12.a.- Carpio Bloque de Constitucionalidad

7/25/2019 12.a.- Carpio Bloque de Constitucionalidad

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Universidad San Martin de Porres

From the SelectedWorks of Edgar Carpio Marcos

Win$e" Decembe" 29, 2005

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BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y PROCESO DE

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES*

Edgar Carpio Marcos

La dificultad del derecho comparado consiste, principalmente, enque las palabras y las expresiones no tienen, forzosamente, elmismo sentido, ni siquiera cuando ha habido una transposicin de lamisma expresin de un Derecho a otroLouis Favoreau, El bloque de constitucionalidad, Editorial Civitas,Madrid 1991, pg. 17.

SUMARIO: I. Introduccin. II. El bloque de constitucionalidad: el casofrancs. II.1. Origen de la expresin. II.2. Antecedentes del bloc deconstitutionnalit. II.3. El contenido del bloque de constitucionalidad. III. Elbloque de constitucionalidad en Espaa. III.1. Un concepto discutible ydiscutido. III.2. Las diferentes versiones del bloque de constitucionalidad en ladoctrina espaola. III.3. El bloque constitucional y bloque de laconstitucionalidad. IV. El bloque de constitucionalidad de la CorteConstitucional colombiana. V. El bloque de constitucionalidad en el Per. V.1.Constitucin de 1979, bloque de constitucionalidad y Ley Orgnica delTribunal de Garantas Constitucionales. V.2. El bloque de constitucionalidad yla Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. V.2.1. Contenido del bloque deconstitucionalidad. V.2.2. El requisito de conformidad con la Constitucinpara integrar el bloque de constitucionalidad. V.2.3. El status de las normasque forman parte del bloque en el sistema de fuentes del derecho. VI. Bloquede constitucionalidad y control de validez de las fuentes primarias. VII. El

bloque de constitucionalidad y el Cdigo Procesal Constitucional peruano:cada de un fetiche?

I. INTRODUCCIN

En el Estado constitucional de derecho los lmites que se imponen al legislador no provienenslo de la Constitucin. En efecto, la existencia de una pluralidad de rganos con competenciasnormativas de carcter primario ha generado que la Norma Suprema al slo establecer pautasmnimas sobre su produccin legislativa, reenve o encargue su desarrollo a diversas fuentes dejerarqua1.

Ciertamente este fenmeno se ha reflejado en la organizacin y funcionamiento de losdiversos sistemas de justicia constitucional. Y es que si las fuentes con rango de ley ya no recibensus lmites slo de la Constitucin, entonces las tareas de control que se encomiendan a lostribunales constitucionales tampoco se pueden efectuar slo desde lo que disponga la lex legum2.

*Este trabajo, con ligeras variantes, corresponde a la conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas dela Universidad Nacional de San Cristobal de Huamanga, el 12 de junio de 2004, con ocasin de sus Bodas de Plata.1 Cfr. sobre el particular, GUASTINI, Riccardo, La Costituzione come limite alla legislazione, en Analisi e Diritto, 1998,Giappichelli editore, Torino, 1998, pp. 107 y ss.2Cfr. sobre la estructura cada vez ms compleja del parmetro en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la sntesis deAJA, Eliseo y GONZALES, Markus, en el libro colectivo Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la

Europa actual, Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 266-272. ROUSSEAU, Dominique, La justicia constitucional en Europa,


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BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

En el derecho comparado, esta ampliacin del parmetro de control, es decir, de las normasa partir de las cuales pueda determinarse la validez/invalidez de las normas con rango de ley, seha pretendido explicar a travs de la expresin bloque de constitucionalidad. Sin embargo, pormuy loable que pueda ser ese propsito, ha de advertirse inmediatamente que, en diversos pasesde Amrica Latina y algunos de Europa, con tal expresin se designan muchas cosas, no siemprecon un sentido uniforme: composicin legislativa del parmetro de la accin deinconstitucionalidad, rango constitucional de fuentes del derecho distintas de la Constitucinformal, leyes materialmente constitucionales, tratados sobre derechos humanos, leyes orgnicase, incluso, jurisprudencia de los tribunales internacionales de proteccin de los derechoshumanos.

La elasticidad semntica de la que se encuentra premunida la expresin3ha hecho que conella se pueda aludir efectivamente a todas aquellas situaciones, sin que genere mayor resistencia.Pero su utilizacin frecuente y la paulatina recepcin en la doctrina y jurisprudenciaconstitucionales4, no significa institucionalizacin como categora jurdico-normativa, y ni

siquiera que tenga un significado preciso generalmente aceptado5

.

Por ello, no creo que resulte ocioso detenerse en el tema, a fin de esclarecer sus antecedentes,indagar sobre su origen, el significado con el cual naci, los diversos sentidos que al bloque deconstitucionalidad se le da en el derecho comparado y, por cierto, analizar su recepcin ennuestro ordenamiento, cuyos antecedentes, como se sabe, no puede remontarse ms all de laactuacin del malogrado Tribunal de Garantas Constitucionales, durante la vigencia de laConstitucin de 19796.

II. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: EL CASO FRANCS

II.1. Origen de la expresin

La expresin bloque de constitucionalidad, de origen francs, y desconocida en el derechoconstitucional de todo el siglo XIX y casi todo el XX, no es de cuo legislativo o jurisprudencial,sino doctrinal7. La opinin ms extendida es que sta fue acuada a mediados de la dcada de los

CEPC, Madrid, 2002, pp. 67 y ss. FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI,Editorial Tecnos, Madrid, 2002, pp. 57 y ss.3Tal vez sea este el sentido en el que quepa entenderse la calificacin de feliz expresin con que Gustavo Z AGREBELSKY[Processo Costituzionale, en Enciclopedia del Diritto, t. XXXVI, Milano, 1987, p. 538] se ha referido en torno al bloque deconstitucionalidad.4Es el caso, por ejemplo, de la doctrina y jurisprudencia constitucional panamea. Cfr. HOYOS, Arturo, El control judicial y elbloque de constitucionalidad en Panam, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N. 75, Mxico, 1992, pp. 785 y ss.

RODRGUEZ ROBLES, Sebastin, Algunas reflexiones sobre la doctrina del bloque de la constitucionalidad en Panam, enAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Medelln, 1995, pp. 391 y ss. Pero tambin la de un sector de la doctrinanacional: Cfr. BLUME FORTINI, Ernesto, El bloque de la constitucionalidad municipal en el Per, en Temas de Derecho

Municipal, CAL, Lima, 1999, pp. 147 y ss.5RUBIO LLORENTE, Francisco, Bloque de constitucionalidad (Derecho Constitucional), en Enciclopedia Jurdica Bsica, t. 1,Civitas, Madrid, 1995, p. 817.6Un anlisis sobre el desenvolvimiento del malogrado Tribunal de Garantas Constitucionales en EGUIGUREN PRAELI, Francisco,El Tribunal de Garantas Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones de la realidad, en Lecturas sobretemas constitucionalesN. 7, Lima, 1991, pag. 15-59. LANDA, Cesar, Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional: elcaso peruano, en Pensamiento Constitucional, Lima, 1995, pp. 73 y ss. ESPINOSA SALDAA BARRERA, Eloy, El tratamiento delcontrol de constitucionalidad en el Per: balance y perspectivas, en Prudentia Iuris, N. 31, Buenos Aires, 1993, pag. 7 y ss.7 Cfr. AMIRANTE, Domenico, Annotazioni introduttive ad uno studio della giurisprudenza costituzionale in Francia, enQuaderni Costituzionali,N. 2, 1989, especialmente, pp. 316-324.


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EDGAR CARPIO MARCOS 3

70 por Louis Favoreau, quien la utiliz en un trabajo dedicado a explicar la Decisin D-44, de 16de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional francs8. Dicha monografa, aunqueconcluida en 1974, slo se public al ao siguiente, en 1975, en un libro colectivo publicado enhomenaje al gran administrativista galo Charles Eisemmann9.

En dicho trabajo Favoreau daba cuenta de una Decisin innovadora del ConsejoConstitucional, mediante la cual declar la inconstitucionalidad de una ley10, que modificaba, asu vez, una disposicin legislativa de 1901, que limitaba el rgimen de las asociaciones. Paradeclarar su invalidez, el Consejo consider que la ley cuestionada deba ser analizada no slo apartir de la Constitucin francesa de 1958, sino tambin tomando como norma paramtrica a laDeclaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A fin de justificaresa ampliacin del parmetro, el Consejo sostendra que si bien formalmente la Declaracin de1789 constitua un documento distinto a la Constitucin de 1958, sta era aludida directamentepor su prembulo: Le peuple franais proclame solennellement son attachement aux Droits del'Homme et aux principes de la souverainet nationale tels qu'ils ont t dfinis par la Dclarationde 1789.... Por cierto, no era la primera vez que el Consejo apelaba a la Declaracin de 1789. Ya

un ao antes, mediante la Decisin D-39, de 19 de junio de 1970, el Consejo haba declarado quetal Declaracin formaba parte de las normas con valeur constitutionnelle.

Tales decisiones, en la prctica, suponan un incremento considerable de las normas con lascuales el Consejo estaba facultado para realizar el control previo de constitucionalidad. Al ladode la Constitucin de 1958, ahora tambin haba que considerar a la Declaracin de 1789. Pero attulo de qu? Como se ver ms adelante, a Favoreau no se le ocurri otra idea que parafrasearuna categora dogmtica existente en el derecho administrativo, y denominar esa nueva estructuradel parmetro del control constitucional con la expresin bloque de constitucionalidad.

No obstante, ltimamente se ha puesto en cuestin que la paternidad de la expresin se deba aFavoreau. Segn Pablo Manili, esta frase ya haba sido utilizada en 1970 por Claude Emeri, en untrabajo publicado en laRevue de Droit Public,en el que se comentaba una Decisin del ConsejoConstitucional de 1959, mediante la cual se analiz la validez constitucional del Reglamento dela Asamblea Nacional11, tomando no slo a la Constitucin como norma paramtrica, sinotambin a la Ordenanza N. 58-1100, del 17 de noviembre de 1958, expedida por el PoderEjecutivo.

