Constitucionalidad y legalidad en la jurisprudencia ... · dio de un aspecto de la jurisprudencia...

I. UNA CLASIFICACIÓNDE LA JURISPRUDENCIACONSTITUCIONAL SOBRE DERECHODEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

En número de resoluciones, una partemuy significativa de la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional está

dedicada a cuestiones surgidas en la aplica-ción del Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social1; bastaría para comprobarlo conuna consulta superficial de los repertorios orecopilaciones de sentencias constituciona-les. La afirmación anterior tiene validez,además, con oscilaciones previsibles, paratodo el ya dilatado período de funcionamiento

de este organismo jurisdiccional; desde lassentencias del año 1981, donde ocupa unlugar señero STC 11/1981, relativa a la regu-lación del derecho de huelga contenida en elDL17/1977, hasta las abundantes resolucio-nes del presente año 2007, entre las que des-taca STC 38/2007, sobre la constitucionali-dad del sistema de selección y contrataciónlaboral de los profesores de religión y moralcatólicas.

Desde la perspectiva no ya del volumen ocantidad de sentencias sino de la importanciade la jurisprudencia constitucional en mate-ria social, la valoración requeriría un análisismás detenido, en el que habría que tener encuenta la contribución de esta caudalosacorriente de sentencias al ordenamiento labo-ral y al ordenamiento jurídico en su conjunto.No nos corresponde aquí llevar a cabo esteanálisis. Pero sí podemos consignar al pasoque tal contribución ha sido muy importante,como lo prueban sin ir más lejos las dos sen-tencias que hemos citado, representativas delo que fue en los comienzos y es ahora la acti-vidad jurisdiccional del Tribunal Constitucio-nal en nuestro campo de estudio.

13REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73

** Catedrático de Derecho del Trabajo. Magistradodel Tribunal Supremo.

1 No nos interesa aquí hacer estadística de actividadjurisdiccional. Nos conformaremos con decir que en losprimeros años, según apreciaciones «a ojo de buencubero», el porcentaje de asuntos sociales en la activi-dad jurisdiccional del Tribunal Constitucional giraba entorno al 30%. Esta cifra fue descendiendo con el tiempo;el «buen cubero» probablemente apreciaría ahora unacifra no distante del 20 %.

Constitucionalidad y legalidaden la jurisprudencia constitucionalsobre condiciones de empleoy trabajo. Un estudio a travésde sentencias recientes

ANTONIO MARTÍN VALVERDE*

En efecto, STC 11/1981 ha sido desde supublicación, y sigue siendo todavía, la princi-pal fuente de regulación del derecho de losconflictos colectivos de trabajo2, además deuna pieza de alto valor doctrinal en materia dederechos fundamentales y de justicia consti-tucional3. Por su parte, STC 38/2007, a la queprestaremos luego la atención que merece, tie-ne también notable interés, tanto desde laperspectiva de determinados institutos jurídi-co-laborales, en especial los requisitos de apti-tud para el trabajo, como desde el punto devista del ordenamiento constitucional, en par-ticular en lo concerniente a las distintas mani-festaciones del derecho de libertad religiosa.

Dentro del extenso conjunto de la jurispru-dencia social del Tribunal Constitucional sepueden distinguir varios capítulos, que noso-tros vamos a reducir a cinco. Uno de elloscomprende las numerosas resoluciones sobrerelaciones colectivas de trabajo, cuyos apar-tados principales pero no únicos son loscorrespondientes a los derechos de libertadsindical y de huelga4. Otro capítulo, tambiénde largo metraje, es el de las sentencias sobreel procedimiento laboral y la tutela judicialefectiva que ha de dispensarse en este orden

jurisdiccional. Un tercer capítulo de nuestraclasificación incluye los problemas constitu-cionales en torno al contrato de trabajo y a larelación individual de trabajo. Los pronun-ciamientos del Tribunal Constitucional enmateria de Seguridad Social y protecciónsocial formarían el siguiente grupo de senten-cias constitucionales en nuestra disciplina. Y,en fin, merece también capítulo propio la dis-tribución de competencias entre el Estado ylas Comunidades Autónomas en materia detrabajo y en materia de protección social,incluido el vidrioso problema de la conceptua-ción y asignación de las prestaciones de asis-tencia social.

2. PROPÓSITO DEL ESTUDIOY DELIMITACIÓN DE SU OBJETO(MATERIAL Y FORMAL)

Nos vamos a centrar en el presente estudioen la jurisprudencia constitucional recientesobre el contrato de trabajo y la relación indi-vidual de trabajo. Para ser más precisos, indi-caremos un límite temporal claro al elásticocalificativo «reciente», que se fija en las sen-tencias dictadas en el primer semestre de2007 (hasta junio, inclusive). Es éste en ver-dad un período muy breve, pero, como severá, ha sido particularmente prolífico en laparcela de estudio acotada.

La anterior delimitación material y cro-nológica nos ha permitido seleccionar diecisie-te resoluciones, que es a todas luces un núme-ro considerable para tan corto tiempo5. De

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14 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73

2 Cfr., entre la doctrina más reciente, J. CASTIÑEIRA

FERNÁNDEZ, El derecho de huelga de los funcionariospúblicos, Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 24 ss; y Mª. N.MORENO VIDA, La huelga en servicios esenciales, Aranza-di, Pamplona, 2007, p. 101 ss.

3 Cfr. A. MARTÍN VALVERDE, «La doctrina general sobreel derecho de huelga en la sentencia del Tribunal Cons-titucional 11/1981», Relaciones Laborales, nums. 15-16,1997.

4 Como es sabido, estos derechos tienen accesodirecto al recurso de amparo en virtud de su ubicaciónprivilegiada (Sección 1ª del Capítulo II del Título I) en elarticulado del texto constitucional. Esta es probable-mente la razón principal del elevado número de senten-cias en la materia. Pero no queremos omitir una razónadicional, nada desdeñable a nuestro juicio, que es ladoctrina constitucional de la revisabilidad por parte delTribunal Constitucional del «contenido adicional» de lalibertad sindical, doctrina que ha ampliado muy signifi-cativamente el cauce de acceso al recurso de amparo enesta clase de litigios.

5 No incluimos en la lista a STC 160/2007 (AsuntoMoyano Ayuso c. Imsalud), que trata una vicisitud de larelación de servicios consistente en traslado provisionalcautelar tras denuncia dirigida a un jefe y orden poste-rior de reincorporación a puesto de trabajo interino, unavez que el expediente administrativo y el proceso penalentablados contra el jefe denunciado no dieron el resul-tado de demostrar las imputaciones realizadas. Descar-tamos el comentario de esta sentencia porque la rela-ción de servicios estaba sometida a régimen de funcio-narios y no a régimen laboral.

todas ellas; con una notable excepción, nosproponemos ofrecer, al menos, una reseñaindividualizada y un comentario, más omenos detenido según su complejidad eimportancia. La excepción se refiere a la cade-na de sentencias sobre Profesores de Religióny Moral católicas-serie (STC 80/2007 a STC90/2007). Estas once resoluciones estánredactadas en términos muy parecidos,siguiendo con ligeras variantes la doctrinaestablecida en Profesores de Religión y Moralcatólicas-I (STC 38/2007), por lo que seráncomentadas de forma conjunta.

Tanto la reseña como el comentario de lassentencias seleccionadas reflejan, como nopodía ser de otra manera, un enfoque, unaspreocupaciones y unos intereses de conoci-miento que tienen bastante de subjetivo. Perome atrevería a suponer que este sesgo subje-tivo puede ser compartido por muchos lecto-res. Me interesa, desde luego, la aportaciónde estas sentencias al ordenamiento constitu-cional. Pero me interesa sobre todo en el pre-sente estudio la incidencia de las mismas tan-to en el perfil de las instituciones del Derechodel Trabajo, como en las prácticas de aplica-ción (jurisdiccional, administrativa, empre-sarial) de las normas de este sector del orde-namiento. En pocas palabras, el enfoqueescogido es el de la puesta en práctica y eldesarrollo jurisprudencial de la rama socialdel Derecho.

El enfoque o perspectiva señalados condi-ciona la ordenación que hemos elegido para lapresentación del material jurisprudencialacotado. Si nuestro enfoque hubiera sido el deun constitucionalista, la sistemática habríade atender probablemente a criterios de esteorden, como, por poner el ejemplo más senci-llo, el de la claúsula constitucional afectada.Habría que distinguir así, de un lado los dere-chos constitucionales de contenido profesio-nal reconocidos en el art. 35 CE, de otro ladoel ejercicio de los derechos fundamentales dela persona en las relaciones de trabajo, yfinalmente los principios del orden económicoy social en materia laboral enunciados en el

art. 40 CE6. Dado que nuestro enfoque es elpropio del laboralista, el orden de exposiciónha de atenerse en cambio a criterios jurídico-laborales, como el de los institutos implicadosen las sentencias del Tribunal Constitucionalo el de las distintas condiciones de empleo ycondiciones de trabajo a cuya regulación afec-ta la jurisprudencia constitucional estudia-da. Hemos optado por una combinación deestos dos criterios, que en verdad pueden sercoincidentes en muchos de sus elementos.

No parece necesario aportar razones de laelección del enfoque u «objeto formal» de unestudio como el presente. Si hubiera quehacerlo, diría que lo he elegido por dos razo-nes de distinta naturaleza. En primer lugar,porque es el enfoque que corresponde a lapublicación y al auditorio a los que va dirigi-do. Y en segundo lugar �y se trata de unarazón menos contingente� porque esta pers-pectiva me parece más fecunda para el estu-dio de un aspecto de la jurisprudencia consti-tucional, especialmente delicado y de excep-cional importancia para el funcionamientodel entero sistema jurisdiccional. Me refiero alas relaciones entre «legalidad» y «constitu-cionalidad» en el enjuiciamiento de los asun-tos litigiosos suscitados en la rama social delDerecho7.

ANTONIO MARTÍN VALVERDE


6 La sistemática adoptada según este criterio podríaser la siguiente: 1) derecho al trabajo y deber de traba-jar; 2) derecho a la libre elección de profesión u oficio;3) derecho a la promoción a través del trabajo; 4) dere-cho a una remuneración suficiente y sin discriminaciónpor razón de sexo; 5) derecho genérico a la igualdad detrato y a la no discriminación en el trabajo; 6) ejerciciode los restantes derechos fundamentales de la personaen las relaciones de trabajo; 7) política de empleo y for-mación profesional; y 8) principio de limitación deltiempo de trabajo (incluidas las vacaciones periódicasretribuidas).

7 Sobre el tema en la experiencia del sistema juris-diccional más próximo al nuestro, y que le ha servido demodelo, F. OSSENBÜHL, «Verfassungsgerichtbarkeit undFachsgeritchbarkeit», Festschrift Von Piel, Tübingen,1977, p. 129.141. Un balance más reciente, elaboradoexpresamente para la comparación con España, M.BULLINGER, «Cuestiones de interpretación de una Consti-

Admitamos de entrada que, tanto en elordenamiento laboral como en otros variossectores del ordenamiento jurídico, entre la«legalidad» y la «constitucionalidad» nomedia una nítida línea fronteriza sino unafranja o zona más o menos amplia donde losjuicios sobre una y otra se combinan y entre-lazan. Pero habrá que convenir también enque, por mucho que se quiere extender elalcance de las «garantías constitucionales»,para una gran masa de cuestiones jurídicasla decisión jurisdiccional última dependeexclusivamente o casi de la regulación dellegislador. Es esto lo que sucede sin ir máslejos, y por adelantar el ejemplo más claro, enlas instituciones jurídicas que han de tenerconfiguración legal por mandato o encargo dela propia Constitución.

La distinción entre «marco» constitucionaly «modelo» diseñado en la Ley permite expre-sar de manera gráfica las funciones respecti-vas de los análisis de constitucionalidad y delegalidad ofreciendo una buena guía paraorientarse en este territorio fronterizo, cier-tamente borroso en algunas zonas. El marcoconstitucional es un fundamento y un límiteinfranqueable para el legislador y para elintérprete. Pero dentro del marco constitucio-nal suelen caber muy diversas opciones deconfiguración legal; especialmente en aque-llas ramas del Derecho, como el Derecho delTrabajo, que tienen por objeto no la ordena-ción de la estructura y el funcionamiento delas instituciones del Estado, sino el encauza-miento de las relaciones entre los individuosy los grupos sociales8.

Se imponen a la vista de ello determinadasactitudes y determinadas operaciones inte-lectuales de los distintos organismos queintegran el sistema jurisdiccional. La actitudy la labor de los tribunales del orden judicialsocial deben ser las de búsqueda sistemáticade la interpretación de la ley de conformidadcon el marco de la Constitución. Al TribunalConstitucional cabe pedir, en cambio, querespete las exigencias lógicas de los institutosjurídico-laborales, tal como están configura-das en la ley, sin ir más allá de lo que requie-re el respeto a la Carta Magna. Pues bien, elpropósito de nuestro trabajo es, junto con lapresentación de las sentencias estudiadas, elde verificar si el intérprete supremo de laConstitución ha observado en ellas la conduc-ta de equilibrio y autocontención que corres-ponde a su posición eminente en el sistemajurídico.

3. SENTENCIAS SOBRE EL SISTEMADE CONTRATACIÓNDE LOS PROFESORES DE RELIGIÓNY MORAL CATÓLICASEN LOS CENTROS PÚBLICOSDE ENSEÑANZA

Dentro de las condiciones de empleo ocu-pan un lugar destacado las modalidades tem-porales de contratación laboral y los requisi-tos de idoneidad o aptitud exigidos a los tra-bajadores en los procesos de selección para eldesempeño de puestos de trabajo. Estas doscondiciones de empleo aparecen ensambla-das en el peculiar mecanismo normativo esta-blecido entre nosotros en los años noventapara la colocación de profesores de religión ymoral católicas en centros públicos deenseñanza. Como es bien conocido, dicho sis-tema de contratación ha sido enjuiciado por elTribunal Constitucional en varias sentenciasrecientes.

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tución», en El Tribunal Supremo en el ordenamientoconstitucional (coord. R. TRILLO, E. BACIGALUPO, P. LUCAS),Tribunal Supremo, Madrid, 2004., p. 435 ss.

8 Sobre el tema, A. MARTÍN VALVERDE, «La Constitu-ción como fuente del Derecho del Trabajo», REDT, núm.33 (1988). Las expresiones «marco constitucional» yConstitución como «ordenamiento marco» tienen tam-bién circulación en la doctrina constitucionalista alema-na; así en BÖCKENFÖRDE, Staat, Verfassung und Democra-tie, Frankfurt, 1991, p. 86, y en GRIMM, voz «Verfassung»en Staatlexikon (ed. Görres Gesellschaft); cito ambos tra-

bajos a través del estudio de M. Bullinger referido en lanota anterior, p. 421, nota 24.

Los preceptos legales (y disposicionesequivalentes a efectos de control de constitu-cionalidad) analizados por la jurisprudenciaconstitucional en las sentencias aludidas sondos. Uno es el Artículo III del Acuerdo entreel Estado español y la Santa Sede sobreenseñanza y asuntos culturales de 19799; y elotro la Disposición adicional segunda (redac-ción Ley 50/1998) de la Ley Orgánica 1/1990,de Ordenación General del Sistema Educati-vo (LOGSE). Mediante esta última se esta-bleció un «régimen de contratación laboral»para los profesores de religión de los centrospúblicos, caracterizado por la adopción de lamodalidad contractual por tiempo determi-nado, con un plazo de duración «coincidentecon el curso escolar». Por su parte, el citadoArtículo III del Acuerdo entre el Estadoespañol y la Santa Sede había previsto que laenseñanza de la religión católica sería impar-tida «por las personas que, para cada añoescolar, sean designadas por la autoridadacadémica entre aquéllas que el Ordinariodiocesano proponga para ejercer estaenseñanza».

