1. 1. INTEGRACIN TERICA, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA Y LA IMPORTANCIA DEL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS.
2. 2. INTEGRACIN TERICA, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA Y LA IMPORTANCIA DEL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS.
3. 3. DIRECTIVOS P. Luis Alberto Orozco Arcila, O.P. Rector Seccional Tunja P. Jos Antonio Gonzales Corredor, O.P. Vicerrector Acadmico P. Carlos Arturo Daz Rodrguez, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero P. Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de Divisin de Derecho COMIT DE PUBLICACIONES DE LA COLECCIN Ph D. Ciro NolbertoGecha Medina Decano de Facultad Director del comit. Mg. Diego Mauricio Higuera Jimnez Director Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas. C. Mg. Yenny Carolina Ochoa Surez Secretaria de Divisin COMIT EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO Ph.D. Yolanda Margaux Guerra Garca Universidad Johannes Gutenberg, Alemania Ph D. Alfonso Daza Gmez Universidad Externado de Colombia C. Ph. D. Gloria Yaneth Velz Prez Universidad de Antioquia, Colombia C. Ph. D. Juan ngel Serrano Escalera Universidad Carlos III, Espaa
4. 4. ESTUDIANTES COLABORADORES Sara Lorena Alba Palacios Pedro Alejandro Amezquita Nio Sandra Milena Cobos Sandra Milena Estupian Orjuela ngela Patricia Hernndez Echeverra Mara Cristina Higuera Cardozo SussyDayana Rodrguez Galindo Ivonne Lilianne Romero Gonzlez Ana Luisa Nio Camargo Andrs Felipe Torres Cardoso Harold Villamarin Preciado Monitores del Centro de Investigaciones Sociojurdicas
5. 5. Suscripciones y Canje Cll. 19 No. 11 - 64 Tunja - Boyac PBX: 744 04 04 Lnea gratuita: 018000 932340 desde cualquier lugar del pas Imagen Portada: Diseo Grfico Santiago Surez Varela Los conceptos expresados en el texto son de exclusiva responsabilidad de su autor y no comprometen a la institucin. Cll. 19 N11 - 64 Tunja - Boyac PBX: 744 04 04 Integracin terica, doctrinal y jurisprudencial de la constitucin poltica de Colombia Y la importancia del cumplimiento efectivo de los derechos humanos / lvaro Ricardo Gmez Murillo Camargo [et al.] -- Tunja (Boyac): Ediciones USTA, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, 2012. 86 p. Incluye referencias bibliogrficas ISBN 978-958-8561-70-7 1. Derecho Constitucional 2. Derechos Humanos 3. Garantas constitucionales 342 CDD 21 a ed. CEP - Departamento de Biblioteca Universidad Santo Toms Tunja
6. 6. INTEGRACION TEORICA, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA Y LA IMPORTANCIA DEL CUMPLIMEINTO EFECTIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS. 1. Antropologa jurdica: aproximaciones a sociedades justas.lvaro Ricardo Gmez Murillo. 2. Bloque de constitucionalidad, teora, jurisprudencia y doctrinaDiego Mauricio Higuera Jimnez. 3. Restriccin del derecho de libertad..Luis Antonio Alfonso Vargas. 4. Pioneros del realismo jurdico metafsico en Colombia.Carlos Gabriel Salazar Cceres.
7. 7. PRESENTACIN El Centro de Investigaciones socio - jurdicas de la Universidad Santo Toms, seccional Tunja presenta el libro Integracin Terica, Doctrinal y Jurisprudencial de la Constitucin Poltica de Colombia y la Importancia del Cumplimiento Efectivo de los Derechos Humanos. Dispone de cuatro artculos, el primero de ellos escrito del Dr. lvaro Ricardo Gomes Murillo, titulado Antropologa Jurdica: Aproximaciones a sociedades justas, hace una breve pero minuciosa descripcin de la organizacin poltica que se desarrolla en los pases occidentales, desde el momento que fueron colonizados haciendo especial nfasis en los Derechos Indgenas de los que segn como expresa el autor han ganado espacio y proteccin constitucional con el pasar del tiempo y los esfuerzos internacionales que al propsito se han llevado a cabo, puesto que fueron considerados en su poca como personas que deban integrase socialmente, con lo cual se desconoce nuestro pasado multicultural que caracteriza a los pases latinoamericanos, que como ya hice notar anteriormente lleva a una expansin del derecho que se ampla a reconocer y valorar las organizaciones polticas fuera a la impuesta a los pases occidentales y de tal valides llegar a crear sociedades ms justas. El segundo texto escrito del Dr. Diego Mauricio Higuera Jimnez, denominado Bloque de Constitucionalidad, Teora, Jurisprudencia y Doctrina; hace un estudio de los mecanismos de control constitucional, desde el momento en que se dieron en Colombia contradicciones legales frente a la Constitucin, tambin hace un anlisis de los mecanismo actuales que cumplen la funcin de proteger los derechos que la carta poltica enuncia y por ultimo hace una reflexin respecto de lo que se conoce como el Bloque de Constitucionalidad que es una extensin de la carta poltica a la normatividad que no est incluida en la Constitucin, lo cual segn el autor debe ser aun ms extenso puesto que su tratamiento se limita a los tratados internacionales ratificados por Colombia y los que versan sobre Derechos Humanos. Ya que la conceptualizacin del trmino Bloque de Constitucionalidad es ms amplio y conlleva a que existan otras regulaciones al nivel superior constitucional. El tercer articulo Restriccin al Derecho de Libertad, escrito por el Dr. Luis Antonio Alfonso Vargas, desarrolla la temtica de la libertad, inicia por explicar si este es un derecho absoluto o en caso contrario restringido, y estudia adems como es su aplicacin en el caso particular Colombiano, haciendo paralelamente una analoga con lo escrito al respecto por la doctrina alemana; para llegar a conclusiones, como la ponderacin de este derecho frente a otras garantas y su restriccin o limitacin constitucional en el momento de ser ejercido por los asociados colombianos, dado que a este respecto se imponen limitaciones legales con el fin de armonizar la convivencia en la comunidad. Por ltimo el autor expone la libertad frente a supuestos de derecho los cuales se regulan paralelamente y pueden hacer parte de su restriccin y eventual proteccin.
8. 8. Y el ltimo el texto del estudioso del derecho Dr. Carlos Gabriel Salazar Cceres, Pioneros del Realismo Jurdico Metafsico en Colombia, expone la vida y obra de tres autores que fueron lo precursores de esta temtica en nuestro pas a saber Joaqun Zabalza Iriarte, Ilva Myriam Hoyos Castaeda y Francisco Jos Herrera Jaramillo, de los cuales hace una descripcin biogrfica de su vida y de sus aportes al Derecho Colombiano y en especial a lo referente al realismo jurdico metafsico, aun mas enfatizando en nuestra ordenamiento que se rige bajo los parmetros de la proteccin especial a dignidad humana de los asociados. En estos cuatro textos podemos ver el acercamiento constitucional de sus materias, dado que todos se dirigen a hacer una integracin y estructura del derecho constitucional colombiano, haciendo una ampliacin de los conceptos expuestos as como de los derechos promulgados y generando nuevas propuestas en cuanto a la creacin de un ordenamiento jurdico que tenga su sostenimiento supra legal en concepciones ms amplias y menos restictivas.
9. 9. ANTROPOLOGA JURIDICA: aproximaciones a sociedades justas ALVARO RICARDO GMEZ MURILLO1 La presencia de comunidades indgenas en nuestros pases se remonta ha miles de aos antes de la llegada de los Europeos a Amrica, este hecho histrico es recordado de diferentes maneras entre los propios indgenas, los ciudadanos de los estados latinoamericanos y los Europeos. Es as porque cada uno de ellos construyo una historia particular en la medida en que para todos fue una experiencia diferente. Para los primeros significo una poca de cambios sin precedentes hasta el momento, que varan desde el genocidio y la asimilacin, hasta reivindicaciones polticas de sus derechos en la actualidad (Stavenhagen: 2002). Para nosotros, los segundos, significo la posibilidad de existencia, en procesos de mestizaje racial y tnico (Castro: 2005) y para los ltimos la expansin de las fronteras de la modernidad (Wallerstein: 2001). Sin embargo no podemos entender estos tres procesos de maneras separadas ya que estn estrechamente imbricados entre s en nuestros pases latinoamericanos y seguramente no de la misma forma en todos, por los desarrollos histricos particulares de cada uno de ellos. Tal es el estado de las cosas en materia legal frente al reconocimiento de los derechos de los indgenas que vara de un pas a otro en la actualidad. A pesar de que todos los pases latinoamericanos han ratificado numerosos tratados internacionales sobre el tema, los diferentes contextos sociales e histricos, han configurado diferencias entre el reconocimiento de la legalidad de sus sistemas jurdicos entre unos y otros (Coama: 1996). Lo que me interesa puntualizar, es que a pesar de los diferentes contextos en que estos han venido ganando terreno en nuestros pases latinoamericanos, lo que se ha conseguido fundamentalmente es un cambio en la forma de comprender el papel que juega el Derecho y el Estado en Latinoamrica. Estos procesos de reivindicacin de los derechos indgenas pueden entenderse en el contexto de promulgacin de una serie de leyes universales despus de las dos guerras mundiales, particularmente a travs de la ONU (Stavenhagen: 2002), y del trabajo poltico de diversas organizaciones indgenas en Latinoamrica, en donde: el reconocimiento progresivo de los derechos indgenas en el marco del derecho internacional constituye sin duda un paso adelante en la consolidacin de los derechos humanos (p. 208). Estos avances en materia jurdica han estado acompaados por los anlisis de diferentes disciplinas, tales como el derecho, la sociologa y la antropologa, entre otras. El objetivo del presente escrito es mostrar 1 Abogado Universidad Nacional de Colombia, Magister Ciencias Sociales mencin en Antropologa Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales.