Al criticar que una disposicin del Ejecutivo formara parte del parmetro de controlconstitucional, con sorpresa, Emeri sealara: on peut juste titre stonner que la Hautejurisdiction...construise ainsi un vritable bloc de la constitutionnalit [podemos, con justo ttulo,

8Cfr. la referida Decisin en FAVOREAU, Louis y PHILIP, L,Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, Sirey, Pars, 1986,pp. 239-254.9El trabajo de Louis FAVOREAUlleva el ttulo de Le principe de constitutionalit: essai de dfinition dapres la jurisprudence duConseil constitutionnel, en AA.VV.Melanges Eisenmann, Cujas, 1975. La referencia al bloque de constitucionalidad: p. 33.10Ha de recordarse que en Francia, el control constitucional es de carcter previo, es decir, se realiza antes de que la disposicinlegislativa entre en vigencia. Cfr. sobre el tema, BENAZZO, Antonella, Il sindacato di costituzionalit in Francia, fra controllodiffuso e ricorso deccezione, en Quaderni Costituzionali, N. 3, 1989, pp. 583 y ss. ALEGRE MARTNEZ, Miguel Angel,Justiciaconstitucional y control preventivo, Universidad de Len, Len 1995, passim. BREWER CARAS, Allan,El control concentrado dela constitucionalidad de las leyes (Estudios de derecho comparado), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1996, pp. 70-71.11MANILI, Pablo Luis, El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en elderecho constitucional argentino, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 284.


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asombrarnos que la Alta jurisdiccin haya construido, de ese modo, un verdadero bloque de laconstitucionalidad]12.

En cualquier caso, y al margen de a quin se deba la paternidad de la expresin, lo cierto delcaso es que, como indica Manili, Favoreau es quien ms ha trabajado, desarrollado y difundido elconcepto, mismo que hoy es de uso generalizado en la doctrina francesa, si bien en ninguna deaquellas decisiones y posteriores- el Consejo Constitucional se haya referido a un bloc deconstitutionnalit

13, pues, en su lugar, ha preferido utilizar el de principes et rgles de valeurconstitutionnelle

14.

II.2. Antecedentes del bloc de constitutionnalit

Como sucede con muchas otras categoras del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, elconcepto bloque de constitucionalidad es tributario de una idea anloga existente en el procesocontencioso-administrativo francs. Como recuerda el mismo Favoreau, se trata de unaadaptacin del concepto bloque de legalidad (acuado por Maurice Hauriou, a principios del

siglo XX), con el cual el Consejo de Estado francs realiza el control de legalidad de los actosadministrativos.

Mediante el bloque de legalidad se hace referencia a todas las reglas que se imponen a laAdministracin en virtud del principio de legalidad15. En su concepcin originaria, comprendaa toda regla o principio que autorizaba y, al mismo tiempo, limitaba la actividad de los rganosde la Administracin Pblica. En ese sentido, estaba compuesto bsicamente por la ley formal,esto es, por el acto legislativo dictado por el Parlamento, por los principios generales del derecho,y tambin por los reglamentos dictados a su amparo cuya observancia era exigida por el Consejode Estado. En razn de la unidad de rango que posean las fuentes que la conformaban, ladoctrina administrativista era unnime en destacar que se trataba de un bloque de normas deestructura normativa monoltico e inescindible

Hoy, por cierto, tal composicin del bloque de legalidad o, como tambin se le denominafuentes de la legalidad, se ha visto rebasada16, pues siguiendo a la jurisprudencia del Consejode Estado, la doctrina admite que en su seno se encuentra, adems de las leyes, reglamentos yprincipios generales del derecho, la Constitucin, la Declaracin de Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin de 1946 as como los tratadosinternacionales17.

Aunque actualmente el bloque de legalidad est compuesto por una serie de fuentes de rango,origen y naturaleza diversa, en su significacin originaria, con tal expresin slo se aluda alconjunto de fuentes legales mediante los cuales se limitaba y controlaba la actuacin

12MANILI, Pablo Luis,El bloque de constitucionalidad, citado, p. 284.13 Cfr. FERNNDEZ SEGADO, Francisco, El modelo francs de control poltico de la constitucionalidad de las leyes. Suevolucin, enDerecho N. 46, Lima, 1996, pp. 327-328.14 PARDO FALCN, Javier, El Consejo Constitucional Francs. La jurisdiccin constitucional en la Quinta Repblica, CEC,Madrid, 1990, p. 117.15FAVOREAU, Louis,El bloque de la constitucionalidad, citado, p. 20.16LAUBADRE, Andr de,Manual de Derecho Administrativo, Editorial Temis, Bogot, 1984, pp. 77 y ss.17 Cfr. FAVOREAU, Louis, Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalizacin del derecho, Cuadernos del Instituto deEstudios Constitucionales, Universidad Externado de Colombia, N. 59, Bogot, 2000, pp. 23 y ss. donde se alude a latransformacin progresiva del principio de legalidad en un toldo en el que cabrn no slo las leyes y los decretos ley, sinotambin los reglamentos, y despus de la segunda guerra mundial, los principios generales del derecho y la jurisprudencia.


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administrativa. En ese sentido, con el concepto bloque de legalidad, en el DerechoAdministrativo francs se describa no slo al conjunto de normas que limitan la actuacin de losrganos de la administracin pblica, sino tambin para designar a las normas que cumplan unafuncin procesal: la de servir como parmetro de control al Consejo de Estado en la evaluacinde validez de los actos administrativos.

II.3. El contenido del bloque de constitucionalidad

El contenido del bloque de constitucionalidad, desde que fue formulado, ha sido objeto deimportantes matizaciones, debido a la ampliacin incesante de la que ha sido objeto por obra delConsejo Constitucional. En la actualidad, el bloque lo integran la Constitucin de 1958, elPrembulo de la Constitucin de 1946, la Declaracin de Derechos de 1789 y los principiosfundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica.18

Dos son, al menos, las caractersticas que cabe resaltar del contenido del bloque deconstitucionalidad francs. Por un lado, las fuentes que lo integran se caracterizan por tener una

unidad formal de rango. En segundo lugar, al igual que el bloque de legalidad, cumplen unafuncin procesal en el control previo de constitucionalidad que se confa al Consejo. Veamosseparadamente todos estos aspectos.

a) El rango formalmente constitucional de las fuentes que componen el bloque deconstitucionalidad francs

En el derecho francs con la expresin bloque de constitucionalidad se alude a un conjuntode fuentes que, por diversas vas, se consideran que todas forman parte de la Constitucin de1958. As sucede, en primer lugar, con la Declaracin de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789.

Sabido es que cuando en 1789 se expidi la Declaracin, ste no fue considerado como undocumento que perteneciera formalmente a la Constitucin, al extremo que la expedicin de estaltima slo se produjo un par de aos despus, en 1791. La idea entonces prevaleciente era que sudictado previo a la Constitucin tena el propsito de servir como un conjunto de postuladosticos y morales del naciente Estado de Derecho, y que sus derechos, siendo una conquista de losfranceses, era extensivo para todos los pueblos civilizados19.

Se trataba, por as decirlo, de un documento no normativo. No obstante, ms adelante, elprembulo de la Constitucin de 1946 la incorporara. Similar criterio, ya con la fundacin de laV Repblica, fue seguida por la Constitucin de 1958, cuyo Prembulo nuevamente la volvi aenunciar. Aunque la clase poltica francesa, la doctrina constitucional y la jurisprudencia inicial

del Consejo Constitucional, en los primeros aos siguientes al inicio de sus actividades, fueronreacios a reconocerle virtualidad jurdica, sobre la base de que ste haba sido reconocido en elPrembulo y no en el articulado de la Norma Fundamental, es lo cierto que su rangoconstitucional se derivaba del hecho de formar parte de la Constitucin misma, pues el

18 Cfr. sobre el particular, PASSAGLIA, Paolo, La giustizia costituzionale in Francia, en AA. VV., Esperienze di giustiziacostituzionale, T. 1, (a cura di Jorg Luther, Roberto Romboli, Rolando Tarchi), Giappichelli editore, t. 1, Torino, 2000, pp. 214 yss. Asimismo, FAVOREAU, Louis,El bloque de constitucionalidad, citado, pp. 30 y ss.19El declogo del gnero humano escrito en todos los idiomas, por aquel concilio ecumnico de la razn y de la filosofamodernas, son las bellas y sintomticas palabras de LAMARTINE, A. (Historia de la revolucin francesa, s/f, Sopena, Barcelona,t. 1, p. 225).


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Prembulo no es un documento ajeno a la Constitucin formal, sino uno de las partes que laintegran20.

En ese sentido, ms que tratarse de una elevacin a rango constitucional de la Declaracinde 1789 21, con la Decisin de 16 de julio de 1971 el Consejo Constitucional en realidad larescat del olvido, generando con ello un aumento considerable de las disposicionesformalmente constitucionales en Francia.22

Similar es la situacin que acontece con el Prembulo de la Constitucin de 1946 23, el otrocomponente del bloque de constitucionalidad. Aunque se trate de la condensacin de los valores,principios y tradiciones de una Norma Fundamental que ya no se encuentra en vigencia, suenunciacin explcita en el Prembulo de la Constitucin de 1958 ha permitido que el ConsejoConstitucional rescate su valor normativo, en especial, con relacin a los referidos a losprincipios polticos, econmicos y sociales a los que all se alude. De ah que el valor normativo-constitucional que se le reconoce al Prembulo de la Constitucin de 1946 tampoco pueda decirseque se debe a una suerte de labor constituyente del Consejo Constitucional.

Por cierto, la primera vez que el Consejo Constitucional la utiliz como un documento devalor jurdico-constitucional vinculante fue con la Decisin 54, de 15 de enero de 1975. Sinembargo, como anota Pardo Falcn, la primera Decisin mediante la cual se vet un proyecto deley por encontrarse en abierta incompatibilidad con los principios del Prembulo de laConstitucin de 1946, fue con la Decisin N 105, de 25 de julio de 1979.

Finalmente, el bloque de constitucionalidad se compone por los principios fundamentalesreconocidos por las leyes de la Repblica. A diferencia de lo que sucede con la Declaracin de1789 y el Prembulo de la Constitucin de 1946, estos principios fundamentales reconocidas porlas leyes de la Repblica no han sido expresamente enunciados por el Prembulo de laConstitucin de 1958. Sin embargo, de ello no se puede deducir que tales principios no tengan,formalmente, valor constitucional. En efecto, el carcter constitucional que hoy se acepta poseendichos principios, se explica por un proceso de reconocimiento en la Carta de 1958 quepodramos catalogar como de a doble grado. En efecto, como ya se ha tenido oportunidad deadvertir, la Constitucin del General De Gaulle reconoci y otorg valor normativo-constitucional al Prembulo de la Constitucin de 1946. Este ltimo Prembulo, a su vez, hacereferencia a los denominados principios fundamentales reconocidos en las leyes de laRepblica. De manera que al restablecerse la vigencia del Prembulo de la Carta del 46,simultneamente se restableci la vigencia de aquellos principios generales reconocidos en lasleyes de la Repblica.