Del engarce de estas dos disposicionesresultó un sistema de contratación en el quelas «habilitaciones» o «declaraciones de ido-neidad» efectuadas por la autoridad eclesiás-tica «para cada año escolar» operaban comorequisito de aptitud en todos y cada uno de loscontratos de trabajo de duración determina-da concertados por años académicos entre loscentros públicos de enseñanza y los profeso-res de religión y moral católicas. Si no habíahabilitación inicial los potenciales candidatosa impartir enseñanza religiosa no podían ser

contratados. Y si la declaración de idoneidadno se renovaba para el siguiente año acadé-mico el contrato de trabajo celebrado «coinci-dente con el curso escolar», se extinguía «porexpiración del tiempo convenido» mediante lacorrespondiente denuncia del contrato porparte de la Administración educativa10.

El sistema de contratación descrito fueimpugnado en numerosas ocasiones ante losórganos del orden jurisdiccional social. Así loatestigua una nutrida serie de pronuncia-mientos del Tribunal Supremo que se iniciaen sentencias de 5 de junio y 17 de julio de2000. La doctrina jurisprudencial sentada enestas resoluciones se puede resumir comosigue : 1) (juicio de legalidad) la declaracióneclesiástica de idoneidad de vigencia anualque habilita a los profesores de religión cató-lica puede constituir causa especial de tempo-ralidad del contrato de trabajo, cuya baselegal se encuentra en el art. III del Acuerdoentre la Santa Sede y el Estado español de1979; 2) (juicio de legalidad) una vez que ellegislador ha optado por el sistema de contra-tación de duración determinada de los profe-sores de religión, al cese de los mismos es deaplicación el art. 49.1.c. del ET (expiracióndel término convenido) y no en el art. 49.1.b.(condición resolutoria «extintiva» del contra-to de trabajo); 3) (valoración de constituciona-lidad o interpretación conforme a Constitu-ción) esta limitación de la estabilidad en elempleo de los profesores de religión afectadosrespecto de otros profesionales de la docenciaen centros públicos se apoya en un funda-mento objetivo y razonable que es la «especialconfianza» requerida en la enseñanza religio-sa entre la autoridad eclesiástica y las perso-



9 No nos vamos a ocupar aquí, porque queda fuerade nuestro campo de estudio, del problema de justiciaconstitucional que puede plantear el control de consti-tucionalidad de los Tratados internacionales, que no sonformalmente leyes o normas legales; a ellos aludimos enel texto con la expresión «disposiciones equivalentes aefectos de control de constitucionalidad». Este problemafue insinuado en esta serie de sentencias por el Abogadodel Estado. A él da respuesta el fundamento jurídico 3ºde STC 38/2007.

10 Dicho sea de paso, la expiración del tiempo con-venido podía también, en su caso, ser esgrimida por elcentro público de enseñanza. Pero este supuesto no hasido el enjuiciado en las sentencias que vamos a analizaren el presente estudio, por lo que no va a ser comenta-do en nuestro estudio. Además, por las razones que severán luego, la regulación actual de la relación de traba-jo de los profesores de religión católica descarta dichahipótesis litigiosa.

nas que se encargan de impartirla; y 4) el ins-trumento normativo para garantizar estaconfianza en el sistema de contratación deestos profesores por parte de los centros esco-lares públicos justifica la disociación existen-te en estas relaciones de trabajo entre quienostenta la posición empresarial (la Adminis-tración educativa) y quien selecciona a losprofesores encargados de la enseñanza reli-giosa (la autoridad eclesiástica)11.

Era de esperar que un sistema de contrata-ción como el que se acaba de describir accedie-ra más pronto que tarde al Tribunal Constitu-cional. Se trata, por razones obvias, de unamateria extraordinariamente sensible.Además, la predisposición al litigio es siemprealta cuando, como sucede en los supuestos deno renovación de las declaraciones eclesiásti-cas de idoneidad, se producen ceses o extincio-nes unilaterales de las relaciones de trabajopor decisión del empleador. A ello hay queañadir que los casos litigiosos imaginablescomo consecuencia de tales ceses pueden invo-lucrar muy diversos derechos constituciona-les, desde la intimidad hasta la libertad deexpresión, pasando por los derechos sindica-les y la propia libertad religiosa. A todos estosfactores de litigiosidad se han sumado segura-mente otros, como el aparente elevado gradode organización profesional del colectivo afec-tado y la fruición con que la sociedad mediáti-ca suele contemplar las polémicas jurídicas enque aparecen implicados los poderes públicosy las autoridades tradicionales.

Sea cual sea el peso respectivo de los facto-res indicados, lo cierto es que numerosos

asuntos de profesores de religión católicacesados por no renovación de sus habilitacio-nes han accedido al Tribunal Constitucional,tanto por la vía de la cuestión de inconstitu-cionalidad como por la vía del amparo. Unaprimera tanda de sentencias en la materiaacaba de ver la luz a lo largo del semestre deenero a junio de 200712. En ellas se ha dadorespuesta a una docena de cuestiones deinconstitucionalidad propuestas por distintosórganos de la jurisdicción social, que han per-mitido ejercer el control abstracto de consti-tucionalidad sobre las normas legales e inter-nacionales que configuran el referido sistemade contratación. Pero la última de esta listade sentencias se refiere en cambio a un recur-so de amparo, promovido por un profesor dereligión para el control concreto de constitu-cionalidad del acto de privación de la habili-tación para impartir enseñanza religiosaadoptado respecto a él por la autoridad ecle-siástica. No parece arriesgado pronosticarque a este recurso de amparo por pérdida delrequisito de habilitación van a seguir otrosmuchos.

3.1. STC 38/2007 (asunto Profesoresde Religión y Moral católicas- I)

La primera de las sentencias de inconsti-tucionalidad sobre el sistema de contrataciónde los profesores de religión católica es STC38/2007, de 15 de febrero de 2007 (BOE 14-3),a la que podemos llamar también sentenciaProfesores de Religión y Moral católicas-I.Las tesis principales afirmadas en estaimportante resolución se pueden reducir ados: 1) la normativa sobre contratación de los

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11 Sobre el tema, Mª. A. CASTRO ARGÚELLES, «Los pro-fesores de religión y moral católicas en centros públicosde enseñanza», Actualidad laboral, 2002, I, p. 291-305;J. LAHERA FORTEZA, «Exclusión convencional de colectivosespecíficos: el caso de los profesores de religión católicaen centros públicos de enseñanza», Relaciones Labora-les, 2005, I, p. 603-612; y A.V. SEMPERE NAVARRO, «La norenovación del contrato de los profesores de religión»,Repertorio de jurisprudencia Aranzadi, núm. 7, 2003, p.421-432.

12 Una primera reacción ante esta nueva doctrinajurisprudencial, J. CABEZA PEREIRO, «Algunos apuntessobre la sentencia relativa al profesorado de religióncatólica no funcionario en los centros públicos», Revistade Derecho social, núm. 37, 2007, p. 163-186; y M.CARDENAL CARRO, «La constitucionalidad de la regulaciónde los profesores de religión y moral católica (I) y (II),Aranzadi social, 2007, núms. 21 y 22.

profesores de religión y moral católicas de loscentros públicos de enseñanza a propuestavinculante de la autoridad eclesiásticaencuentra apoyo constitucional en la normageneral de «neutralidad « o «aconfesionali-dad» del Estado (art. 16.3. CE: «Ninguna con-fesión tendrá carácter estatal»); y 2) dicharegulación legal y concordataria no lesionalos derechos de los potenciales candidatos aldesempeño de estos empleos públicos a lalibertad religiosa en sus distintas vertientesinterna y externa, y a la igualdad y a la nodiscriminación por motivos religiosos (art. 14CE).

La ratio decidendi de STC 38/2007 radicaen la propia norma constitucional de la liber-tad religiosa contenida en el art. 16 CE13. Elapartado tercero de este artículo �viene adecir el Tribunal Constitucional� impone alEstado un deber de «neutralidad» respecto delas «funciones religiosas» correspondientes alas distintas confesiones. Este deber de neu-tralidad del Estado se ha de manifestar tam-bién en las «relaciones de cooperación (delEstado) con la Iglesia católica y las demásconfesiones» a que se refiere el propio art.16.3 CE, relaciones entre las que figura enlugar destacado la inserción de la enseñanzade la religión en el sistema educativo14.

En cumplimiento del deber de neutralidadde los poderes públicos, el acervo de doctrinareligiosa objeto de enseñanza ha de ser �enlos términos literales de la sentencia� «eldefinido por cada iglesia, comunidad o confe-

sión», sin interferencia del Estado, en cuantoque éste se ha declarado aconfesional y comotal ha de comportarse». En consecuencia,también ha de corresponder a las confesionesreligiosas «el juicio sobre la idoneidad de laspersonas que hayan de impartir la enseñanzade su respectivo credo», un juicio que no selimita a «los conocimientos dogmáticos» o a«las aptitudes pedagógicas» del profesor, sinoque puede extenderse a aquellos extremos desu conducta en los que «el testimonio perso-nal constituya un componente definitorio desu credo» y de la «transmisión de valores» quese propone la docencia de la religión (funda-mento jurídico 5º).

Partiendo de estas premisas, el TribunalConstitucional concluye que la habilitacióneclesiástica exigida para el empleo de profe-sores de religión en centros públicos «no pue-de considerarse arbitraria o irrazonable niajena a los principios de mérito y capacidad y,desde luego, no implica discriminación pormotivos religiosos». Por el contrario, «la facul-tad reconocida a las autoridades eclesiásticaspara determinar quienes sean las personascualificadas para la enseñanza de su credoreligioso constituye una garantía de libertadde las iglesias para la impartición de su doc-trina sin injerencias del poder público» (fun-damento jurídico 9º).

La doctrina jurisprudencial sobre la liber-tad religiosa contenida en la sentencia Profe-sores de Religión y Moral católicas-I parte delcontenido complejo de este derecho constitu-cional, que comprende facultades individua-les (de las personas) y facultades colectivas(de las iglesias o confesiones), así como aspec-tos internos y aspectos externos de unas yotras. Es evidente que la ponderación deestas distintas facultades y dimensiones de lalibertad religiosa, entre sí y con otros dere-chos constitucionales, como el de los padres a«que sus hijos reciban la formación religiosa ymoral que esté de acuerdo con sus conviccio-nes» (art. 27.3 CE), puede dar a problemas deinterpretación constitucional muy complica-dos. Pero seguramente no es éste el caso del



13 Sobre el tema, con referencia a la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo deDerechos Humanos, L. Mª DÍEZ-PICAZO, Derechos fun-damentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 209 ss.

14 La Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Liber-tad Religiosa, que ha tenido una influencia visible en laelaboración conceptual de STC 38/2007, destaca dosaspectos de estas «relaciones de cooperación», que son«la asistencia religiosa en los establecimientos públicosmilitares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios yotros bajo su dependencia» y «la formación religiosa encentros docentes públicos» (art. 2.3).

control abstracto de constitucionalidad delrequisito de habilitación eclesiástica de losprofesores de religión y moral católica. Asíparece desprenderse de los términos contun-dentes en que está redactada la sentencia queestamos comentando y del dato de su aproba-ción por unanimidad.

La ponderación que lleva a cabo el Tribu-nal Constitucional en STC 38/2007 es que talrequisito de habilitación no vulnera «el dere-cho individual a la libertad religiosa de losprofesores de religión (art. 16.1 CE), ni laprohibición de toda obligación de declararsobre su religión (art. 16.2 CE), principiosque sólo se ven afectados en la estricta medi-da necesaria para hacerlos compatibles con elderecho de las iglesias a la impartición de sudoctrina en el marco del sistema de educaciónpública (arts. 16.1 y 16.3 CE) y con el derechode los padres a la educación religiosa de sushijos» (art. 27.3 CE). Son los profesores losque «libremente deciden concurrir a los pues-tos de trabajo de la enseñanza religiosa», yresultaría «sencillamente irrazonable» queésta se llevase a cabo sin considerar como cri-terio de selección las «convicciones religiosas»de los candidatos (fundamento jurídico 12º).

Hasta aquí, expuesto de manera sintética,el núcleo del razonamiento de la sentenciaProfesores de Religión y Moral católicas-I.Pero, como premisas previas de su argumen-tación nuclear, STC 38/2007 desarrolla unaserie de consideraciones que interesan tam-bién desde el punto de vista de la teoría y dela práctica del Derecho del Trabajo. Nosvamos a ocupar de dos, una relativa a losantecedentes y la evolución normativa en lamateria, y otra concerniente al control con-creto de constitucionalidad que corresponde alos jueces de la jurisdicción social en los casosde cese en el trabajo, por no renovación de ladeclaración eclesiástica de idoneidad, de pro-fesores de religión anteriormente empleados.Empezaremos por esto último.

La constitucionalidad de la normativasobre el sistema de contratación de los profe-

sores de religión afirmada por el TribunalConstitucional (y anticipada en su día por elTribunal Supremo) no significa que todos losactos que integran el procedimiento deempleo de este personal docente sean confor-mes automáticamente a la Constitución o a laley. La sentencia Profesores de Religión yMoral católicas-I ha resuelto solamente, aun-que nada menos, que una cuestión de consti-tucionalidad en abstracto referida al «combi-nado normativo» que forman un preceptolegal y una disposición concordataria o de tra-tado internacional15. Pero no ha resuelto ni seha propuesto resolver la constitucionalidad olegalidad en concreto de todas las decisionesque hayan adoptado o puedan adoptar lasautoridades eclesiásticas o las Administra-ciones educativas en los contratos o actos deempleo de todos y cada uno de los profesoresde religión habidos o por haber. STC 38/2007se cuida de puntualizar este muy importanteaspecto del control jurisdiccional en la mate-ria, dedicando a la cuestión uno de sus apar-tados (fundamento jurídico 7), muy sólida-mente construido por cierto.

Los pasos sucesivos del argumento se pue-den resumir como sigue: 1) la libertad de lasconfesiones de establecer contenidos de lasenseñanzas religiosas y criterios de cualifica-ción de los profesores no es absoluta, sino quedebe respetar tanto «las exigencias inexcusa-bles de indemnidad del orden constitucional»como las «previsiones legales» sobre el proce-so de selección; 2) el control de legalidad y de

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15 Llamamos «combinado normativo» al resultadode aquellas operaciones de interpretación sistemática,como la requerida para la identificación de la normareguladora de la contratación de los profesores de reli-gión católica en centros públicos, consistente en la com-binación de los diversos enunciados normativos o dispo-siciones fragmentarias. La doctrina italiana ha llamado aesta combinación o articulación de leyes o disposiciones«combinato disposto». Ver, G. TARELLO, «L�attività inter-pretativa» y R. GUASTINI, «Introduzione alle technicheinterpretative», en Materiali per un corso di analisi dellagiurisprudenza (a cura di M. BESSONE y R. GUASTINI);Cedam, papua, 1994, p. 40 y 63 ss, respectivamente.

constitucionalidad de la contratación de estos«trabajadores de la Administración públicaeducativa» se atribuye hoy día a los órganosdel orden social de la jurisdicción y, en vía deamparo, al Tribunal Constitucional; 3) parael referido control de constitucionalidadhabrá que encontrar «criterios practicablesque permitan conciliar en el caso concreto lasexigencias de la libertad religiosa (individualy colectiva) y el principio de neutralidad reli-giosa del Estado con la protección jurisdiccio-nal de los derechos fundamentales y labora-les de los profesores»; y 4) entre estos criteriosno figura solamente el que la motivación de lainhabilitación sea «de índole religiosa omoral», sino también, una vez verificada la«motivación estrictamente religiosa», el quela causa invocada sea compatible con los«derechos fundamentales de los trabajadoresen su relación de trabajo», puesto que «nocabe aceptar que los efectos civiles de unadecisión eclesiástica puedan resultar inmu-nes a la tutela jurisdiccional de los órganosdel Estado» (fundamento jurídico 7º).