10. 10. la relevancia del anlisis antropolgico en el tema jurdico, para la construccin de sociedades ms justas en Amrica Latina. Derecho y Antropologa: nuevas y viejas alianzas El inicio de la antropologa en el siglo XIX tiene mucho que ver con la idea evolucionista de la modernidad, de considerar a las comunidades indgenas como el pasado de la sociedad y cultura europea, que a partir de ese momento se denomina occidental (Dussel: 1999). La antropologa en la cultura occidental, surge en pleno proceso colonial y muchas veces se la ha asociado con la dominacin de dichos pueblos no occidentales. Sin embargo algunos trabajos como el de Kuper (1973) han mostrado que fue muy poco el aporte de est en el control de dichas poblaciones. Los primeros antroplogos fueron abogados y ellos abrieron la posibilidad de comprender otras formas de ser de la sociedad y las culturas (Morgan: 1970, Maine: 19792 ). Otros han planteado que a pesar del contexto colonial en l que est surge, siempre hubo procesos de resistencia de parte de las comunidades colonizadas al rgimen colonial (Gledhill: 2000). Los primeros estudios de la antropologa muestran como en diferentes culturas existen formas de organizacin complejas (Pritchard: 1977, Radclife-Brown: 1972, Malinowski: 1973, Gluckman: 1978) y mas bien relativizan la creencia en que todas las sociedades deban tener normas escritas para la organizacin de sus sociedades ya que en muchas de ellas prevalece lo que conocemos como derecho consuetudinario o de los usos y costumbres (De la Pea: 2002). Parte de lo que la antropologa jurdica plantea, es que existen diferentes formas comprender las relaciones entre cultura y derecho, pero sobre todo que estas son relaciones de poder (Varela: 2002). El derecho recientemente, ha jugado un papel importante en comprender la normatividad que existe al interior de los Estados y la manera mediante la cual los ciudadanos, tienen derechos y obligaciones. Particularmente en Amrica Latina, este ha cobrado una importancia fundamental ya que son muy pocas las personas que conocen sus derechos y este ha jugado un papel importante en defenderlos. Recientemente las Universidades que ensean Derecho han decidido incorporar dentro de sus planes de estudio, asignaturas como Antropologa Jurdica para una mejor comprensin de aspecto multiculturales de nuestras sociedades. En hora buena los derechos de los indgenas empiezan reivindicndose en las aulas, dentro de la formacin de nuevos defensores de los derechos de los ciudadanos, de los cuales los indgenas hacen parte. Sin embargo es necesario ir ms all del mero reconocimiento y la enseanza de los mismos para que pasemos de la formalidad a la realidad. 2 Citado por: Krotz: 2002.
11. 11. Pluralismo Jurdico, Autonoma, Multiculturalismo e Interculturalidad Con el avance de los derechos universales y la forma en que los estados nacionales en Amrica Latina han incorporado cambios en sus constituciones a partir de las reivindicaciones de los movimientos indgenas, surge la pregunta del Pluralismo Jurdico. Esta tiene que ver con la coexistencia de diferentes formas de aplicar justicia en un mismo campo social y la manera en que se hace resistencia a la imposicin, legitimando saberes y poderes (Bordieu: 2002). El tema de la autonoma que ganan las comunidades indgenas en diferentes espacios para ejercer sus derechos, es un aspecto fundamental dentro de las polticas que el pluralismo jurdico ratifica. Este espacio normativo es real en la medida que las comunidades que se apropian de stos discursos los llevan a la prctica, la autonoma poltica, se entiende como una forma de encarnar el derecho de la libre determinacin que incumbe a los pueblos. Se refiere a la capacidad formalmente garantizada en manos de una comunidad, un territorio o ambos, de autogobernarse, de tener su propio gobierno y territorio, de autogestionarse y de administrar recursos segn sus propias normas y criterios (Hoekema. 2002: 73). El pluralismo jurdico formal de tipo igualitario que plantea este autor, sera el estado deseable de las cosas en la medida en que avanza hacia la garanta real de los derechos conseguidos en materia indgena. Para conseguirlo se debera sistematizar la experiencia de diversas comunidades en diferentes lugares para identificar las polticas que permiten la coexistencia de estos grupos de manera exitosa; y aplicarlos servir para contribuir a una reestructuracin de las relaciones sociales de una sociedad y de su estructura estatal abriendo espacios para una convivencia verdadera entre los varios componentes relativamente distintos de esa sociedad (p. 95). La legitimacin de los derechos humanos en procesos de globalizacin nos exige comprender que el multiculturalismo se ha construido sobre elementos de desigualdad y exclusin. La primera con base en aspectos socio econmicos y la segunda respecto a estar fuera del sistema (Santos: 2005). Este tema de la exclusin tiene una base social y cultural y por tanto hace relacin con el tema de las identidades. Ests actualmente tienen que ver con los universalismos que la vuelven absoluta. Por ejemplo, equiparar derechos humanos a ciudadana. Esta no es una universalizacin, sino una occidentalizacin de los derechos humanos. Una propuesta legitima del multiculturalismo debera plantar la posibilidad de inclusin y de igualdad para romper con esta subordinacin entre grupos o personas en condiciones de desigualdad y de exclusin. La interculturalidad es una propuesta que no solo apunta hacia el reconocimiento de los derechos en espacios polticos y sociales; sino que cambia las relaciones de poder en las que los excluidos ingresan la poder buscando mecanismos de
12. 12. inversin de las relaciones verticales de poder3 , a formas horizontales de poder4 (Domnech, et. al: 2005). El ejercicio de los derechos que las comunidades han obtenido en procesos de acompaamiento de los derechos universales de la ONU, viene acompaado tambin de un cambio en las relaciones de poder sin las cuales el reconocimiento no pasara de ser algo meramente formal. Lo que prima sobre otros aspectos de las propuestas interculturales es que considera que los diferentes sistemas jurdicos en su conjunto pueden llegar a tener una semiautnomia que evita la dependencia del Estado (Nader. 1998: 177). En su conjunto, estas cuatro formas de aproximarnos a los derechos de los indgenas se complementan en la prctica. No podemos pensar que las normas estn fuera de un escenario cultural que las valida, as como tampoco podemos comprender la proteccin de derechos fundamentales sin un cuerpo jurdico apropiado que las avale. Las dos juntas, cultura y derecho (Krotz: 2002) hacen parte de la realidad de los pueblos latinoamericanos. Son precisamente los movimientos polticos de las comunidades indgenas que junto a los convenios que ratifican los Estados, los protagonistas de un cambio en la forma de legislar en nuestros pases; sin embargo no podemos ser tan optimistas, a pesar de los avances que se han conseguido hasta ahora, no estamos viviendo precisamente en la prctica la justicia que implican esos derechos, ni estamos viviendo en sociedades cada vez ms justas. Mucho que aprender, Mucho por cambiar La Antropologa Jurdica nos dice que la forma en que la sociedad occidental ha construido y legitimado sus derechos, no es la nica forma de comprender a los sistemas jurdicos. Ms bien nos muestra que la diversidad de formas de comprender lo legal tiene que ver con concepciones culturales propias. Muchas veces el imaginario social nos dice que los indgenas no tienen sistemas jurdicos y que lo ms conveniente para ellas es integrarse al sistema jurdico nacional, as como a sus costumbres. Sin embargo lo que el estudio de los sistemas jurdicos indgenas revela, es que son mucho ms complejos de lo que imaginamos (PerafnSimmonds: 1995, 1996). Las culturas, orientales, occidentales, indgenas, y todas en general; estn en permanentes procesos de cambio en los cuales resignifican el sentido de sus prcticas. Las culturas no son estticas, cambian. Los cdigos de procedimiento, los fallos de las cortes crean jurisprudencias que transforman el contenido y el sentido de interpretacin de las normas. Las comunidades indgenas igual. No podemos seguir pensando en unas comunidades estticas que se han preservado intactas desde la llegada de los europeos al continente que ellos mismo llamaron Amrica. La comunidades 3 Implcitas en el concepto Multicultural, que refiere a una tendencia, la estatal, que domina; con otras que coexisten en ella. 4 Que se refiere a lo Intercultural, en donde se construyen sentidos desde una perspectiva horizontal.