20Sobre el particular, TAJADURA, Javier, El Prembulo Constitucional, Editorial Comares, Granada, 1997. Por lo que al casofrancs se refiere, ver, especialmente, pp. 91 y ss.21 Cfr. TROPPER, Michel, La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en su libro Por una teora

jurdica del Estado, Universidad Carlos III de Madrid Dykinson, Madrid, 2001, p. 297 y ss., en el que plantea el problema delegitimidad del control constitucionalidad a partir de la Declaracin de 1789.22Sobre los problemas que ha comportado la introduccin de la Declaracin de 1789, Cfr. tambin el trabajo de PARDO FLACN,Javier, Parlamento y Juez Constitucional en Francia: Un modelo de relaciones diferente o simplemente peculiar?, en AA.VV.Parlamento y Justicia Constitucional, Aranzadi, Barcelona, 1997, particularmente, pp. 207 y ss. Asimismo, AMIRANTE,Domnico, Giudice Costituzionale e Funzione Legislativa, Cedam, Padova, 1994, pp. 159 y ss.23Con excepcin de los 3 ltimos prrafos, que se refieren a la desaparecida Unin francesa, el resto de disposiciones ha sidorescatado por el Consejo Constitucional. Cfr. PARDO FALCN, Javier, El Consejo Constitucional Francs. La jurisdiccinconstitucional en la Quinta Repblica, citado, p. 127.


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Tales principios, por cierto, ms all de la fuente en la cual se puedan encontrar(...contenidos en las leyes de la Repblica), no se confunden con los principios generales delderecho de origen legislativo. Tampoco constituyen lo que, por decirlo as, podramosdenominar principios constitucionales, que en Francia recibe la denominacin de objetivos devalor constitucional.

En efecto, los denominados principios fundamentales reconocidos en las leyes de laRepblica no hacen referencia, a un conjunto normativo de dimensiones virtualmenteilimitadas24, ya que como ha expresado el Consejo Constitucional, slo comprenden a aquellosderivados de la legislacin republicanaque hayan sido aprobados antes de la entrada en vigor delPrembulo de la Constitucin de 1946, esto es, hasta el 26 de octubre de aquel ao; requirindosepara tal efecto, que hayan sido reconocidas a lo largo del tiempo sin ninguna excepcin. De ahque dentro de tal concepto (jurdico indeterminado) no ingresen los principios que pudieranreconocerse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de 1946, y tampoco losprincipios constitucionales de la Carta de 1958.

Por otro lado, por principios u objetivos con valor constitucional, el Consejo Constitucionalentiende a aquellos principios que subyacen a la Constitucin de 1958, an cuando stos no estnexpresamente reconocidos en algunos de sus dispositivos. Se tratan de principios derivados oimplcitos de ciertas normas constitucionales que, por ello, han sido tambin calificados por ladoctrina francesa como de autnticos principes gneraux du Droit constitutionnel francs25.Segn Pardo Falcon, hacia 1990, entre ellos, el Consejo Constitucional slo haba reconocido alprincipio de separacin de poderes, el principio de continuidad del servicio pblico y el derechode defensa en materia no penal.

En suma, se trate de la Declaracin de 1789, del Prembulo de la Constitucin de 1946, de losprincipios fundamentales reconocidos en las leyes de la Repblica (constitucionalizados, segn sedijo, por el Prembulo de la Carta de 1946), o, incluso, de los principios con valor constitucional,el concepto de bloque de constitucionalidad comprende a un conjunto de normas y principios devalor formalmente constitucional. De ah que Favoreau haya podido afirmar que se trata de unconjunto de textos de nivel constitucional26, un conjunto soldado27 de normas, losuficientemente armonioso y coherente28, en la medida que la verdadera Constitucin francesase presenta... como portadora de una doble declaracin de derechos..., repartidos entre laDeclaracin de 1789, el Prembulo de 1946 y la Constitucin de 1958, complementados por losprincipios fundamentales reconocidos por la leyes de la Repblica29: un conjunto compacto,grantico, indisoluble, entre la Constitucin y los tres cuerpos normativos indicados, que juntosdeban ser considerados como si todos ellos fueran una sola Constitucin30.

b) La funcin procesal del bloque de constitucionalidad

24BURDEAU, Georges, HAMON, Fracis y TROPPER, Michel,Manuel Droit Constitutionnel, 24 dition, LGDJ, Pars, 1995, p. 679.25Cfr. FAURE, Bertrand, Les objectifs de valeur constitutionnelle: une nouvelle catgorie juridique, enRevue francaise de DroitConstitutionnel, N. 21, 1995, pp. 47 y ss.26FAVOREAU, Louis,El bloque de constitucionalidad, citado, p. 24.27FAVOREAU, Louis,El bloque de constitucionalidad, citado, p. 41.28FAVOREAU, Louis,El bloque de constitucionalidad, citado, p. 42.29FAVOREAU, Louis,El bloque de constitucionalidad, citado, p. 4130 GARCA BELAUNDE, Domingo, Estado y Municipio en el Per en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,Fundacin Konrad Adenauer, Uruguay, 2003, p. 410.


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En razn del rango formalmente constitucional de las fuentes que integran el bloque deconstitucionalidad francs, y, por tanto, de tener la capacidad para directamente limitar allegislador, ellas cumplen tambin una funcin procesal en el control previo de constitucionalidadconfiado al Consejo. En concreto, todas las normas que lo componen sirven como normas dereferencia, cnon o parmetro de control sobre la totalidad de fuentes que en el derecho francspueden someterse a la evaluacin del Consejo.

No obstante ello, en los ltimos aos cierto sector de la doctrina francesa, como Le Mire oFrancois Luchaire, han planteado la necesidad de extender esa funcin procesal del bloc deconstitutionalit a las leyes orgnicas, sobre la base de que stas tendran una superioridadjerrquica sobre las leyes ordinarias31. Tal extensin del bloque se ha postulado a partir dealgunos pronunciamientos del Consejo, como la decisin 59-2 DC, de junio de 1959, mediante lacual se declar la inconstitucionalidad del artculo 79 del Reglamento de la Asamblea Nacional,por considerarse que este haba regulado una materia sujeta a reserva de ley orgnica lascondiciones de elegibilidad e incompatibilidad parlamentaria-.

Recordndose este precedente, no ha faltado quien ha sostenido que las leyes orgnicascumplen una funcin de norma paramtrica sobre el reglamento parlamentario y, en mrito deello, susceptible tambin de extenderse sobre las leyes ordinarias32. De modo que, en su versinprocesal, el bloque de constitucionalidad debera integrar, adems de aquellas que tienen rangoconstitucional, aquellas otras fuentes de rango legal que cumplen tambin la funcin de limitar elproceso de produccin legislativa.

Por su parte, el Consejo Constitucional no ha sostenido explcitamente que fuentes como laley orgnica tengan el carcter de principios y reglas de valor constitucional, que es laexpresin que el Consejo utiliza para identificar las fuentes formalmente constitucionales queconforman el bloque de constitucionalidad. Y es que as como existen precedentes que involucrana las leyes orgnicas dentro del parmetro de control, tambin hay decisiones en las que elConsejo se ha negado a efectuar un control de constitucionalidad tomndolas como normasparamtricas.

En sntesis, la eventual y episdica funcin procesal de ciertas fuentes legales no haterminado con su inclusin en el bloque de constitucionalidad. Al menos hasta ahora, como seha dicho, ese bloque slo incluye a las normas y principios de rango constitucional. De ah queincluso ciertos autores consideren que cuando el Consejo Constitucional toma como referencia alas leyes orgnicas al evaluar la legitimidad constitucional de una ley, no lo hace como siintegrase el parmetro de control, sino como una norma anexa a l, cuya virtualidad sera la deproporcionar al Consejo una lectura topogrfica del texto constitucional.33Y es que en Franciala nocin del bloque de constitucionalidad est fundamentalmente vinculada a la unidad de rango

31Cfr. PASSAGLIA, Paolo, Le fonti primarie como parametro nei giudizi di legittimit costituzionale: alcuni spunti di riflessioneofferti dallesperienza francese concernente le leggi organiche, en AA. VV. Il parametro nel giudizio di costituzionalit,Giappichelli editore, Torino, 2000, pp. 475 y ss.32La misma situacin ha podido percibirse en el control de constitucionalidad realizado sobre leyes en materia financiera, dondeexisten pronunciamientos del Conseilen los que el control se ha efectuado con referencia a la ley orgnica introducida medianteOrdenanza del 2 de junio de 1959. Tales tipos de pronunciamientos, que se inauguraron con la Decisin 60-8 DC, del 11 deagosto de 1960, ha llevado a este sector de la doctrina plantear que al lado del fenmeno de inconstitucionalidad directa,tambin existe la hiptesis de una violation mdiate.33Cfr. PASSAGLIA, Paolo, Le fonti primarie como parametro nei giudizi di legittimit costituzionale: alcuni spunti di riflessioneofferti dallesperienza francese concernente le leggi organiche, en AA. VV. Il parametro nel giudizio di costituzionalit, citado,p. 480.


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de las fuentes que la componen, siendo la funcin procesal que cumplen una consecuencia deello, y no a la inversa.

III. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESPAA

A diferencia del modelo francs, en Espaa la expresin bloque de constitucionalidades de origen fundamentalmente jurisprudencial. Fue tempranamente adoptada por su TribunalConstitucional en una de sus primeras sentencias, la STC 10/8234. Y ha calado tambin en ladoctrina, aunque los alcances que se le han brindado no sean en modo alguno uniformes. Noobstante, quien pensase que entre el modelo francs y espaol del bloque de constitucionalidad seexprese una misma realidad, errara. Entre uno y otro, en efecto, existen notorias diferencias, porla sencilla razn de que mediante el referido concepto, en Espaa, se ha pretendido responder adistintos problemas. Se trata, por cierto, de respuestas que han tenido poco xito, como puedecorroborarse de un estudio detenido de la mejor literatura sobre el tema.