En cuanto a la historia normativa de larelación de servicios de los profesores de reli-gión católica en centros públicos, descrita enel fundamento 4º de STC 38/2007, nos vamosa limitar aquí a una simple observación. Elúltimo de los numerosos «avatares» del siste-ma de contratación de estos profesores se haproducido en la disposición adicional 3ª de laLey Orgánica 2/2006. El régimen de contrata-ción de los «profesores que, no perteneciendo alos cuerpos de funcionarios docentes, impar-tan la enseñanza de las religiones en los cen-tros públicos» sigue siendo laboral y «en todocaso, la propuesta para la docencia correspon-derá a las entidades religiosas». En principio,la propuesta «se renovará automáticamentecada año», y «la remoción, en su caso, se ajus-tará a derecho».

No me parece especialmente difícil conci-liar el nuevo sistema de contratación con ladoctrina constitucional de la sentencia Profe-sores de Religión y Moral católicas-I. Lo pre-visto en la normativa anterior para los profe-

sores de religión católica se extiende ahora aotras confesiones. Y la habilitación o declara-ción eclesiásticas de idoneidad se sigue reno-vando por años, pero con la diferencia de quela renovación se considera producida automá-ticamente, salvo remoción o inhabilitaciónexpresa. Esta inhabilitación sobrevenida, quela autoridad eclesiástica habrá de motivar siel cese consiguiente es objeto de controversia,operaría, como había insinuado la jurispru-dencia del Tribunal Supremo, a modo de con-dición resolutoria extintiva y no a modo deexpiración del término convenido16.

3.2. STC 80/2007 a 90/2007 (asuntosProfesores de Religión y Moralcatólicas-serie)

Las sucesivas sentencias dictadas en losasuntos Profesores de Religión y Moral católi-cas-serie (STC 80/2007 a STC 90/2007, de 19de abril) tienen como denominador comúnque en los litigios principales los profesoresde religión demandantes, que habían presta-do servicios en cursos escolares anteriores, nohabían sido propuestos para el curso 2000-2001 por el Obispado de Canarias. Constaademás en las respectivas actuaciones detodos estos asuntos que dichos profesoreshabían participado de una u otra manera endiversas acciones de conflicto colectivo relati-vas a su situación laboral, tales como la pro-moción de una huelga de este grupo profesio-nal llevada a cabo en el primer semestre de2000, la integración en el comité de la misma,la afiliación a la entidad sindical convocantey la cesación de la prestación de trabajo aten-diendo a la convocatoria, la publicación de



16 Sobre el desarrollo de estas previsiones legales,Mª.J. GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, «Incidencia del RealDecreto 696/2007 en la contratación laboral de los pro-fesores de religión católica», Relaciones Laborales, 2007(núm. 17), p. 65-94; y J.Mª. MARÍN CORREA, «Profesoresde Religión en centros de enseñanza públicos (a propó-sito del RD 697/2007, de 1 de junio)», Actualidad labo-ral, 2007 (num. 16).

escritos haciéndose eco de la conflictividadexistente en los medios de comunicación,etcétera. Las cuestiones de constitucionali-dad fueron planteadas por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Cana-rias (Las Palmas) con referencia no a los dere-chos de libertad religiosa y de trato igual sindiscriminación, sino a los derechos a la liber-tad de expresión (art. 20.1 CE) y de huelga(art. 28.2 CE).

La consistente estructura argumental dela sentencia Profesores de Religión y Moralcatólicas-I ha permitido al Tribunal Consti-tucional motivar por vía de remisión a dicharesolución la fundamentación de las senten-cias Profesores de Religión y Moral católicas-serie. Desde el punto de vista del control abs-tracto de constitucionalidad, el supremointérprete de la Constitución reitera el pro-nunciamiento efectuado en STC 38/2007, des-cartando que las disposiciones legales cues-tionadas vulneren las normas constituciona-les de los artículos. 20.1 y 28.2 CE. Estadeclaración se efectúa en las sentencias queestamos comentando ahora, a pesar de que elauto de planteamiento de la cuestión deinconstitucionalidad por parte del tribunal deCanarias no había argumentado directamen-te sobre la «compatibilidad entre las disposi-ciones legales cuestionadas y los señaladosderechos fundamentales». Así, pues, la cons-titucionalidad en abstracto de la normativasometida a enjuiciamiento, que ya no parecíaofrecer serias dudas a la vista de la sentenciaProfesores de Religión y Moral católicas-I,parece definitivamente zanjada a partir deProfesores de Religión y Moral católicas-serie.

Cuestión distinta es la del «control concretode constitucionalidad» que proceda efectuarsobre los actos involucrados en los litigiosprincipales que han suscitado esta serie desentencias. El Tribunal Constitucionalrecuerda en ellas la necesidad de elaborar«criterios practicables» para llevar a cabo estecontrol explicada en STC 38/2007. Uno deestos criterios es, como se recordará, que lamotivación de la pérdida de la habilitación

tenga que ver con razones de índole religiosa omoral, dentro de las cuales seguramente secomprendan las relacionadas con el rendi-miento docente. Partiendo de esta base doctri-nal, la defensa en derecho de los actos desupresión de la habilitación docente por partede la autoridad eclesiástica no parece nadafácil en casos como los de las sentencias Profe-sores de Religión y Moral católicas-serie, a lavista de la regla vigente de distribución de lacarga de la prueba en materia de lesión dederechos fundamentales. Pero no es conve-niente ir más allá de este pronóstico general.El control jurisdiccional concreto es por defini-ción un control de las circunstancias del caso,y ya se sabe que cada caso es un mundo. Enuno de esos mundos, el de STC 128/2007, de 4de junio, nos vamos a adentrar a continuación.

3.3. STC 128/2007 (asuntoJ. A. Fernández Martínezc. Obispado de Cartagenay Comunidad Autónomade Murcia)

La primera sentencia del Tribunal Consti-tucional de control jurisdiccional concretosobre el acto de supresión de la preceptivahabilitación eclesiástica de docencia a un pro-fesor de religión y moral católicas es STC128/2007, asunto J. A. Fernández Martínez c.Obispado de Cartagena y Comunidad Autó-noma de Murcia. En ella se desestima elrecurso de amparo interpuesto por el actor,cuyo contrato de trabajo para el desempeñode enseñanza religiosa no se había renovadopor retirada sobrevenida de de la preceptivadeclaración de idoneidad. La Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Murciase había pronunciado en el mismo sentido, yel amparo constitucional se planteó sin quehubiera mediado resolución del TribunalSupremo en recurso de unificación de doctri-na.

El litigio principal que ha originado estasentencia de amparo presenta una fisonomía

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muy distinta a las de las precedentes senten-cias de constitucionalidad sobre profesores dereligión, en una buena demostración de ladiversidad casuística que puede originarse eneste campo. Se trata en STC 128/2007 devalorar una conducta relativa a la ortodoxia odisciplina doctrinal dentro de la Iglesia, queconcernía directamente al cumplimiento delos requisitos de la habilitación eclesiásticaconcedida al actor. En cambio, como se acabade ver, en la serie de asuntos STC 80/2007 a90/2007, el problema subyacente en el fondo,en el que como se ha visto dichas sentenciasno entraron, fue suscitado por críticas y accio-nes de contestación a la autoridad eclesiásti-ca de Canarias relacionadas con la situaciónlaboral de los profesores de religión de estadiócesis. Por su parte, el caso de Profesores deReligión y Moral católicas-I deriva, como serelata en sus antecedentes, de la denegaciónde la declaración eclesiástica de idoneidad auna profesora de religión, con la consiguienteimposibilidad de formalizar un nuevo contra-to de trabajo, «por mantener una relaciónafectiva con un hombre distinto de su esposo,del que se había separado».

Centrémonos ya en la sentencia J. A.Fernández Martínez c. Obispado de Cartage-na y Comunidad Autónoma de Murcia. Elprofesor de religión demandante se habíaordenado sacerdote (en 1961), solicitando lue-go (en 1984) pasar al estado secular, solicitudque fue atendida tras larga espera mediantedispensa eclesiástica (en agosto de 1997). Eramiembro activo del «movimiento pro-celibatoopcional», integrado por sacerdotes y exsacerdotes católicos. Entre la solicitud desecularización y la dispensa del sacerdociohabía contraído matrimonio civil (en 1985),del que nacieron cinco hijos. Estas circuns-tancias familiares eran conocidas por el Obis-pado de Cartagena, que, no obstante, lo habi-litó durante varios cursos escolares (del 91-92al 96-97) como profesor de religión y moralcatólicas en diversos centros públicos deenseñanza media. La habilitación fue expre-samente retirada para el curso 97-98 por

razones que el Obispo de Cartagena mani-festó en un comunicado de prensa.

De acuerdo con el Derecho canónico, enpreceptos que STC 128/2007 explica con clari-dad (Antecedentes I.6.a), a los sacerdotesexclaustrados o secularizados no les está per-mitido impartir enseñanza religiosa salvocasos excepcionales. La habilitación inicialdel actor se acogió a la excepción, aduciendo«circunstancias especiales» no especifica-das17. Y la no renovación de la misma obede-ció, según el comunicado de prensa del Obis-po, a que el profesor hizo pública por propiavoluntad su condición de cura casado y conhijos, mediante fotografía de él y su familia,aparecida en el diario «La Verdad» de Murciaen noviembre de 1996. Esta foto ilustrabauna noticia referente a una reunión del Movi-miento pro-celibato opcional, de la que elactor era «miembro destacado», en la que seinformaba, entre otras cosas, del propósito devarios curas casados de celebrar una misa el11 de noviembre de 1996 en el interior delmonasterio de La Luz, celebración que no fueautorizada por el Delegado Diocesano. Lanoticia anterior venía acompañada de mani-festaciones de varios de los reunidos, entreellos el actor, a favor de «una iglesia democrá-tica y no teocrática, en la que los seglares par-ticipen en la elección de su párroco y de suobispo».

En la nota de prensa el Obispado de Carta-gena justificaba su decisión en la notoriedad



17 Una hipótesis plausible apuntaría dos probablesrazones convergentes para aplicar la excepción a la reglageneral, que son la preparación teórica del demandan-te, que en su día fue Rector del seminario, y las necesi-dades familiares de un padre de cinco hijos. A esta últi-ma circunstancia apunta la nota de prensa del Obispadode Cartagena, que afirma haber tenido en cuenta en ladecisión de inhabilitación la «situación personal y labo-ral del actor», que «tiene derecho a percibir la prestaciónde desempleo durante al menos un año y medio». Pero,con toda seguridad, este segundo motivo, por relevanteque pudiera haber sido en la batalla mediática, resulta-ba indiferente para el enjuiciamiento del caso con arre-glo a derecho.

sobrevenida de la situación familiar del actory de su posición contraria a la doctrina delcelibato sacerdotal, situación y posición quese habían convertido en públicas por la pro-pia decisión del demandante. Las razonesaducidas por el Obispo se inscribían en dosvertientes próximas pero no exactamentecoincidentes. De un lado se invocaba «el res-peto a la sensibilidad de muchos padres defamilia que se sentirían contrariados al cono-cer públicamente» tal situación, y de otro ladoel «peligro de escándalo» que tales noticiaspodían producir en los creyentes en general,dado que «para la Iglesia Católica el sacra-mento del orden sacerdotal tiene un carácterque rebasa el ámbito meramente laboral oprofesional».

Las vulneraciones de derechos fundamen-tales denunciadas en amparo en la sentenciacomentada fueron cuatro. La primera serefiere al derecho a la igualdad en el acceso alempleo público y a no sufrir discriminaciónpor razón de estado civil (art. 14 CE). Lasegunda concierne al derecho a la libertadideológica y religiosa (art. 16.1 CE), lesiona-das, según el profesor de religión, al habérse-le privado de su medio de vida por dar publi-cidad a sus opciones reformadoras relativasal celibato del sacerdocio católico. También sedenuncia vulneración del derecho a la intimi-dad (art. 18 CE), conculcado al parecer delrecurrente en amparo por la injerencia de laautoridad eclesiástica en las «relaciones consus semejantes», pues la pertenencia a la aso-ciación «pro celibato opcional» es un asunto«atinente exclusivamente a la vida privadadel actor». El cuarto derecho fundamentalcuya lesión se alega en el recurso de amparoresuelto en STC 128/2007 es la libertad deexpresión (art. 20.1 CE).

La sentencia J. A. Fernández Martínez c.Obispado de Cartagena y Comunidad Autó-noma de Murcia desestima la demanda deamparo tras pasar detallada revista a los dis-tintos argumentos constitucionales debatidosen el caso. Siguiendo las pautas indicadaspara el control concreto de constitucionalidad

en Profesores de Religión y Moral católicas-I,el razonamiento de STC 128/2007 se detienepor una parte en la valoración de si las razo-nes de la inhabilitación del actor son de índo-le religiosa o moral, y por otra parte en la pon-deración de los derechos fundamentalesreclamados por el profesor demandante conlos derechos de las confesiones religiosas aldesarrollo de las funciones que les son pro-pias. En verdad, esta ponderación no pareceplantear especiales dificultades respecto delos derechos a la intimidad, a la igualdad enel empleo público y a no sufrir discriminaciónpor razón de estado civil. Pero, como se verá,sí resulta más complicada en relación con lasmanifestaciones individual y colectiva de lalibertad religiosa y con el derecho a la liber-tad de expresión.

El derecho a la intimidad personal y fami-liar del demandante no ha sido lesionado enlas actuaciones del Obispado y de la Comuni-dad Autónoma, según razona STC 128/2007,en atención a la conducta del profesor inhabi-litado. En sus términos literales: «ha sido elpropio recurrente quien, por su libérrimavoluntad, decidió hacer públicas su situaciónpersonal y familiar».

Tampoco ha sido vulnerado su derecho ano ser discriminado por razón de su estadocivil, ya que su condición de cura casado nofue óbice para nombramientos anteriores,enlazándose la falta de propuesta no con elestado civil sino con un acto de publicidad delmismo que expresaba de manera enfática sumilitancia contra la ortodoxia católica enmateria de celibato sacerdotal. A ello añadeel Tribunal Constitucional que el recurso «noofrece ningún término de comparación» sobreel que apoyar la reclamación. Así, pues, STC128/2007 se atiene a la exigencia clásica detertium comparationis o tratamiento desi-gual respecto de alguien en concreto, sin exo-nerar de su acreditación a quien había alega-do trato discriminatorio.

El debate de amparo de la sentencia J. A.Fernández Martínez c. Obispado de Cartage-

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na y Comunidad Autónoma de Murcia serefería no sólo al derecho a la no discrimina-ción sino también al derecho a la igualdad enel acceso al empleo público respecto de losdocentes de otras materias. A propósito deeste tema, más bien en verdad de control abs-tracto de constitucionalidad que de amparo,STC 128/2007 ofrece un nuevo argumento, aañadir a los de Profesores de Religión y Moralcatólicas-I. El argumento, que pudiéramosllamar de coherencia interna del sistema decontratación, se puede sintetizar como sigue:si la singularidad de la enseñanza religiosa esprecisamente «el factor que ha permitido ladesignación del recurrente» a propuesta de laautoridad eclesiástica, siguiendo «un procedi-miento distinto al establecido para el accesodel resto de los docentes», el profesor de reli-gión no puede alegar el principio de igualdadrespecto de los restantes profesores cuando lapropia autoridad eclesiástica que se pronun-ció favorablemente al emitir un juicio de ido-neidad por razones religiosas «se pronuncianegativamente en un momento posterior enrazón de un juicio igualmente religioso»18.