13. 13. indgenas estn decidiendo que es lo que ms les conviene despus de ms de quinientos aos de dominacin. La ratificacin en varios pases latinoamericanos de convenios internacionales tales como el 169 de la OIT, lo que hacen es reconocer esta diversidad cultural y permitir muchas otras formas de resolucin de los problemas. No podemos seguir pensando que la sociedad occidental es la nica que posee los procedimientos adecuados para arreglar las diferencias. Esta observacin es importante en la medida en que en Amrica Latina hemos credo que los indgenas son: o bien puros, indgenas esencializados, o bien, que deben integrarse a nuestra cultura, perspectiva integracionista. En la actualidad los indgenas tienen derechos que garantizan su existencia como pueblos diferenciados de los otros culturalmente y debemos de sentirnos orgullosos que nuestras legislaciones hayan incorporado convenios internacionales de esta ndole. Sin embargo hay mucho que aprender y mucho por cambiar. Conclusin No podemos entender este triunfo como algo que favorece solamente a las comunidades indgenas, es un triunfo del Derecho tambin. Reivindicando los derechos de los pueblos indgenas, no solo se abre un campo amplio de investigacin, sino que se construyen relaciones sociales inclusivas en nuestra sociedad. El derecho juega un papel importante en la reivindicacin de los derechos de los ciudadanos, y esto que pasa con las comunidades indgenas reivindica el sentido del Derecho como una disciplina y profesin en la bsqueda de sociedades justas. La Antropologa Jurdica es una posibilidad interdisciplinar de ver a nuestro derecho con todas sus fortalezas y tambin con todas sus debilidades, propiciando debates analticos respecto a lo que es ms conveniente para construir paradigmas nuevos en nuestras sociedades latinoamericanas. La Antropologa Jurdica es buena para pensar, pero mejor para actuar. BIBLIOGRAFA MORGAN, L., Henry. 1970. La sociedad primitiva. Ayuso, Madrid CASTRO-GMEZ, Santiago. 2005. La hybris del punto cero: ciencia, raza e ilustracin en la nueva granada (1750-1816). Bogot : Editorial Pontificia Universidad Javeriana. DUSSEL, Enrique. 1999. Ms all del Eurocentrismo: El sistema-mundo y los limites de la modernidad. En Pensar (en) los intersticios: Teora y prctica de la crtica poscolonial. Instituto Pensar. Universidad Javeriana. Bogota.
14. 14. GLEDHILL, John. 2000. El poder y sus disfraces: Perspectivas antropolgicas de la poltica. Ediciones Bellaterra. Barcelona. WALLERSTEIN, Immanuel. 2001. Abrir las ciencias sociales. Siglo XXI Editores. Argentina. 2a. Edicin. DE LA PEA, Guillermo. 2002. Los debates y las bsquedas: ayer, hoy y maana en De la Pea, Guillermo y Luis Vzquez Len (coordinadores), La antropologa sociocultural en el Mxico del milenio. Bsqueda, encuentros y transiciones. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, (pp. 21-49). Santos, Boaventura de Souza. 2005. Desigualdad, exclusin y globalizacin: hacia la construccin multicultural de la igualdad y la diferencia, en Revista de Interculturalidad, ao 1, No. 1, octubre 2004, (pp.9-44). Domenech, Eduardo, Silvana Begala, Laura Misetich y Claudia Ortiz. 2005. Identidades tnicas y nacionales en Argentina: tensiones y usos en torno a la cuestin, en Milka Castro (editora), Los Desafos de la Interculturalidad: identidad, poltica y derecho. Universidad de Chile, Santiago, (pp.231-149) Nader, Laura. 1998. Ideologa armnica. Justicia y control en un pueblo de la montaa zapoteca. CIESAS. Fondo Estatal para las Culturas y el Arte e Instituto Oaxaqueo de las Culturas, Mxico, (p.p. 361-399).
15. 15. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, TEORIA, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA Mg. Diego Mauricio Higuera Jimnez* El derecho constitucional como limite al poder pblico y consagracin de los derechos fundamentales, es indudablemente un triunfo de la humanidad, ningn avance o gloria significaran algo sin igualdad y libertad para todos, en este orden de ideas las pretensiones reconocidas constitucionalmente deben hacerse efectivas, para lo cual se han establecido diversos mecanismos como la acciones de inconstitucionalidad, de tutela, de cumplimiento, populares y de grupo. Estas acciones bucarn la efectividad de las disposiciones consagradas en la carta magna, sin embargo, la teora general y nuestra propia jurisprudencia aceptan que muchas normas no incluidas en el articulado constitucional tengan el reconocimiento como preceptos de tal valor, a este concepto se le ha denominado bloque de constitucionalidad, doctrina que aun est en construccin y la cual puede formularse con mayor rigor hermenutico5 . De tal suerte que en el presente escrito presentamos nuestra propuesta para una mejor sistematizacin y aplicacin del bloque de constitucionalidad. CAPTULO PRIMERO: SUPREMACA Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 1. INTRODUCCIN, EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIALIZACION DE LOS PRECEPTOS SUPREMOS. 2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: JUDICIALIDAD DE LOS PRECEPTOS SUPREMOS. * Abogado, Magister En derecho Pblico y Ciencia Poltica, Universit Nancy 2 Francia, Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia, Director del Centro de Investigaciones Socio- Jurdicas, miembro del grupo de investigaciones jurdicas y socio jurdicas de la Facultad de Derecho Categora A en Colciencias, Universidad Santo Toms, Seccional Tunja. Email dhiguera@ustatunja.edu.co, tel. 7440404 ext. 31020 Tunja 5 UPRIMNY, RodrigoEl bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin doctrinal. Tomado de intenet el 15 de febrero de 2006, a las 18:00. HYPERLINK "http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72" http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72. Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad-DeJusticia 2005.
16. 16. El surgimiento de Constituciones dentro de una sociedad basada en pactos jurdico-polticos realizados en un marco democrtico representa en esencia el carcter de la soberana y la voluntad popular que determinan la organizacin de una nacin y dan creacin a un Estado, por tanto es preciso resaltar que lo que resulte jurdicamente contradictorio dentro de la normatividad interna frente a los preceptos supremos debe ser excluido del sistema legal vigente.6 As lo ha sealado claramente Charles Eisseman en la siguiente frase El rgano de control de constitucionalidad y los sistemas de derecho legislado estn ligados, si no necesariamente al menos de forma natural (1986, p.32) podemos evidenciar la necesidad constitucional de un sistema de control normativo, en tanto que resulta infructuoso consignar dentro de una Carta Magna valores y principios que no sern llevados a la prctica por la inexistencia de mecanismos para hacerla efectiva y una sancin por contradecirla. De acuerdo a lo anterior, es ineludible implementar un procedimiento por medio del cual la normatividad que contrare la Carta poltica sea derogada, es en este punto donde se hace imperioso acudir a las distintas clases de mecanismos que han sido creados en aras de propender por la acatamiento y respeto a los preceptos constitucionales. Encontramos dos clases de control constitucional, en primera medida nos referiremos al control difuso, el cual consiste en que todos los jueces de la repblica estn obligados a velar por la coherencia de las leyes a la Constitucin, y de control concentrado, donde la labor de verificar y garantizar la supremaca constitucional frente a la normatividad de menor jerarqua recae en una sola Corte. De la misma manera, se expresa el maestro Fix Zamudio, en su postura donde ha respaldado radicalmente la necesidad de la creacin de un Tribunal Constitucional independiente; sosteniendo que de esta manera es posible impedir la congestin en los despachos judiciales de otras corporaciones, logrando as la unificacin jurisprudencial a travs de la unidad de criterios que tendra como consecuencia la consolidacin de la seguridad jurdica en el escenario jurisdiccional, teniendo como objetivo especializar el derecho pblico y en particular el constitucional buscando medios que permitan desarrollar mecanismos concretos en la prctica hermenutica 7 . Al realizar el anlisis normativo nos enfocamos en la naturaleza de la Constitucin, reconociendo la necesidad de implantar un sistema de control de 6 Estrictamente debe perder fuerza normativa, lo cual se realiza mediante la declaratoria de inexequibilidad. 7 En particular esta postura es presentada ante eminentes constitucionalistas europeos. Louis Favoreau;, John Antoni Jolowicz. Le controle jurisdictionnel des lois. Reporte regional America Latina. Por jorge Carpizo y Hector Fix Zamudio, Universites dix Marseille. Ed, Economica Paris.1986
17. 17. constitucional que permita sancionar el incumplimiento de las reglas, principios y valores supremos all consignados, ya sea a partir de hechos u omisiones o leyes contradictorias de menor jerarqua, dicha actividad se realiza con fuerza jurisdiccional y posee valor de cosa juzgada8 . Conforme a lo anterior, Kelsen reitera lo antes mencionado con una dura crtica con referente a la inexistencia de un control constitucional; manifestando que no es posible hablar de un concepto de 9 autorregulacin como un voto de confianza al mismo legislador puesto que sus decisiones se basaran en un solo criterio que impedira un control y un desarrollo ms preciso frente a cualquier disposicin que tomara el poder legislativo10 . En consecuencia a lo dicho se hace inexcusable instituir una corporacin distinta a quien se le encomendar proferir decisiones producto de la valoracin de normatividad legal y los preceptos constitucionales y de esta manera determinar si se encuentra en congruencia o no a la norma superior, , por lo cual hablamos de una jurisdiccin especial encomendada para custodiar y vigilar por la efectividad de la Constitucin11 , para el caso de nuestro pas, el rgano al que se le ha confiado dicha tarea ha sido la Corte Constitucional en calidad de corporacin competente para la revisin de tutelas y el control de constitucionalidad concentrado de normas, junto con todos los jueces de la repblica en accin de tutela, los cuales son parte de la jurisdiccin constitucional desde el aspecto funcional y no orgnico en los trminos estrictos de misma corporacin1213 , dicha tarea es invaluable en tanto representa la materializacin de 8 Hans Kelsen .Teora pura del derecho. Paris, Dalloz.1962 y Charles Einseman. La justicia constitucional y el alta corte constitucional austriaca. Econmica. Paris.1986 y Henry Roussillon. Le conseil constitutionnel. Dalloz, Paris.2000. 9 Roberto Rodriguez Gaona. El control de Constitucionalidad de la Reforma a la Constitucion. Dikinson, Instituto de derechos humanos Bartolme de la Casas, Fundacion Del Monte, Madrid.2006. 10 Si el derecho es orden coactivo mal podra entenderse como un orden en el cual las ramas del poder pblico estuviesen en discrecin de que normas cumplir y cules no, el Estado Social y democrtico de Derecho existe, precisamente con el fin de evitar las arbitrariedades y las agresiones, bien sean cometidas por particulares o por el Estado. 11 Desde el nacimiento de los tribunales constitucionales (1919) se ha sostenido que lo ms conveniente es encargar a un juez especializado esta labor. (Eduardo Garca De Enterria. La Constitucin como norma y el Tribula Constitucional. Madrid. Civitas.1985.; Franois Luchaire. Le Conseil constitutionnel tome I. Paris Economica, 2e dition.. 1997; Michel Fromot. La justice constitutionnelle dans le monde. Dalloz. Paris.1996; DominicRousseau. Droitcontentieuxconstitutionnel. Montchrestien.2006). 12 Javier Tobo. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Bogot. Editorial Ibez.2006 13 Como lo expresamos, la jurisdiccin constitucional en Colombia se compone: como autoridades definitivas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y por los jueces de tutela desde el punto de vista funcional, pero no orgnico, claramente estos ltimos no estudian la exequibilidad de una norma sino la materialidad respecto de la norma suprema de una conducta, finalmente, solo a modo enunciativo, cabe mencionar que la Corte Constitucional en sentencias como la C-037 de 1996 ha sostenido que los jueces en ejercicio de la excepcin de inconstitucionalidad no son parte de la jurisdiccin constitucional. En ese orden de ideas, debe sealarse que dentro del esquema de la rama judicial slo dos rganos ejercen el control de constitucionalidad de manera
