sin advertencia previa a las partes, actitud que no ha provocado ni nulidad de revocación de fallos por tal omisión, ni ha vulnerado el principio de defensa señalado”.87 LORENZETTI, Ricardo Luis (Director); ob. cit; pág. 462.88 ALTERINI, Jorge Horacio (Director General); ob. cit; pág. 159.89 CALVO COSTA, Carlos A (Director); ob. cit; pág. 718.90 HERRERA, Marisa; CARAMELO Gustavo; PICASSO, Sebastián (Directores); ob. cit; pág. 448.

En mi opinión, deben tenerse presente varias cuestiones al momento de la

aplicación de la referida facultad, destacando que el judicante deberá tener bien en claro

“cuál de las partes se halla en mejor situación” para aportar la prueba.

En efecto, debe partirse de comprender que la aplicación de dicha facultad

constituye una “excepción” y no una “regla”. Por lo cual se debe estar al principio

general que quien reprocha una conducta negligente, imprudente o imperita al

profesional, debe acreditarla.

Pero, tampoco debe perderse de vista que el propio Art. 1734 del C.C y C,

expresamente establece que quien alegue una eximente a los factores de atribución,

carga con la prueba de acreditarlo, sin distinguir entre factores subjetivos u objetivos; lo

cual, en mi opinión, incluye a ambos. Por lo cual quien la alegue su “no culpa” también

tendría la carga de demostrarla.

Ahora, ello tiene una estrecha conexión en el ámbito de la nación, con lo

dispuesto por el Art. 377, segundo párrafo, del CPCCN, en cuanto establece que: “Cada

una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que

invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”; por lo cual si una de

las partes resiste la pretensión del actor e invoca hechos en su defensa que lo exculpan,

carga con la prueba de los mismos. A lo que debemos sumar que al contestar demanda,

el demando no podría limitarse a una negativa meramente general, ya que de lo

contrario corre el riesgo que el magistrado pueda estimarlo “como reconocimiento de la

verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran” (conf. Art. 356, primer

párrafo del CPCCN); amén que “la conducta observada por las partes durante la

sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de

las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones” (conf. Art.

163, inciso 5, del CPCCN).

Por otra parte, no puede hacerse una aplicación meramente automática de la

norma en estudio, por ejemplo, estableciéndose que en todo proceso de responsabilidad

médica la providencia que da traslado de la demanda debe contener la advertencia que

“el magistrado comunica a las partes que de considerarlo pertinente hará uso de las

facultades que le otorga el Art. 1735 del CCyC”. Sino que, por el contrario, el juez

deberá apreciar cada caso en particular y merituar, en concreto, si alguno de los

litigantes se encuentra en mejor situación de aportar los elemenos para corroborar como

sucedieron los hechos. Este creo, es, el espíritu que ha imbuido a la norma, ya que la

propia exposición de motivos refiere expresamente que: “... el juez debe hacer una

valoración de las posiciones probatorias ...” y dicha valoración no puede surgir de un

análisis apriorístico del caso.

Recuérdese que esta facultad implica una “excepción” y no la “regla”

general.

Además, cada juicio presenta sus particularidades propias, y no en todo

proceso, prima facie, existirá una desigualdad probatoria. Es que creo que el código

procesal nacional otorga herramientas que, en principio, permiten a las partes estar en

un pie de igualdad en materia probatoria.

En efecto, a los fines de que el actor se pueda hacer con la copia de su

historia clínica previo al inicio del proceso, la ley le provee de herramientas; por

ejemplo, cuenta con la posibilidad de solicitar copia de la misma o ante su negativa

iniciar una acción de “habeas data”, conforme lo expuesto por la ley de “Derechos del

Paciente”91; o también puede iniciar un incidente de prueba anticipada, conforme los

términos del Art. 326, inciso 4, del CPCCN, solicitando el secuestro de la misma.

También en el caso de la documental médica, si el reclamante ha sido

atendido en un nosocomio público o privado, tanto el paciente-actor, como el médico-

demandado, están en un plano de igualdad a los fines de incorporar al juicio la historia

clínica; ya que siendo la institución sanatorial el depositario del instrumento, ambos

podrán solicitar su incorporación al debate por vía de los Arts. 387 y 388 del código de

rito.

La falta de dicho instrumento, en el supuesto referido, perjudicará tanto al

paciente-actor, como al médico-demandado, ya que aquél no podrá demostrar el acuar

culposo del galeno, como tampoco éste podrá demostrar que su actuar se ajustó a las

reglas del arte en la especie.

Distinto será el supuesto en que el médico haya atendido al paciente-actor

en su consultorio particular, y el demandado-médico no acompañe al pleito dicha

documental o la haya extraviado; la pérdida, destrucción o extravío del documento,

generará un indicio que constiruirá una presunción grave en contra del médico.

