Matrimonio Homosexual y Su Constitucionalidad

8/17/2019 Matrimonio Homosexual y Su Constitucionalidad

1/36

1

ARGUMENTOS PARA EL DEBATE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD O LA

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 13/2005 SOBRE EL MATRIMONIO

ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.1

Sumari! I. RA"ONES A #A$OR DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 13/2005

SOBRE EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO . I.1 Razones socio-

culturales. I.1.a La homosexualidad I.1.b Breve análisis histórico de la homosexualidad I.1.c La

homosexualidad en la historia contemporánea española 1.1.d La persecución a los homosexuales I.2

Razones ur!dicas. Re"ulación del matrimonio entre personas del mismo sexo. II.% EL

MATRIMONIO COMO UNA INSTITUCI&N B'SICA( CON PER#ILES M)NIMOS

DE#INIDOS Y CON ANCLA*E +IST&RICO DETERMINADO! LA

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RE#ORMA DEL C&DIGO CI$IL POR LA LEY 13/2005

DE 1 DE *ULIO. II.1 #eor!a constitucional. II.2 Razones vinculadas a la naturaleza $ur!dica del

matrimonio II.% Razones vinculadas a la interpretación de la &onstitución 'spañola II.( &onclusiones

a )avor de la inconstitucionalidad de la le* 1%+2,,.

I. RA"ONES A #A$OR DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 13/2005

SOBRE EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.

I.1 Ra,- i%uura.

I.1.a La m4uaia

omosexualidad2/ la palabra viene de la unión de dos t0rminos el primer "rie"o ue

representa 3homos4 idea de i"ualdad más de)inición latina 3sexus4 idea de sexo. La

homosexualidad puede considerarse desde los más variados aspectos/ desde aspectos )!sicos

ps!uicos ue repercuten en la manera de una persona pueda desarrollar sus mani)estaciones

de cariño a)ecto atracción sexual amor a otra persona de su mismo sexo por la razón ue

sea.

1 Trabajo realizado por los siguientes alumnos: CANO, Julieta Evangelina,IGE!IA! CA"I#A#, $ar%os, !IE""A $O"ENO, &eatriz ' (E"&ICA"O !OA"E!,#ouglas)

* +ara Jos Igna%io &AIE A-EN!A, el .omose/ual est0 rela%ionado a la idea de rela%inerti%a '2o se/ual entre personas del mismo se/o) A-EN!A, Jos Igna%io &aile) Estudiando

La Homosexualidad) Teoría e investigación) 13 Edi%in) Edi%iones +ir0mide, $adrid)Espa4a, *556, p0g)75)


2/36

2

5ara 60lix L75'8 9:;&'8 los homosexuales son las personas que resuelven sus

necesidades de intimidad sexual y afectiva con otras de su mismo sexo .%IL' >?';9> la homosexualidad ser!a

una de las posibles )ormas ue puede adoptar la orientación sexual de una persona. 'ste autor

traba$a tambi0n con el tema de 3persona homosexual4 ue ser!a auella ue tiene una

orientación sexual predominante o exclusivamente de tendencia homosexual.@

'l tab= en cuanto a la homosexualidad impone la se"re"ación de los trans"resores

como constitucionalmente sin"ulares * su a"rupación como miembro de una especie r!"idadotada de principios distintos a los de una persona 3normal4. Ana especie ue traba$a contra

la naturaleza * ue por lo tanto es detentora de otra naturaleza. 'n este sentido se puede

decir ue el tab= es uno de los peores productos creados por la sociedad pues cie"a la

consciencia e impide el desarrollo humano * las relaciones armoniosas entre las personas. 5or

ser un instrumento cerrado en s! su existencia no permite la aceptación del di)erente. 's

7

!8NC9E, ;li/ pez) Homosexualidad y familia. Lo que los padres, madres,homosexuales y profesionales deben saber y hacer ) 13 Edi%in) Editorial G"A)

? A-EN!A, Jos Igna%io &aile) p. !it., p0g)75)

> A-EN!A, Jos Igna%io &aile) p. !it., p0g)75)

= 9omo@ae%tividad: El per"uicio que envuelve la homosexualidad est# basadosupuestamente en una idea de que los homosexuales relacion#ndose entre sí con elob"etivo exclusivo de practicar sexo. $i en una sociedad en sexo es entendido como pecado, suciedad y etc., y si no existe el reconocido amor, la afectividad entre las personas del mismo sexo, las relaciones sexuales son vistas de manera equivocada conla idea de promiscuidad y perversión. El t%rmino de la homoafectividad es utili&ado paraviabili&ar y romper con el paradigma de que la homosexualidad est# necesariamenterestricta al acto sexual. '(u% si), la homosexualidad envuelve relaciones afectivas e*osexuales entre personas del mismo sexo) Instituto de &ioti%a, #ireitos 9umanos eGBnero e Asso%iaDo sbi%a ;eminista de &raslia Coturno de (Bnus) Legisla+o e -urisprudncia L/0TTT ) &raslia: *55F, p0g)76)

F C9A(E!, Norberto) La homosexualidad imaginada. 1igencias y ocaso de un tab2) $aiaEdi%iones) $adrid) Espa4a, *55, p0g)??)


3/36

3

decir/ es un verdadero peli"ro ue rodea la convivencia * ue puede "enerar conductas de

odio * comportamiento ue a)ectan * violan la i"ualdad social.C

'l tema de la homosexualidad as! como los ue tambi0n envuelven las discusiones

sobre los roles de "0nero Dmasculino * )emeninoE a=n son tratados con )uerte pre$uicio *

discriminación. Las atribuciones ue les eran atribuidas como asuntos considerados

institucionalmente D)amilia escuela 'stado i"lesiaE como tab= has repercutido de )orma

ne"ativa en el desarrollo * aceptación de estas realidades DdiversidadesE en el medio social

alrededor del mundo.

I.1.6 Br7 a-8ii i9ri a m4uaia

&uando se abordan los temas de la orientación del deseo homosexual las distintas

sociedades * culturas ha tenido a lo lar"o de la historia reacciones contradictorias hacia las

prácticas homosexuales o con las personas homosexuales desde la aceptación * promoción

ue se observó en la >tenas clásica hace 2 si"los hasta la prohibición * persecución o

incluso la muerte en otras 0pocas como en la 'uropa medieval o la >lemania nazi del si"lo

FF o en al"unos pa!ses de oriente medio en actualidad. G

Las primeras re)erencias escritas sobre el tema uizá sean las del >nti"uo #estamentohace unos 2.,, años dónde los $erarcas $ud!os prohib!an la homosexualidad/ Lev!tico 1C/22

”No te acostarás con varón como con mujer, es abominación”. #ambi0n se tienen re)erencias

a prácticas homo-a)ectivas masculinas en '"ipto * en la Hesopotamia del si"lo FII antes de

&risto. ?a en la 0poca clásica rie"a * Romana existen relatos sobre los hombres ue ten!an

relaciones sexuales entre ellos como una práctica com=n * habitual.