18. 18. los principios constitucionales dentro de la sociedad ms all de la superflua teora, detenindonos a analizar la labor desprovista de toda moral que realizan en sus actuaciones la gran mayora de legisladores colombianos. 2.1. ALBORES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA. Como antecedentes a resaltar a lo largo del desarrollo histrico del control de constitucionalidad, examinaremos un caso particular partiendo de la Carta Magna de 188614 y teniendo como referente la ley 57 de 188715 por la cual se adopta el Cdigo del Estado de Cundinamarca como Cdigo Civil Nacional donde se determin que al momento de ocurrir algn tipo de incoherencia o conflicto en la aplicacin entre leyes posteriores y la Constitucin, primara la norma suprema sin perjuicio a que la norma contraria al mandato supremo pudiera ser declarada nula o invlida: se estipulo un concepto de preferencia en cuanto a la aplicacin de la normatividad constitucional lo cual consista en que la contradiccin de una norma frente a la constitucin no resultaba un factor determinante para excluirla del ordenamiento jurdico, por el contrario poda seguir siendo considerada como una ley vigente dentro del sistema de derecho interno. .. Posteriormente a la expedicin de la ley 153 de 188716 surge una importante transformacin con lo referido a supremaca normativa de la constitucin, se opt en materia de resolucin de antinomias aplicar la ley posterior sobre la anterior, ulteriormente con la ley 153 de 1887 por ser subsiguiente a la ley 57 del mismo ao, derog tcitamente lo ordenado por sta17 . En este orden de ideas, la ley 153 de 1887 determino que al momento de solucionar contradicciones entre conceptos legales y constitucionales, deber primar lo mandado por la ley en la interpretacin a aplicar, sin que ello implique la anulacin o inexequibilidad de preceptos constitucionales; podemos colegir que concluyente: la Corte Constitucional, en forma directa y principal (Art. 241), y el Consejo de Estado, el cual goza de una competencia residual, segn lo prev el numeral 2o del artculo 237 superior. Y contina los jueces de tutela, quienes, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporacin, conforman jurisdiccin constitucional desde el punto de vista funcional y no orgnico. 14 Los aportes anteriores son notables y no pretendemos ignorarlos, as por ejemplo la Constitucin de Tunja es la primera Constitucin Republicana en Amrica Latina y la Constitucin de 1863 se enmarco una clara pretensin de amparo por la autonoma territorial y un amplio espectro de derechos fundamentales. YOUNES, Diego. Derecho Constitucional Colombiano (8 ed.). Editorial Ibez. Bogot: Universidad Sergio Arboleda. 2006. 15 Ley 57 de 1887, art. 5: Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferir aqulla. 16 Ley 153 de 1887, art. 6: Una disposicin expresa de ley posterior a la Constitucin se reputa constitucional, y se aplicar aun cuando parezca contraria a la Constitucin. Pero si no fuere disposicin terminante, sino oscura deficiente, se aplicar en el sentido ms conforme con lo que la Constitucin precepte. 17 Llama la atencin como dos normar sobre un mismo asunto y con tan poca diferencia en el tiempo pueden, en la legislacin colombiana ser tan disimiles, tmese lo anterior como otra evidencia de la ausencia de tcnica legislativa en nuestra tradicin nacional.
19. 19. nos encontramos frente a un problema de carcter interpretativo y no de validez, puesto que bajo dicha ptica el hecho de presentarse contradiccin dentro del sistema normativo no genera invalides entre las leyes . El escenario jurdico anteriormente descrito prevaleci hasta el ao de 1910, fecha en la cual mediante acto legislativo 0318 se instituyo que en casos de incompatibilidad entre un mandato Constitucional y uno Legal predominara la normatividad superior, as mismo, el que el mandato legal contradictorio perda su validez normativa demandado mediante la accin pblica de inexequibilidad a priori.. Recordemos igualmente que mediante este mismo acto legislativo se establece una interesante forma de control, cuando los actos legislativos pueden ser declarados inconstitucionales antes de ser promulgados, teniendo la posibilidad de ser impugnados y estudiados conforme la normatividad vigente por parte de la sala constitucional en este caso la Corte Suprema de Justicia; de llegar a ser declarados derogados la providencia tendr efectos ex nunc (en cualquier tiempo) de esta manera los parmetros establecidos constitucionalmente y desarrollados a nivel legal son aplicados a la accin pblica de inexequibilidad, ,titulo referido a la legitimacin que se otorga por activa a todos los ciudadanos para demandar las incongruencias entre leyes de menor rango frente los preceptos de la Constitucin Poltica. Este mecanismo fue implantado inicialmente en occidente, conocido como sistema de control de constitucionalidad formal, en todo caso ya exista un precedente con el caso Marbury vs Madison de la Corte Suprema Federal Estadounidense en 1803 19 el cual se realiz a travs de un sistema de control de constitucionalidad difuso, lo que consista en analizar hechos determinados de manera posterior, as las cosas, la ausencia de una demanda de inconstitucionalidad permita que dicho control se aplicara en un caso concreto como era desarrollado en la nulidad de actos administrativos20 . Dentro del sistema jurdico colombiano el control de Constitucionalidad se origina con la promulgacin del acto legislativo 03 de 191021 el cual represente un avance 18 Acto Legislativo 03 de 1910, art. 40: En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley se aplicarn preferencia las disposiciones constitucionalese 19 Roberto Rodriguez Gaona. El control de Constitucionalidad de la Reforma a la Constitucion. Dikinson, Instituto de derechos humanos Bartolme de la Casas, Fundacion Del Monte, Madrid. 2006. Pg. 33 20 En los casos Hayburn, Hylton vs United States, Ware vs Hylton y Hollingsworth vs Virginia ya se haba discutido cuestiones de inconstitucionalidad con anterioridad al caso Marbury vs Madison.Roberto Rodriguez Gaona. El control de Constitucionalidad de la Reforma a la Constitucion. Dikinson, Instituto de derechos humanos Bartolme de la Casas, Fundacion Del Monte, Madrid. 2006. Pg. 33 21 Acto Legislativo 03 de 1910, art. 41: A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le confieren sta y
20. 20. en el tratamiento y perfeccionamiento como aporte a la ciencia del derecho siguiendo el ejemplo anglosajn y romano construyendo una propia concepcin. El siete de julio de 1991 se promulga la Carta poltica instaurada en nuestro pas con un procedimiento netamente constitucionalista, es decir, que no se trata solamente de una ley superior, ms all de ello dicha Constitucin representa un pacto jurdico-poltico con los ciudadanos con dos caractersticas fundamentales; en primera medida hablamos de un efecto irradiacin, lo cual quiere decir que afecta de manera absoluta el sistema jurdico y en conjunto todas las conductas; subsiguientemente nos referimos al instauracin de acciones constitucionales con el fin de salvaguardar esa irradiacin de la Constitucin (Accin de tutela, popular, de grupo, de cumplimiento, de inconstitucionalidad) de manera pues que los valores y principios resulten efectivos en la prctica y meras declaraciones tericas22 2.2. EL PARADIGMA CONSTITUCIONAL COMO CONTROL DE VALIDEZ NORMATIVO. La Carta Magna se caracteriza principalmente por poseer un carcter aplicativo y no un espacio reservado exclusivamente a los grandes acuerdos y pactos polticos, como se present durante la vigencia de la Carta de 188623 . As las cosas, el control de constitucionalidad se ha convertido en un aspecto central del sistema jurdico colombiano el cual pasamos a estudiar desarrollando la clasificacin del control de constitucionalidad el cual depende de la forma de control en la que se ejerza; dicho control se puede clasificar en dos grandes grupos: Normas y Conductas. En nuestro pas el proceso adelantado frente al tema de control de constitucionalidad ha instituido diversos mecanismos creados con el fin de lograr una efectividad en la prctica con referente a la proteccin de los derechos fundamentales y el respeto de la divisin de poderes, podemos afirmar que el control constitucionalidad colombiano es integral en este aspecto. 24 En este orden de ideas, podemos clasificar el control de constitucionalidad dentro del sistema jurdico colombiano as; en primera medida segn la materia en la cual recaiga el c anlisis de la ley, en donde la corporacin encargada declara si la norma es o no inexequible, de esta manera excluye de la normatividad vigente preceptos las leyes, tendr la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nacin. 22 Diego Lopez. Manual de Interpretacin Constitucional. Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.2002. 23 Diego Younes. Derecho Constitucional Colombiano (8 ed.). Editorial Ibez. Bogot: Universidad Sergio Arboleda.2006. 24 Javier Tobo. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Bogot. Editorial Ibez.2006
21. 21. legales en razn a que presentan contradiccin frente a la ley suprema; dicho control es ejercido tanto por conflictos sustanciales como de procedimentales y es instituido ya sea de manera previa como es el caso de leyes aprobatorias de tratados internacionales o de las leyes estatutarias, o reforma posterior como el caso de la accin pblica de inconstitucionalidad contra leyes, actos legislativos y convocatorias para la participacin a travs de los mecanismos de participacin ciudadana. Posteriormente tenemos el control sobre las conductas es establecido en diversas instancias, a saber, de forma previa,, en ltimo lugar, la accin pblica de va excepcin de inconstitucionalidad, responsabilidad que recae en todos los jueces de la repblica25 . 25 Establece el artculo 241 de la Constitucin Polica de Colombia: A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y preciso s trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la Constitucin. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento. PARAGRAFO. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formacin del acto sujeto a su control, ordenar devolverlo a la autoridad que lo profiri para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, proceder a decidir sobre la exequibilidad del acto.