III.1. Un concepto discutible y discutido

Si hay un denominador comn en el debate sobre lo que quiera que signifique el bloquede constitucionalidad en Espaa, o las normas que la integran, ese dato es la profundaambigedad del concepto. En efecto, se ha juzgado que con tal expresin no parece que sepueda hablar todava de un solo concepto...ni definir con claridad sus caractersticas o las normasque la integran35. Pese a gozar de general aceptacin en nuestra doctrina y jurisprudencia sinembargo, no es posible encontrar la misma unanimidad a la hora de precisar su contenido yalcance. De modo no siempre explcito se le han atribuido diferentes sentidos, lo que ha generadouna incgnita en los trminos de su propia definicin. Esta diversidad en el modo de enfocar lacuestin ha levantado no pocas crticas que, viendo en el bloque una importacin distorsionadorade lmites poco claros, propugnan su desaparicin36. Por ello, estamos ante una acepcin msque adoptada, raptada...del constitucionalismo francs37.

A las crticas y reparos en la transpolacin de esta expresin, habra que sumar el confusoy contradictorio desarrollo que se le ha dado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional38,que ha comprendido (y despus, excluido) de ella una diversidad de normas, heterogneas entres39. A lo que hay que agregar, por cierto, las diversas acepciones y sentidos con los que elTribunal Constitucional lo ha empleado. Como ha expuesto Ferreres, esas distintas

34Cfr. MANILI, Pablo Luis, El ejercicio incompleto del poder constituyente y el bloque de constitucionalidad en Espaa, enRevista Peruana de Derecho Constitucional, N. 2, Lima, 2000, pp. 163 y ss, donde se da cuenta pormenorizada, sobre todo, desu evolucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol.35

CABO DE LA VEGA, Antonio de, Nota sobre el bloque de constitucionalidad, en Jueces para la democracia, N. 24, Madrid,1995, p. 58.36REQUEJO RODRGUEZ, Paloma, Bloque constitucional y comunidades autnomas, enRevista de la Facultad de Derecho de laUniversidad Complutense, Monogrfico sobre Las perspectivas del Estado Autonmico, Vol. II, Madrid, 1998, pp. 117-118.37RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena Lorenzo, Reflexiones en torno al concepto del bloque de la constitucionalidad, en AA.VV.

Estudios de Teora del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, t. IV, UNAM-UniversidadComplutense, Madrid, 2000, p. 2611.38 Entre una de las posiciones, escasas, que han observado, por el contrario, una importante labor de esclarecimiento de la

jurisprudencia constitucional, aunque referida al rema del reparto de competencias, AJA, Eliseo y PREZ TREMPS, Pablo, TribunalConstitucional y organizacin territorial del Estado Autonmico, en AA.VV., La justicia constitucional en el Estadodemocrtico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 157.39 BALAGUER CALLEJN, Mara Luisa, El recurso de inconstitucionalidad, CEPC, Madrid, 2001, p. 109, donde indica queinicialmente el Tribunal Constitucional incluy dentro del bloque a la Constitucin a los Estatutos de Autonoma, para hacerloposteriormente con el reglamento parlamentario.


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denominaciones no siempre se remiten a la misma realidad, usndose de forma errtica y carentede rigor, por lo que su utilidad como concepto y categora bien definidos jurisprudencialmente esprcticamente nula40.

III.2. Las diferentes versiones del bloque de constitucionalidad en la doctrina espaola

Tal vez el mejor intento por esclarecer los diversos significados que en la doctrinaespaola se le ha brindado al bloque de constitucionalidad, sea el realizado por Antonio deCabo41. Segn este autor, cuatro son al menos los significados que se han atribuido al bloque deconstitucionalidad.

En primer lugar, como equivalente a lo que en la doctrina italiana se denomina normasinterpuestas, esto es, aquellas normas que no siendo formalmente constitucionales, sin embargo,sirven de parmetro para determinar la validez de otras fuentes. Incluidos en esta concepcin delbloque, estaran las normas de delegacin de facultades legislativas, los reglamentos de lascmaras, los estatutos de autonoma y ciertos tratados sobre derechos humanos. Con esta

descripcin del bloque, en realidad reflejara slo un concepto procesal: no existe nada que lasunifique si no es el hecho de que sirven para determinar la constitucionalidad de otras segn lodispuesto en la Constitucin42.

Aunque Antonio de Cabo lo plantee como uno de los significados con que se ha hechouso de la expresin, vinculada a la inmediatamente precedente, est aquella comprensin delbloque segn el cual se tratara de un conjunto concreto de normas que sirve para enjuiciar laconstitucionalidad de otra norma especfica. El bloque slo surgira en el supuesto de suimpugnacin. Se habla as de la determinacin de su bloque (de la norma impugnada), y no de(un) bloque en general43.

Este ltimo alcance del bloque, en Italia, se encuadran tambin bajo la problemtica de lasdenominadas normas interpuestas, pues, como han puesto de relieve Paolo Carnevale yAlfonso Celotto, en relacin a determinadas fuentes, adems de la Constitucin en el parmetro,es posible encontrar otras normas o hechos normativos, de carcter aleatorio, cuya presencia es,precisamente por ello, de carcter eventual44. Es el caso del tertium comparationis, en aquelloscasos en los que se impugna a una ley o norma con rango de ley por infraccin de este principio.En efecto, en hiptesis donde se cuestiona la violacin del principio de igualdad, no es suficienteque se indique la norma impugnada y el precepto constitucional que lo contiene. Es precisoindicar un trmino de referencia, que se designa como tertium comparationis, respecto al cual laigualdad se reputa lesionada. La indicacin de un ulterior elemento (de comparacin) esnecesaria para mostrar el por qu se considera violada la norma constitucional que consagra elprincipio de igualdad45.

40FERNNDEZ FARRERES, Germn, Comentario (al artculo 28.1 de la LOTC), en AA.VV. Comentarios a la Ley Orgnica delTribunal Constitucional, Tribunal Constitucional-BOE, Madrid, 2001, pp. 400-401.41CABO, Antonio de , Nota sobre el bloque de constitucionalidad, citado, pp. 58 y ss.42CABO, Antonio de, Nota sobre el bloque de constitucionalidad, citado, pp. 58-59.43Idem, p. 59.44Cfr. CARNEVALE, Paolo y CELOTTO, Alfonso,Il parametro eventuale. Riflessioni su alcune ipotesi atipiche di integrazionelegislativa del parametro dei giudizi di legittimit costituzionale delle leggi, Giappichelli editore, Torino, 1998.45CERRI, Augusto, Corso di Giustizia Costituzionale, Giuffr editore, Milano, 2001, p. 114. En la doctrina italiana, AntoninoSpadaro y Antonio Ruggeri han sugerido comprender bajo la idea del blocco di costituzionalit, tanto a los elementos denaturaleza normativa como a las de carcter factual del parmetro, en tanto que elementos compenetrados los unos con los


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Segn una tercera impostacin, con la expresin el bloque de constitucionalidad sealudira a aquellas normas materialmente constitucionales que, por supuesto, no se encuentranrecogidas en la Constitucin formal o escrita. Tal impostacin del bloque es, desde luego,directamente tributaria de la distincin difundida por Carl Schmitt entre Constitucin y leyesconstitucionales. Es decir, de la distincin entre lo que formalmente integra la Constitucin deaquellas leyes que si bien formalmente tienen en el ordenamiento una jerarqua inferior, sinembargo, por su contenido forma parte del concepto de Constitucin.

Desde esta perspectiva, el bloque comprendera a aquellas fuentes que,independientemente del rango formal que pudieran tener, disciplinan tpicos materialmenteconstitucionales46. En tal condicin se encontraran las leyes orgnicas47 y los reglamentosparlamentarios48. A lo que se aadira, en aquellos pases como el espaol, que se hayanconfigurados como Estados compuestos, las fuentes que regulan la configuracin de las regiones,como los estatutos de autonoma, o lo que en nuestra experiencia podran ser las leyes marco deregionalizacin, etc49.

No es, por cierto, este ltimo significado un tema que goce predicamento generalizado.Sin perjuicio de que quepa aqu reproducirse las alegaciones contra el concepto de constitucinen sentido material que se ha formulado en la doctrina50, una crtica frontal a tal pretensin (la deequiparar la nocin del bloque como un conjunto de normas materialmente constitucionales) es laque ha formulado Juan Luis Requejo Pags: Hablar de Constitucin en sentido formal y, porcontraste, de Constitucin en sentido material es, jurdicamente, tan incorrecto (...) comoreferirse a la Trinidad disociando la terna, indisoluble, que la compone. En trminos jurdicos yen un ordenamiento organizado en funcin de formas, no hay ms Constitucin que la queformalmente tiene tal carcter; no hay norma al margen de la forma ni normas revestidas de unaforma especfica que, en virtud de funciones materiales, puedan recabar para s las cualidadespropias de normas albergadas en formas distintas. Admitir la existencia de normas que, sin serloformalmente, son materialmente constitucionales, por tener como objeto la produccin de normaspor los rganos superiores del Estado, supone partir del presupuesto de que, en primer lugar, lodefinitivo de las constituciones es precisamente tal objeto y de que, en segundo trmino, el que

otros. Cfr. SPADARO, Antonino y RUGGERI, Antonio,Lineamenti di giustizia costituzionale, Giappichelli editore, Torino, 2001, p.104 y nota 12.46Sobre los diversos sentidos que pueden brindarse a la expresin constitucin en sentido material, vese GUASTINI, Riccardo,

Estudios de Teora Constitucional, UNAM, Mxico, 2001, pp. 43 y ss. Asimismo, MORTATI, Constantino, La Constitucin ensentido material, CEPC, Madrid, 2000 y, en particular, el eplogo de Gustavo Zagrebelsky a la edicin en castellano, a pp. 229 yss.47Es el caso de RAMN FERNNDEZ, Toms,Las leyes orgnicas y el bloque de la constitucionalidad, Editorial Civitas, Madrid,1981.48

Sobre el tema del reglamento parlamentario y su ubicacin en el parmetro a ttulo de norma materialmente constitucional,permtasenos la remisin a nuestro trabajo El reglamento parlamentario como canon de control en la accin abstracta deinconstitucionalidad, en AA.VV,El Derecho Pblico a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Allan BrewerCaras, Thompson-Civitas, t. 1, Madrid, 2003, pp. 1075 y ss. Cfr. asimismo, M ODUGNO, Franco,Linvalidit della legge. Teoradella Costituzione e parametro del giudizio costituzionale, t. 1, Giuffre Editore, Milano, 1970, p. 204.49Cfr. EXPSITO GMEZ, Enriqueta, El bloque de la constitucionalidad como parmetro en la distribucin territorial del poder,en AA. VV.Il parametro nel giudizio di costituzionalit, citado, pp. 341 y ss.50Sobre el tema de la Constitucin en sentido material, perceptible ya en el pensamiento de Sieys, entre la mucha bibliografaexistente: Cfr. MORTATI, Constantino, La Constitucin en sentido material, CEPC, Madrid 2000, con eplogo de GustavoZagrebelsky. Un tratamiento especial, denunciando el multiuso de su formulacin, en S PADARO, Antonino, Contributo per unateoria della costituzione. Fra democrazia relativista e assolutismo etico, t. 1, Giuffr Editore, Milano, 1994, pp. 23 y ss. Para lasreferencias al pensamiento de Sieys, permtaseme la remisin a mi trabajo, La Jury Constitutionnaire en el pensamiento deSieys, enBoletn Mexicano de Derecho Comparado, N. 95, UNAM, Mxico, 1999, pp. 269 y ss.