4/36

4

se daba importancia al contacto homosexual pero no de la homosexualidad ue hablamos

actualmente como una orientación del deseo. Los romanos tambi0n aceptaron los encuentros

homosexuales aceptándolo dentro de la vida privada.1,

9e"=n 5latón11 en la obra El banquete relata un dialo"o sobre los temas del amor * el

erotismo trazando una idea sobre la homosexualidad. 5ara el autor en el ori"en de la

humanidad no exist!an los hombres * mu$eres ue existen actualmente * s! seres duales es

decir/ dos individuos ue viv!an pe"ados por la espalda ue pod!an ser/ hombre-hombre

mu$er-mu$er e hombre-mu$er. &uenta el cuento ue un d!a uno de los seres ha hecho una

o)ensa a los dioses * como )orma de punición todos los seres duplos )ueron separados a la

mitad. Huchos de ellos no han resistido a esta separación * han muerto abrazados de

inanición los ue han supervivido se han movido por la tierra * se perdieron. 5or más ue losseres ha*an sido separados su esencia hac!a con ue buscasen su otra mitad para ue

pudiesen estar )elices * estar nuevamente completos explicado de esta manera las atracciones

"eneradas entre/ hombres con hombres mu$eres con mu$eres * hombres con mu$eres. 12

I.1. La m4uaia - a iria -m:r8-a :a;a

'n la 'spaña del si"lo FF no ha sido mu* di)erente la situación de las personas

homosexuales con respecto a otros pa!ses occidentales. 'l códi"o penal español de 1G2G

condenaba a los homosexuales a multa e inhabilitación para ser )uncionario p=blico

re"ulación ue uedó sin e)ecto durante la 9e"unda Rep=blica pero recuperada en los

&ódi"os 5enales de 6rancisco 6ranco.1%

15 A-EN!A, Jos Igna%io &aile) p. !it, p0g)1*6)

11 En ningQn otro lugar +latn e/presa m0s %laramente su preeren%ia por la.omose/ualidad mas%ulina Kue al reerirse al origen de los tres seres: el .ombre doble,del !ol, la mujer doble, de la Tierra, el ser %ompuesto de .ombre@mujer, de la una $A",9enriKue E) El 0anquete de 4latón) El eros, el vino, los dis%ursos) Editorial &iblos) ;a%ultadde #ere%.o) Rniversidad de &uenos Aires) &uenos Aires) Argentina) *551, p0gs) **>@**)

1* #e Gre%ia tambin se puede men%ionar la poetisa !ao, Kue era originaria de la isla deesbos, Kue %on sus poemas le .an atribuido una de las primeras mujeres de la .istoriaKue .a pro%lamado su .omo@erotismo) A-EN!A, Jos Igna%io &aile) p. !it , p0gs) 1*1@175)

17 A-EN!A, Jos Igna%io &aile) p. !it. p0g) 176)


5/36

5

5>elpepina%P1=2Tes) "e%uperado el 5> ma'o de *55)

1= A-EN!A, Jos Igna%io &aileOp) Cit) p0g) 176)

http://www.elpais.com/articulo/espana/Indemnizado/primera/vez/homosexual/represaliado/Franco/elpepiesp/20090505elpepinac_16/Teshttp://www.elpais.com/articulo/espana/Indemnizado/primera/vez/homosexual/represaliado/Franco/elpepiesp/20090505elpepinac_16/Teshttp://www.elpais.com/articulo/espana/Indemnizado/primera/vez/homosexual/represaliado/Franco/elpepiesp/20090505elpepinac_16/Teshttp://www.elpais.com/articulo/espana/Indemnizado/primera/vez/homosexual/represaliado/Franco/elpepiesp/20090505elpepinac_16/Tes


6/36

6

durante esta d0cada * la posterior 1C las cámaras le"islativas autonómicas * el con"reso

nacional )ueron realizando acuerdos contra la discriminación de las personas homosexuales *

en al"unas comunidades autónomas se han aprobado le*es ue prote"!an a las pare$as de

hecho pensando )undamentalmente en las compostas por personas de i"ual sexo.1G

9e"=n 60lix L75'8 9:;&'8 cada vez más los medios de comunicación se utilizan

de la de persona$es homosexuales en sus pro"ramas. La pol!tica tambi0n empieza a si mover

hacia al reconocimiento de este "rupo minoritario pues buscan pol!ticas ue prote$an el

respeto a los derechos de los homosexuales ob$etivando o voto de este colectivo. 2,

'n este sentido se cita la le* 1%+2,, conocida como Le* de matrimonios

homosexuales21

ue representa un marco para el reconocimiento * respeto de derechos * tratoi"ualitario entre los miembros de la sociedad española * constitu*e un e$emplo para otros

pa!ses cuanto al combate a las )obias los per$uicios los miedos las discriminaciones en

relación a otros "rupos sociales distintos por tener una orientación del deseo sexual di)erente

a heterosexual ma*oritaria. 'sa Le*22 ha modi)icado el &ódi"o &ivil * ha permitido el

matrimonio entre personas del mismo sexo as! como otras conuistas para las personas con

1F 8e hecho el Estado espa7ol es un e"emplo de estos cambios sociales9 no sólo hemos pasado de una dictadura que castigaba los vagos y maleantes, que perseguía lahomosexualidad a una democracia que consagra en el artículo :; de la !onstitución laigualdad ante la ley ) CON#E, EnriKue 8lvarez ' otros) Estudios


7/36

7

una orientación del deseo homosexual como por e$emplo/ el derecho a la adopción por padres

del mismo sexo reconocimiento de pensiones reconocimiento en el derecho de herencia.2%

1.1. La :rui9- a m4ua

5ara ;orberto &>J'9 estas ideas serán usadas en casi todos los tipos de discursos

contra la homosexualidad. Los distintos $uicios de valor ue se han )ormulado a partir del

repertorio de unidades semánticas no neutrales *a cie"as de ideolo"!a sist0mica ue

*1 LLa Historia evidencia una larga trayectoria de discriminación basada en laorientación sexual, discriminación que el legislador ha decidido remover. Elestablecimiento de un marco de reali&ación personal que permita que aquellos quelibremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan

desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertidoen exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta ley tratade dar respuesta. !iertamente, la !onstitución, al encomendar al legislador lacon=guración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulación quedelimite las relaciones de pare"a de una forma diferente a la que haya existido hasta elmomento, regulación que d% cabida a las nuevas formas de relación afectiva. 4ero,adem#s, la opción re>e"ada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales quedeben ser tenidos en cuenta por el legislador. ?sí, la promoción de la igualdad efectiva delos ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad @artículos A.5 y :B.: de la!onstituciónC, la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia sere=ere @artículo :.: de la !onstituciónC y la instauración de un marco de igualdad real enel disfrute de los derechos sin discriminación alguna por ra&ón de sexo, opinión ocualquier otra condición personal o social @artículo :; de la !onstituciónC son valoresconsagrados constitucionalmente cuya plasmación debe re>e"arse en la regulación de lasnormas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista yabiertaD. A&ACA A&A, $a) ourdes LEl dere%.o a %ontraer matrimonio en laConstitu%in Espa4olaM, disponible en: .ttp:22)revistajuridi%aonline)%om2inde/)p.pUoptionV%omP%ontentWtasXVvieWidV?6FWItemidV*F re%uperado el 5125>2*51*

** En %uanto a esa %uestin, interesantes son las %onsidera%iones Kue realizan Juan;ernando


8/36

8

contienen la creencia en la existencia de una )orma normal de práctica sexual/ el coito entre

un hombre * una mu$er. 2( &on base en este entendimiento es válido recordar las

ar"umentaciones de &>J'9 ue en)atiza ue esa creencia llevar!a impl!cita la no aceptación

de toda )orma alternativa de relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. 5ara el autor

esta prohibición socialmente "eneralizada e individualizada es denominada tab=.2

Jurdi%o Espa4ol de un modo m0s justo e igualitario para todos los %iudadanos sindistin%iones) +ara el autor, el te/to normativo de la le' garantiza pre%eptos%onstitu%ionales, %omo son: la ee%tividad de la igualdad entre todos los %iudadanos 'posibilitar el amplio desarrollo de su personalidad, preservando su autonoma en de%idir

%on Kuin Kuiere %ompartir su vida, ' materializando la prote%%in de dere%.os a todaslas personas, evitando de este modo dis%rimina%iones por la naturaleza Kue se maniHesteart%ulos )*, 15)1, 1)1 ' 1? respe%tivamente) AGRIA") Juan ;ernando pez) Elmatrimonio y los su"etos del derecho a contraerlo. $inistro de Justi%ia) A%tualidad Jurdi%aAranzadi n2m. =>>) +arte Comentario Editorial Aranzadi, !A, +amplona) Espa4a, *55>)