La ponderación de los derechos a la liber-tad religiosa individuales y colectivos que lle-va a cabo STC 128/2007 para adoptar su deci-sión arranca precisamente de la considera-ción anterior sobre la motivación estricta-mente religiosa de la decisión del Obispadode Cartagena. En esta parte de la sentencia,el razonamiento está basado, como era deesperar, en la doctrina sentada en la senten-cia Profesores de Religión y Moral católicas-I.Para el Tribunal Constitucional la «falta de

sintonía u oposición de la conducta y opinio-nes del demandante de amparo con los postu-lados definitorios del credo religioso de laIglesia católica» justifican la decisión deinhabilitación. Tal decisión fue adoptada enejercicio legítimo «del derecho fundamentalde la Iglesia católica a la libertad religiosa ensu dimensión colectiva o comunitaria».Además, a la vista de las circunstancias con-currentes, la negativa del Obispo a la habili-tación y la consiguiente pérdida del empleopor parte del profesor de religión no resultanen el caso ni «desproporcionadas ni inconsti-tucionalmente proscritas», teniendo en cuen-ta «las normas de la confesión a la que libre-mente pertenece el demandante».

Ha contado también en la ponderaciónefectuada por el Tribunal Constitucional enSTC 128/2007, el respeto al derecho de lospadres a la educación religiosa de sus hijos, y,en general, el respeto a las valoraciones de loscreyentes; a uno y otro alude la referencia al«escándalo» de la nota del Obispo. La idea deescándalo �argumenta el Tribunal Constitu-cional� «supone una referencia axiológica ovalorativa de una conducta o situación desdela perspectiva de mandatos, normas o princi-pios de un determinado contenido», por lo quela «posible diferencia valorativa de unos mis-mos hechos según el marco axiológico en quese consideren» es normal en una sociedad enla que coexisten diferentes concepciones reli-giosas. Así las cosas, «sería contrario al deberde neutralidad del Estado» que éste prescin-diese de la particularidad de la valoración deunas conductas «en el seno intraeclesial porel hecho de que esas mismas conductas pue-dan merecer una valoración diferente en unámbito extraeclesial».

Por supuesto, el argumento anterior deSTC 128/2007 no supone «blindar» o «inmuni-zar» las valoraciones «intraeclesiales». Tantola sentencia Profesores de Religión y Moralcatólicas-I como la sentencia FernándezMartínez c. Obispado de Cartagena y Comu-nidad Autónoma de Murcia se encargan depuntualizar que los derechos de libertad reli-



18 El lector podría pensar que el planteamiento deltema y la respuesta al mismo hubieran correspondidomás bien a STC 38/2007, asunto Profesores de Religión yMoral católicas-I. Pero téngase en cuenta que la tramita-ción de STC 38/2007 y STC 128/2007 han sido práctica-mente simultáneas, por lo que no es extraño que losdebates procesales respectivos sean coincidentes engran parte. Téngase en cuenta, además, que en asuntostan complicados como los de los profesores de religión ymoral católicas el perfil definitivo del argumento no sepuede conseguir siempre en la primera formulación.

giosa, y entre ellos, el derecho de las confesio-nes religiosas a fijar sus dogmas y sus nor-mas, no son derechos absolutos. En una socie-dad que reconoce la «libertad ideológica, reli-giosa y de culto» en los términos del art. 16CE, caben concepciones religiosas distintas,de acuerdo con el derecho a la libertad reli-giosa en su vertiente colectiva. Pero las nor-mas de las confesiones religiosas han de res-petar, a su vez, la Constitución y las leyes delEstado, que modulan el alcance o extensiónde aquel derecho fundamental.

En fin, el derecho a la libertad de expre-sión invocado por el actor tampoco se conside-ra lesionado en el caso. El alegato del deman-dante de amparo era aquí que «con sus opi-niones y opciones reformadoras sobre el celi-bato del sacerdocio católico» pretendíadefender «cambios evolutivos de las normasde la confesión católica que considera desfa-sadas con el paso del tiempo». Pero el princi-pio de neutralidad del Estado se erige de nue-vo en barrera que impide un control «en todossus extremos» de la conducta de la autoridadeclesiástica que vaya más allá del verifica-ción de conformidad a las leyes y a la Consti-tución19.

No corresponde al Estado, viene a decir elfundamento final de STC 128/2007, «valorarposibles disputas intraeclesiásticas, en estecaso concreto, entre partidarios y detractoresdel celibato sacerdotal». No corresponde tam-poco al Tribunal Constitucional emitir juiciossobre «ortodoxia» religiosa. De nuevo, la fun-ción jurisdiccional se ha de limitar en punto ala libertad de expresión a la ponderación delos derechos fundamentales en presencia. Y,de nuevo, esta ponderación concluye con laafirmación de que el sacrificio de la libertadde expresión del profesor se ha producido enel caso «en la estricta medida necesaria parasalvaguardar su compatibilidad con la liber-tad religiosa de la Iglesia católica».

Las razones de STC 128/2007 en apoyo deesta conclusión son en buena parte las mis-mas que se han expuesto a propósito de lalibertad religiosa. La libertad de la Iglesiacatólica en su dimensión colectiva justificauna decisión de la autoridad eclesiástica deinhabilitación para la enseñanza de la reli-gión y moral católicas cuando el profesor nose ha atenido en sus manifestaciones públi-cas a la ortodoxia o doctrina correcta de laconfesión cuya enseñanza imparte, teniendoen cuenta además el respeto a la sensibilidadde los padres de los alumnos receptores delas enseñanzas, y el posible escándalo produ-cido por la expresión pública de las posicio-

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19 STC 128/2007 viene acompañada de un voto par-ticular que participa del planteamiento de la mayoría entodo el desarrollo argumental, salvo en la ponderaciónde la libertad religiosa en su vertiente colectiva con losderechos fundamentales del actor, en especial el dere-cho a la libertad de expresión. Afirman los Magistradosque suscriben el voto disidente que «el deber de ocultarel matrimonio � habría de reputarse sin duda comouna obligación abiertamente inconstitucional«, mere-ciendo el mismo juicio la pretensión eclesiástica de «deque se mantenga en la clandestinidad o, al menos, redu-cida a un conocimiento privado una situación plena-mente acorde con el Derecho estatal e incluso con elpropio Derecho canónico». Una segunda línea argu-mental aporta el voto particular, que resuena a la doctri-na de los actos propios: «la Iglesia ha hecho valer para lano renovación de la idoneidad del profesor una circuns-tancia personal que conocía, así como su discrepanciacon una posición legítima del profesor amparada por laConstitución, que previamente consintió � La publici-dad de esos datos, por indeseada que fuera para la Igle-sia, no esconde que los mismos nunca fueron antes

inhabilitantes para la impartición de la doctrina». No esmi intención comentar con detalle este voto particular,lo que queda lejos del propósito del trabajo. Me limitaréa dos breves acotaciones. La primera es que, se piense loque se piense de lege ferenda, parece bastante seguroque el matrimonio civil de un cura sin dispensa delsacerdocio (los hechos determinantes de la inhabilita-ción ocurrieron en noviembre de 1996 y la dispensa delsacerdocio se concedió en agosto de 1997) no es unasituación conforme al Derecho canónico. Y la segundaes que el «acto propio» de la Iglesia acusado en el votoparticular no era, según la descripción de los hechos dela propia sentencia comentada, un acto de ejercicioordinario de la habilitación sino de ejercicio excepcionalgraciable, ante «circunstancias especiales y siempre queno existiera peligro de escándalo» [Antecedentes I.1.d) yfundamento jurídico 4].

nes del actor en un medio de comunicación demasas.

4. JURISPRUDENCIACONSTITUCIONAL RECIENTESOBRE PACTOS TÍPICOSDEL CONTRATO DE TRABAJO

En la teoría del contrato de trabajo se sue-le designar con el nombre de «pactos típicos»a determinados acuerdos accesorios incorpo-rados al contenido del contrato por voluntadde los contratantes a los que el legislador haconsiderado conveniente dedicar una regula-ción específica, por su frecuencia en el tráficocontractual y/o por afectar a intereses «sensi-bles»20. Varios son, como se recordará, lospactos típicos del contrato de trabajo regula-dos en el Estatuto de los Trabajadores. Entreellos destacan el «período de prueba» (art. 14ET), el «pacto de no concurrencia» (art. 21.1ET), el pacto de «plena dedicación» (art. 21.1y 3 ET), también llamado en el tráfico con-tractual «pacto de dedicación exclusiva» o de«exclusividad», el pacto de no competenciapostcontractual (art. 21.2 ET) y el pacto depermanencia mínima en la empresa en casode «especialización profesional con cargo alempresario» (art. 21.4 ET).

Como es fácil imaginar, los intereses «sen-sibles» afectados por los pactos típicos queacabamos de enumerar tienen bastante quever con derechos constitucionales. Esta cone-xión estrecha se advierte sobre todo con elderecho al trabajo y a la libre elección de pro-fesión u oficio contemplados en el art. 35.1

ET, que, por obra de tales acuerdos acceso-rios, pueden experimentar restricciones olimitaciones que aconsejan un tratamientolegislativo. En el supuesto del período deprueba o pacto de prueba, cuyo rasgo esenciales facilitar la extinción del contrato de traba-jo en su fase o período inicial si la ejecucióndel mismo no satisface a las partes, salta a lavista la implicación también del derecho altrabajo, en su vertiente de protección contradiscriminaciones en el acceso al empleo pormotivos ilegítimos que no tengan que ver conla aptitud del trabajador o con su adaptacióna la organización de trabajo. De ahí que elTribunal Constitucional, desde los primerosaños de su implantación, haya debido ocupar-se de esta condición de empleo, tipificada yregulada en la ley, procurando que la aplica-ción de la misma respete los derechos funda-mentales involucrados.

Pues bien, sobre el ajuste o no a la Consti-tución del cese de una trabajadora acordadopor una empresa con invocación de un pactode período de prueba versa una sentencia delTribunal Constitucional de este año, que esSTC 17/2007, de 12 de febrero, asunto A.Hernáez c.Telefónica Publicidad e Informa-ción S.A. Pero no es ésta la única sentenciaconstitucional sobre pactos típicos del contra-to de trabajo de los meses acotados. A ella hayque añadir STC 125/2007 de 21 de mayo(asunto F. Frechoso c. El Mundo), en la que elorigen del litigio se encuentra en la exigenciade cumplimiento de un pacto de dedicaciónexclusiva remunerada, exigencia que como severá la sentencia no acepta.

4.1. STC 17/2007 (asunto A. HernáezFerreras c. Telefónica Publicidade Información S.A.): panoramadiscriminatorio en cese duranteperíodo de prueba

La demandante de amparo en la sentenciaA. Hernáez Ferreras c. Telefónica Publicidade Información S.A., que desempeñó el mismo



20 El uso de la expresión, para proporcionar unadenominación de conjunto a las referidos pactos, se hapropuesto en A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO,J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, 16ª edición, Tec-nos, Madrid, 2007, p. 497 ss. Como se recordará, en lateoría general de los contratos se conocen como «con-tratos típicos», con terminología equivalente, aquélloscontratos que por una u otra razón han sido objeto deordenación legal, es decir, han sido «tipificados» en laley.

papel procesal de demandante ante el Juzga-do de lo Social, fue empleada en una primerafase de la relación de trabajo mediante con-trato de trabajo especial de operador mercan-til dependiente (representante de comercio).Este contrato inicial se concertó por tiempodeterminado de seis meses con un período deprueba de dos meses. En octubre de 2001,antes del vencimiento del plazo de seis meses,la empresa ofreció y la trabajadora aceptó laconversión del contrato de trabajo especial enun contrato de trabajo común por tiempoindefinido. En este segundo contrato de tra-bajo, por el que se llevó a cabo la conversión onovación modificativa del contrato anterior,se pactó un nuevo período de prueba, de dosaños de duración nada menos21.

En los primeros meses de 2002 la presta-ción de servicios de la actora en ejecución delnuevo contrato de trabajo común que habíacelebrado fue interrumpida en cuatro ocasio-nes por sucesivas bajas médicas, «en losmeses de enero, febrero, marzo y mayo».Varias de estas bajas laborales obedecieron aproblemas de salud derivados o conexos a dosembarazos seguidos, problemas de salud quefinalmente, en ambos casos, terminaron enaborto22. El 3 de junio de 2002, la empresa le

comunicó la extinción del contrato de trabajo«por no superación del período de prueba»,extinción que se haría efectiva el 17 del mis-mo mes de junio. Esta decisión empresariales la impugnada en los sucesivos episodiosdel litigio, donde la trabajadora ha alegadoentre otras cosas discriminación por razón desexo, al entender que el móvil verdadero delcese acordado por la empresa no había sido sufalta de aptitud para el trabajo contratadosino las bajas laborales relacionadas con suestado de gestación23.

No nos interesa en este comentario unanálisis detallado de las resoluciones judicia-les que precedieron a la sentencia A. HernáezFerreras c. Telefónica Publicidad e Informa-ción S.A.. Nos bastará con algunas indicacio-nes sobre el itinerario seguido en la jurisdic-ción social, y sobre el tratamiento que se dis-pensó al problema constitucional enjuiciadoen los grados jurisdiccionales recorridos.

La primera indicación se refiere al signo delas resoluciones de instancia y suplicación,desestimatorio de la demanda en la primera y

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21 Según la sentencia de la Sala de lo Social a quo, ytambién según el relato de STC 17/2007, un pacto deprueba de semejante duración era conforme al conve-nio colectivo de empresa; lo que, explicablemente,«causa asombro» a la Sala de suplicación. Un período deprueba tan prolongado pone de relieve, dicho sea depaso, una práctica de negociación colectiva seguramen-te ilegal, por contraria al art. 14.1 ET, y desde luego nadarecomendable en términos de representación equitativade los intereses de distintos grupos de trabajadores; en elcaso, claramente perjudicial para el grupo de los aspi-rantes a empleos futuros. Pero no nos vamos a ocuparaquí de este problema de legalidad, que no ha tenidoinfluencia en la resolución del Tribunal Constitucional.

22 No está enteramente claro si las bajas laboralesderivadas o conexas con el embarazo de la actora fuerondos o más. La sentencia de suplicación afirma que losembarazos fueron dos, ambos frustrados (hecho proba-do V). La sentencia de amparo informa con detalle denumerosas sucesivas incidencias por estas razones; una

baja por «amenaza de aborto» (en el mes de febrero);otra baja por «embarazo de riesgo» a principios demayo, con «partes de confirmación» el 10 y el 17 delmismo mes; y una nueva «confirmación» de baja del 31del propio mes de mayo por «cirugía de ovario derechoy embarazo de riesgo», a la que sigue el 1 de junio de2002 (dos días antes del cese) diagnóstico de «quisteovárico derecho y aborto espontáneo» (Fundamentojurídico 5º). Para STC 17/2007, me parece que conrazón, no es el número de bajas el elemento decisivo,sino la entidad de las mismas: «En cualquier caso, aun enel supuesto de que sólo dos de las bajas estuvieran rela-cionadas con el embarazo, tal hecho sería suficientepara mantener el indicio de discriminación, sin necesi-dad de que todas las bajas tuviesen conexión con el esta-do de gestación de la trabajadora» (Fundamento jurídico6º).