91 Art. 19 y 20 de la Ley 26.529.

Ya en el campo del proceso, y a los fines de confirmar o el actuar culposo, o

el actuar diligente, tanto el paciente-actor, como el médico-demandado, deberán ofrecer

la prueba por excelencia en este tipo de juicios para hacer patente la culpa: la prueba

pericial médica.

Aquí el paciente-actor tiene la facultad de nombrar un consultor técnico,

conforme lo dispuesto por el Art. 458, in fine, del CPCCN; lo cual no es otra cosa que

otorgarle la posibilidad de contar con un profesional en la materia a los fines de que lo

asesore y por ende, estar en un pie de igualdad frente al médico-demandado.

Como vemos en estos supuestos, creo que no puede decirse que exista una

desigualdad en el campo probatorio, o que el profesional médico se encuentre en una

superioridad técnica; ya que tanto el actor como el demandado están en igualdad de

condiciones a los fines de producir e incorporar prueba en el proceso.

Por lo cual entiendo que frente a dicho panorama, le resultará muy difícil al

juez determinar, en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar, quien se

encuentra en una mejor posición probatoria. Es que si en dicha audiencia el magistrado

debe escuchar a las partes, y fijar “los hechos articulados que sean conducentes a la

decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba”92 y proveer “las pruebas que

considere admisibles”93; y advierte que tanto el actor-paciente como el demandado-

médico han ofrecido como prueba la historia clínica y la prueba pericial médica, es

claro que ninguno se encuentra en una superioridad probatorio por sobre el otro, “en

mejor situación” para aportar prueba, por lo cual no resulta de aplicación la facultad

que otorga el Art. 1735 del CCyC.

Ahora bien, hemos visto que el problema de la carga probatoria recién se le

presentará al juez al momento de evaluar el plexo probatorio, esto es cuando ha pasado

el expediente a estudio a los fines de dictar sentencia, ya que en esta ocasión es cuando

realmente podrá apreciar si el profesional se encontraba en mejores condiciones de

aportar prueba sobre su actuar diligente y por ende desplazar la carga probatoria

aplicando el Art. 1735, o si tiene que estar a la regla general de la carga de la prueba del

factor de atribución.

92 Art. 360, inciso 3, del CPCCN.93 Art. 360, inciso 5, del CPCCN.

En este supuesto, en mi parecer, y conforme lo prevé el Art. 484 del

CPCCN, deberá el juez suspender el dictado de la sentencia y echar mano a la

herramienta que le provee el Art. 36, inciso 4, del CPCC, por la cual el juez podrá

"ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos

controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes"; dictar un auto fundado

por el cual se notifica a las partes que se hará uso de la facultad judicial estudiada,

permitir ofrecer prueba, llamar a una audiencia, y otorgar un pequeño plazo de prueba

suplementaria.

Se me podrá reprochar y criticar que con dicha solución se vulnera el

principio de celeridad procesal y la garantía al plazo razonable en la resolución de los

conflictos, pero acaso, ¿puede prevalecer el derecho a obtener una solución rápida por

sobre el derecho al debido proceso y a la defensa en juicio?. Creo que la respuesta

negativa se impone.

IX.- CONCLUSIONES.

La primer conclusión que extraemos es que el derecho moderno no tolera

una actitud pasiva, estática o indiferente del médico frente a una demanda por

responsabilidad profesional, lo cual implica que necesariamente el médico debe adoptar

una participación activa en el proceso, dar su versión de los hechos y ofrecer prueba que

confirme que el actuar galénico se ajustó a la lex artis.

Celebramos la inclusión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

de una norma que regule el instituto de la carga probatoria dinámica, lo cual no hace

más que otorgar seguridad jurídica a los justiciables, y evitar la arbitrariedad que se

consumaba en ciertos precedentes jurisprundenciales en los cuales, con su sola

invocación, se producía un arbitrario y sorpresivo desplazamiento del onus probandi,

vulnerando el derecho de defensa en juicio.

Esta “facultad judicial” que se les otorga a los magistrados debe ser

aplicada con suma cautela, ya que la misma representa una “excepción” a la regla de

que quien achaca responsabilidad al profesional corre con la carga de demostrarla.

Debe cuidarse que la aplicación de la referida facultad, no se convierta en la

muletilla de ciertos proveídos judiciales, que traten de cubrir una formalidad y por ello

hagan perder de vista la trascendencia que el instituto inviste.

Entendemos que el magistrado tomará real dimensión de quien se

encontraba en una superioridad probatoria, solo al momento de avocarse al estudio de la

totalidad del plexo probatorio, razón por la cual, si lo advierte, deberá suspender el

llamado de autos a sentencia, y como el Art. 1735 lo indica, comunicar a las partes la

superioridad probatoria de una frente a la otra y ordenar el ofrecimiento y producción de

prueba suplementaria en un plazo breve.

Creo humildemente, que solo así se realizará una justa aplicación de la

norma en estudio, respetándose el debido proceso y derecho de defensa en juicio,

garantías que hacen a la esencia de todo sistema republicano de gobierno.