Otra opinin sobre el tema viene del autor uis $ara #E@+ICAO en la Kue di%e: L enEspa7a, todo depende de la interpretación que se d% al apartado primero del art. 5 dela !onstitución y, en particular, a su inciso Fel hombre y la mu"erD. Hay que aclarar, deentrada, que el argumento puramente literal no es convincente9 es verdad que el citado precepto constitucional no dice que el hombre y la mu"er tienen derecho a contraer matrimonio Fentre síDG pero la voluntad del constituyente y el contexto histórico de lanorma son inequívocos, por no mencionar el hecho de que %ste es el 2nico lugar de

todo el texto constitucional en que se hace referencia al hombre y a la mu"er, y nogen%ricamente a los ciudadanos o las personas. 8icho esto, el art. 5 de la !onstituciónadmite dos interpretaciones9 se puede entender que consagra un puro derechosub"etivo, o se puede entender que en la norma predomina la faceta ob"etiva demanera que se trata de lo que, en terminología de origen alem#n, suele denominarseuna garantía institucionalD. #e a%uerdo %on estas ideas, se utilizase el primero enoKue,se entender0 Kue se suprime la %onsolida%in de matrimonio entre los distintos se/os,por otro lado, no se en%uentra ninguna otra imposibilidad Kue adopte el permiso para launin entre personas del mismo se/o) a otra %orriente est0 basada en la idea de unainstitu%in matrimonial m0s %onservadora, de modelo o%%idental ' religioso %atli%oKue estable%e las uniones entre personas del se/o diverso) #E@+ICAO) uis $ara) Entorno al matrimonio entre personas del mismo sexo ) ;a%ultad de #ere%.o Rniversidadde Castilla@a $an%.a &ar%elona, Abril de *55F) Espa4a)

#e a%uerdo %on Gervasio $A"TN $A"TN, magistrado del Tribunal !uperior de Justi%iade $adrid, a e' 172*55> signiH% un grande avan%e en la %onse%u%in de la igualdadlegal ' la elimina%in de %iertas par%elas de dis%rimina%in por razn de orienta%inse/ual o identidad de gnero) CON#E, EnriKue 8lvarez ' otros) Estudios


9/36

9

Las ideas contrarias a las minor!as se intensi)ican por el mundo más espec!)icamente

en los pa!ses con una )uerte in)luencia de la reli"ión Dcatólica ortodoxa $udaica cristiana

islámica evan"0licaE. 's probable ue debido a al"unas ideas de estas reli"iones el

sur"imiento de modo ne"ativo la comprensión de la homosexualidad en di)erentes

sociedades a lo lar"o de los tiempos2@. Los homosexuales ue pertenecer!an a cate"or!as de

en)ermos anormales pecadores * antinaturales2 o sea/ las más terribles caracter!sticas ue

)uesen ser con)erida a una persona. 2C

9e torna válida la citación de las reli"iones ue de manera di)erente de las

anteriormente citadas ue aceptan la homosexualidad pero ue incentivan el celibato. 'ste

posicionamiento se encuentra en el Kardecismo Datribu*e al homosexual el )actor del

propia idea de la %ontinuidad de la espe%ie .a dejado de ser basada esen%ialmente dela%to se/ual entre el .ombre ' la mujer, a%tor de reprodu%%in, abriendo espa%io para la%omprensin de otros modos de viven%ias, de ae%tos, de de%idir por Kuien Kuiere tenerae%tos, %onstruir ' bus%ar la eli%idad de %ada persona, de amar ' ser amado sin llevaren %onsidera%in los estereotipos de la domina%in de la maniesta%in se/ualdominante .eterose/ual en so%iedad)

*7 Esta ley tiene por ob"etivo la regulación del derecho a contraer matrimonio de los

homosexuales, sin embargo, esta reforma ha repercutido en la regulación tradicional dela institución del matrimonio considerada durante mucho tiempo como la unión entre unhombre y una mu"er. &R!TO!, $3 8ngeles Gonz0lez) La igualdad como compromiso)Estudio de gnero en .omenaje a la proesora Ana #az $edina) a a%tua%in de lospoderes pQbli%os en materia de libertad se/ual) Edi%iones Rniversidad de !alaman%a) 13Edi%in) !alaman%a) Espa4a, septiembre de *55F, p0g) *1)

*? El discurso social sobre la homosexualidad se basa en la construcción de una serie denociones sem#nticas recortadas y moralmente sancionadas por la cultura sexualhegemónica. Expresiones aparentemente ob"etivas como Fcolectivo gayD o FcomunidadhomosexualD y la misma idea de homosexual han sido aceptas pasivamente por lasociedad y hacen parte de ideas que recrían en su interior una tabla de valoresdominantes y lo respectivo sistema de relaciones sexuales socialmente legitimadas.C9A(E!, Norberto) La homosexualidad imaginada. 1igencias y ocaso de un tab2) $aiaEdi%iones) $adrid) Espa4a *55, p0gs) 71@7*) !on la homosexualidad, la %tica sexualcl#sica ensayó las hipótesis de la posesión sat#nica, el pecado y el delito y, hasta pocotiempo, la enfermedad. Hoy los homosexuales ya no son pecadores, ni delincuentes,tampoco enfermos, pero todavía sobrevive la de=nición9 son distintos. En la historia de lahomosexualidad hemos atravesado la era de la diferencia. 1amos ver que esta evoluciónconsiderada un progreso en el conocimiento y en la aceptación social de lahomosexualidad, solamente es en aparente. C9A(E!, Norberto, Op) Cit), p0gs) 7=@7F)

*> C9A(E!, Norberto) p. !it. p0gs)) 7>@7F)


10/36

10

con)licto cárnicoE en al"unas reli"iones del &ristianismo ue procuran respetar buscando la

aceptación como ocurre con la I"lesia >n"licana * al"unos "rupos de presbiterianos. ?a para

el Budismo la homosexualidad no representa relevancia para la reli"ión pero s! a una

condición personal para esta reli"ión la vida sexual de sus participantes no es considerada

determinante para la vida reli"iosa. @17=)


11/36

11

reli"ión podrá ser interpretada de manera di)erente en pa!ses ue si"an un ideario más

)undamentalista o ue representar!a la no aceptación de los homosexuales entre sus

miembros.2G

La ideolo"!a de la nueva I"lesia &atólica ue reconoce la di"nidad de los

homosexuales mientras no practiuen actos homosexuales/ a particular inclinación de la

persona homosexual, aunque en s no sea pecado, constituye sin embar"o una tendencia, más

o menos fuerte, hacia un comportamiento intrnsecamente malo desde el punto de vista

#urante la vigen%ia del sistema Na%ional@!o%ialista en Alemania !egunda Guerra$undial, los .omose/uales mas%ulinos perseguidos por el sistema ' Kue .an sidoen%aminados para los %ampos de %on%entra%in, usaban en sus vestimentas un

triangulo rosa, justamente para identiH%arlos %omo .omose/uales e sorieren.umilla%iones por sus orienta%iones del deseo) Estos a%tos eran %omunes en aKuelperodo .istri%o) #espus de esta Guerra, el triangulo rosa se torn smbolo delmovimiento del orgullo .omose/ual La homofobia na&i, preocupada con la expansiónde la población aria y la supremacía alemana, se valió de bases biológicas y morales para condenar y conducir por lo menos 6BB.BBB homosexuales a la muerte en las prisiones) JRNYREI"A, "ogrio #iniz) 8iversidade $exual na Educa+o9 problemati&a+Jessobre a homofobia nas escolas. !ole+o Educa+o para todos ) &raslia) &rasil) *55) Te/to de "oger "aupp "ios) L9omoobia na perspe%tiva dos #ireitos 9umanos e noConte/to dos Estudos sobre pre%on%eito e dis%riminaDoM, p0g) =7 ' $ANRA #ECO$RNICA[AO G&T) sbi%as, Ga's, &isse/uais, Travestis e Transe/uais) &raslia) &rasil)*515, p0gina ?1)

En lo Kue se rela%iona %on las lesbianas, prostitutas, mujeres sin ni4os ' aKuellas %onalgQn tipo de pe%uliaridad anti@so%ialM, Kue no se en%uadran en el padrn esposa@madre@ama de %asa) ;ue durante la !egunda Grande Guerra Kue el !istema Nazi de 9itler, .asellado %on un triangulo negro estas mujeres en los %ampos de %on%entra%in $ANRA#E CO$RNICA[AO G&T) sbi%as, Ga's, &isse/uais, Travestis e Transe/uais) &raslia)&rasil) *515, p0gina ?1)