23 Consta en los antecedentes de hecho de lademanda que la actora estaba, «nuevamente embaraza-da a fecha 10 de julio de 2002» [Antecedentes I.2.e)].Pero, por razones obvias, el nuevo embarazo queda fue-ra de consideración en el litigio, que se ciñe al despido-acto de 3 de junio, confirmado por el despido-cese de17 de junio de 2002.

estimatorio de su petición subsidiaria deimprocedencia del despido en la segunda.Conviene decir también que el asunto llegóen amparo al Tribunal Constitucional sinpasar por la vía del recurso de unificación dedoctrina ante la Sala de lo Social del TribunalSupremo. En fin, la declaración de improce-dencia del cese de la trabajadora se apoya enla sentencia de suplicación en la falta de jus-tificación del período de prueba del segundocontrato de trabajo suscrito, teniendo encuenta, con toda razón, que las funcioneslaborales desarrolladas en cumplimiento delmismo eran «idénticas» a las del contrato detrabajo inicial24.

La declaración de nulidad por despido dis-criminatorio, solicitada en la demanda ydesestimada en los dos grados de la jurisdic-ción social transitados, fue descartada en lasentencia de suplicación por tres motivosconectados entre sí. El primero es que, enotros casos de embarazo de trabajadoras a suservicio, la empresa se había comportadocorrectamente. El segundo es que las bajaslaborales de la trabajadora fueron «cuatro yde ellas sólo dos consta que hayan sido porcausa de aborto». Y el tercero, que «la extin-ción de la relación laboral fundada en causaque se conecta con el bajo rendimiento deltrabajador por causa de enfermedad no cons-tituye vulneración de derecho fundamentalalguno», a la vista de la regulación del art.52.d ET (despido «por faltas de asistencia altrabajo, aun justificadas»).

La decisión de la sentencia A. Hernáez c.Telefónica, que da la razón a la trabajadora,discurre por caminos bastante conocidos. Elpunto de partida es que, efectivamente, nosencontramos ante un supuesto litigioso de

discriminación por razón de sexo. La normadel art. 14 CE �viene a decir el TribunalConstitucional� se refiere no sólo al trato des-favorable de las mujeres o de los hombres porsu mera condición de tales, sino también altrato peyorativo de las mujeres por aquellassituaciones o circunstancias que les afectanen exclusiva. Entre ellas se encuentran, des-de luego, tanto el embarazo, como la materni-dad, como también los problemas de saludconectados con (o derivados de) embarazos yabortos. Estas últimas situaciones o circuns-tancias son las específicamente contempla-das en STC 17/200725.

Una vez sentada la premisa anterior, lasentencia constitucional comentada acude ala regla de distribución de la carga de la prue-ba establecida en el procedimiento laboralpara los supuestos litigiosos en que el traba-jador haya alegado lesión de derechos funda-mentales (en el caso, repetimos, el derecho dela trabajadora a no ser discriminada porrazón de sexo). Como recuerda STC 17/2007con cita de precedentes, corresponde al traba-jador, según esta regla procesal, aportar «unindicio razonable de que el acto empresariallesiona su derecho fundamental, principio deprueba o prueba verosímil dirigidos a ponerde manifiesto el motivo oculto que se denun-cia». Cumplida la «inexcusable» carga ante-rior, corresponde al empresario demostrarque su actuación tuvo causas reales extrañas



24 Sobre el particular existe una previsión muy claraen el art. 141.párrafo 3º ET: «Será nulo el pacto que esta-blezca un período de prueba cuando el trabajador hayaya desempeñado las mismas funciones con anterioridaden la empresa, bajo cualquier modalidad de contrata-ción».

25 Esta consideración como problema de discrimi-nación por razón de sexo de las enfermedades o proble-mas de salud derivados de embarazos o abortos es loque se echa de menos en la sentencia de suplicaciónobjeto del recurso. Dicha sentencia razona la inexisten-cia de despido por causa de embarazo sobre la base deque en el momento del cese la trabajadora ya no estabaembarazada, lo que era verdad, pero, probablemente,al enfocar el caso desde esta perspectiva, pierde de vistaque las dolencias exclusivamente «femeninas» padeci-das por la actora pueden también ser causa de discrimi-nación por razón de sexo. Así se explica el argumentodel «bajo rendimiento» de la trabajadora por causa deenfermedad, que puede valer para otros supuestos, perono para el de enfermedades relacionadas con el emba-razo y la maternidad.

a la pretendida vulneración, así como que lacausa o causas probadas tenían entidad sufi-ciente para proporcionar una explicaciónrazonable de la decisión adoptada.

Siguiendo la pauta marcada por el esque-ma anterior, la sentencia A. Hernáez c.Telefónica, llega a la conclusión de que hahabido en el caso discriminación por razón desexo. Los indicios aportados por la trabajado-ra se referían a su historial de bajas laboralespor embarazo; el hecho de que el cese en eltrabajo fuera acordado en conexión temporalcon estas bajas se contraponía luego a la con-ducta anterior de la empresa de ofrecer laconversión del contrato temporal en contratoindefinido, que revelaba la satisfacción conuna aptitud profesional ya acreditada; a ellose añadía la falta de base legal para unsegundo período de prueba que ya había sidoapreciada por la sentencia de suplicación aquo.

De acuerdo con STC 17/2007, estos indi-cios son suficientes para apreciar en el casoun «panorama discriminatorio» por razón desexo. Y, lo que es decisivo, no fueron destrui-dos por la actividad probatoria desplegadapor parte de la empresa en el caso concreto.El hecho de que la empresa hubiera actuadocorrectamente respecto de otras trabajadorasembarazadas no se considera bastante paradesvanecer los indicios de discriminación dela demandante que constan en las actuacio-nes. Como ya se ha indicado, el TribunalConstitucional tampoco considera suficientepara disolver el panorama discriminatorio elque las bajas laborales debidas a problemasde embarazo fueran dos de cuatro. En fin, demanera implícita, STC 17/2007 niega tam-bién justificación al argumento de la senten-cia de suplicación basado en el art. 52.d) ET26,

concluyendo que «la empresa demandada noha acreditado la existencia de causa alguna,fundada y real, que hubiera permitido des-truir la apariencia discriminatoria creada».

El fallo de la sentencia A. Hernáez c.Telefónica resuelve que corresponde anularlas resoluciones judiciales de instancia ysuplicación involucradas, y que el cese de laactora debe ser considerado despido nulo. Losprecedentes próximos de la misma, oportuna-mente invocados en su parte expositiva, sondos sentencias sobre resolución del contratode trabajo en período de prueba de trabajado-ra embarazada (STC 94 /1984 y STC166/1988) y una sentencia en la que el actoempresarial controvertido es la no renova-ción por motivo de embarazo de contrato detrabajo temporal (STC 173/1994)27.

4.2. STC 125/2007 (asunto F. Frechosoc. El Mundo): discriminaciónen pacto de dedicación exclusivaremunerada

El origen del litigio que ha culminado enSTC 125/2007 (asunto F. Frechoso c. El Mun-

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26 Este argumento del art. 52.d) ET acogido por lasentencia de suplicación no es, en verdad, muy sólidoen su aplicación al caso. En primer lugar porque la«maternidad» y el «riesgo durante el embarazo» se men-cionan expresamente en la ley entre las faltas de asisten-cia no computables a los efectos de la aplicación de

dicho precepto; y en segundo lugar porque el significa-do de la protección de estas situaciones conectadas conla condición femenina es precisamente excluir en estoscasos las consideraciones de defensa de la productivi-dad.

27 STC 94/1984 resuelve un supuesto bastante pare-cido al de STC 17/2007, de cese de trabajadora duranteel período de prueba, tras haber permanecido en bajados semanas por amenaza de aborto. En STC 166/1988se decide sobre un despido durante el período de prue-ba acordado respecto a una trabajadora contratada inte-rinamente para sustituir a otra empleada en la secciónde cirugía de un hospital que, al ser destinada a la sec-ción de diálisis, alegó que estaba embarazada. El caso decese en período de prueba de STC 173/1994 es el deuna empleada que había prestado servicios al Ministeriode Cultura en virtud de seis contratos temporales sepa-rados por intervalos breves, el último de los cuales erauno de fomento del empleo de seis meses prorrogables;se acreditó que el móvil de la denegación de la prórrogade este contrato de fomento del empleo fue el embara-zo de la trabajadora.

do) es, como ya hemos apuntado, un pacto deexclusividad o plena dedicación incorporadoal contrato de trabajo existente entre la socie-dad titular del mencionado periódico y uno desus redactores («redactor jefe de cierre» en elmomento de la demanda). Como se recordará,el art. 21.1 ET contempla y regula este pactotípico del contrato de trabajo, previendo afavor del trabajador que lo concierta una«compensación económica expresa, en los tér-minos que al efecto se convengan». Pero estalimitación de la libertad de trabajo no com-promete al trabajador de manera definitiva.El art. 21.3 ET establece que éste «podrá res-cindir el acuerdo y recuperar su libertad detrabajo en otro empleo, comunicándolo porescrito al empresario con un preaviso detreinta días, perdiéndose en este caso la com-pensación económica u otros derechos vincu-lados a la plena dedicación».

Según consta en el detallado relato dehechos contenido en la parte de «Anteceden-tes» de la sentencia, en el documento del con-trato de trabajo del actor, celebrado en 1989,se había previsto una «claúsula» de «dedica-ción exclusiva», que se compensaba con unapreciable «complemento anual del salario»,a abonar en «quince pagas» [I.2.a) y b)]. Apesar de su compromiso de exclusividad, apartir de 1998 el demandante intervino comocomentarista «a título personal» en un espacioinformativo de televisión, a cambio de retribu-ción por acto. Este contrato de «colaboración»para otro medio de comunicación fue prorro-gado hasta diciembre de 2002, sin que la sus-cripción del mismo diera lugar a que el traba-jador solicitara la desvinculación del pacto dededicación exclusiva, o a que la empresa reti-rara el complemento salarial compensatoriodel mismo. La misma conducta de tolerancia(«liberalidad» en la terminología de la senten-cia) fue observada con otros periodistas de lamisma redacción [I.2.c) y d)] que interveníancomo comentaristas-contertulios por cuentade otras empresas de comunicación.

La práctica empresarial descrita de«aquiescencia tácita» fue modificada por la

dirección del periódico en julio de 2002,mediante nota enviada a la plantilla deredactores. En ella se contenía la siguienteinstrucción: «ninguna persona que perciba elcomplemento por dedicación exclusiva podrácolaborar en ningún otro medio de comunica-ción escrito, audiovisual o electrónico sin unaautorización expresa», autorización que seconcederá «considerando los intereses delperiódico de cara a la proyección de su líneaeditorial e informativa» [I.2.k)]. A requeri-miento del comité de empresa, la dirección deEl Mundo remitió al mismo, en septiembre de2002, otra nota informativa en la que se rei-teraba el contenido del comunicado anterior,precisando además los criterios a tener encuenta en el «estudio de las solicitudes» decolaboración externa en otros medios, entrelos que se mencionaban la plena «disponibili-dad» de los periodistas para el trabajo contra-tado, y que no se aprovechara la presencia enaquéllos «para lesionar los intereses de supropio periódico» [I.2.l)].

El cambio reseñado de la práctica empre-sarial �de la tolerancia generalizada de ina-plicación de los pactos de exclusividad a unapráctica de autorización caso por caso decolaboraciones externas, según los interesesde la empresa� tuvo lugar unas semanas des-pués de la huelga general de 20 de junio de2002. Dicha huelga había encontrado amplioapoyo entre el personal de redacción delperiódico, en contraste con la línea adoptadapor la empresa editorial, contraria a su con-vocatoria por considerarla «inoportuna». Encualquier caso, no consta en los antecedentesde la sentencia comentada que la posición dela dirección significara impedimento algunoal ejercicio del derecho de huelga por partedel actor o de otros empleados28. En este con-



28 Un tema lateral, interesante pero que tampocovamos a abordar aquí por ser ajeno al enfoque del pre-sente estudio, es el de la singularidad del ejercicio delderecho de huelga en el sector de la prensa en supues-tos de convocatoria de huelga general de un día. Deacuerdo con esta práctica, de la que se da noticia en

texto de una cierta tensión entre los emplea-dos partidarios de la huelga general y laempresa opuesta a la misma, el demandantecriticó abiertamente al día siguiente de lajornada de paro, en el programa de televisióndonde venía colaborando como comentarista,la actitud y la línea editorial de la empresasobre la misma. La crítica se centró sobretodo, pero no sólo, en el tratamiento dispen-sado a la información sobre «la incidenciaque tuvo la huelga en la redacción» del perió-dico [I.2.j)].

A raíz de la comunicación de la nueva prác-tica empresarial sobre la exigencia del pactode exclusividad, el actor solicitó la autoriza-ción pertinente para continuar sus colabora-ciones como comentarista en el referido pro-grama de televisión. La empresa la denegó,indicando como motivo «que no sería benefi-cioso para los intereses del periódico»[I.2.m)]. Tras una serie de gestiones, queresultaron infructuosas, encaminadas a lareconsideración de la decisión empresarial deaplicar estrictamente su pacto de exclusivi-dad (I.2.n, ñ, q y r) el demandante interpusoacción de lesión de derechos fundamentales.

La demanda fue estimada en la instancia,desestimada en suplicación, y llegó al caucedel amparo constitucional, al igual que todaslas sentencias de amparo sobre condicionesde empleo y trabajo estudiadas en el presenteensayo, sin pasar previamente por el recursode unificación de doctrina. No podemos eneste comentario exponer con detalle la sen-tencia de suplicación contra la que se dirigió

el recurso de amparo29. Pero sí debemos con-signar determinados datos fácticos o conside-raciones jurídicas de la misma que resultannecesarios para comprender y valorar la deci-sión adoptada por el Tribunal Constitucionalen F. Frechoso c. El Mundo, que ha sido la deotorgar amparo por lesión de la libertad deexpresión del demandante, con la consiguien-te declaración de nulidad de la sentencia desuplicación recurrida. El esquema de su razo-namiento se atiene, de nuevo, con las particu-laridades que veremos luego, a la ya bienconocida norma general de distribución decargas probatorias en los procesos en que sealega lesión de derechos fundamentales.

Los datos y consideraciones relevantes dela sentencia anulada se pueden resumir comosigue. El panorama de lesión de la libertad deexpresión aportado por el trabajador se basa-ba en la secuencia de hechos que ya hemosexpuesto, en la que se suceden su comentariocrítico en programa de televisión, el cambio arenglón seguido de la práctica empresarial detolerancia generalizada de colaboracionesexternas a pesar del pacto de exclusividad, yla subsiguiente decisión, también próxima enel tiempo, de no autorización al actor de futu-ras colaboraciones en el medio de comunica-ción en que intervenía como comentarista.

Tal como se recoge en los Antecedentes deSTC 125/2007 (I.3), la justificación alegadapor la empresa ante el orden jurisdiccionalsocial para modificar la práctica anterior seapoyaba en tres razones. Una era el «caráctergeneral» de la medida de exigencia de autori-zación, que fue adoptada frente a todos los

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Antecedentes I.2.e), las redacciones de los periódicos seabstienen de la prestación de servicios el día anterior alseñalado en la convocatoria, y trabajan como si de undía normal se tratara el día señalado en la convocatoria.Esta práctica singular está en función del impacto mediá-tico. En el día señalado para la huelga, los periódicosreflejan la incidencia de la huelga en cuanto que o noaparecen o más bien se distribuyen en ediciones reduci-das. En el día de la huelga los periodistas trabajan connormalidad para dar información del impacto, segui-miento y posibles incidencias de la misma.