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positivamente no se formalicen como constitucionales normas que inequvocamente lo son desdeel punto de vista lgico no tiene mayor trascendencia que la dificultad que con ello se genera a lahora de identificar las verdaderas normas constitucionales de un ordenamiento, algo que, conmayor alcance, termina redundando en la consiguiente desjuridizacin de aquellas normasformalmente constitucionales que no pueden ser calificadas lgicamente como tales en sentidopropio por tener atribuidos objetos diferentes51.

Finalmente, para un sector importante de la doctrina espaola, tras el concepto del bloquede constitucionalidad se aludira a la existencia de un ordenamiento complejo, en el que lasnormas que la componen tendran por propsito regular el reparto de competencias entre elEstado y las comunidades autnomas52. Desde este punto de vista, el bloque cumplira una doblefuncin: Por un lado, para comprender al conjunto de normas materialmente constitucionales, enel sentido que ellas regulan, ex constitutione, la distribucin de competencias entre el gobiernocentral y el regional; y, de otro, como normas que cumplen una funcin procesal, en tanto queconstituyen el parmetro de aquella legislacin que incida en la regulacin de aquella distribucinde competencias. En razn de esta doble funcin y de su relacin con los anteriores conceptos del

bloque, es que De Cabo ha podido advertir que esta ltima versin no aparece incontaminada,sino simultneamente con las dems, deudora de las concepciones anteriores y, por tanto,susceptible de destinarle las mismas crticas argumentales.

Hasta tal punto ha llegado el uso y abuso del concepto de bloque de constitucionalidadque, ltimamente, Javier Garca Royo lo ha rescatado para comprender en l a las normas queexpiden los gobiernos locales. A su juicio, las normas que puedan expedir estos gobiernos localescumplen una funcin constitucional reservada, que si bien no termina asignndole un rangosuperior a la ley o a cualquier otra fuente estatal, sin embargo, s proyecta una reserva de leyespecfica y realiza una funcin constitucional prolongada en el tiempo53.

En definitiva, en Espaa, tras el concepto del bloque de constitucionalidad se hapretendido explicar diversos fenmenos, no de un modo totalmente satisfactorio, que ha llevado aFrancisco Rubio Llorente afirmar que el artculo 28 de la LOTC, a partir del cual se ha construidola idea del bloque, no es otra cosa que una disposicin superflua, que no puede servir...de basepara construir un concepto de bloque de la constitucionalidad compatible con nuestro derechopositivo, por una doble razn. En primer lugar, y sobre todo, porque la utilizacin como medidade la constitucionalidad de otras leyes, de las normas a que dicho precepto alude no es ni puedeser consecuencia de esa alusin ni depende, por tanto, de ella. En segundo trmino, porque elrgimen jurdico de las normas aludidas es muy heterogneo: ni la transgresin de todas ellasdetermina el mismo vicio, ni la funcin constitucional de la mayor parte de esas normas se agota,a diferencia de lo que ocurre (cuando ocurre) con la ley orgnica, en los procedimientos dedeclaracin de inconstitucionalidad54, por lo que a su juicio, si se conserva, debera de reservarse

51REQUEJO PAGS, Juan Luis, Constitucin y remisin normativa. Perspectivas esttica y dinmica en la identificacin de las

normas constitucionales, enRevista Espaola de Derecho Constitucional, N. 39, Madrid 1993, p. 131.52Ver, entre la abundante bibliografa existente en este sentido, a parte de las ya citadas, las reflexiones de Francisco TOMS YVALIENTE en su informe presentado a la Sexta Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos. AAVV., Tribunalesconstitucionales europeos y autonomas territoriales, CEC, Madrid, 1985, pp. 175 y ss.53GARCA ROCA, Javier, El concepto actual de autonoma local segn el bloque de la constitucionalidad, en Luis Lpez Guerra,Coordinador, Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al profesor Dr. D. Joaqun Garca Morillo, Tirant lo blanch,Madrid, 2001, pp. 641 y ss. La cita a pp. 655-656.54RUBIO LLORENTEFrancisco y FAVOREAU, Louis,El bloque de la constitucionalidad,citado, pp. 110 y 116, respectivamente.


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para designar aquellas normas que tienen como contenido propio, no como efecto derivado, ladelimitacin de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas55.

III.3. El bloque constitucional y el bloque de la constitucionalidad

Frente a este desolador panorama, y ante la ausencia de una labor esclarecedora delTribunal Constitucional espaol, no ha faltado quien haya propugnado la necesidad de replantearla manera cmo el debate se ha efectuado. Y as, se ha sostenido que la explicacin de lo quequiera que el bloque de constitucionalidad signifique no habra que indagarse a partir delprecedente francs ni, a su vez, sobre la teora de las normas interpuestas del derecho italiano.Tampoco desde el artculo 28 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol, pues, enrealidad, con la expresin bloque de constitucionalidad se aludira a dos ideas, dos conceptosnormativos autnomos, que, porque se tratan de dos realidades distintas, requeriran de unadenominacin especfica. En ese sentido, Paloma Requejo Rodrguez ha sostenido la necesidadde distinguir entre bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad.

En el caso del bloque constitucional, sostiene, la Constitucin acta como norma decontenido abierto que llama a otras disposiciones a completar lo que ella misma no dice respectode la estructura del sistema. Desde esa perspectiva, el bloque tendra por funcin moldear demodo definitivo el armazn del ordenamiento, identificando cul es su estructura56, a partir denormas constitucionales incompletas que apelan a los componentes de esta categora para que,como fragmentos de Constitucin articulados formalmente fuera de la misma, definan laestructura del ordenamiento.

En ese sentido, el bloque constitucional est(ra) formado, adems de por laConstitucin, por esas normas encargadas de configurar o programar una determinada estructurade entre las prefiguradas o programables. Su funcin es constitutiva y, en este sentido,constituyente de la estructura del sistema, aunque no constituyente del sistema mismo, pues estafuncin le corresponde en exclusiva a la norma suprema, la Constitucin. Las normas del bloqueconstitucional, en suma, se comportan como normas de reconocimiento del sistema en laestructura por ellas configurada, lo cual significa: primero, que el bloque constitucional se erigeen contenido normativo de un principio estructural del ordenamiento; segundo, que esta funcinestructurante del sistema es la nica que marca la inclusin de una norma en el bloqueconstitucional, no su posicin jerrquica, ni su procedimiento de elaboracin, ni el carcter bsicodel tratamiento normativo que se le reserve para una determinada materia y, en tercer lugar, ycomo consecuencia de esta funcin de norma de reconocimiento, que el bloque constitucional esimprescindible para la identificacin de la pertenencia de las dems normas al ordenamiento.57

A diferencia del bloque constitucional, el bloque de la constitucionalidad slo podra

actuar como un trmino operativo si se adopta como eje definitorio su funcin procesal. Susnormas no desempean una funcin intrnseca especfica (...). No son creadas para definir laestructura del sistema, sino para, una vez dada sta, llenar su contenido con el tratamientojurdico que les demanda la Constitucin. En conclusin, sus componentes actan con un margende movilidad muy limitado como cierre jurdico que complementa, concretando o interpretando,

55RUBIO LLORENTE, Francisco, Bloque de constitucionalidad (D. Constitucional), en Enciclopedia Jurdica Bsica, citado, p.817.56REQUEJO RODRGUEZ, Paloma, Bloque constitucional y comunidades autnomas, citado, p. 120.57REQUEJO RODRGUEZ, Paloma, Bloque constitucional y comunidades autnomas, citado, pp. 120-121.


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decisiones adoptadas con gran abstraccin por la Constitucin en campos materialmente diversos,siempre vinculados a las relaciones entre normas y al margen de cualquier cuestin estructural(...) Ms que un bloque normativo es un bloque procesal, e incluso el trmino bloque es aquconfuso, no slo porque el verdadero mobil que lleva a articular esta categora son razones deconveniencia prctica a la hora de resolver el proceso de manera ms ilustrada, sino tambinporque la idea de bloque, como algo compacto, es falsa, pues su composicin adquiere grandiversidad y mutabilidad al integrarse en l unas normas en funcin de otras que son objeto deenjuiciamiento.58

En suma, la existencia de un bloque constitucional slo podra justificarse en aquellosordenamientos complejos, donde existe una diversidad de sujetos investidos con potestadesnormativas, cuyo desarrollo, sin embargo, la Constitucin no ha terminado por configurar entodos sus detalles y, por lo tanto, ha dispuesto que otras fuentes, por ella tambin instituidas, larealicen, obrando la primera, esto es, la Constitucin, y las segundas- como reglas dereconocimiento del ordenamiento jurdico. De manera que el concepto y legitimidad del bloqueconstitucional se hallara, ms que en un eventual reconocimiento formal en la LOTC, en la

funcin que estas normas cumpliran en el sistema de fuentes del derecho de un determinadoordenamiento jurdico.

En tanto que, el concepto del bloque de la constitucionalidad, ms que tratarse de unbloque, esto es, un conjunto de normas que tienen el mismo rango, se tratara, por el contrario,de normas que tienen una funcin procesal, consistente en insertarse en el parmetro de controlcuando el Tribunal Constitucional juzga la validez de ciertas fuentes primarias que reciben deaquellas sus lmites materiales y formales.