!egQn $E?/EN los .omose/uales .an tenido visibilidad en mu%.os pases) En mu%.osde ellos .a o%urrido un desarrollo en los me%anismos de prote%%in ' ee%tividad dedere%.os pertene%ientes a estos grupos so%iales !EAGE", Joni) ?TL?$ ?Oal. 8el Estadode la 3u"er en el 3undo) Espa4a) 1F, p0ginas *?@*>) +ases %omo Nueva elanda,Espa4a, Australia, Canad0, #inamar%a, 9olanda, Alemania tienen un posi%ionamiento

m0s amplio %uanto a la a%epta%in de los .omose/uales en so%iedad ' %on instrumentoslegales de ee%tua%in de los dere%.os .umanos de ste %ole%tivo) #e manera %ontraria,varios otros pases @3arruecos, ?rabia $audí, $ud#n, 3auritania, Pimbabue,


12/36

12

moral. $or este motivo la inclinación misma debe ser considerada objetivamente

desordenada.-* 5ara 5'R>L#> autora ue tiene un pensamiento más conservador/ a i"lesia

siempre ha enseado que acto homosexual es un pecado "rave. a con"re"ación para la

doctrina de la fe /0123 ha declarado en '()+ &e"5n la orden moral objetiva, las relaciones

homosexuales como actos privados de sus re"las esencial e indispensable. En las &a"radas

Escrituras estos actos son condenables con "raves depravaciones y tambi6n presentados

como tristes consecuencias de repudio por 1ios. /012, 1eclaración 7$ersona humana7

sobre al"unas cuestiones de 6tica sexual, n5mero 8, '()+3. -'

I.2 Rs! nos encontramos en la actualidad en un punto en el ue como podemos

observar si bien existen detractores de la institución parece ue comienza a verse de un

modo cada vez más positivo sobre todo en las "eneraciones más $óvenes ue están creciendo

* siendo educados en una sociedad más respetuosa con las opciones sexuales en la cual *a no

se tratan dichas cuestiones como un tema tab= sino ue tienen re)le$o en la televisión

internet el cine la )oto"ra)!a * demás mani)estaciones sociales * culturales.

*F ;O"O) "evista de Cien%ias Jurdi%as ' !o%iales) Ensa'os) EA!) Cristina Ami%.) Cultura9omose/ual, !ujeto) 9omose/ual ' #ere%.os 9umanos) Nueva po%a) N\ >) A4o *55F)$adrid) Espa4a, p0g) *5*)

*6 A-EN!A, Jos Igna%io &aile) p. !it., p0gs))1*=@1*F)

* $ANRA #E CO$RNICA[AO G&T) sbi%as, Ga's, &isse/uais, Travestis e Transe/uais)&raslia) &rasil) *515, p0g) *7)

75 ;O"O) "evista de Cien%ias Jurdi%as ' !o%iales) Ensa'os) EA!) Cristina Ami%.) Cultura9omose/ual, !ujeto) 9omose/ual ' #ere%.os 9umanos) Nueva po%a) N\ >) A4o *55F)$adrid) Espa4a, p0g) *5*)

%1 5'R>L#>. Har!a &oncepción Horales. a homosexualidad a verdad con amor sobre un tema delicado.#exto retirado de la red mundial de ordenadores a trav0s de la dirección electrónica/http/++orld.std.com+Mcoura"e+'sp5.htm =ltima consulta en , de ma*o de 2,1,.

http://world.std.com/~courage/EspHP.htmhttp://world.std.com/~courage/EspHP.htmhttp://world.std.com/~courage/EspHP.htm


13/36

13

>hora bien de nada nos sirve ue exista un desarrollo social * una conciencia

colectiva a )avor de los matrimonios entre personas del mismo sexo si no encuentra su

establecimiento * su desarrollo en normas $ur!dicas positivas ue lo permitan re"ulen *

salva"uarden.

'l matrimonio es una institución propia del derecho privado con)i"urada actualmente

como un derecho de los ciudadanos. >s! ueda re)le$ado en diversos textos normativos entre

los cuales podemos destacar los si"uientes/

Nrmai7a i-r-ai-a

• Ar=u 1> a Darai9- U-i7ra Dr +uma- de 1, de

diciembre 1G(C.

9'. os hombres y las mujeres, a partir de la edad n5bil, tienen derecho , sin

restricción al"una por motivos de ra:a, nacionalidad o reli"ión, a casarse y fundar una

familia; y disfrutarán de i"uales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y

en caso de disolución del matrimonio.

•

Ar=u 23 Pa I-r-ai-a Dr Ci7i ? P=i de 1G dediciembre 1G@@.

9'. a familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a

la protección de la sociedad y del Estado.


14/36

14

• Ar=u @ a Cara r u-am-a a U-i9- Eur:a de 12

de diciembre de 2,,.

9&e "aranti:an el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia

se"5n las leyes nacionales que re"ulen su ejercicio”.

Nrmai7a :a;a

• Ar=u 32 a C-iui9- E:a;a de 2 de diciembre 1GC.

9'. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena i"ualdad

jurdica.


15/36

15

>s! mismo no podemos contravenir nuestra &onstitución * los derechos ue 0sta

incorpora * ue incluso eleva a la cate"or!a de )undamentales como pueden ser/

• 'l derecho de i"ualdad reconocido en los art!culos 1.1G * 1(.

• La di"nidad de la persona * el libre desarrollo de la personalidad consa"rados por el

art!culo 1, &'.

'n caso de no )acilitarse el acceso al matrimonio a dos personas por el mero hecho de

tener ambas el mismo sexo supone a todas luces una vulneración de los citados preceptos

constitucionales. 's evidente ue como hemos explicado la I"lesia la cultura el

pensamiento colectivo etc0tera en nuestro pa!s ha tenido una posición mu* clara con

respecto a los homosexuales.


16/36

16

5eroPQpor u0 motivo no se indica Q9e debe a ue el le"islador re)lexionó acerca

del asunto * determinó ue no pod!amos hablar de matrimonio cuando los cón*u"es ostentan

el mismo sexo *a ue se producen contradicciones $ur!dicas o se vulneran normas superiores

5ara nosotros la respuesta es claramente ne"ativa/ simplemente no se incorpora el

derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo por ue era al"o ue en la concepción

de la realidad imperante en la 0poca se trataba de al"o ue ni siuiera pod!an plantearse.

&omo señala el ex- ministro L75'8 >AIL>R en determinados ordenamientos

jurdicos >especialmente en la historia>, los sujetos de esta relación han debido

necesariamente pertenecer a sexos distintos, porque se concibe la relación de modo finalista,

en tanto que ?abocada a la procreación@. En otros contextos, superada la concepciónrestrictivamente bioló"ica de la convivencia, esta finalidad no es contemplada como

determinante, por lo que en i"ual medida comien:a a carecer de sentido la exi"encia relativa

a la diferencia de sexo de las partes.

Q9i"ni)ica 0sto ue los art!culos )ueron redactados tratando de impedir ue pudiese

existir el matrimonio entre personas del mismo sexo QResponde a ello la redacción de

nuestro art!culo %2 * cierra las puertas a la opción de darse el matrimonio entre personas del

mismo sexo

&omo se establece en la exposición de motivos de la Le* 1%+2,, de 1 de $ulio por la

ue se modi)ica el &ódi"o &ivil en materia de derecho a contraer matrimonio simplemente/

los códi"os de los dos 5ltimos si"los, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban

prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relación

entre ellas en forma al"una se consideraba que pudiera dar lu"ar a una relación jurdica

matrimonial.