29 La sentencia de suplicación impugnada fue dicta-da por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justi-cia de Madrid en fecha 28 de diciembre de 2004 (rec.núm. 5738/2004). He consultado esta sentencia ensoporte papel y no en soporte electrónico, debido a quelas sentencias anuladas desaparecen, según mis noticias,de las bases de datos. La supresión se explica por razo-nes jurisdiccionales. Pero dificulta, por razones eviden-tes, el estudio y la valoración de las resoluciones anula-torias.

comentaristas y contertulios de la redacción.Otra, «la situación económica negativa de laempresa» que, según se decía, aconsejaba«hacer efectivo el pacto de exclusividad por elque (sus periodistas) estaban cobrando unacantidad de dinero». Y la tercera que «el actorno tenía el prestigio de otros periodistas de ElMundo» que sí fueron autorizados, los cualessí podían aportar «un plus de imagen» alperiódico con su participación en las tertuliasde otros medios.

En lo concerniente al derecho aplicado, lasentencia de suplicación anulada distinguíaentre el plano de la legalidad y el plano de laconstitucionalidad. En el primero se anali-zan, como era de esperar, los preceptos delEstatuto de los Trabajadores sobre el pactode plena dedicación, afirmando que la «libe-ralidad» o tolerancia inicial de la empresa nocerraba el paso a la decisión posterior derecuperar la vigencia de los pactos de exclusi-vidad que había suscrito con sus redactores30;obligar a la empresa a la autorización de cola-boración externa cuando el trabajador nohabía renunciado al complemento salarial dededicación exclusiva �concluye el argumen-to� vulneraría «gravemente» el tenor del con-trato. En el plano de la constitucionalidad lasentencia de suplicación busca apoyo en unasentencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos de 8 de julio de 1999, relativa «a lalínea editorial de un periódico y al derecho ala libertad de expresión de uno de sus redac-tores»31.

La posibilidad de un trato desigual injusti-ficado del actor respecto de otros periodistasde la redacción había planeado sobre el ente-ro desarrollo de la controversia, incluso antesde que ésta se formalizara como litigio. De ahíque en el debate procesal de la sentencia desuplicación anulada se prestara alguna aten-ción a este aspecto de la conducta de laempresa. A instancias de la misma, la Sala desuplicación incorporó al relato de hechos pro-bados varias revisiones fácticas alegadas porla demandada para hacer constar que sehabían producido denegaciones o restriccio-nes de participación en tertulias a otrosvarios periodistas conocidos del propio perió-dico (redactores jefe, director adjunto, subdi-rectora de sección política). La línea de defen-sa seguida en este punto por la empresa pro-curaba, como es obvio, descartar que concu-



30 El argumento se inscribe claramente en una líneajurisprudencial bien consolidada, que es la doctrina de la«condición más beneficiosa» y la de los requisitos para suapreciación. Entre estos requisitos figura, como se recor-dará, que la práctica empresarial de concesión de una«condición más beneficiosa» responda a una voluntadinequívoca del empresario, y no a una mera conducta detolerancia o inexigencia de una obligación contractual.Pero tampoco nos corresponde aquí un mayor desarrollode este punto, al que nos referimos solamente paraponer de relieve que la sentencia de suplicación anuladaestá apoyada en una argumentación consistente.

31 Con fecha 8 de julio de 1999 se aprobaron dossentencias del TEDH sobre el art. 10 del Convenio, rela-

tivo a la libertad de expresión. Una es la dictada en elasunto Baskaya y Okcuoglu c. Turquía. Esta sentenciaresuelve sobre la aplicación del art. 10 del ConvenioEuropeo de Derechos Humanos en un supuesto de con-dena penal por parte de los tribunales turcos al autor deun «ensayo universitario» y a la publicación del corres-pondiente libro. El litigio versa sobre el derecho a lalibertad de expresión ejercitado frente al Estado, cuyaideología oficial critica, en relación con una cuestiónestrictamente política, como lo es el problema turcodesde el punto de vista histórico. La sentencia, aunque síhace una referencia indirecta a que la responsabilidadde los redactores respecto de los escritos publicadospuede ser distinta a la de los editores, no trata de un con-flicto entre un redactor y el editor de un periódico. Tam-poco versa, evidentemente, sobre el alcance de un pac-to de dedicación exclusiva de un redactor. Bien es ver-dad que esta sentencia Baskaya y Okcuoglu c. Turquíarecoge la doctrina general sobre el derecho de libertadde expresión y sobre sus límites, entre ellos los límitesestablecidos por ley. La otra sentencia sobre el derechoa la libertad de expresión es la dictada en el asunto Sürekc. Turquía. Es a ella a la que hace referencia la sentenciade suplicación anulada. El litigio fue suscitado tambiénpor actuaciones represivas relacionadas con la cuestiónterritorial del Kurdistán. Pero se trata en el caso de lapublicación de dos cartas en una revista semanal deinformación general. Sürek c. Turquía justifica las res-ponsabilidades de la empresa editorial en el derecho dela misma de imprimir a su publicación una determinada«línea editorial».

rriera en el caso lesión del derecho del actor ano ser discriminado.

Entrando ya en la valoración de STC125/2007, esta sentencia limita formalmenteel análisis de constitucionalidad al derecho ala libertad de expresión. Entiende el TribunalConstitucional que, en el caso, la queja de tra-to desigual insinuada ante la jurisdicciónsocial, e invocada de manera expresa enamparo, era «plenamente subsumible» en laqueja planteada por el demandante de lesiónde su libertad de expresión. De todas mane-ras, el argumento de la participación de otrostrabajadores del periódico en tertuliasradiofónicas o programas de televisión sigueinfluyendo de manera más o menos difusasobre la resolución adoptada, como prueba deque la actuación empresarial constituye una«represalia» por el legítimo ejercicio del dere-cho a la libertad de expresión32.

La fundamentación que esgrime F. Fre-choso c. El Mundo para sostener la decisiónde amparar al redactor y anular la sentenciade suplicación es bastante más escueta de lohabitual. La concisión, muy ventajosa engeneral en los escritos jurisdiccionales, no loes en el caso, porque se consigue, como severá, a costa de olvidos u omisiones de temasrelevantes33. El desarrollo de la argumenta-

ción es el ya bien conocido de la contraposi-ción de un panorama indiciario de lesión dederecho o derechos fundamentales a cargo deldemandante con una actividad probatoria dela parte demandada tendente a deshacer talversión de los hechos.

Tras una genérica y proverbial invocaciónde que la celebración de un contrato de traba-jo «no legitima que los trabajadores hayan desoportar limitaciones injustificadas de susderechos fundamentales y libertades públi-cas», STC 125/2007 afirma la existencia de un«claro panorama indiciario» de lesión de lalibertad de expresión, a la vista de la «cone-xión temporal entre las manifestaciones rea-lizadas por el recurrente» en el programa detelevisión de referencia, «y la ulterior negati-va empresarial a la participación del mismoen tal medio de comunicación». Apreciada suexistencia en los términos señalados, y sinefectuar análisis alguno de las tres razonesconcretas esgrimidas por el periódico, el Tri-bunal Constitucional se limita a decir que «lademandada en el proceso a quo no cumpliócon su carga de acreditar la existencia de unacausa seria y real, justificativa de su actua-ción». Por otra parte, a la Sala de suplicaciónse le reprocha que «efectuó su enjuiciamientodesde un estricto plano de legalidad», sin ladebida atención a los aspectos constituciona-les del litigio. Sobre estas dos premisas seapoya la declaración de STC 125/2007 delesión de la libertad de expresión; una lesiónque consiste, por tanto, no en que se le impi-diera al actor exponer sus «pensamientos,ideas y opiniones» discrepantes sobre unacuestión determinada, sino en que se le exi-giera el cumplimiento del pacto de dedicación

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32 La referencia a la «represalia por el legítimo ejer-cicio de este último derecho» (a la libertad de expre-sión), basada en que la dirección había permitido a otrosperiodistas «seguir interviniendo en distintas tertulias» seefectúa en el fundamento 2. Pero STC 125/2007 no asu-me la labor de comparación individualizada que parecíaobligada en el caso, a la vista de los hechos probados talcomo quedaron fijados en la sentencia de suplicación,que parece no haber advertido en toda su dimensión.

33 Tampoco voy a entrar aquí en el «estilo» de lassentencias del Tribunal Constitucional, y en si convieneo no para el máximo intérprete de la Constitución, el cri-terio de concisión indicado para las sentencias de losjueces en nuestras leyes de enjuiciamiento. Me confor-maré con tres breves observaciones: 1) el Tribunal Cons-titucional ha tenido una fuerte y beneficiosa influenciaen el estilo de redacción y argumentación de nuestrasresoluciones judiciales; 2) al cabo de más de medio siglo

de actividad jurisdiccional el estilo de las sentenciasconstitucionales resulta a veces excesivamente recarga-do de «premisas» generales, que quizás habría que refle-jar de manera más próxima al caso; y 3) los anteceden-tes de las sentencias, imprescindibles para la cabal com-prensión de los hechos y del procedimiento, podrían enmuchos casos aligerarse, sin detrimento de su función.La sentencia que estamos comentando podría ser, entreotras muchas, un buen caso de estudio.

exclusiva al que él mismo se había compro-metido34.

Esta exigencia sobrevenida por parte de laempresa suponía ciertamente para el traba-jador la privación de una oportunidad deempleo. Y suponía también, al mismo tiempo,la privación de una oportunidad de expresarsus puntos de vista ante la audiencia televisi-va del programa en el que venía intervinien-do. Pero, descartada la sustantividad de lalesión del derecho a no ser discriminado,estas dos privaciones no parecen del todoinjustificadas. La pérdida de la oportunidadde empleo tiene su base en el pacto de dedica-ción exclusiva que el propio trabajador sus-cribió. Y la pérdida de la oportunidad deexponer sus comentarios o puntos de vista entelevisión, aparte de ser una consecuenciainevitable del cumplimiento de dicho pacto deexclusividad, no parece tampoco que debaformar parte del contenido del derecho que sedeclaró vulnerado. Al fin y al cabo, por unas uotras razones, la participación en debates deideas u opiniones ante un auditorio televisivono está al alcance de la inmensa mayoría delos ciudadanos, sin que ello constituya vulne-ración de la norma constitucional contenidaen el art. 20.1.a) CE.

La insatisfacción que produce la lectura deSTC 125/2007 deriva por una parte de estadelimitación sumamente borrosa del derechoconstitucional lesionado, y por otra parte deno haber apreciado debidamente ni las consi-deraciones de legalidad ni las propias conclu-siones fácticas de las sentencias de la juris-

dicción social que la han originado. La afir-mación de que la sentencia de suplicación notuvo en cuenta los aspectos constitucionalesdel caso olvida que en ella se contiene, comose indica en la propia STC 125/2007 (Antece-dente 4), una «extensa referencia» a la sen-tencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos de 8 de julio de 1999 ya citada35.Por otra parte, la afirmación de la insuficien-cia de las alegaciones de la demandada se lle-va a cabo, como se ha visto, sin entrar en lastres razones esgrimidas por ésta en el procesode instancia (Antecedente 3).

Junto a estos olvidos, STC 125/2007 incu-rre en una omisión significativa, que impideen realidad apreciar cuál es su verdaderocontenido doctrinal. Nos referimos a la laborde compaginación, exigida con carácter gene-ral por el propio Tribunal Constitucional,para la valoración del ejercicio con arreglo ala buena fe de los derechos fundamentales enel contrato de trabajo. Esta labor de «modula-ción» de los derechos fundamentales (enexpresión reiterada de la jurisprudenciaconstitucional), obligaría en el caso a valorarel ejercicio del derecho de libertad de expre-sión cuya lesión ha alegado el periodista enun doble contexto. En primer lugar, en el con-texto de los «deberes laborales» generales detodo trabajador, entre los que figura el de«contribuir a la mejora de la productividad»de la empresa [art. 4.e) ET]. Y en segundolugar, en el contexto de las obligaciones deltrabajador derivadas del pacto de plena dedi-cación suscrito por el mismo.



34 Extraigo esta conclusión de la lectura de los fun-damentos jurídicos de la sentencia, que no son en estepunto todo lo explícitos que sería deseable. En el funda-mento jurídico 1 se describe la petición del recurrenteen amparo de vulneración del derecho reconocido en elart. 20.1.a) CE a consecuencia de «la decisión delempresario de negarle su participación como contertu-lio en un programa en el que venía interviniendo desdehacía cuatro años». En los siguientes fundamentos ya nose vuelve a mencionar en qué ha consistido la lesión delderecho, limitándose a la afirmación de su existencia.

35 La sentencia ETD (asunto Sürek c. Turquía) resuel-ve el litigio, en lo que concierne al art. 10 CEDH, en elsentido de que se había producido violación del mismo.El hecho de que la sentencia de suplicación contengauna extensa referencia a esta resolución del TEDH reve-la inequívocamente que su decisión no se ha limitado altema legal del pacto de dedicación exclusiva. Es más, lasentencia de suplicación anulada ha apoyado tambiénsu decisión en una sentencia del propio Tribunal Consti-tucional (STC 69/1989) sobre los límites de la libertad deexpresión en el marco de una relación de servicios.

No corresponde necesariamente a uncomentario de jurisprudencia efectuar latarea de compaginación o modulación que seacaba de exponer, aunque tampoco ello resul-taría impertinente. Por nuestra parte, parecepreferible no abordar una operación intelec-tual de tal clase. Pero no hay más remedioque decir en este estudio que STC 125/2007ha prescindido por completo de dicha labor deenjuiciamiento. Es más, ni siquiera encontra-mos en la sentencia F. Frechoso c. El Mundouna consideración de las especialidades de lalibertad de expresión en la profesión periodís-tica. El Tribunal Constitucional se conformacon una mera referencia a la libertad deexpresión en general, concebida, sin másespecificaciones, como el derecho a «la críticade la conducta de otro, aun cuando la mismasea desabrida y pueda molestar, inquietar odisgustar a quien se dirige».

No se trata de negar que la libertad deexpresión pueda grosso modo ser descrita así.Pero con esta descripción no se comprende elverdadero problema del caso, que no es si eltrabajador tenía o no derecho a hacer la críti-ca que hizo, sino si la empresa estaba o nofacultada, en defensa de sus propios intere-ses, para hacer valer en adelante el pacto deexclusividad que había suscrito con él. La res-puesta de STC 125/2007 es, como se ha visto,que la empresa no estaba facultada para ello,y que el pacto de plena dedicación suscritocon el actor no ha producido para ella ningúnefecto útil. Así, pues, el trabajador puedeseguir cobrando una exclusividad que noobserva; y la empresa está obligada, no sesabe por cuanto tiempo, a mantener la con-ducta de tolerancia de colaboraciones exter-nas observada en un principio. Difícilmentese podría encontrar un caso en que la laborjurisprudencial de modulación de la libertadde expresión en el contrato de trabajo hubie-ra sido más necesaria. Pero por un motivo opor otro STC 125/2007 no ha considerado con-veniente abordarla. Y, desde el punto de vistade la formación de la jurisprudencia, lo másgrave de todo es que la exclusión en los liti-

gios de derechos fundamentales de la vía deunificación de doctrina suele impedir tam-bién el pronunciamiento del Tribunal Supre-mo en la materia. Volveremos en seguidasobre estos puntos.

5. UNA SENTENCIA SOBREDISCRIMINACIÓN SALARIAL Y OTRASOBRE REDUCCIÓN DEL TIEMPODE TRABAJO POR RAZONESFAMILIARES

El salario y el tiempo de trabajo son segu-ramente las dos condiciones de trabajo másimportantes, y también las que han sido obje-to de una regulación legal más rica y detalla-da. Ello se debe al papel que desempeñan unay otra en el contenido del contrato de trabajo.El tiempo de trabajo se refiere a la obligaciónprincipal que en él asume el trabajador, quees la puesta a disposición del empleador desus energías laborales. Y el salario se refierea la correlativa obligación principal delempleador de remunerar o retribuir el traba-jo prestado.