El planteamiento no deja de ser persuasivo. Pero denota, en los mltiples esfuerzos que ladoctrina ha hecho para delimitarla o concretarla, su insuficiencia y el escaso valor que puedetener para explicar problemticas semejantes en esta parte del Continente, donde se la haaceptado y goza de cierto predicamento.

IV. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONALCOLOMBIANA

En Amrica Latina, uno de los pases que cuenta con un desenvolvimiento de lajurisdiccin constitucional verdaderamente ejemplar es, de lejos, lo que sucede con la CorteConstitucional de Colombia. sta fue creada por la Constitucin de 1991 y, desde que entr enfuncionamiento, en febrero de 199259, su labor ha sido realmente fructfera, a tal punto que harevolucionado la forma de comprender el derecho en el vecino pas del norte60.

58REQUEJO RODRGUEZ, Paloma, Bloque constitucional y comunidades autnomas, citado, p. 121.59Cfr. OSUNA PATIO, Nstor, Los primeros diez aos de la Corte Constitucional colombiana, en AA.VV. Tribunales y justiciaconstitucional, UNAM, Mxico, 2002, p. 326. TOBO RODRGUEZ, Javier, La Corte Constitucional y el control deconstitucionalidad en Colombia, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, Bogot, 1996, p. 74.60NARANJO MESA, Vladimiro, La nueva jurisdiccin constitucional colombiana, en AA. VV. V Congreso Iberoamericano de

Derecho Constitucional, UNAM, Mxico, 1998, pp. 601 y ss. Ver, asimismo, el nmero monogrfico El impacto de lajurisprudencia de la Corte Constitucional en la creacin y el desarrollo del derecho, de laRevista de Derecho Pblico, N. 15,Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, donde desde diversos frentes se alude a la forma cmo la jurisprudencia de laCorte Constitucional ha influido en el desarrollo del derecho en Colombia.


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Como tambin sucede en otros pases latinoamericanos, la expresin bloque deconstitucionalidad no fue introducida formalmente por la Constitucin de 199161. No obstante,la Corte Constitucional la rescat en forma expresa, por primera vez, en la sentencia C-225 de1995, y desde entonces se ha abierto camino, generando debates y discusiones sobre los realesalcances del concepto62.

En la referida sentencia, la Corte tena que absolver la impugnacin de una ley porcontradecir el derecho internacional humanitario, de cara con los alcances del artculo 93 de laConstitucin de 1991. Dicho precepto constitucional establece que los tratados y conveniosinternacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohibensu limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.... Evidentemente, encaso de conflicto entre una ley y un tratado de esa naturaleza, el artculo 93 de la Constitucinimpona resolver la antinomia haciendo prevalecer a este ltimo. Pero poda declararse suinconstitucionalidad?

Para resolver esta cuestin, la Corte se pregunt sobre los alcances de la prevalencia de

una norma sobre otra. Despus de desechar una supuesta supraconstitucionalidad de lostratados sobre esta materia, so pretexto de constituir ius cogens, la Corte sostendra que desde laperspectiva del derecho constitucional colombiano, la nica forma de armonizar el mandato delartculo 93, que confiere prevalencia y por ende supremaca en el orden interno a ciertoscontenidos de los convenios de derechos humanos, con el artculo 4, que establece lasupremaca no de los tratados sino de la Constitucin, era acudiendo a la nocin del bloque deconstitucionalidad. A su juicio, el bloque ... est compuesto por aquellas normas y principiosque, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados comoparmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamenteintegrados a la Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional,esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contenermecanismos de reforma diversos a los de las normas del articulado constitucional stricto sensu.En tales circunstancias concluira-, la Corte Constitucional coincide con (...) el nico sentidorazonable que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los tratados de derechos humanos yde derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214, numeral 2) es que stos forman con elresto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley.

De esta forma, sin que la Constitucin formalmente haya establecido que tales tratadossobre derechos humanos tengan jerarqua constitucional, sino simplemente que en caso decolisin con otra norma de rango legal aquellas tengan preeminencia, la Corte terminaraasignando rango constitucional a las normas del derecho internacional humanitario. Loverdaderamente paradjico de esta construccin, no es tanto que una regla, como el artculo 93 dela Constitucin colombiana, que est destinada a resolver un tipo especfico de antinomias, se

utilice para derivar de ella una jerarqua que la Constitucin no confiere; sino, fundamentalmente,que esa jerarqua constitucional de las normas del derecho internacional humanitario sea asignadaa partir de un concepto, como el del bloque de constitucionalidad, que en Francia, pas al que sehace referencia en la misma sentencia, sirve para explicar una situacin normativa por completodiferente.

61 Cfr. DUEAS RUZ, Oscar Jos, Control constitucional. Anlisis de un siglo de jurisprudencia, Ediciones Librera delProfesional, Bogot, 1997, pp. 167 y ss.62Cfr. VERGARA CORTS, Rodrigo, El bloque de constitucionalidad, enEstudios de Derecho, Ao LXII, segunda poca, Vol.LIX, N. 133-134, Universidad de Antioquia, Antioquia, 2000, pp. 13 y ss.


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Por cierto, la declaracin de que una norma prevalezca sobre otra no siempre culminaen una sancin de invalidez constitucional, como la Corte Constitucional lo sugiereimplcitamente. Y es que la nocin de preeminencia de una fuente sobre otra no culmina siemprey necesariamente en una declaracin de legalidad/ilegalidad o de constitucionalidad/inconstitucionalidad, que implican siempre el recurso al principio de jerarqua como medio paraarticular las relaciones verticales entre fuentes formales del derecho; tal preeminencia tambinpuede ser consecuencia de que el sistema jurdico haya establecido que entre 2 fuentes del mismorango, la aplicabilidad de una o de otra se encuentre sujeta a las demandas del principio decompetencia63.

En cualquier caso, ms all de los cuestionamientos que se pueda realizar a esta sentenciade la Corte Constitucional64, con ella se iniciara un uso constante de la expresin bloque deconstitucionalidad65, que, segn la escasa doctrina que se ha encargado de analizar el tema, no hadejado de llamar la atencin por los aggiornamenti que se han podido observar.

Es el caso de la sentencia C-578, del mismo ao, en la que la Corte indicara que el bloque

de constitucionalidad no slo lo integraba la Constitucin y el derecho internacional humanitario,sino tambin la Ley Estatutaria sobre los estados de excepcin, de manera que erainconstitucional que una ley estableciese que se encontraba exceptuado de penalidad aquellosdelitos cometidos bajo una situacin de obediencia debida en el mbito militar. A juicio de laCorte, La citada ley, junto a las normas de la Constitucin, integra el bloque deconstitucionalidad, que sirve para decidir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de losdecretos legislativos que se dicten al amparo de los estados de excepcin (...) En este sentido, lasnormas contenidas en la ley estatutaria que regula los estados de excepcin, que establecenlmites o prohibiciones absolutas para la restriccin, limitacin o suspensin de derechos, durantela anormalidad, se convierten en pauta de control de las leyes que tratan sobre el uso de la fuerzaen el escenario de la normalidad. Es importante precisar que siempre que se habla de bloque deconstitucionalidad, se hace porque en la Constitucin una norma suya as lo ordena y exige suintegracin, de suerte que la violacin de cualquier norma que lo conforma se resuelve en ltimasen una violacin del Estatuto Superior.

Unos meses ms adelante, la Corte volvera a incidir sobre la pertenencia al bloque deconstitucionalidad de la referida Ley Estatutaria sobre los estados de excepcin, de manera queera inconstitucional un decreto, expedido en uso de las facultades derivadas del Estado de

63 Cfr. sobre el particular, el clsico trabajo de CRISAFULLI, Vezio, Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale dellefonti, enRivista trimestrale di diritto pubblico, Anno X, 1960, pp. 775 y ss.64 Ciertamente, el establecimiento de que en caso de conflicto entre una ley y un tratado, deba prevalecer el tratado no se

desprende automticamente que los tratados tengan jerarqua constitucional. La jerarqua que una fuente formal del derecho puedatener en el sistema jurdico no se determina en funcin de criterios materiales, sino en base a razones estrictamente formales. Unbuen ejemplo de ello, nos lo puede dar la Constitucin peruana de 1979, que previ, por un lado, que los tratados sobre derechoshumanos tenan formalmente rango constitucional (art. 105), en tanto que los dems tratados con habilitacin legislativa, un rangoinferior a la Lex Legum, pero superior a la Ley, pues en caso de conflicto, stos prevalecan sobre la ley parlamentaria. Sobre laordenacin de las fuentes del derecho, que en general en Amrica Latina se ha descuidado, pueden verse, entre la abundantebibliografa, BALAGUER CALLEJON, Francisco, Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento constitucional, t. 1, EditorialTecnos, Madrid, 1991, pp. 81 y ss. ZAGREBELSKY, Gustavo,Manuale di Diritto Costituzionale, Il sistema delle fonti del Diritto,t.1. UTET, Torino, 1998, pp. 13 y ss, donde se alude a las fuentes del derecho como expresin de los procesos de unificacinpoltica en la esfera del ordenamiento jurdico65 En la sentencia T-447 de 1995, expedida unos meses despus, la Corte considerara, por ejemplo, que los tratadosinternacionales sobre derechos humanos incluso tenan rango constitucional durante la vigencia de la Constitucin anterior a la de1991.


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conmocin interior, por desconocer una exigencia prevista en aquella, consistente en laobligacin de motivar expresamente por qu era o no necesario suspender una determinada ley.

A diferencia de lo que se afirmara en la sentencia C-25/1995, en la que a partir delconcepto de bloque de constitucionalidad se infiere el rango constitucional de las normas delderecho internacional humanitario, en estas ltimas sentencias la Corte parece ms bien aludir aun concepto de bloque de constitucionalidad semejante al que cumplen las normas interpuestasdel derecho italiano, esto es, no en el sentido que su pertenencia al bloque confiera jerarquaconstitucional, sino, bsicamente en el sentido de que la integran todas aquellas fuentes quecumplen una funcin procesal en el juicio de validez abstracta de la ley: la de servir como normasde referencia para establecer si las condiciones y lmites impuestos al legislador, sea por laConstitucin directamente, o por la legislacin a la que aquella reenva, indirectamente, fueron ono respetados66.