22. 22. Siguiendo el lineamiento anterior es importante resaltar que, el control de constitucionalidad que recae sobre las leyes es un autntico acto de naturaleza de legislacin negativa, en consecuencia, el juez constitucional solo tendr competencia para determinar si una norma es exceptuada del ordenamiento jurdico vigente, en ningn momento puede entrar a incluir preceptos dentro de la legislacin26 . Desde el punto de vista prctico dicha afirmacin resulta parcialmente cierta y se analizaran los factores que inciden en esta afirmacin a continuacin27 Partiendo desde el anlisis referido al control legal, es necesario explicar que consiste en determinar la eventual inexequibilidad de decretos, actos administrativos y leyes, estudiando la posible existencia de contradicciones o incoherencias frente a la norma constitucional, dicha tarea se encuentra en cabeza del Concejo de Estado en cuanto a decretos que no tengan fuerza de ley y la jurisdiccin de lo contencioso administrativo tratndose de la nulidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos. Es importante aclarar que la jurdicamente hablando los actos de la administracin al ser excluidos de la ley vigente se anulan, por el contrario las leyes y los decretos con fuerza de ley se declaran inexequibles. Ahora bien, una vez aclarados los anteriores conceptos es preciso igualmente decantar la diferencia entre inconstitucionalidad e inexequibilidad para continuar con nuestro anlisis; en primera medida al hablar de si inconstitucionalidad se hace referencia a una contradiccin con la Carta Magna es decir, se encuentra vigente dentro del sistema jurdico aun pero presenta incoherencias, contrario sensu la inexequibilidad es una consecuencia de esa inconstitucionalidad es cuando el rgano vigilante de salvaguardar la norma suprema y con un previo anlisis finalmente llega a la conclusin de desproveer de valor jurdico a una norma y como resultado dicha norma ser excluida del ordenamiento. En algunas ocasiones se presenta el caso en que una ley podra ser inconstitucional pero ser a la vez exequible, verbigracia, la norma ha trasgredido un criterio puramente procedimental pero trascurre sin ser demandada mediante accin pblica de inconstitucionalidad un ao ,pasado este tiempo el vicio jurdico se subsana ; tenemos presente que los vicios puramente formales tienen un ao para ser declarados inexequibles, si no son demandados finalmente el tiempo subsanar este vicio habra entonces una ley inconstitucional en su trmite pero a la vez exequible28 La corporacin encargada del anlisis respecto de la constitucionalidad de las leyes y decretos con fuerza de ley es la Corte Constitucional; dicho control 26 Carlos Bernal. El derecho de los derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot.2005 27 La accin pblica de inconstitucionalidad est reglamentada por el Decreto 2067 de 1991. 28 Javier Tobo. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Bogot. Editorial Ibez.2006
23. 23. integral se ejerce ya sea de manera posterior y/o previa a la promulgacin de la ley a estudiar; dentro de las formas a posteriori , es decir, control de normas una vez promulgadas, encontramos la accin de inconstitucionalidad, el control automtico y la excepcin de inconstitucionalidad, acorde al artculo 241 Constitucional. . Al hablar de la accin pblica de inconstitucionalidad nos referimos a una figura jurdica que se caracteriza principalmente por otorgar legitimacin por activa a cualquier ciudadano para demandar una norma en el momento de considerarla violatoria frente a la constitucin , es decir, interponer la demanda sin necesidad de abogado (decreto 2067 de 1991) impugnado leyes que el ciudadano considera estn violentando flagrantemente los preceptos supremos contenidos en la Carta Magna, la normatividad que el ciudadano puede demandar se circunscribe desde las normas ordinarias, los actos legislativos solo por vicios en su procedimiento y las demanda contra los decretos con fuerza de ley realizados con fundamento en el artculo 150 de la Constitucin relativo a poderes especiales, as mismo, es importante destacar de esta accin que no requiere requisitos procedimentales exigentes para ser presentada y valorada de acuerdo al decreto reglamentario; la Corte mediante sus pronunciamientos ha establecido formalismos muy bsicos los cuales consisten en primera medida la identificacin de la persona, las notificaciones, transcribir la norma que se acusa de inconstitucional y finalmente explicar cul es la vulneracin frente a la norma constitucional, sin embargo la Corte no solo estar en la deber de analizar el cargo perpetrado por el ciudadano sino que tambin analizar e interpretar si de alguna manera dicha norma est vulnerando mandatos constitucionales. Es a travs de la accin pblica de inconstitucionalidad que puede declararse la inexequibilidad de la ley, ya sea declararla exequible, declararla inconstitucional pero exequible y puede declararlas condicionadamente constitucionales con forme al principio de interpretacin conforme a la Constitucin donde si una de las interpretaciones posibles de la ley se adecua al mandato superior habr que dejarla vigente29 . Lo anterior permite no anular una ley en aras de salvaguardar el principio de la seguridad jurdica, respetando a su vez el el principio de 29 Al respecto se manifest la Corte Constitucional en la Sentencia C-444 de 2009, Si bien las anteriores consideraciones conduciran a la declaratoria de inexequibilidad de la disposicin acusada, lo cierto es que, como se acaba de decir, de un lado la inconstitucionalidad detectada no se debe a lo que dicha disposicin ahora prescribe, sino a que con ella se produjo la subrogacin de una norma, lo que origin un vaco legislativo que al legislador le estaba prohibido generar. De otro lado, el retiro del ordenamiento de la norma acusada llevara a una situacin de inconstitucionalidad ms gravosa, por lo que se hace necesario acudir a una modalidad de sentencia integradora. En efecto, se generara una desproteccin frente a las condiciones mnimas de vivienda adecuada para sujetos de especial proteccin (de inters social) que hace necesario preservar la norma en el ordenamiento jurdico pero condicionada a que se mantenga la obligacin de los vendedores de vivienda de inters social de otorgar una pliza o garanta de calidad y estabilidad de los inmuebles que enajenan. Ello bajo el principio de interpretacin conforme a la Constitucin.