>hora bien Qimpide tal cuestión ue ho* por ho* nos planteemos si la )ormalización

de matrimonios entre personas del mismo sexo supone una vulneración de la institución

matrimonial consa"rada en nuestra &onstitución

'videntemente en la sociedad se ha producido un avance * nuestras normas $ur!dicas

han de adaptarse a 0ste * por supuesto hemos de a$ustarnos a los principios establecidos por

nuestra &arta Ha"na. > pesar de no establecerse el principio de i"ualdad * la prohibición de ladiscriminación Den re)erencia a la posibilidad de ue dos personas del mismo sexo contrai"an


17/36

17

matrimonioE en el art!culo %2 esto no si"ni)ica ue una norma ue los permita supon"a una

vulneración del mismo. 's más una no- re"ulación de dichos matrimonios s! contravendr!a el

principio de i"ualdad señalado por dicho art!culo al interpretar la i"ualdad a la luz de lo ue

entendemos por la misma a d!a de ho*.

l mismo tiempo no podr!amos hablar de una i"ualdad ante la le* la cual estar!a

estableciendo discriminaciones entre las personas de una u otra orientación sexual teniendolu"ar por tanto una )alta de cumplimiento del derecho a la i"ualdad )ormal establecida por el

art!culo 1(.

5or supuesto no suceder!a nada di)erente en re)erencia al art!culo G de la

&onstitución ue establece claramente como una obli"ación de los poderes p=blicos el

remover los obstáculos ue impidan una i"ualdad real * e)ectiva esto es una i"ualdad

material. 5or ello el no entrar a permitir re"ular desarrollar etc0tera todo lo re)erente a los

matrimonios entre personas del mismo sexo determinar!a claramente un incumplimiento de

esta obli"ación a la ue los poderes p=blicos se encuentran su$etos.

5or ello resulta verdaderamente insólito ue se pueda hablar de ue el matrimonio

entre personas del mismo sexo supon"a un incumplimiento de los preceptos constitucionales

cuando en realidad el mero hecho de no haberse re"ulado antes ven!a determinando ue

dicho incumplimiento se produ$ese.

>s! * como nos traslada


18/36

18

homosexuales basado en identi)icar como elementos inamovibles de la institución un hombre

* una mu$er.

Basamos este ar"umento en la inexistencia en la norma de una re"ulación espec!)ica

para auellos matrimonios ue se )ormalicen entre dos hombres o dos mu$eres. 's decir si el

le"islador entendiera ue hablamos de circunstancias di)erentes cuando hablamos de un

matrimonio entre personas de distinto sexo a cuando lo hacemos sobre matrimonios entre

personas del mismo hubiera establecido en un art!culo o un apartado concreto normas

concretas relativas a los matrimonios entre homosexuales.

5or contra simplemente añade a la normativa *a estipulada en el art!culo (( del

&ódi"o &ivil lo si"uiente/ ?El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuandoambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo@. D;o obstante existen detractores de

esta redacción como para Luis H>R#S;'8 &>L&'RR> ? 7H'8 para uien el uso

del )uturo en el precepto no puede aplicarse en relación con los 3reuisitos4E

&omo anteriormente hemos mencionado citando a


19/36

19

temporal * por ello puedan eliminar derechos o establecer una nueva )orma de or"anización

del 'stado.%2

>l establecer la &onstitución un mecanismo especial para su re)orma apunta a ue la

población ten"a ese periodo de re)lexión necesario * as! prevenir errores. Ima"inemos ue

democráticamente inclu*o con ma*or!a cali)icada en el con"reso se decida ue todas las

españoles de raza ne"ra van a ser expulsados del pa!s. ;adie podr!a dudar de ue es una

decisión democrática%% pero esa decisión no ser!a válida *a ue ha* una &onstitución *

dentro de ella un art!culo 1( ue establece ue 3 os espaoles son i"uales ante la ey, sin que

pueda prevalecer discriminación al"una por ra:ón de nacimiento, ra:a, sexo, reli"ión,

opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”.

Lo anteriormente expuesto sirve de base para comenzar con el ar"umento a )avor de la

inconstitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo/ la constitución española

concibe al matrimonio como una unión entre hombre * mu$er * para cambiar esto habrá ue

modi)icar la constitución. Hientras tanto auello ue repu"ne a la &onstitución a auel

n=cleo básico ue los constitu*entes decidieron prote"er de lo ánimos co*unturales deberá

declararse inválido *a ue es mu* peli"roso establecer excepciones a la letra de la

constitución/ ho* puede ser la desnaturalización de la institución del matrimonio mañana

puede ser el derecho a la i"ualdad o a la libertad o a la monaru!a constitucional.

II.2 Ra,- 7i-uaa a a -aura,a ur=ia marim-i

Los civilistas * canonistas di)ieren sobre la naturaleza $ur!dica del matrimonio. Tste

para la ma*or!a de los primeros es un ne"ocio $ur!dico de )amilia mientras ue para los

se"undos a la dimensión sacramental le añaden la contractual%(. 'videntemente sostener una

u otra de)inición puede apare$ar consecuencias prácticas. 9ea como )uere lo cierto es ue elmatrimonio se eri"e como una institución básica de nuestra sociedad necesitada de la máxima

protección $ur!dica la constitucional dada la entidad de la misma.

7* +ara una ma'or proundiza%in, es re%omendable ver: 9A$ITON, $A#I!ON - JA-, el ;ederalista, Ed, ;ondo de Cultura e%onmi%a, $/i%o, 1F?)

77 Tambin podra entenderse Kue nun%a podra ser una de%isin demo%r0ti%aaKuella Kue aboga por restringir esa misma demo%ra%ia, 'a Kue va en %ontra de

la misma esen%ia ' naturaleza de la institu%in, pero no vamos a entrar en eldebate de lo Kue se %onsidera o no demo%r0ti%o)


20/36

20

'l < H>IA9 >< HI;A9 lo más

en"loba a lo menos * si e)ectivamente el t0rmino matrimonio por de)inición * etimolo"!a

en"loba a un hombre * a una mu$er no es necesario entrar a valorar si es entre s!.

Buen ar"umento al hilo de lo expuesto es acudir a la "0nesis de la práctica de la

homosexualidad. Tsta es una tendencia no moderna ue nace con la historia de la humanidad.

9iempre hubieran estado más o menos valorados sancionados o no ha habido personas con

inclinaciones sexuales homosexuales. Incluso cuando estas prácticas estuvieron bien vistas

por e$emplo en la civilización "rie"a en el ue era habitual ue el hombre tuviera relaciones

con el e)ebo el matrimonio se reduc!a a las relaciones a)ectivo-heterosexuales no

extendi0ndose a las homosexuales a pesar de la "eneralización de la práctica. &on esto

ueremos decir ue el concepto matrimonio no se hace de espaldas a una realidad Dla

heterosexualidadE tan anti"ua como la historia de las personas sino ue paralelamente a la

misma la reserva a las relaciones heterosexuales siendo la heterosexualidad un componente

de)inidor de su concepto%.

7? +ara m0s abundamiento sobre la naturaleza jurdi%a del matrimonio, %r)A!A"TE, C): 8erecho de familia, 4rincipios de 8erecho !ivil 1


21/36

21

La &onstitución española no es una norma de de)iniciones. 's una norma de

principios derechos )undamentales * constitucionales valores superiores ue determinan la

teleolo"!a del 'stado * de protección $ur!dica de las instituciones básicas ue "arantizan la

cohesión social de la ;ación. La &onstitución española de 1GC no entra a valorar u0 se

entiende por los t0rminos 3'spaña4 3e$0rcito4 3libertad4 o 3partidos pol!ticos4P etc0tera.

;o lo hace porue son clarosO la historia $ur!dica ha hecho ue cada t0rmino ha"a alusión a

una realidad * ue el len"ua$e como producto arti)icial ha*a otor"ado unas "ra)!as * )on0tica

a realidades di)erenciadas%@. 'sto ocasiona ue no podamos cuestionar si la )i"ura del Re* es

hereditaria o no estableciendo un monarca electo por le"islaturasO esto ser!a un 5residente de

Rep=blica. 's decir dentro del concepto 3Re*4 está el de su sucesión hereditaria sin

necesidad de ue el #exto 9upremo precise su si"ni)icado.