Con posterioridad, la Corte ha tratado de racionalizar el uso de este concepto a fin dehacer ms previsible su contenido y, al mismo tiempo, con el propsito de esclarecer el parmetro

con el que juzga la exequibilidad de las leyes y normas con rango de ley. Por ejemplo, en lasentencia C-358, de 1997, la Corte Constitucional distinguira dos sentidos de la idea del bloquede constitucionalidad. El primero, que denominara bloque de constitucionalidad en sentidoestricto, en el que quedan comprendidos las normas con rango formalmente constitucional.Segn la Corte, sta se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valorconstitucional, los que se reducen al texto de la Constitucin propiamente dicha y a los tratadosinternacionales que consagren derechos humanos cuya limitacin se encuentre prohibida durantelos estados de emergencia (C.P. art. 93).

En segundo lugar, lo que la misma Corte ha denominado bloque de constitucionalidad ensentido lato, segn la cual aquel estara compuesto por todas aquellas normas, de diversajerarqua, que sirven como parmetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de lalegislacin. Conforme a esta acepcin, el bloque de constitucionalidad estara conformado noslo por el articulado de la Constitucin, sino, entre otros, por los tratados internacionales de quetrata el artculo 93 de la Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las leyesestatutarias67.

Con posterioridad a esta sentencia, la Corte ha continuado perfilando ambos sentidos enlos que puede entenderse el bloque de constitucionalidad, ya sea sealando qu fuentes seencuentran incluidas o, en su caso, excluidas. Por ejemplo, ha sealado que se encuentra excluidodel bloque de constitucionalidad los tratados internacionales que no versen sobre derechoshumanos (sentencia C-358, de 1997; C-582, de 1999)68. Tampoco forman parte del bloque las

66

Sobre el tema, UMPRIMNY, Rodrigo,El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo desistematizacin doctrinal, en www.Internationaljusticeproject.org/pdfs/Uprimny-writing.pdf, p. 18 del manuscrito [publicadotambin en Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Compilacin de

jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos humanos, Derecho internacional humanitario y Derecho penalinternacional, Vol. I, Bogot, 2001, p. 97 y ss]. All se indica que de estos iniciales pronunciamientos no se infera con claridadcul era la funcin o la naturaleza del bloque de constitucionalidad. As, la sentencia C-225...seala que el bloque incorpora lasnormas de rango constitucional, lo cual no incluye a las leyes estatutarias que no tienen esa jerarqua normativa. En cambio, enlas sentencias C-578... y C-135...la Corte adopta un concepto ms amplio, pues incluye tambin a las leyes estatutarias; en estasprovidencias, el bloque de constitucionalidad parece entonces referirse a todas aquellas disposiciones cuya violacin acarrea lainconstitucionalidad de una ley....67Cfr. asimismo, la sentencia C-582, de 1999.68Sobre el tema, RAMELLI, Alejandro, Sistema de fuentes del derecho internacional pblico y el bloque de constitucionalidaden Colombia, en Cuestiones Constitucionales. Revista mexicana de derecho constitucional,n 11, Mxico, 2004, pp. 157 y ss.


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leyes estatutarias distintas de las que regulan los Estados de Excepcin, a las que el artculo 214de la Constitucin les ha dotado de un statusespecial69.

Asimismo, se encuentran excluidos del bloque las leyes orgnicas, pues como recuerda lasentencia C-423, de 1995, stas a pesar de tener caractersticas especiales y gozar deprerrogativas tambin especiales, no tienen el rango de normas constitucionales; son normasintermedias entre el ordenamiento superior y las normas ordinarias que desarrollan la materia queellas regulan, las cuales estn sujetas en todo a su contenido; y segundo, porque en un rgimen enel que prima la Constitucin sobre la voluntad del legislador, el nico habilitado para convalidarla inconstitucionalidad de una norma por ser contraria o vulnerar con su contenido el bloque deconstitucionalidad vigente, es el Constituyente. A juicio de la Corte, La ley orgnica no tiene elrango de norma constitucional, porque no est constituyendo sino organizando lo ya constituidopor la norma de normas, que es, nicamente, el estatuto fundamental. La ley orgnica no es elprimer fundamento jurdico, sino una pauta a seguir en determinadas materias pre-establecidas,no por ella misma, sino por la Constitucin.

Pero si la Corte, por un lado, ha excluido del bloque de constitucionalidad a determinadasfuentes, como las antes sealadas, por otro lado, en recientes pronunciamientos ha comprendido aotras que no dejan de llamar la atencin. De particular relieve es la sentencia C-191, de 1998, quesugiere que los tratados sobre lmites de Colombia forman parte del bloque de constitucionalidad,pues el artculo 102 de la Carta de 199170les habra dado jerarqua constitucional71. Tal tesis fueconfirmada en la sentencia C-1022, de 1999, en la que seal que los tratados sobre lmites yaperfeccionados no pueden ser demandados, puesto que en el fondo son normas que integran elbloque de constitucionalidad72.

En suma, por muy discutible que pueda ser su construccin, en Colombia con la idea debloque de constitucionalidad se expresa dos cosas distintas. Por un lado, un conceptosustantivo, que identifica a todas aquellas fuentes que en el ordenamiento colombiano tienenrango constitucional. De otro, con la misma expresin se hace referencia a un conceptoestrictamente procesal. Desde esta perspectiva, el bloque estara compuesto por todas aquellasfuentes que son capaces de insertarse en el parmetro con el cual la Corte juzga la validezconstitucional (la exequibilidad o no) de las normas que tienen rango de ley. Esta ltimacomprensin del bloque, que la Corte ha denominado en sentido lato, no slo comprendera a lasfuentes que integran el bloque en sentido estricto, sino, adems, a las fuentes de rango legal que,por reenvo de la Constitucin, son capaces de fungir en el parmetro de la accin deinexequibilidad.

69El artculo 214 de la Constitucin de 1991 establece que Los estados de excepcin a que se refieren los artculos anteriores sesometern a las siguientes disposiciones: (...) 2. No podrn suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales. Entodo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regular las facultades del Gobiernodurante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para proteger los derechos de conformidadcon los tratados internacionales. Las medidas que se adopten debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos.70El artculo 102 de la Constitucin colombiana establece que El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte,pertenecen a la Nacin.71

Por cierto, dentro de los tratados sobre derechos humanos la Corte ha comprendido a los Convenios de la OIT. As lo sostuvoen las sentencias T-568, de 1999, y C-567, del 2000, si bien se seal que ello se derivaba del hecho de que se trataban deinstrumentos internacionales que reconocan derechos que no podan ser suspendidos durante los estados de excepcin.72 Esta ltima afirmacin lleva implcita y sugiere que los tratados sobre lmites forman parte del denominado bloque deconstitucionalidad en sentido estricto, pues slo a partir de su rango formalmente constitucional, es impracticable cualquiercontrol de validez constitucional.


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V. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL PER

Con matices, sobre los que volveremos, en el Per, con la expresin bloque deconstitucionalidad cierto sector de la doctrina nacional entendi que el legislador (orgnico) noslo haba regulado la composicin legislativa del parmetro de control en la accin deinconstitucionalidad, sino, incluso, que extendi el mismo rango de la Constitucin a ciertasfuentes legislativas, como la ley orgnica73. Por cierto, el uso del concepto no ha pasado pordesapercibido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la que en alguna que otra ocasinse ha hecho eco del concepto74.

Sin embargo, esta recepcin ha sufrido un proceso que no deja de ser sorprendente. Por unlado, cuando se tuvo la oportunidad de formular un autntico bloque de constitucionalidad, alestilo del modelo francs, ste no slo no adquiri carta de ciudadana sino, incluso, pasdesapercibido. Y, de otro, cuando desaparecieron sus presupuestos normativos, al entrar envigencia la Constitucin de 1993, paradjicamente hay quienes han pretendido rescatarlo.

V.1. Constitucin de 1979, bloque de constitucionalidad y Ley Orgnica del Tribunal deGarantas Constitucionales

Como se sabe, la Constitucin de 1979, al establecer su superioridad normativa sobrecualquier otra fuente formal del derecho, ex artculo 105, estableci que los tratadosinternacionales en materia de derechos tenan rango constitucional. Es decir, con el mismo rangode la Constitucin escrita, y por disposicin de ella misma, las disposiciones formalmenteconstitucionales no se reducan a los 307 artculos que ella anidaba, sino comprenda tambin atodas aquellas clusulas de los tratados ratificados por el Estado peruano que versaran sobrederechos humanos.

Tal extensin de las normas con valor constitucional, por cierto, no comprenda sloaquellas que se haban ratificado antes de la Carta de 1979. Abarcaba tambin a aquellas que conposterioridad a su entrada en vigencia el Estado peruano ratificase, y en la medida, naturalmente,que reconocieran derechos esenciales del ser humano. Con una frmula de esta naturaleza sehabilitaba la posibilidad real de plantear la existencia de un bloque de constitucionalidadintegrado por fuentes que en su conjunto se caracterizaban, como en Francia, por tener unidadformal de rango y, en esa medida, como competentes para servir de parmetro de cualquier tipode legislacin infra-constitucional. Se trataba, desde luego, de un modelo abierto, y no cerrado,como su par francs, pues a diferencia de aqul, que ya no puede extenderse, los alcances delhabilitado por la Constitucin de 1979 dependa simplemente de que el Estado peruano ratificasetratados sobre derechos humanos.75

No obstante ello, la doctrina de la dcada de los 80 no repar en que era posible plantearla existencia de un bloque de constitucionalidad compuesto por un conjunto compacto,

73Cfr. BLUME FORTINI, Ernesto, El bloque de la constitucionalidad municipal en el Per, en Temas de Derecho Municipal,Colegio de Abogados de Lima, Lima 1999, pp. 147 y ss.74STC 0004-1996-AI/TC (Fund. Jur. N. 2) y STC 007-2002-AI/TC.75Sin la referencia a la nocin de bloque de constitucionalidad, pero s en el entendido que caba un control de la legislacinque se le opusiera, Cfr. nuestro trabajo, Constitucin y tratados sobre derechos humanos, en El Constitucionalista. Revista de

Estudios Constitucionales, N. 1, Lima 1995, p. 7.


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grantico, indisoluble 76 de normas formalmente constitucionales, y desde luego indisponiblepara el legislador ordinario.77

Una tmida referencia al concepto de bloque de constitucionalidad slo se pudoobservar ms adelante, al ponerse en funcionamiento el Tribunal de Garantas Constitucionales, eincorporarse en su Ley Orgnica (Ley N. 23385) una norma, semejante a una existente en la LeyOrgnica del Tribunal Constitucional espaol, por medio de la cual se estableci que Paraapreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artculo19, el Tribunal considera, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro delmarco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia de los rganos delEstado.