Por razones que se comprenden fácilmen-te, el régimen jurídico de estas condiciones detrabajo corresponde en su mayor parte allegislador y a la jurisprudencia ordinaria.Pero estas condiciones de trabajo ofrecentambién, sin duda, un perfil constitucional,marcado por lo que disponen las normasespecíficas en la materia de la Carta Magna.Estas normas son el art. 35.1 CE (derecho a«una remuneración suficiente» sin «discrimi-nación por razón de sexo») y el art. 40.2 CE(principio de «limitación de la jornada labo-ral»). A ellas hay que sumar, la norma gene-ral del art. 14 CE de igualdad de trato y de nodiscriminación, cuya proyección en la juris-prudencia constitucional sobre salarios ytiempo de trabajo, y en general sobre condi-ciones de empleo y trabajo, ha adquirido unrelieve particular.

En el primer semestre de 2007 el TribunalConstitucional ha dictado dos sentencias

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sobre las condiciones de trabajo indicadas. Laprimera en numeración es STC 3/2007, de 15de enero (asunto R. García Mateos c. Alcam-po S.A.). La segunda es STC 5/2007, tambiénde 15 de enero (asunto sistema de remunera-ción del Liceo Italiano). El tema de decisiónen STC 3/2007 es el derecho a la no discrimi-nación (indirecta) de la mujer en la aplicaciónde las disposiciones legales sobre reducciónde jornada por guarda de hijo menor. La cues-tión litigiosa en STC 5/2007 es la discrimina-ción salarial por razón de nacionalidad.

5.1. STC 3/2007 (asunto R. GarcíaMateos c. Alcampo S.A.:discriminación por reducciónde jornada por guarda de hijomenor de seis años)

A partir de la Ley 39/1999, de conciliaciónde la vida laboral y familiar, se ha reconocido alos trabajadores un derecho a reducir su jorna-da de trabajo para el «cuidado directo» dedeterminados familiares, entre ellos el «menorde seis años»36 respecto del cual el trabajador otrabajadora tenga la «guarda legal». El régi-men jurídico de este derecho, incorporado alart. 37 ET y concordantes, se puede resumircomo sigue: 1) su contenido es la facultad deltrabajador o trabajadora de llevar a cabo una«reducción de la jornada de trabajo, con la dis-minución proporcional del salario entre, almenos un tercio y un máximo de la mitad de laduración de aquélla» (art. 37.5 párrafo 1º ET);2) la reducción de jornada fundada en razoneso responsabilidades familiares «constituye underecho individual de los trabajadores, hom-bres o mujeres» (art. 37.5 párrafo 3º ET) ; 3) la«concreción horaria y la determinación delperíodo de disfrute» de este supuesto de«reducción de jornada» «corresponderá al tra-bajador, dentro de su jornada ordinaria» (art.

37.6 párrafo 1º ET) ; y 4) «las discrepanciassurgidas entre empresario y trabajador sobrela concreción horaria y la determinación de losperíodos de disfrute» serán resueltas por elJuez de lo Social, por el cauce de la modalidadprocesal especial prevista en el art. 138 bis dela Ley de Procedimiento Laboral �LPL� (art.37.6 párrafo 2º ET).

Con apoyo en esta regulación legal, unatrabajadora al servicio de empresa del sectorde grandes almacenes, con categoría profesio-nal de cajera, solicitó reducción de su jornadade trabajo, y también cambios en su horario yen sus turnos de trabajo, justificando la peti-ción en las exigencias del cuidado de un hijomenor de seis años del que tenía la guardalegal. Según el relato de hechos de la senten-cia R. García c. Alcampo S.A., del que seextraen los datos sobre hechos y procedimien-to que exponemos a continuación37, la actoravenía prestando trabajo «en turnos rotativosde mañana y tarde», «de lunes a sábado, de 10a 16 horas y de 16 a 22�15 horas». Las reduc-ciones y cambios de tiempo de trabajo quesolicitó suprimían totalmente el trabajo en elturno de mañana, y alteraban también losdías de la semana de prestación de trabajo yla hora de salida. Para ser precisos, la pro-puesta de la trabajadora consistía en limitarsu tiempo de trabajo de lunes a miércoles, de16 a 21�15 horas.

La empresa no aceptó la propuesta solici-tada, y el Juzgado de lo Social, en el mencio-



36 La Ley Orgánica 3/2007 ha ampliado el campo deaplicación de la norma al elevar a ocho años la edad delmenor que justifica el derecho a reducción de jornada.

37 No he consultado directamente la sentenciaimpugnada y anulada del Juzgado de lo Social núm. 1 deMadrid, dictada el 25 de septiembre de 2003, en autos537/2003. Acepto para este comentario la reseña de lamisma que contiene STC 3/2007, Antecedentes 2.d).Esta reseña es clara, pero probablemente demasiadoescueta en lo que concierne al signo «desestimatorio»del fallo y a las consecuencias del mismo sobre las posi-ciones de los litigantes. He entendido, siguiendo el usohabitual del lenguaje forense, que la desestimación afec-ta a la integridad de la demanda, porque si no se hubie-ra hablado más bien de «estimación parcial» de la mis-ma. Sobre esta presuposición se apoya, como se verá,una parte importante de nuestras reflexiones.

nado proceso especial de concreción horaria,desestimó la pretensión de la trabajadora,por razones que veremos luego. Una de lascaracterísticas de esta modalidad procesal deconcreción horaria es que las decisiones delJuez son firmes [art. 138 bis b)], por lo que niel empresario ni el trabajador pueden accederal recurso de suplicación (y tampoco, a fortio-ri, a la casación para unificación de doctrina).Pero, lógicamente, el amparo por lesión dederechos fundamentales siempre está abier-to, si el justiciable tiene la habilidad de cons-truir una reclamación jurídica de esta natu-raleza. En el caso, la articulación de lademanda de amparo se consiguió, un tantoforzadamente en mi opinión, mediante lainvocación del derecho a la igualdad y no dis-criminación por razón de sexo. Así, pues, elitinerario jurisdiccional recorrido hasta lle-gar a la sentencia R. García c. Alcampo S.A.ha sido extraordinariamente corto; el asuntopasó directamente del Juzgado de lo Social alTribunal Constitucional.

La demanda de amparo en R. García c.Alcampo S.A. no está planteada al modo clá-sico de las reclamaciones de discriminaciónen el trabajo, donde el demandante tiene lacarga de alegar y probar trato desigual peyo-rativo de la empresa en comparación conotros trabajadores o trabajadoras de la mis-ma. En STC 3/2007 no hay tertium compara-tionis para verificar el trato peyorativodenunciado, término de comparación quehabría de ser seguramente otro trabajador otrabajadora de la misma empresa que, trassolicitud de reducción de jornada por guardalegal de hijo menor o por otra circunstanciafamiliar equivalente, hubiera recibido, en cir-cunstancias empresariales también equiva-lentes, un trato más ventajoso. Nada de estoencontramos en el caso analizado. La discri-minación por razón de sexo denunciada en elmismo deriva directamente, según la preten-sión de la demanda de amparo, de la decisiónadoptada por el Juez de lo Social; y, más con-cretamente, de la operación interpretativallevada a cabo por el mismo. Según la tesis de

la demandante, tal interpretación judicialrestringía o limitaba «sin fundamento» underecho ligado «a la efectiva conciliación de lavida familiar y laboral» como es «el derecho ala reducción de jornada»; y tal interpretaciónrestrictiva constituía por sí sola vulneracióndel derecho fundamental invocado.

Antes de exponer y valorar las razones dela sentencia del Juez de lo Social y las propiasrazones de la sentencia R. García Mateos c.Alcampo S.A. conviene adelantar el signo deesta última, que es otorgar el amparo pedidopor la trabajadora respecto de «su derechofundamental a la no discriminación por razónde sexo». La consecuencia obligada de estepronunciamiento es la anulación de la sen-tencia del Juzgado de lo Social. Pero, una vezdeclarada la nulidad, en lugar de una atribu-ción directa a la trabajadora del derecho a lareducción de tiempo de trabajo solicitada,STC 3/2007 ha decidido devolver el asunto alJuzgado de lo Social para que resuelva denuevo. Este es el contenido del punto tercerodel fallo, que ordena «retrotraer las actuacio-nes al momento procesal oportuno a fin deque por el órgano judicial se dicte, con pleni-tud de jurisdicción, nueva resolución respe-tuosa con el derecho fundamental reconoci-do».

Llaman poderosamente la atención tantoel planteamiento del debate procesal como elfallo de la sentencia comentada. Y no esmenos digno de notar el itinerario argumen-tativo del Tribunal Constitucional, a mi modode ver demasiado frondoso, para llegar a eseresultado. Partiendo de una serie de tópicos opremisas muy generales sobre el derecho a lano discriminación38 y sobre la discriminación

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38 Los tópicos o argumentos generales sobre el dere-cho a la no discriminación, que, combinados en distin-tas dosis, vienen siendo el excipiente de las sentenciasdel Tribunal Constitucional sobre el art. 14 CE, son enSTC 3/2007 (fundamento jurídico 2): 1) el argumentodel «doble inciso» del art. 14 CE; 2) el argumento de las«diferencias (de trato) históricamente muy arraigadas»que han situado a «sectores de la población en posicio-

indirecta por razón de sexo39, el discurso deSTC 3/2007 acaba embocando una ruta deargumentación inesperada, que es la inade-cuada motivación de la sentencia anulada. Esde notar, por otra parte, que ninguno de losfundamentos jurídicos de la sentencia comen-tada se detiene en consideraciones sobre elsentido o sobre la interpretación de los pre-ceptos legales aplicados. Es ésta �declara concierta solemnidad� «una cuestión de legali-dad ordinaria que compete exclusivamente alos jueces y tribunales (art. 117.3 CE)», y enla que «no nos corresponde siquiera determi-nar si la concreta reducción de jornada solici-tada por la demandante de amparo se enmar-ca o no dentro de dichos límites» legales.

¿Cómo ha sido posible que, partiendo de laproclamación de este principio de deferenciaa la jurisdicción social, el Tribunal Constitu-cional haya llegado a una sentencia de otor-gamiento de amparo? ¿Dónde radica laactuación del Juzgado de lo Social que hagenerado directamente la lesión del derechofundamental de la actora a la no discrimina-ción por razón de sexo? ¿Acaso la sentenciade instancia impugnada con éxito es, comodenuncia la demanda de amparo, una sen-tencia «sin fundamento»? Teniendo en cuen-ta el enfoque u objeto formal del presenteensayo, centrado en el ensamblaje y la deli-mitación de la legalidad y la constitucionali-

dad en la jurisprudencia sobre condicionesde empleo y condiciones de trabajo, estas sonlas preguntas que me parecen más relevan-tes en el análisis de STC 3/2007. Vamos adarles respuesta por orden inverso a comohan sido formuladas.

La sentencia del Juzgado de lo Socialnúm. 1 de Madrid impugnada y anulada enla sentencia R. García Mateos c. AlcampoS.A. no es, desde luego, una resolución judi-cial «sin fundamento». En ella se afirma,recordando y reiterando doctrina judicialanterior en demanda promovida contra lamisma parte demandada, que la solicitud dereducción de tiempo de trabajo de la actora«no se atiene a los límites imperativamenteestablecidos en el art. 37 ET». Además delanterior argumento de igualdad en la inter-pretación de la ley, el Juzgado de lo Socialesgrime una razón de «interpretación lógi-ca». La jornada reducida solicitada �se diceen esta sentencia de instancia� debe estarcomprendida dentro de los límites de la «jor-nada ordinaria» realizada, mientras que enla solicitud presentada «se excluyen por unaparte varios de los días laborables de trabajo,desde el jueves al sábado, y de otra se supri-me por completo el turno de mañana, demanera que lo que se plantea no es mera-mente una reducción de jornada sino unamodificación de la misma».

En el fondo de la argumentación del Juz-gado de lo Social subyace la idea de que lacondición de trabajo «jornada» es netamentedistinta de la condición de trabajo «horario(y/o calendario)» de prestación de servicios, yes netamente distinta también de la modali-dad especial de horario de trabajo en que con-siste el trabajo a «turnos». Esta tesis escorrecta en un planteamiento general, aun-que probablemente no sea la única opcióninterpretativa respecto de los preceptos lega-les de aplicación. En todo caso, sin ir más alláde lo que requiere este comentario, se puedeafirmar que la acepción del término «jornada»que refleja la sentencia anulada se ajusta enverdad a lo que es opinión común en la doctri-



nes, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidadde la persona» y 3) el argumento del «canon mucho másestricto» y del «mayor rigor respecto a las exigenciasmateriales de proporcionalidad» en el enjuiciamientode diferencias de trato entre hombres y mujeres.

39 Los tópicos o argumentos generales sobre la dis-criminación indirecta por razón de sexo son en STC3/2007 (fundamentos jurídicos 2, 3 y 4): 1) la validez dela prueba estadística, o afectación superior a mujeresque a hombres, de una determinada práctica, como laexcedencia por cuidado de hijos y el cuidado directo defamiliares; 2) el apoyo masivo en disposiciones de Dere-cho comunitario y en sentencias del Tribunal de Justiciade la Comunidad Europea sobre discriminación indirec-ta por razón de sexo; y 3) la inexigibilidad, por razoneslógicas, del tertium comparationis cuando se denunciauna discriminación indirecta.

na científica40. Es más, la distinción expresaentre «jornada», «horario» y «trabajo a tur-nos» se acoge en la propia ley del Estatuto delos Trabajadores, precisamente en el art. 41ET, a propósito de la modificación sustancialde condiciones de trabajo. No puede extrañar,por tanto, que se trate también de una posi-ción frecuente en la jurisprudencia del Tribu-nal Supremo sobre dicho art. 41 ET o sobreotros preceptos legales41. En conclusión, elargumento «dogmático» o de «interpretaciónlógica» utilizado por el Juzgado de lo Social esun argumento motivado o fundado en dere-cho. Así lo reconoce expresamente STC3/2007, que considera «descartado el carácterinmotivado o arbitrario de la resolución judi-cial ahora analizada». Otra cosa es que unargumento de esta naturaleza dogmática o

conceptual sea suficiente por sí solo en laresolución de los procesos de «concreciónhoraria». A ello apunta, como veremos a con-tinuación, el reproche del Tribunal Constitu-cional.

Una particularidad de la sentencia R.García Mateos c. Alcampo S.A. es que atribu-ye la actuación discriminatoria declaradadirectamente al Juzgado de lo Social y no a laempresa. La explicación de esta particulari-dad radica en que, como ya hemos recordado,quien lleva la iniciativa en la modalidad pro-cesal especial de concreción horaria es el tra-bajador y no el empresario. Aunque la acciónla ejercite aquél y no éste [art. 138 bis a)], noes el trabajador el que impugna una decisiónde la empresa, sino la empresa la que, en sucaso, habrá de defenderse de la reducción dejornada o cambio en la ordenación del tiempode trabajo indicado por el trabajador con res-ponsabilidades familiares. Así ha sucedido enel litigio de STC 3/2007, donde ha correspon-dido a la trabajadora proponer la reducciónde jornada y a la empresa oponerse a dichapropuesta. La discrepancia se ha resueltofinalmente mediante fallo desestimatorio dela demanda. Lo que quiere decir, si no heentendido mal, que el Juez de lo Social harechazado íntegramente la propuesta de latrabajadora, sin perjuicio, claro está, de quela misma pueda efectuar una nueva propues-ta de reducción de tiempo de trabajo, ajusta-da a la «jornada ordinaria realizada»42.