24. 24. discrecionalidad o de marco de anlisis poltico, expuesto por Robert Alexy30 el margen de accin del legislador. Ante la posibilidad de distintas interpretaciones ajustadas a la Carta Poltica, ser al juez comn a quien le corresponde entrar a determinar de acuerdo al caso cual es la interpretacin pertinente para aplicar , es decir, que ante la existencia de tres interpretaciones posibles que son constitucionales de una norma civil la Corte Suprema es la que dice cul es, as en las dems ramas; lo anteriormente mencionado se denomina teora del derecho viviente 31 . Es importante recordar que si bien es cierto el Congreso de la Repblica est legitimado para realizar reformas a la constitucin, no puede en ningn momento entrar a sustituirla, y en efecto dichas modificaciones no pueden trastocar los pilares fundamentarles e indispensables de la Constitucin, es impensable reemplazarla por una nueva despojndola de la irreductible estructura democrtica de Estado Social de Derecho, dicho lo anterior el control constitucional que recae sobre los actos legislativos se hace posterior va accin de inconstitucionalidad; bajo la ptica de la teora de la sustitucin constitucional en la cual el Congreso puede reformar la Constitucin pero no sustituirla. 32 Encontramos en segundo lugar como forma de control a posteriori el control automtico, el cual funge con el fin de determinar si las decisiones tomadas en un momento crtico donde es necesario aplicar medidas urgentes debido a que el estado debe proteger sus intereses por crisis econmica, guerra internacional, una emergencia interna o una conmocin interior fueron acordes a la constitucin o por el contrario fueron violatorias a dichos preceptos; si bien es cierto no podemos supeditar estas decisiones a un procedimiento interno previo en consecuencia de una circunstancia an ms gravosa dada la inmediata necesidad del asunto a tratar, si es posible una vez promulgada la norma va a control automticamente, y en tal sentido los decretos deben ajustarse a los criterios de exigencia para su promulgacin y al lmite de su competencia, es decir la no suspensin de los derechos humanos y las garantas civiles. Dicho 30 ALEXY, Robert, Epilogo a la teora de los derecho fundamentales, Traducido por Carlos Bernal Pulido, editorial, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid. 2004. 31 Al respecto manifest la Corte Constitucional en sentencia C-557 de 2001 Cuando una norma puede ser interpretada en ms de un sentido y entre las interpretaciones plausibles hay una incompatible con la Constitucin la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria del texto normativo demandado debe ser tenida en cuenta para fijar el sentido, los alcances, los efectos, o la funcin de la norma objeto del control constitucional en un proceso, tal y como ha sido aplicada en la realidad. Si esta interpretacin jurisprudencial y doctrinaria representa una orientacin dominante bien establecida, el juez constitucional debe, en principio, acogerla salvo que sea incompatible con la Constitucin. 32 Gonzalo Ramrez, Los lmites a la reforma constitucional y las garantas-lmites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma. Universidad Externado de Colombia. Bogot.2003 y Gonzalo Ramrez, Lmites de la reforma constitucional en Colombia: El concepto de Constitucin como fundamento de la restriccin. Universidad Externado de Colombia. Bogot.2005
25. 25. control es ejercido por la Corte Constitucional y recae sobre los decretos presidenciales expedidos con fuerza de ley bajo el amparo de los artculos, 212, 213 y 215 de la Constitucin. 33 . De la misma manera dentro del control automtico se incluyen las leyes que convocan a referendo o a asamblea nacional constituyente, despus de la promulgacin de la norma que convoca y antes del pronunciamiento popular conforme el numeral 2 del artculo 241, as mismo son competencia mediante el control automtico los referendos sobre las leyes, los plebiscitos y las consultas populares de orden nacional, plebiscitos, el numeral 3 del artculo 241. A continuacin , tenemos la va excepcin como tercera forma de control a posteriori, la cual no es realizada por una corporacin en concreto como es el caso del control anteriormente explicado; por el contrario a diferencia de otros mecanismos este recae en todos los Jueces de la Republica, sobre el tema la Corte constitucional ha sido enftica al expresar que ellos no hacen parte de la jurisdiccin, es decir que este control se materializa a travs de un incidente procedimiento por el cual se da tramita a la excepcin de inconstitucionalidad; el juez de la materia mediante un anlisis previo considera que al aplicar una norma vigente a un caso en concreto trasgrede principios constitucionales , en este escenario la tarea del juez es garantizar la supremaca de la Constitucin a la que estamos sometidos todos, sin embargo no es un acto jurisdiccional sino es un acto hermenutico; como consecuencia se observa que en este caso la norma acusada no pierde validez en caso de ser considerada inconstitucional. En este orden de ideas , la excepcin de constitucionalidad hace parte control de constitucionalidad, , lo anterior no incide en que se encuentre intrnseca a la jurisdiccin, por el contrario resulta un vestigio del sistema del control difuso en el establecimiento nacional que se ha llevado muy pocas veces a la prctica por motivos de ndole, pragmtica y dentro de la prctica litigante a razn de la prevencin de los jueces puesto que si una norma es considerada como inconstitucional y se est aplicando el juez se inclinar por demandarla ante la Corte Constitucional, en vez de llevar la excepcin y desafiar algunas posiciones y pronunciamientos realizados con anterioridad por la misma la Corte esta conducta fue reincidente hasta hace algunos aos, cuando la Corte opto por ser ms rigurosa en cuanto a los procedimientos en el momento de la presentacin dela accin de inconstitucionalidad, lo cual permite restringir la discrecionalidad para interponer las acciones; de lo anterior se han desarrollado diversos anlisis, como por ejemplo el elaborado por la Universidad el Rosario 34 el cual insta que 33 Aunque las norma sean de conocimiento automtico por parte de la Corte Constitucional, no debe confundirse con el control previo y directo, en este caso se trata de norma
26. 26. la nueva accin de casacin resulta ser la accin de inconstitucionalidad35 , lo cual es cierto, dado que los requisitos formales se traducen en trabas para que la accin sea estudiada, medidas cuestionables dado que desde este punto de vista se colige que hablamos de un accin pblica de rango constitucional. El control a priori, realizado antes de la promulgacin de una ley, es ejercido por la Corte Constitucional en diferentes etapas, ya sea previo y directo, y debe hacerse de manera obligatoria y no es necesaria la realizacin de un procedimiento determinado, simplemente pasa directamente a conocimiento, y recae sobre las leyes estatutarias y las leyes aprobatorias de tratados internacionales. Finalmente, encontramos dentro del control a priori el caso de objecin de la sancin presidencial por inconveniente o por inconstitucional, como bien es sabido, consiste en que una vez aprobada la ley en los debates va a la sancin correspondiente (firma) por parte del presidente, y ste la puede objetar, si una vez objetada el Congreso insiste en promulgarla va a control para la Corte, la que determinar si es constitucional o no.36 2.3. PARADIGMA CONSTITUCIONAL Y EL AMPARO ANTE LAS CONDUCTAS VULNERADORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES-CONSTITUCIONALES. La otra forma de control de constitucionalidad es respecto de las conductas. En este caso se trata de decisiones judiciales que pueden ser positivas o negativas y estn encaminadas a la proteccin de los ciudadanos en calidad de individuos, ante las conductas pasivas u omisivas, no solo del Estado sino tambin de particulares; esta competencia, por lo tanto, no es slo en calidad de legislador negativo, sino que han de tomarse decisiones presciptivas para el amparo de los derechos: en concreto nos referimos a la accin de tutela37 , la accin popular, la accin del grupo y la accin de cumplimiento38 , como medidas para hacer efectivos los valores, reglas y principios de la Constitucin39 slo mediante este 36 Al respecto puede verse el inciso cuarto del artculo 167 de la Constitucin Poltica Nacional y art. 169 Ley 5 de 1992. 37 En particular cabe resaltar, siguiendo a Rodruigo Uprimny, que la accin de tutela es al mismo tiempo un mecanismo de proteccin constitucional y una tentativa por lograr una justicia rpida y asequible a los ciudadano UPRIMNY, Rodrigo. Hay que mantener la tutela contra sentencias, tomado de Intenet el 05 de mayo de 2006, a las 15:30 de http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72. Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad-DeJusticia. 2006. 38 Decreto 2591 de 1991 Reglamentario de la accin de tutela, decreto 1382 de 2000 Reglamentario de la accin de tutela, ley 472 de 1998 mediante la cual se regula lo concerniente a la accin popular y accin de grupo y ley 393 de 1997 reglamenta la accin de cumplimiento 39 Carlos Bernal. El derecho de los derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot.2005
27. 27. control integral en Colombia podemos hablar de una verdadera persecucin por los derechos fundamentales y la correcta organizacin estatal40 . Nos referimos en concreto a los derechos constitucionales como sinnimos de derechos fundamentales, apartndonos de la definicin meramente procesalista derivada del art 86 de la Constitucin segn la cual, los derechos fundamentales son aquellos sujetos de proteccin mediante accin de tutela; despus de todo, al tener la Constitucin la naturales de la unidad normativa, todas las disposiciones contenidas en ella son de la misma jerarqua. En tal sentido se afirma con precisin que no puede existir inconstitucionalidad de otro precepto supremo. En este orden de ideas consideramos que todos los derechos consignados en la Constitucin debes ser sujetos del mismo tratamiento, siendo as criterios para la inexequibilidad de normas, sujetos de medidas de proteccin especial (aunque esta medida vare entre las diversas acciones constitucionales) e interpretados como mandatos de optimizacin41 . Por tal razn consideramos esencialmente que aparte de razones procesales, no existe diferencia entre los diversos derechos constitucionalmente reconocidos, a tal punto que no debe hacerse una distincin entre estos derechos en razn a la carga estatal ya que todos pueden ser sujetos de medidas de no agresin o de prestacin estatal. Las acciones popular y de grupo estn dirigidas a proteger los derechos colectivos, es decir los llamados de tercera generacin42 , es decir los colectivos y del medio ambiente, para protegerlos antes de ser vulnerados la accin popular y para resarcirlos e indemnizarlos la accin de grupo, por parte la accin de cumplimiento existe en teora para hacer efectiva la ley, la Constitucin y los actos administrativos, cual la hace pertinente para el amparo de los derechos los sociales, econmicos y culturales, sin embargo bajo normatividad actual esta accin no puede ordenar gastos patrimoniales, lo cual no es coherente pues la mayora, sino todas las decisiones, implican de una u otra forma cargas patrimoniales, y si es solo declarativo no se trata de cumplimiento, se trata de hacer efectivo, por ello en el ejemplo en que se tenga derecho a la pensin y no la han reconocido no se podr interponer la accin de cumplimiento pues 40 Diego Lopez. Manual de Interpretacin Constitucional. Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.2002 41 Robert Alexy, Epilogo a la teora de los derecho fundamentales, Traducido por Carlos Bernal Pulido, editorial, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid. 2004 42 En razn a las llamadas generaciones de derechos consideramos que esta solo debe ser indicativa, pues todos los derechos reconocidos en nuestra Carta Magna, al ser parte de la Constitucin son de mximo rango, por lo cual las llamadas generaciones de derechos debe entenderse como una gua de estudio y no como un precepto o valor jurdico en los derechos mismos, despus de todo, las generaciones por as llamarlas, obedecen al momento histrico de nacimiento del respectivo grupo de derechos pero una vez reconocidos en la Ley Fundamental no existe diferencia jerrquica.