Se sostuvo entonces que la referencia a las leyes que efectuaba el artculo 21 de laLOTGC, a fin de que el Tribunal de Garantas Constitucionales juzgue la validez constitucionalde las normas con rango de ley, no podan ser otras que la propia ley orgnica78, pues stas eranlas nicas competentes para determinar la competencia de los rganos del Estado. Quedaba, deesta forma, marcado el sendero del sucesivo debate en torno al bloque de constitucionalidad: no

sobre la base del rango constitucional de los tratados, sino en funcin de la propiedad que podantener las leyes orgnicas en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes.

En definitiva, si bien durante la Constitucin de 1979 hubo la posibilidad de introducir,con propiedad, el concepto de bloque de constitucionalidad, ste no slo no fue expresado, sinoque ni siquiera fue rescatado por el Tribunal de Garantas Constitucionales en ninguno de lospocos casos en los que tuvo la oportunidad de resolver acciones de inconstitucionalidad. Talposibilidad de desarrollar una versin en cierta forma parecida a la que existe en Francia, desdeluego, no se derivaba del artculo 21 de la LOTGC, sino del artculo 105 de la Constitucin de1979.

V.2. El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional

Con la Constitucin de 1993, tal base normativa para construir un concepto coherente yrazonable de bloque de constitucionalidad desapareci. El artculo 105 de la Carta del 79 fuesuprimido y, en su lugar, se introdujo, la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,semejante en su estructura y sentido al artculo 10.2 de la Constitucin espaola de 1978: Lasnormas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan yaplican de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados yacuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.

Aunque en ciertos sectores de la doctrina nacional se piensa que con dicha clusulaconstitucional se otorga rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos, incluyendo a

la Declaracin Universal de 194879

, tampoco la doctrina ha relacionado esa eventual jerarqua

76 GARCA BELAUNDE, Domingo, Estado y municipio en el Per, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, 2003, p. 410.77 Sobre el particular, el muy documentado trabajo de M ANILI, Pablo Luis, La recepcin del derecho internacional de losderechos humanos por el Derecho Constitucional, enRevista Jurdica del Per, N. 39, 2002, pp. 23 y ss.78DANS ORDOEZJorge y SOUZA CALLE, Martha, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas jurdicas decarcter general, en EGUIGUREN PRAELI, Francisco, Director,La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin,Editorial Cuzco, Lima, 1987, p. 358.79Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitucin de 1993. Anlisis comparado, CIEDLA, Lima, 1996, p. 581. LANDAARROYO, Csar, Jerarqua de los tratados internacionales en la Constitucin del Per de 1993, enRevista Jurdica del Per, N.


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constitucional de los tratados con la nocin de bloque de constitucionalidad. Los escasos intentosde conceptualizarla, por el contrario, se han efectuado a partir del artculo 22 de la LOTC,semejante en su redaccin al artculo 21 de la antigua LOTGC. Dicho precepto legal seala que:al apreciar la constitucionalidad o no de las normas objeto del control, (el Tribunal) debe tomaren consideracin tambin aquellas leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictadopara determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado.

Como es evidente esta construccin (y deformacin) de la idea del bloque deconstitucionalidad toma como referencia al modelo espaol de justicia constitucional, y no alfrancs, de donde es originaria la expresin y tiene un significado y contenido totalmentediferente, como hemos visto. Y es a esta construccin a la que los escasos estudios sobre el temahan dirigido su crtica. Antes, sin embargo, de ingresar a desarrollar esa crtica es preciso andetenernos en el anlisis del contenido de ese bloque descrito en el art. 22 de la LOTC.

V.2.1. Contenido del bloque de constitucionalidad

a)

Los preceptos de una ley orgnica que determinan la competencia y atribuciones de losrganos del Estado

De entrada es preciso destacar que la referencia a las leyes que efecta el art. 22 de laLOTC, ms all de su expresin general, no comprende cualquier clase de ley o norma con rangode ley de las enunciadas en el inciso 4 del art. 200 de la Constitucin; precepto constitucional steque no slo tiene la virtualidad de crear el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, sino,adems, de fijar el rango de ley de ciertas fuentes formales creadas por la Constitucin. Y esque tal referencia a las leyes del art. 22 de la LOTC, no puede desligarse de la descripcin delcontenido que deben tener, segn el cual para que una ley forme parte del bloque deconstitucionalidad, es preciso que se trate de un precepto que se haya dictado para determinar lacompetencia o las atribuciones de los rganos del Estado. Se tratan, pues, de normas que regulancompetencias y atribuciones de rganos estatales y no, como sucede en Espaa, donde las normasque forman parte de l, segn el artculo 28.1 de su LOTC, adems de las leyes orgnicas a lasque se refiere el artculo 28.2 de su LOTC, comprende a las leyes que delimitan lascompetencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar elejercicio de las competencias entre stas80.

Porque se trata de normas que no pueden tener otro propsito que regular lascompetencias y atribuciones de los rganos del Estado, el concepto de leyes utilizado por elartculo 22 de la LOTC debe entenderse en el sentido de comprender, prima facie, a la leyorgnica, norma sta que, segn el art. 106 de la Constitucin, precisamente regula la estructuray el funcionamiento de las entidades del Estadoprevistas en la Constitucin.

Se tratan, desde esta perspectiva formal, de leyes orgnicas, y no de cualquier otra clasede fuentes, como podra ser el caso de las leyes ordinarias o simples decretos supremos con losque eventualmente se regula la estructura, funcionamiento, competencias y atribuciones deentidades del Estado noprevistas directamente por la Constitucin [y que debido a una inveteradatradicin legislativa en nuestro medio suelen adjetivarse, inapropiadamente, como leyes

16, 1998, pp. 3 y ss. CIURLIZZA, Javier, La insercin y jerarqua de los tratados en la Constitucin de 1993: retrocesos yconflictos, en AA.VV.,La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios, Vol. II, CAJ, Lima, 1995, pp. 65 y ss.80Cfr. PINIELLA SORLI, Juan-Sebastin, Sistema de fuentes y bloque de constitucionalidad, Edit. Bosh, Barcelona, 1994.


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orgnicas (caso, por ejemplo, de las leyes que regulan rganos y dependencias pblicas, comoministerios, entidades pblicas descentralizadas, etc.).]. Estas ltimas no podran formar parte delbloque, aunque no exista una exclusin expresa del artculo 22 de la LOTC, porque al no tratarsede instituciones reguladas por la Constitucin, su transgresin no tendra ninguna incidencia orelevancia constitucional, directa o indirecta, de manera que regulaciones legislativas que puedanafectarlas (modificndolas, transgredindolas, suprimindolas, etc) no dejaran de plantear unsimple problema de colisin de normas de igual rango.

Asimismo, en lo que a las leyes orgnicas se refiere, por un lado, el artculo 22 de laLOTC no comprende a todaslas leyes orgnicas; y, de otro, tratndose de normas orgnicas quetengan por finalidad regular la estructura y el funcionamiento de los rganos del Estado previstosen la Constitucin, tampoco parece razonablemente que pueda comprender a todoslos preceptosque stas puedan anidar.

En primer lugar, no forman parte del bloque las leyes orgnicas que no tengan por objetoregular atribuciones y competencias de los rganos constitucionales o con relevancia

constitucional. Lo verdaderamente importante segn el art. 22 de la LOTC no es que la fuenteasuma la forma de una Ley Orgnica, pues mediante este tipo de actos legislativos tambin sepuede regular otros aspectos [caso, por ejemplo, de los procesos constitucionales (art. 200 de laConstitucin), los derechos de participacin poltica (art. 31) o las condiciones de la utilizacin yotorgamiento a los particulares de los recursos naturales (art. 66)], sino que sta desarrolleatribuciones y competencias de rganosestatalesprevistos en la Constitucin.81

En segundo lugar, an tratndose de leyes orgnicas que regulan la estructura yfuncionamiento de rganos previstos en la Constitucin, la inclusin de stas en el bloque nocomprende a todos los preceptos que la integran, pues el artculo 22 de la LOTC slo haconferido tal status a aquellos que tengan por finalidad determinar la competencia o lasatribuciones de tales rganos. Por tanto, preceptos de una ley orgnica destinados a regularaspectos distintos de aqul contenido se encontraran excluidosprima facie del bloque.

b)

El Reglamento del Congreso de la Repblica?

Cabe, no obstante, preguntarse si la referencia a las leyes que regulan las atribuciones ycompetencias de los rganos del Estado se cierra con los preceptos de las leyes orgnicas a losque antes se hizo mencin, o tambin comprende al Reglamento del Congreso, pues si bien elreglamento cumple una finalidad anloga a las leyes orgnicas, en tanto que regula la estructura yfuncionamiento del Parlamento, no es propiamente una ley, y tampoco formalmente una leyorgnica82.

El Tribunal Constitucional, al parecer, ha admitido esa posibilidad. En la STC expedida en elExp. N. 004-96-AI/TC sostuvo que el artculo 75 del Reglamento Parlamentario no se encuentracomprendido dentro del mbito de aquellas normas que determinan la competencia o lasatribuciones de los rganos del Estado (por lo que ) no forma parte del bloque deconstitucionalidad.... Lo que significa que, eventualmente, existiran otras disposiciones

81 Ernesto BLUME entiende que tambin habra que incluir en el Bloque a las Ordenanzas Municipales. Cfr. Su trabajo, Eldespojo normativo y las alternativaspara enfrentarlo a la luz de la Constitucin de 1993, en AA. VV. El rango de ley de lasordenanzas municipales en la Constitucin de 1993, Municipalidad de Lima, Lima, 1997, pp. 28 y ss.82Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, El reglamento parlamentario como fuente del derecho, en Revista jurdica del Per, N. 39,2002, pp. 15 y ss.


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reglamentarias que, en la medida que sirvan para determinar la competencia o las atribuciones delCongreso de la Repblica, podran ingresar dentro de los alcances del artculo 22 de la LOTC.Tal afirmacin del Tribunal Constitucional pone de relieve, prima facie,que al igual de lo quesucede con determinados preceptos de la Ley Orgnica, no todos los preceptos del Reglamentodel Congreso si es que el reglamento forma parte- se integran al bloque de constitucionalidad,sino slo aquellos que desarrollan competencias y atribuciones del Congreso previstas en laConstitucin.

Sucede, sin embargo, que si efectivamente (ciertas normas

12.a.- Carpio Bloque de Constitucionalidad

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