7> 1id. A"EC9E#E""A A"ANA#I, )I): ]]El matrimonio es .eterose/ual^^, ?ctualidad -urídica ?ran&adi n2m. =>62*55>, +arte Opinin, Editorial Aranzadi, !A, +amplona) *55>,Kuien aHrma Kue el matrimonio no puede dejar de tener %omo se4a de identidad laposibilidad de transmitir la vida de orma biolgi%a, ' as lo e/presa %uando di%e: LElmatrimonio homosexual implica un blinda"e biológico y una negación social de laheterosexualidad. La heterosexualidad, fracase o no fracase, se obstaculice o no su potencialidad con f#rmacos o de otra forma, se reserva para sí la capacidad de transmitir la vida. 4or eso la unión heterosexual es susceptible de ser institucionali&ada y primada

como una relación que trasciende un planteamiento privado del sexo. o sonconsideraciones %ticas las que excluyen a la homosexualidad del matrimonio. Es ella laque, en su respetabilidad, no pretende ser m#s que lo que es9 una forma de entender yvivir la sexualidad distinta de aquella que tiene un protagonismo social fundamental.D p0gina >@=) +ara A!A"TE, C): 8erecho de familia, 4rincipios de 8erecho !ivil 1


22/36

22

I"ualmente pasa con el t0rmino matrimonio reco"ido en el art. %2 &.'. * eri"ido como

un aut0ntico derecho sub$etivo incardinado dentro de la 9ección 2U DVV


23/36

23

i"ualdad Dart. 1.1 &.'.E la mu$er tendrá los mismos derechos * responsabilidades ue su

marido. 5udiera incluso pensarse ue ante la existencia de di)erentes tendencias sexuales

existentes el poder constitu*ente uiso vedar al le"islador como poder constituido sobre

posibles alteraciones del matrimonio recordando ue el concepto de matrimonio se

circunscribe al hombre * a la mu$er.

La &onstitución 'spañola habilita al le"islador para la modulación de las )ormas de

matrimonio * su disolución pero no de los elementos con)i"uradores de su concepto. 9in el

principio de la heterosexualidad el matrimonio de$a de serlo. Q5uede el le"islador cambiar los

conceptos de huel"a pluralismo o autonom!a local 'videntemente no. Las instituciones

tienen unos per)iles básicos determinados por el sentido histórico ue se le ha dado a los

t0rminos lin"X!sticos * cualuier cambio sustancial de los mismos implicar!a una re)ormaconstitucional siendo inadmisible un camino espurio como es la re)orma de la &onstitución a

trav0s de la variación le"islativa de los conceptos. 'sta t0cnica ocasiona la ca!da de la &arta

Ha"na como norma $ur!dica pues con la rede)inición de los conceptos el Le"islador tiene v!a

libre para hacer sinceramente lo ue uiera.

Las constituciones de pos"uerra europea%G presentan una naturaleza estrictamente

$ur!dica indiscutible entre los $uristas. 'sto si"ni)ica ue es una norma Dsuprema en este casoE

directamente aplicable * por otra ue no es un simple texto pol!tico pro"ramático en el cual

todo depende del le"islador. La &onstitución es un texto de m!nimos l!mites * de bases ue

restrin"en democráticamente el poder de la ma*or!a. 'l hecho de ue sea una norma $ur!dica

en sentido estricto limita las concepciones utilitaristas del poder. 5ara el padre del utilitarismo

76 os deensores de la e/tensin del matrimonio a las parejas .omose/uales%omo G"AN#E@$A"A!SA G, re%ono%en Kue la reorma del Cdigo Civil Lgenera un nuevo%on%epto de matrimonioM) os %ontrarios a la e/tensin de los ee%tosmatrimoniales a las parejas .omose/uales %omo A"EC9E#E""A A"ANA#I, )I):LEl matrimonio es .eterose/ualM, ob) %it) se amparan en Kue no es el dere%.o a%ontraer matrimonio el Kue tiene un %ontenido esen%ial, es el mismo matrimonioel Kue lo tiene, el %ual es la garanta del matrimonio %omo el entorno jurdi%o enel Kue se perpetQa la amilia)

7 a Constitu%in original de los Estados Rnidos de Amri%a de 1F6F, de 1F deseptiembre, desde sus ini%ios tuvo una naturaleza estri%tamente jurdi%a) En

Espa4a, siendo rigurosos, la Constitu%in republi%ana de 171 'a tena un%ontenido jurdi%amente vin%ulante)


24/36

24

* del positivismo erem* Bentham se conced!a un poder ilimitado a la ma*or!a constituida

uien pod!a alterar a su a su anto$o todo el orbe $ur!dico. 'sto se traduce en el sentir de las

&onstituciones decimonónicas. Huchos sin más re)lexión achacan la multitud de

constituciones en 'spaña en el si"lo FIF a la inestabilidad pol!tica * convulsión b0lica de las

uerras &arlistasO sin embar"o no entran a valorar su verdadera causa ue es ue las

&onstituciones decimonónicas tienen un contenido pol!tico * no $ur!dico. 9iendo estrictos la

clave de bóveda del sistema normativo en el Liberalismo del si"lo FIF no era la &onstitución

sino el &ódi"o &ivil asentado en la autonom!a privada como e$e )undamental del mismo Dart.

12 &&E. ;uestro &ódi"o &ivil ori"inario ue data de 1CCG está in)luido por el &ódi"o &ivil

napoleónico d 1C,(. 'l disc!pulo de . Bentham .9. Hill *a habla de la limitación de la

ma*or!a parlamentaria lo cual se consi"ue por una &arta 6undamental sólida * $ur!dica

re"uladora de los m!nimos ue "arantizan la convivencia pac!)ica de la sociedad sobre la ue

se asienta el 'stado. Ano de esos m!nimos en nuestra &onstitución es el concepto de

matrimonio circunscrito a la heterosexualidad.

9i acudimos a los padres de la &onstitución salvo re"orio 5eces Barba (, todos

abo"an porue el sentir constitucional del matrimonio radicaba * radica por ende en el

principio de la heterosexualidad(1. &ualuier alteración del mismo supone una in)racción de la

&onstitución tras"resora del principio de $eraru!a normativa del art. G.% &.'. 's másmuchas de las enmiendas ue se realizan por los "rupos de izuierdas estaban destinadas a la

exclusión de la re)erencia al hombre * a la mu$er. 9in embar"o la alusión a los mismos se

mantuvo para hacer hincapi0 en el principio de heterosexualidad del matrimonio * de i"ualdad

de los cón*u"es(2.

La terminolo"!a del matrimonio se basa una etimolo"!a clara. Hatrimonio viene de la

palabra latina mater DmadreE de maternidad * e)ectivamente tal acontecimiento reuiere de

?5 Entrevista en Tele> el *1 de enero de *55>)

?1 (id) el "e%urso de in%onstitu%ionalidad presentado por el +artido +opular Kuiena%lara lo di%.o: FNespetar la institución FmatrimonioD tal y como la ha querido elconstituyente, no es incompatible con la plena equiparación de derechos civilesde las personas homosexuales. Hay diversas opciones constitucionales y desdeluego no es la me"or aquella que desconoce los derechos de una amplia mayoría

de adherirse a una institución milenaria que consideran, adem#s de legal yconstitucional, deseableD.