28. 28. tcnicamente se ha interpretado algo inconveniente, y esta no puede tener efectos patrimoniales, lo que es muy diferente a crear nuevos rubros. Finalmente, por su parte, la accin de tutela es establecida para amparar los derechos fundamentales individuales, la cual, sobra decirlo, se ha constituido en un pilar de nuestra democracia y en la herramienta ms comn para el reclamo eficaz por parte de los ciudadanos, su capacidad para lograr una justicia pronta y efectiva ha llevado al uso comn y tambin al abuso de la mismo lo cual ha planteado varias iniciativas tendientes a su limitacin, lo cual no parece muy coherente con los postulados de un Estado Social y Democrtico de Derecho43 . La importancia del precedente puede verse en toda esta clasificacin, de un lado el control de constitucionalidad abstracto tiene efecto de carcter general en nuestros ordenamiento, de otro lado, la hermenutica, interpretacin que tiene los criterios tradicionales de literalidad, elementos sistemticos, orgnicos, finalistas o teleolgicos, originarios, as como la interpretacin constitucional mediante la optimizacin y la ponderacin de derechos, las cuales se aplican como elementos hermenuticos que deben se desarrollados mediante una adecuada argumentacin, desarrollos en los cuales se crean conceptos jurdicos que impactan todo el ordenamiento44 . En ejercicio de ste control, que despliega la hermenutica constitucional se crean, empalman y definen conceptos, el resultado es el sistema de derecho, ste sistema de derecho es el que han construido nuestros precedentes, entonces, el precedente empalma el control de constitucionalidad y la hermenutica. Lo que se establece para el futuro es lo que determinar el valor vinculante de la jurisprudencia. 2.4. ESQUEMA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA: 43 UPRIMNY, Rodrigo y GARCA Mauricio. La reforma a la tutela Ajuste o desmonte?. Tomado de internet el 02 de febrero de 2006. http://dejusticia.org/interna.pho?id_tipo_publicacin=7&id_publicacion=7&id_publicacion=75. Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad-DeJusticia, 2005. 44 LPEZ, Diego. Manual de Interpretacin Constitucional. Consejo Superior de la Judicatura- Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2002. Normas A Priori APosteriori Previo y directo Variable Aprobatorias de tratados internacionales Objecin Presidencial por inconstitucional Accin pblica de inconstitucionalidad. Excepcin de inconstitucionalidad Actos legislativos Leyes ordinarias Decretos con fuerza de ley del art. 150 Leyes Estatutarias.
29. 29. La teora del control de constitucionalidad nos remite principalmente hasta los puntos anteriormente expuestos, claro, con mucha mayor precisin y su implacable profundidad intelectual, pero consideramos que en trminos del control de constitucionalidad tambin debe observarse detenidamente el otro aspecto, no solo la conducta violatoria de derechos o la norma que se juzga por su eventual inconstitucionalidad, sino tambin es menester analizar la norma de la cual se deriva ese control es decir, los imperativos normativos de nuestra constitucin.45 CAPITULO SIETE EL PRESEDENTE RESPECTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA. 1. GESTACIN DEL CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FASE EMBRIONARIA. El Bloque de Constitucionalidad, entendido como la concepcin segn la cual la Constitucin, en calidad de norma jurdica suprema, no se reduce a su estricto articulado, es una idea claramente difunda en el constitucionalismo contemporneo 46 mediante aquel se considera que las constituciones no son catlogos cerrados, razn por la que se acua el trmino bloque de constitucionalidad47 el cual se configura como una pretensin de sistematizar jurdicamente los derechos o principios que no se encuentran directamente en el texto constitucional pero que deben tenerse en cuenta al momento de resolver un asunto de constitucionalidad 48 . Las leyes fundamentales suelen remitirse expresa o tcitamente, a otras reglas y principios, que sin estar plasmados en la Constitucin, tienen relevancia en la 45 Louis Favoreau. La constitutionnalisation du Droit. conomica. Paris.1996 y Diego Lopez. Manual de Interpretacin Constitucional. Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.2002 y Antonio Negri. El poder constituyente, Editorial Libertarias- Prodhufi, Mexico D.F.1992 y Dominic Rousseau. Droit contentieux constitutionnel. Montchrestien.2006 46 Franois Luchaire. Le Conseil constitutionnel tome I. Paris Economica, 2e dition.1997 47 El profesor FAVOREAU, a propsito del bloque de constitucionalidad ha sealado que la dificultad del Derecho comparado consiste, principalmente, en que las palabras y las expresiones no tienen, forzosamente el mismo sentido, ni siquiera cuando ha habido una transposicin de la misma expresin de un Derecho a otro (Favoreau, L. 1996). 48 El bloque es definido por primera vez en la jurisprudencia Nacional en la sentencia C-225 de 1995 "Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu." , y continua al respecto la Corte Constitucional, "Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integracin en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realizacin material de tales valores. Louis Favoreau; Loc PhilipLes grands arrts du Conseil Constitutionnel. Dalloz. Paris.2003
30. 30. prctica del orden constitucional por cuanto es la misma Constitucin la que establece la fuerza constitucional de esas otras normas, esta indeterminacin puede cuestionarse desde la perspectiva de la seguridad jurdica y la posibilidad de la arbitrariedad judicial, pero de otro lado tambin es cuestionable el anquilosamiento de las Constituciones pudiendo dejarse de resolver idneamente un caso de constitucionalidad por ausencia de normas explicitas, a pesar de la remisin por parte de la misma Lexlegum. Esta controversia toma un tinte particular en el ordenamiento colombiano ya que nuestra concepcin de Bloque de Constitucionalidad hace referencia en gran medida a los tratados internacionales de derecho humanos, tornndose en una problemtica referenciada a la influencia del ordenamiento nacional por parte de las normas internacionales, a la vez que reivindica el amparo de integral de los derechos humanos. Claro ejemplo es el tratamiento, no solo irregular sino desigual dado por la Corte Suprema de Justicia al amparo de la Constitucin de 1886, en 1941 se declaran inexequibles varios artculos de la ley 92 de 1938 alegando que desconocan el concordato de 188749 y las competencias de la Iglesia Catlica sobre ciertos asuntos50 . A pesar de este precedente la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la del 01 de diciembre de 1988, M.P. Fabio Morn Daz se niega a analizar la constitucionalidad de las normas a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, al respecto se manifiesta: "La Corte considera que no asiste razn a los impugnadores al pretender violaciones de la Carta por el desconocimiento de convenios internacionales, para lo cual basta reiterar su jurisprudencia en el sentido de que en los procesos de inexequibilidad la confrontacin de las normas acusadas para calificar su validez slo puede ser hecha con las disposiciones de la Carta constitucional y nunca con normas de derecho internacional, pues la infraccin de stas es extraa a la jurisdiccin nacional de la Corte, plantea problemas interestatales, que escapan de su competencia, y no implican violacin directa de la constitucin''. Reprochable cuanto menos es la postura de la Corte Suprema, la cual utiliza un tratado internacional como criterio claramente relevante para decidir un caso concreto, expresa que el derecho internacional es superior al ordenamiento nacional y a la vez se rehsa a utilizar los tratados de derechos humanos como normar para examinar la constitucionalidad de leyes y decretos, esta postura inconsistente est cargada de una amplia potencialidad muy daina en un contexto en el cual bajo la vigencia de la Constitucin de 1886 el reconocimiento de derecho fundamentales era escaso51 . Este tratamiento falto de rigor por parte de la Corte Suprema, nos evidencia la necesidad de analizar 49 En la norma acusada se conferan el manejo de los cementerios a las autoridades municipales. 50 Ver Corte Suprema de Justicia, del 26 de marzo de 1941. MP Jos Miguel Arango. 51 Ante tal inconsistencia se expresa pertinentemente el maestro Rodrigo Uprimny (2005, pg., 25.) "esa misma Corte, que postulaba la supremaca del derecho internacional en el ordenamiento colombiano, se negaba a proteger los tratados de derechos humanos frente a las violaciones de los mismos por las disposiciones legales nacionales".