25/36

25

la intervención dual * rec!proca de un hombre * de una mu$er (%. 5 diputadosdel +artido +opular realiza un an0lisis e/.austivo sobre ello: Lumerosos autores

consideran que proviene de mater munium, o=cio de madre, procedente a su ve& de lasvoces [matris munium[, que signi=can carga, gravamen o cuidado que incumbe a lamadre. \ seme"ante etimología aparece aceptada por las 8ecretales y Las 4artidas, loque ha supuesto que tal procedencia haya sido aceptada sin m#s por numerososautores. $i bien otros como el ilustre civilista !ast#n Tobe7as considera que suexplicación etimológica se encuentra en la expresión matrem muniens , es decir, protección de la madre. En todo caso, sea cual fuere la derivación etimológica, lo ciertoes que la idea y el t%rmino predominante es el de [madre[ @[mater[ en latínC, derivada dela raí& indoeuropea [ma[, y que guarda estrecha relación con la hebrea [am[, quesigni=ca tambi%n madre. Esta idea, en lo que ahora interesa, presupone la deengendramiento, la de unión sexual entre un hombre y una mu"er. 8e acuerdo con ello, elmatrimonio equivale a un vínculo "urídico entre varón y mu"erD

)

?? El $inistro de Justi%ia de aKul enton%es, JRAN ;E"NAN#O


26/36

26

cualuier otra cosa menos a"ua. &on la institución matrimonial pasa lo mismo/ el matrimonio

es la unión de un hombre con una mu$er el resto de las uniones son i"ual de valiosas pero no

son matrimonio.(@

Huchos de los de)ensores de la extensión de los e)ectos matrimoniales a las pare$as

)ormadas por personas del mismo sexo se basan en el a)ecto similar de las relaciones

heterosexuales. 's más el Hotivando I la 'xposición de Hotivos de la Le* 1%+2,, alude a

ello/

La relación * convivencia de pare$a basada en el a)ecto es expresión "enuina de la

naturaleza humana * constitu*e cauce destacado para el desarrollo de la personalidad

ue nuestra &onstitución establece como uno de los )undamentos del orden pol!tico *

la paz social.

, septiembre, *55, pp) 1@75) ;a%ultad atinoameri%ana deCien%ias !o%iales) E%uador)

?F As lo %onsidera $A"TNE #E AGRI""E, C): LEl nuevo matrimonio %ivilM,ovedades legislativas en materia matrimonial, Consejo General del +oder

Judi%ial, 175 Estudios de #ere%.o Judi%ial, pp) 17 a >7, en parti%ular, p) 76 a ?1

donde realiza las %on%lusiones par%iales entorno al nuevo %ontenido delmatrimonio tras la e' 172*55> de 1 de julio)

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=matrimoniohttp://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=matrimoniohttp://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=matrimoniohttp://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=matrimonio


27/36

27

situaciones 5ues por una cuestión elemental ue radica simple * llanamente en la teleolo"!a

del matrimonio ue como hemos pro)undizado en el análisis etimoló"ico de la palabra está en

la maternidad(C.

An análisis avanzado para al"unos autode)inido como moderno hace acudir a la

a)ectividad como base del matrimonio(G. 9u principal razón se basa en ue ha* una situación

de a)ecto * amor similar al matrimonio homosexual la cual no la ne"amos. 'mpero si uno de

los cometidos primordiales del


28/36

28

español, Jemos con perple$idad cómo la 'xposición de Hotivos acude a la libertad al libre

desarrollo de la personalidad * al orden p=blico para de)ender la constitucionalidad de la

re)ormaO sin embar"o los mismos bienes $ur!dicos son los utilizados como contraar"umento

de la poli"amia.

La &onstitución 'spañola no dice nada sobre el n=mero de su$etos ue deben )ormar el

matrimonioO Qver!amos entonces con buenos o$os desde la &onstitución la aprobación de la

poli"amia Q;o recurrimos al concepto * sentir histórico del ue se hace eco la &onstitución

para penar la poli"amia * no reconocer auella ue es admisible en varios pa!ses del

extran$ero esencialmente de corte islámica 9i ha* ue re"ular el a)ecto sin nin"=n tipo de

cortapisa no entendemos por u0 la poli"amia presenta serias trabas de constitucionalidad a

di)erencia del matrimonio homosexual cuando no ha* alusión al"una en nuestra &arta Ha"nasobre el n=mero de su$etos ue pueden contraer matrimonio a di)erencia del caso de los

matrimonios ue el art. %2 &.'. prescribe ta$antemente el principio de heterosexualidad al

escribir literalmente 3el hombre * la mu$er4.

#odos estos ar"umentos son los ue han habilitado al rupo 5arlamentario 5opular a

presentar el recurso de inconstitucionalidad el d!a %, de septiembre de 2,,. 5ara

;>J>RRN-J>LL9 no es balad! pues 3el hecho de que en Espaa el Bribunal

0onstitucional estudie la posible inconstitucionalidad de la aprobada ley de matrimonio

homosexual no debe verse, pues, como al"o excepcional. $robablemente es un reflejo interno

de ese 9efecto blindaje” que se observa externamente41.

>l hilo de todo lo expuesto la heterosexualidad debe considerarse como un ras"o

de)inidor del matrimonio uedando expresamente reco"ido en el art. %2 de la &onstitución.

9obre ello ha* $urisprudencia ue lo con)irma como la 9.#.9. de 21 de enero de 1GCC * de 2

>5 !obre el orden pQbli%o en materia matrimonial, vase, GA(I#IA !8NC9E, J)():La libertad de elegir %omo %n'uge a otra persona del mismo se/o ' de optarentre el matrimonio ' una unin libre an0lisis %rti%o de la %onstitu%ionalidad delmatrimonio .omose/ual ' del llamado Ldivor%io e/pressMM, ob) %it) p) F7 ' sobreel orden pQbli%o interna%ional, vid) C9ECA $A"TNE, $): L$atrimonios delmismo se/o ' dere%.o interna%ional privadoM, GA(I#IA !8NC9E, J)() %oord)), Lareforma del matrimonio @leyes : y :6*5BB6C, cit., pp) 76 a ?1F)

>1 NA(A""O@(A!, "): LEstabilidad del matrimonio ' deensa legal de la

.eterose/ualidadM, ovedades legislativas en materia matrimonial, %it) p)717 a7*7, en parti%ular la p) 7**)


29/36

29

de octubre de 1GG1 o el >uto del #ribunal &onstitucional 222+1GG( de 11 de $ulio ue a)irma

la plena constitucionalidad del principio heterosexual como cali)icador del v!nculo

matrimonial. Resoluciones administrativas propias de la era socialista-)elipista como

verbi"racia las Resoluciones de la


30/36

30

7 Interesante es el an0lisis del #i%tamen *=*62*55? de 1= de di%iembre del Consejo deEstado sobre la ade%ua%in al Convenio de "oma: F8ado que el !onvenio recoge elmatrimonio como institución prevista para personas de distinto sexo, se explica que los pronunciamientos del TE8H relativos a discriminación por ra&ón de orientación sexual nose hayan prodigado en materia matrimonial, aunque sí se han referido a supuestos detransexualidad. En ellos, la interpretación del TE8H ha permanecido atenta a la evolucióncientí=ca, m%dica y social, y a las concepciones existentes en cada momento históricoD.

>? 1id. A&AO E!CR#E"O, E) #IAGO #IAGO, $\)+): L$atrimonio entre personasdel mismo se/o: perspe%tiva interna%ional privatistaM, ovedades legislativas enmateria matrimonial, ob)%it) p) 756, Kue re%ono%e la diH%ultad de la movilidad delos matrimonios)

>> $isma apre%ia%in tiene 9E"N8N#E I&8E, C): LCambio revolu%ionario en unainstitu%in milenaria: del matrimonio .eterose/ual al matrimonio .omose/ualM) L? LE\. ?` 1


31/36

31

precedentes se encuentra tambi0n la in)racción al art!culo 1,.2 relativo a la interpretación de

los derechos )undamentales * libertades p=blicas a la luz de la l

respecto del reconocimiento de este derecho el #ribunal 'uropeo de


32/36

32

c. %eino Anido e F.c. %eino Anido sobre matrimonio de una persona transexual no lo hace

cuestionando el elemento heterosexual de)initorio del matrimonio sino la )orma en ue

actualmente se puede concebir ue un sexo sea distinto del otro Del elemento cromosómico el

)isioló"ico o el psicoló"icoE entendiendo nuevamente la necesariedad de personas de sexo

opuesto para contraer matrimonio.

>unue los teóricos ue abo"an por la constitucionalidad del matrimonio entre

personas del mismo sexo lo hacen en parte aludiendo a la in)racción del art!culo 1( de la

&onstitución en caso de dene"ación podemos decir ue la le* 1%+2,, vulnera el mismo en

relación con los art!culos 1.1 * G.2 relativos al principio de i"ualdad * a la interdicción de

cualuier discriminación por razón de la orientación sexual * su interpretación por el #ribunal

&onstitucional.