31. 31. seriamente el tema del bloque de constitucionalidad, el cual en ocasiones no se expresa literalmente pero siempre se trata de la referencia a cuerpos normativos diferentes al texto constitucional utilizados como normas de tal naturaleza. 2. ALUMBRAMIENTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, LA APORA CONSTITUCIONAL. El de Bloque de Constitucionalidad, no tuvo una gestacin fcil, y el alumbramiento, como la mayora, no lo fue tampoco, con la entrada en vigencia de la Constitucin del 1991 se confiere fuerza jurdica de forma expresa en el orden constitucional a los tratados diversos internacionales de derechos humanos, claramente en los artculos 5352 , 9353 , 9454 , 10155 , 10256 y 21457 . El concepto se utiliza por primera vez en la sentencia C-225 de 1995, en esta se resuelve la aparente contradiccin entre los artculos 4 y 93 de la Ley fundamental, por un lado el artculo 4 manifiesta la supremaca constitucional sobre todas las otras normas58 mientras que el artculo 9359 expresa en su 52 Artculo 53 de la Constitucin Poltica: () El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales.Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 53 Artculo 93 de la Constitucin Poltica: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 54 Artculo 94 de la Constitucin Poltica: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. 55 Artculo 101 de la Constitucin Poltica. Los lmites de Colombia son los establecidos en los tratadosinternacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por elPresidente de la Repblica, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nacin. Los lmites sealados en la forma prevista por esta Constitucin, slo podrnmodificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamenteratificados por el Presidente de la Repblica. Forman parte de Colombia, adems del territorio continental, el archipilago deSan Andrs, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y dems islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen 56 Artculo 102: El territorio, con los bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a la Nacin. 57 Artculo 214 de la Constitucin Poltica: () 2. No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regular las facultades del Gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos. 58 La Constitucin es norma de normas, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades 59 Artculo 93. Constitucin Poltica de Colombia Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin
32. 32. inciso primero que prevalecen en el orden interno los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos y que estn ratificados por Colombia60 . Esta aparente tensin se resuelve estimndolos de la misma jerarqua, al respecto expresa la Corte en la mencionada sentencia: Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.61 Las normas parte del bloque de constitucionalidad lo son por remisin directa de la Ley Fundamental, en este orden de ideas no se trata de principios abstractos o etreos, la misma remisin, nos permite limitar la valoracin de diversas normas como parte del corpus supremo, as la sentencia C-582 de 1999, manifiesta de conformidad con el artculo 93 de la Carta Poltica, que no todos los tratados internacionales son per se parte del bloque pues solo constituyen parmetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos y, que prohben su limitacin en estados de excepcin. Es por ello que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San Jos de Costa Rica Sin embargo particularmente derivado del inciso segundo del artculo 93 de la Constitucin Poltica Nacional expresa Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, con lo cual se plantea otra arista al concepto pues no estaremos hablando solo de normas de orden superior, sino igualmente de criterios interpretativos, es el caso de la sentencia C-067 de 2003, en la cual se reconoce valor no solamente a los tratados ratificados por Colombia, sino igualmente a la Doctrina de las Jurisdicciones internacionales62 . en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 60 La pregunta al respecto la formula la misma Corte en la mencionada sentencia C-225 de 1995 Cmo armonizar entonces el mandato del artculo 93, que confiere prevalencia y por ende supremaca en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artculo 4 que establece la supremaca no de los tratados sino de la Constitucin? 61 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Rodrguez Caballero. 62 Mediante sentencia C-067 de 2003 se manifest al respecto al Corte Constitucional Directamente ligado a lo anterior, la Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos
33. 33. Vemos entonces como nuestro objeto de estudio, nace de una aparente contradiccin se empieza a confundir con nuevos elementos, los cuales lo alejan de su concepcin original hasta el punto de crear la categora de criterios interpretativos como parte del bloque de constitucionalidad lo anterior puede entenderse de una manera constructiva y garantista, como en los trminos de la sentencia T- 1319- 2001, en la cual el reconocerse como parte integral del sistema jurdico nacional los tratados sobre derechos humanos, ratificados por Colombia y cuya limitacin en estados de excepcin est prohibida, conlleva a acoger las interpretaciones de las autoridades de la materia, al tratarse de una sentencia T, es decir que resuelve una revisin de tutela, se plantea una tercera concepcin del bloque de constitucionalidad igualmente como normas constitucionalmente relevantes para un aso especifico. 3. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO EN COLOMBIA UN NIO QUE ABRE LA CAJA DE PANDORA? Adems en desarrollo de los artculos 94 sobre interpretacin ms favorables de los derechos humanos y 53, inclusin directa de la normatividad internacional sobre trabajo, la Corte Constitucional acepta la inclusin de algunos de los Convenios de la OIT Sentencia T-568 de 1999 reiterada en los fallos C-385 de 2000, y C-567 de 2000, lo anterior claramente puede causar inseguridad jurdica, ya que so pretexto de aplicar la clusula hermenutica de favorabilidad o principio pro homine se podra argumentar fcilmente que cualquiera de los tratados ratificados por Colombia se pueden incluir dentro del bloque en sentido estricto63 . Igualmente en desarrollo del artculo 93, en relacin a la no restriccin de tratados que versen sobre derechos humanos en estados de excepcin la Corte ha dicho que "en el caso del derecho constitucional de excepcin, el bloque de constitucionalidad est conformado por el Texto Superior, los instrumentos de derecho internacional humanitario, los tratados que consagran derechos humanos y la prohibicin de suspensin durante los estados de excepcin y la ley estatutaria de tales estados (Ley 137 de 1993)"64 Vemos entonces como la Corte Constitucional le ha dado tres tratamientos a dicho concepto: i) cmo normas con rango constitucional; ii) en calidad de parmetros necesarios para interpretar una disposicin; y iii) cmo tanto que instrumentos jurdicos pertinentes para valorar una situacin fctica Humanos, que es el rgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la Convencin Interamericana. En efecto, como lo ha sealado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta seala en el artculo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales. 63 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-568 de 1999 64 Tomado de: http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/alcnace_jurisprudencial.htm Consultado el 11 de agosto de 2011http://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm
34. 34. especfica65 , el inconveniente es que en tal sentido podran considerarse parte del Bloque de Constitucionalidad normas de inferior jerarqua como las leyes estatutarias o las orgnicas e incluso tratados no ratificados por Colombia, lo cual podra trastocar la estabilidad normativa y la seguridad jurdica. Dado el problema derivado de esta indeterminacin conceptual de las tres acepciones, como conjunto de normas superiores, criterio de interpretativo y herramienta para casos concretos, la Corte a partir de las sentencia C-191 de 1998 se ocupa de esta problemtica, consolidado una tal diferenciacin conceptual al distinguir expresamente entre el bloque en sentido estricto, es decir normas con rango constitucional y en sentido lato, como parmetros de constitucionalidad. En tal sentido la mentada sentencia afirma: Resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la nocin, que podra denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitucin propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitacin se encuentre prohibida durante los estados de excepcin (C.P., artculo 93). (...) Ms recientemente, la Corte ha adoptado una nocin lato sensu del bloque de constitucionalidad, segn la cual aquel estara compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislacin. Conforme a esta acepcin, el bloque de constitucionalidad estara conformado no slo por el articulado de la Constitucin sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artculo 93 de la Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. Vemos entonces como el bloque en sentido estricto se trata de normas de rango constitucional y que eventualmente pueden ser utilizadas para resolver situaciones fcticas concretas, tratamientos (i) y (iii), por ejemplo la descrita en el fallo de revisin de tutela T-477 de 1995, sobre el nio emasculado66 el cual se resuelve amparando el derecho a la identidad sexual, reconocido en el ordenamiento internacional. 4. LOS ELEMENTOS DEL BLOQUE EN STRICTU SENSU Y LATO SESU, LA GUA DE UN MAESTRO. En su ensayo como pretensin de sistematizacin doctrinal sobre el asunto el maestro Rodrigo Uprimny (2005) expone su lectura sobre los elementos del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato, los primeros son a saber: (A) el Prembulo, (B) el articulado constitucional, (C) los tratados de lmites ratificados por Colombia, (D) los tratados de derecho humanitario, (E) 65 Rodrigo Uprimy. Hay que mantener la tutela contra sentencias, tomado de Intenet el 05 de mayo de 2006, a las 15:30 de HYPERLINK "http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72" http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72. Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad-DeJusticia.2006 66 Inutilizacin de los rganos genitales.
35. 35. los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (F) los artculos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, (G) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relaciones con esas normas internacionales y (H) algunos convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los rganos de control de esa organizacin internacional, por su parte, los elementos del bloque en sentido lato u adems de las anteriores normas son (a) las leyes estatutarias y (b) las leyes orgnicas. Que el prembulo (A) y el articulado constitucional sean considerados parte del ordenamiento supremo parece no llamar la atencin, sin embargo el reconocimiento de las clausulas abiertas como la paz, la justicia y el conocimiento no es irrelevante, en tal sentido recordemos que las clausulas de derechos reconocidas en el ordenamiento francs existen por remisin del prembulo de la Constitucin de 195867 Los tratados limtrofes ratificados por Colombia (C) no parecieran ser un elemento esencial al no tratarse de derechos humanos no restringibles en estados de excepcin, mas aun cuando la misma Corte Constitucional ha manifestado en la sentencia C- 191 de 1998 que los tratados sobre lmites no tienen valor constitucional sino un valor normativo similar al de las leyes orgnicas y las leyes estatutarias, es decir, ostentan una jerarqua intermedia entre la Constitucin y las leyes ordinarias. En esta medida, las normas que expida el Congreso de la Repblica no pueden modificar lo dispuesto en los anotados convenios internacionales, cuyo contenido slo puede ser alterado mediante la suscripcin de otro tratado que expresamente lo modifique, segn se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 101 de la Carta(subrayado fuera del original). Sin embargo la sta postura se estabiliza en los fallos ulteriores al reconocerse como norma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los tratados de fronteras en tanto que son elementos constitutivos del Estado y no puede demandarse su inexequibilidad, tal es el caso de las sentencia C-400 de 199868 y la sentencia C-1022 de 199969 , vemos entonces como por remisin de los artculos 101 y 102 de la Constitucin Poltica Nacional se integran al bloque de constitucionalidad los tratados sobre fronteras, no por tratarse de derechos humanos sino por el reenvo normativo de otros artculos. De lo anterior podemos concluir que como elemento esencial de concepto bloque de constitucionalidad esta el reenvo normativo bien sean normas dogmaticas como aquellas sobre derechos humanos o de orden orgnico como las que fijan la estructura y limites del Estado nacional, en este orden de ideas la tcnica del reenvo normativo se constituye en una herramienta adecuada 67 Louis Favoreau; Loc PhilipLes grands arrts du Conseil Constitutionnel. Dalloz. Paris.2003 68 Al respecto reiterando el valor de los tratados internacionales sobre fronteras manifiesta la Corteconforme al artculo 102 de la Carta, son normas particulares pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano. 69 Al respecto manifiesta la Corteno pueden ser demandados(los tratados internacionales sobre fronteras), puesto que en el fondo son normas que integran el bloque de constitucionalidad.
36. 36. para la limitacin del concepto evitando la remisin a criterio abstractos o arbitrarios. Los tratados de derecho humanitario (D), lo