>l respecto puede decirse ue la institución matrimonial de la manera ue se la

concibe en el presente traba$o ue es la manera en ue la concibe la constitución española no

es discriminatoria por razones de orientación sexual *a ue las personas homosexuales han

contra!do matrimonio desde el principio de los tiempos * nadie les ha ne"ado ese derecho.

;o está demás aclarar ue el derecho a la i"ualdad se ha interpretado como ue es

mandato constitucional tratar a los i"uales de manera i"ual pero nada obsta a tratar


33/36

33

situaciones di)erentes de manera di)erente. 's as! como de acuerdo al análisis de al"unas

sentencias del #ribunal &onstitucional 'spañolC puede interpretarse tal como lo hace el

Recurso de inconstitucionalidad antes re)erido ue/ 3no se puede pretender utili:ar las

instituciones jurdicas cuyo ori"en y contenido tienen un perfil claro y una re"ulación precisa

y aplicarlas a una realidad social distinta que no ha sido contemplada por la 0onstitución.”+(

9i"uiendo con las razones ue se es"rimen para )undamentar la inconstitucionalidad

del matrimonio entre personas del mismo sexo se encuentra la in)racción al art!culo %.1 de

la &onstitución ue reza/ 9os derechos y libertades reconocidos en el 0aptulo FF del

presente Btulo vinculan a todos los poderes p5blicos. &ólo por ey, que en todo caso deberá

respetar su contenido esencial, podrá re"ularse el ejercicio de tales derechos y libertades que

se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artculo 'G'.'.a.”

&reemos ue no hace )alta demasiada explicación al respecto. Los poderes p=blicos

deben re"ular los derechos )undamentales reconocidos siempre respetando el contenido

esencial de los mismos. 9i entendemos ue es un ras"o de)initorio del matrimonio la

>F En la misma lnea se en%uentra el Consejo Constitu%ional ;ran%s al de%idir lain%onstitu%ionalidad del matrimonio entre personas del mismo se/o, en su de%isin %onrespe%to al %aso: L!e4ora Corinne C) ' otra cpro.ibi%in de matrimonio entre personas del

mismo se/oM %uando di%e: L!onsiderando, de otra parte, que el artículo X de la8eclaración de :YZA dispone que la ley [debe ser la misma para todos, sea para proteger o castigar[G que el principio de igualdad no se opone ni a que el legislador regule deforma distinta situaciones diferentes, ni a que derogue la igualdad por motivos de inter%sgeneral proporcionado que, en uno y otro caso, siempre que la diferencia de tratamientoque se produce se encuentre directamente relacionada con el ob"eto que la Ley persigueGque manteniendo el principio seg2n el cual el matrimonio es la unión de un hombre y deuna mu"er, el legislador ha estimado, en el e"ercicio de la competencia que le atribuye elartículo ; de la !onstitución, que la diferencia de situaciones entre las pare"as delmismo sexo y las pare"as compuestas por un hombre y una mu"er puede "usti=car unadiferencia de tratamiento en cuanto a las normas del derecho de familiaG que no

corresponde al !onse"o !onstitucional sustituir la apreciación del legislador, que toma enconsideración, en tal materia, esta diferencia de situaciónG que, por lo tanto, la que"avinculada a la violación del artículo X de la 8eclaración de :YZA debe ser descartadaD.#isponible en: .ttp:22)%onseil@%onstitutionnel)r2%onseil@%onstitutionnel2espanol2%uestion@prioritaria@de@%onstitu%ionalidad2resolu%iones2*5112senten%ia@numero@*515PetP6F**@*@Kp%@de@*6@de@enero@de@*511)6=*5).tml

>6 !enten%ias de * de julio, 15 de noviembre, 1= de noviembre ' ** de di%iembrede 161)

> "e%urso de In%onstitu%ionalidad del Grupo +arlamentario +opular, pagina 75)

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/cuestion-prioritaria-de-constitucionalidad/resoluciones/2011/sentencia-numero-2010_et_8722-92-qpc-de-28-de-enero-de-2011.98620.htmlhttp://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/cuestion-prioritaria-de-constitucionalidad/resoluciones/2011/sentencia-numero-2010_et_8722-92-qpc-de-28-de-enero-de-2011.98620.htmlhttp://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/cuestion-prioritaria-de-constitucionalidad/resoluciones/2011/sentencia-numero-2010_et_8722-92-qpc-de-28-de-enero-de-2011.98620.htmlhttp://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/cuestion-prioritaria-de-constitucionalidad/resoluciones/2011/sentencia-numero-2010_et_8722-92-qpc-de-28-de-enero-de-2011.98620.htmlhttp://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/cuestion-prioritaria-de-constitucionalidad/resoluciones/2011/sentencia-numero-2010_et_8722-92-qpc-de-28-de-enero-de-2011.98620.htmlhttp://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/cuestion-prioritaria-de-constitucionalidad/resoluciones/2011/sentencia-numero-2010_et_8722-92-qpc-de-28-de-enero-de-2011.98620.htmlhttp://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/cuestion-prioritaria-de-constitucionalidad/resoluciones/2011/sentencia-numero-2010_et_8722-92-qpc-de-28-de-enero-de-2011.98620.html


34/36

34

heterosexualidad Qno está a caso el le"islador vulnerando el art!culo % de la constitución

española al desnaturalizar la institución ue pretender re"ular 'videntemente si.

5ara ir )inalizando es necesario apuntar ue desde la pirámide Yelseniana @, se ha

entendido ue dentro de un 'stado de


35/36

35

puede observar de la redacción del art!culo la re)orma constitucional tiene ue cumplir con

ciertos reuisitos * como lo apuntáramos al principio ello se relaciona con la necesaria

re)lexión ue debe preceder a la re)orma del texto constitucional. La constitución no puede

re)ormarse por medio de una le* * como entendemos ue esta le* tiene vocación de rede)inir

el art!culo %2 de la misma entendemos ue vulnera el art!culo 1@ por no cumplimentar los

pasos ue la misma constitución prescribe para acceder a su re)orma.

II. C-ui- a a7r a i--iui-aia a ? 13/2005.

simismo entendemos ue la le* 1%+2,, vulnera el art!culo 1( de la &onstitución en

relación con los art!culos 1.1 * G.2 en relación con la interpretación ue hace de ellos el

#ribunal &onstitucional ór"ano le"itimado para determinar el alcance * extensión de las


36/36

36

prescripciones de la &arta 6undamental *a ue 0ste entiende ue no se vulnera el derecho a la

i"ualdad cuando se trata de manera di)erente situaciones ue no di)erentes.

#ambi0n la citada le* vulnera el art!culo %.1 de la &onstitución *a ue no respecta el

contenido esencial del matrimonio dado por el art!culo %2 al re"ular el mismo. ? vulnera el

principio de $eraru!a normativa * de prohibición de la arbitrariedad de los poderes p=blicos

plasmados en el art!culo G.% de la Le* 6undamental. ? no obstante lo anterior al si"ni)icar

esta le* una re)orma constitucional encubierta a)ecta además al art!culo 1@ de la

&onstitución.

5or todo lo expuesto es ue creemos ue si realmente uiere darse a las personas

homosexuales derecho al matrimonio van a tener ue modi)icarse la &onstitución 'spañolamediante los mecanismos ue ella misma prev0 para tal )in *a ue como está redactada

ahora este derecho ue pretende reconocer la le* 1%+2,, no tiene sustento constitucional *a

ue 0sta entiende ue la heterosexualidad es un reuisito constitutivo de la institución

matrimonial.

#al * como di$0ramos al principio de este traba$o aceptar una excepción a la letra de la

&onstitución es mu* peli"roso porue abre la puerta a otras excepciones auellas a las ue el

&onstitu*ente no estaba dispuesto a ne"ociar cuando estableció las bases del 'stado de

Matrimonio Homosexual y Su Constitucionalidad

Documents

Transcript of Matrimonio Homosexual y Su Constitucionalidad