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40 Cfr. I. ALBIOL, L.M. CAMPS, J. LÓPEZ GANDÍA, T.SALA, Derecho del Trabajo Tomo II. Contrato individual,6ª edición,Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 281 ss.;M. ALONSO OLEA, Mª CASAS BAAMONDE, Derecho del Tra-bajo, 24ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p.425 ss. ; A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO, J.GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, 16ª edición, Tec-nos, Madrid, 2007, p. 552 ss.; A. MONTOYA MELGAR,Derecho del Trabajo, 26ª edición, Tecnos, Madrid,2007, p. 330 ss.; M.C. PALOMEQUE, M.A. DE LA ROSA,Derecho del Trabajo, 15ª edición, editorial Ramón Are-ces, Madrid, 2007; J. VIDA SORIA, J.L. MONEREO, C. MOLI-

NA, Manual de Derecho del Trabajo, 2ª edición, Coma-res, Granada, 2004, p. 524 ss; VV.AA. (dir. J. RAMÍREZ

MARTÍNEZ), Curso de Derecho del Trabajo, 9º edición,Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,2000, p. 345 ss.

41 Por ejemplo, STS 19 de febrero de 2001 afirma laprevalencia de la jornada (duración del tiempo de tra-bajo) sobre el horario (distribución del tiempo de traba-jo), en caso de discordancia entre ambos. La misma dife-renciación aparece, entre otras, en STS 22 de septiem-bre de 2003, cuya doctrina es que no es modificaciónsustancial de condiciones de trabajo el cambio de hora-rio en menos de una hora sin alteración de la jornada yde los turnos. Téngase en cuenta, de todas maneras, quelos preceptos aplicados en estas sentencias no son losque regulan la reducción de la jornada propuesta por eltrabajador por razones familiares. La formación de juris-prudencia relativa a dichos preceptos tropieza con ladificultad de que las sentencias del Juzgado de lo Socialen la modalidad procesal especial de concreción horariason irrecurribles.

42 Infiero esta conclusión de la propia motivación dela sentencia del Juzgado de lo Social. Si la demanda seha rechazado porque la propuesta contenida en ellaexcede, a juicio del órgano jurisdiccional de instancia,del contenido del derecho legalmente reconocido, es desuponer que, manteniéndose las responsabilidadesfamiliares y el propósito de cuidado directo del menorpor parte de la trabajadora, una propuesta que corrija eldefecto anterior permitirá entrar en el fondo de la dis-crepancia sobre concreción horaria. El tema que seinsinúa a través de estas consideraciones es el de si elJuez puede y/o debe efectuar una concreción horariadistinta a la solicitada. A esta importante cuestión nosreferiremos brevemente en un apartado próximo.

Es en este contexto de una resolucióndesestimatoria del Juez de lo Social donde, ami modo de ver, se pueden entender bien lospronunciamientos de la sentencia R. GarcíaMateos c. Alcampo S.A. El otorgamiento deamparo se explica porque, concurriendo elsupuesto que da derecho a la reducción de jor-nada, la sentencia ha sido desestimatoria. Asu vez, la imputación al Juzgado de lo Socialy no a la empresa de la lesión del derecho dela actora se debe a que en el origen de la recla-mación no se encuentra una decisión o prácti-ca de la empresa sino la interpretación judi-cial que sustenta el fallo desestimatorio, lacual adolece, según STC 3/2007, de unacarencia o insuficiencia con relevancia consti-tucional. En fin, la devolución de las actua-ciones al momento procesal oportuno paraque el Juez de lo Social dicte nueva resoluciónse basa en que es este órgano jurisdiccional elque, una vez corregida la carencia aludida,está verdaderamente en condiciones de resol-ver «con plenitud de jurisdicción» las discre-pancias habidas sobre la concreción horariade la reducción de jornada.

Queda por ver a qué insuficiencia o caren-cia de motivación de la sentencia anulada serefiere STC 3/2007. En este punto el pasajeclave de la sentencia se puede resumir en dosafirmaciones: 1) en los procesos de amparosobre derechos fundamentales no basta conla «simple evaluación de razonabilidad» enabstracto de la motivación en derecho de unasentencia; y 2) cuando se enjuicia la presuntavulneración de un derecho fundamental «sus-tantivo», como el derecho a la no discrimina-ción, un «canon» o «criterio de razonabilidad»a aplicar es también el propio del derechofundamental cuestionado. Esta segunda ope-ración hermenéutica es la que, de acuerdocon el Tribunal Constitucional, no ha realiza-do el Juzgado de lo Social en la sentencia anu-lada, y la que, en cumplimiento de STC3/2007, debe realizar tras la devolución de lasactuaciones. En suma, lo que se ordena alJuzgado de lo Social es, en los propios térmi-nos de la sentencia R. García Mateos c.

Alcampo S.A., que, además del argumento deinterpretación lógica empleado, pondere «lascircunstancias concurrentes» en la trabajado-ra y las «dificultades» que la «concreta opciónplanteada» por la misma de reducción de sujornada de trabajo «pudiera ocasionar en elfuncionamiento regular de la empresa».

El razonamiento un tanto enrevesado deSTC 3/2007 tal vez se podría expresar conmayor sencillez diciendo que el Juzgado de loSocial no se atuvo en la motivación de su sen-tencia al criterio de la interpretación confor-me a Constitución y a jurisprudencia consti-tucional43. Se trata, como se recordará, de uncriterio interpretativo de empleo obligado,que establece el art. 5.1 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial. Este reproche del Tribu-nal Constitucional sería más convincente sila cuestión enjuiciada fuera con toda claridaduna cuestión relativa al contenido de los dere-chos fundamentales. Como vimos, STC3/2007 lo considera así, sobre la base de quenos encontramos ante un supuesto de discri-minación indirecta por razón de sexo. Pero lacuestión no está, a mi juicio, nada clara. Valela pena detenerse un momento en este punto.

Los nuevos derechos de conciliación de lavida familiar y laboral reconocidos reciente-mente en nuestro ordenamiento son derechosde origen legal y no derechos constituciona-les. Puede decirse que la Constitución no losha establecido, aunque sí los ha podido propi-ciar, al crear un marco favorable para sudesarrollo. En verdad, la Constitución entróen vigor al día siguiente de su publicación enel Boletín Oficial del Estado (29-12-1978) sinque se haya incurrido en vulneración de susmandatos por la ausencia de los derechos dereducción de jornada o de protección específi-ca de la estabilidad en el empleo de las perso-



43 STC 3/2007 cita como precedentes a STC240/1999 y a STC 203/2000, relativas a excedencias porcuidado de hijos, «institución evidentemente próxima�en contenido y finalidad� «a la reducción de jornadapor cuidado directo de menor en guarda legal.

nas con responsabilidades familiares incor-porados al ordenamiento por medio de la Leyen 1999. Es evidente, además, que la regula-ción legal de estos derechos legales, que endeterminados puntos pueden aplicarse tam-bién a los hombres, no ha supuesto efectosdesfavorables para las mujeres trabajadoras,sino todo lo contrario.

En estas condiciones parece seguro que nopuede apreciarse concurrencia de discrimina-ción indirecta por causa de estas disposicio-nes legales. La discriminación presuponesiempre un trato peyorativo44. En los térmi-nos de la propia sentencia comentada, la dis-criminación indirecta por razón de sexo pre-supone un acto o una norma «de efectos des-favorables para un grupo formado mayorita-riamente, aunque no necesariamente de for-ma exclusiva, por trabajadoras femeninas»45.No hay, obviamente, agravio o desventaja enla Ley 39/1999.

Bien es verdad, que STC 3/2007 pareceextender la calificación de discriminaciónindirecta a actos «de interpretación o aplica-ción» de normas. Pero esta ampliación no meparece posible en el caso enjuiciado. Al juezque interpreta una norma legal cuya aproba-ción favorece especialmente a las mujeres sele debe pedir, por supuesto, una interpreta-ción de la ley conforme a los criterios de la

hermeneútica jurídica, entre los que seencuentra la interpretación conforme a losprincipios constitucionales. Pero no cabeimponerle, imputándole si no actuación dis-criminatoria, una u otra interpretación favo-rable de dicha norma legal. El favorabiliasunt amplianda puede ser un guía en la solu-ción de determinados problemas interpretati-vos, pero no una regla estricta de interpreta-ción; sobre todo cuando, como sucede en losderechos individuales de conciliación de lavida familiar y el trabajo, en el disfrute deestos derechos personalizados hay que conju-gar también solicitudes de reajuste del tiem-po de trabajo que pueden ser muy numerosascon unos recursos o medios para satisfacerlaque suelen ser limitados.

En conclusión, me parece que la sentenciaR. García Mateos c. Alcampo S.A., y no se tra-ta desde luego de un caso aislado, no ha acer-tado al enfocar el asunto como supuesto dediscriminación indirecta por razón de sexo.Pero, afortunadamente, a la postre, ha conse-guido acotar las consecuencias perjudicialesde este planteamiento, puesto que se cuida derespetar la «plenitud de jurisdicción» del Juezde lo Social.

5.2. STC 5/2007 (asunto sistemade remuneración del Liceo ItalianoEnrico Fermi: discriminaciónsalarial por razón de nacionalidad)

El Liceo Científico Estatal Italiano EnricoFermi es un centro de enseñanza privada delque es titular el Consulado General de Italiaen Madrid. Su personal docente está integra-do por profesores de nacionalidad italiana yprofesores de nacionalidad española. Lasdemandantes de amparo en STC 5/2007 sonprofesoras españolas que reclaman lesión delderecho a no ser discriminadas por razón denacionalidad en la fijación de la cuantía desus retribuciones. El convenio colectivo quese les venía aplicando es el convenio nacionalde centros de enseñanza privada de régimen

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44 En los términos de la Ley Orgánica 3/2007, para laigualdad efectiva de mujeres y hombres: «Se consideradiscriminación directa por razón de sexo la situación enque se encuentra una persona que sea, haya sido opudiera ser tratada, en atención a su sexo, de maneramenos favorable que otra en situación comparable» (art.6.1).

45 La definición legal de discriminación indirecta porrazón de sexo aparece también en la Ley Orgánica3/2007: «Se considera discriminación indirecta porrazón de sexo la situación en que una disposición, crite-rio o práctica aparentemente neutros pone a personasde un sexo en desventaja particular con respecto a per-sonas de otro, salvo que dicha disposición, criterio opráctica puedan justificarse objetivamente en atención auna finalidad legítima y que los medios para alcanzardicha finalidad sean necesarios y adecuados».

general (enseñanza reglada sin ningún nivelconcertado o subvencionado). El término decomparación sobre el que apoyan la demandade discriminación salarial son los profesoresitalianos residentes en España, a los que seles aplicaba, en cambio, el convenio colectivopara la enseñanza pública46. En este encua-dramiento en uno y otro convenio colectivotiene su raíz la diferencia de retribucióndenunciada.

El Juzgado de lo Social que conoció delasunto en la instancia desestimó la demandade lesión de derechos fundamentales, porentender que los profesores italianos respectode los que las actores se sentían discrimina-das no tenían, a diferencia de ellas, la condi-ción de fijos. El pronunciamiento de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Madrid confirmó la sentencia de instanciacon una motivación en verdad lacónica y abs-tracta: «la situación y estatus personal de losprofesores italianos �afirma esta sentenciade suplicación� es distinta y diferente de lade los profesores españoles». Como vienesiendo habitual, el itinerario procesal delasunto no hizo estación en la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo, a efectos de una even-tual resolución de unificación de doctrina.STC 5/2007 ha otorgado amparo a las deman-dantes, con devolución de las actuaciones «almomento inmediatamente anterior a dictar-

se la sentencia del Juzgado de lo Social �para que por el citado órgano jurisdiccional sedicte otra que respete el derecho fundamen-tal reconocido».

El desarrollo del razonamiento de la sen-tencia sistema de remuneración del Liceo Ita-liano Enrico Fermi es el clásico en las resolu-ciones jurisdiccionales de discriminaciónsalarial. Primero se identifica un tertiumcomparationis. Después se constata la dife-rencia de retribución entre las personas quereclaman y las que se señalan como términode comparación. A continuación se analizanlas razones esgrimidas por la parte demanda-da como posible justificación de dicha diferen-cia retributiva. Y finalmente se valora si elelemento o elementos diferenciadores alega-dos se apoyan efectivamente en una justifica-ción objetiva y razonable, o carecen por el con-trario de fundamento racional.

Tres fueron los elementos diferenciadoresconsiderados en el debate de amparo, y lostres han sido descalificados por la sentenciasistema de remuneración del Liceo ItalianoEnrico Fermi. Un primer elemento es que lasactoras tenían la condición de fijas, mientrasque los profesores italianos indicados comotérmino de comparación eran trabajadorestemporales. La alegación de este elemento«carece de consistencia» para el TribunalConstitucional. La «no fijeza en la contrata-ción» �viene a decir STC 5/2007� no debecompensarse en principio con «un plus retri-butivo», máxime cuando no ha sido ésta unapauta de la política salarial de la empresarespecto de otros grupos de trabajadores.

Un segundo elemento de diferenciación esel distinto encuadramiento en convenio colec-tivo de los profesores de los grupos compara-dos. A este argumento circular responde conrazón STC 5/2007 que la falta de justificaciónobjetiva y razonable de la diferencia de retri-bución es también imputable a este distintoencuadramiento; literalmente: «no se hanexteriorizado los motivos por los que al perso-nal de nacionalidad española se le aplica la



46 Ahorro en este comentario los problemas deentendimiento de los hechos del caso que me ha susci-tado la lectura de sus Antecedentes. Estos Antecedentesson confusos en algunos pasajes, en parte quizás porqueel planteamiento de la controversia ante los órganos dela jurisdicción social también lo haya sido. De esta difi-cultad de entendimiento se hace eco, por cierto, elMinisterio Fiscal (Antecedentes.9). En mi exposición hesimplificado deliberadamente, en aras a la claridad, ladescripción del cuadro de personal docente, en el quese enumeran hasta cuatro grupos distintos [Anteceden-tes.2.b)], ciñéndome exclusivamente a los colectivosque se comparan en el pleito. Esta diversidad de gruposde profesores, junto con una poco expresiva indicaciónde las asignaturas que imparten, es la principal causa deoscuridad en la sentencia sistema de remuneración delLiceo Italiano Enrico Fermi.

normativa de centros privados de enseñanza,mientras que al de nacionalidad italiana ensus mismas circunstancias se le aplican lasretribuciones previstas para la enseñanzapública española».

En fin, tampoco puede ampararse en elpoder de dirección del empresario el tratodiferente de los grupos de profesores compa-rados. Este argumento, señalado en tercerlugar en defensa de la posición del ConsuladoGeneral de Italia, tampoco resulta especial-mente difícil de rebatir. Aunque en el ámbitolaboral �viene a decir STC 5/2007� el princi-pio de igualdad de trato puede quedar mati-zado por el respeto a la autonomía privada ya la libertad de empresa, «resulta preciso quela diferencia de trato no tenga un significadodiscriminatorio por incidir en alguna de lascausas prohibidas por la Constitución o elEstatuto de los Trabajadores».

El pronunciamiento de devolución de lasactuaciones al Juzgado de lo Social para quedicte otra sentencia que respete el derechofundamental reconocido se adopta en STC5/2007 siguiendo «doctrina reiterada de esteTribunal para casos similares». Como expo-nentes de la misma se citan STC 74/1998 ySTC 183/2000.

6. DELIMITACIÓN Y ENSAMBLAJEDE LA LEGALIDADY LA CONSTITUCIONALIDADEN LAS SENTENCIAS ANALIZADAS

Hay que reconocer que la consideraciónconjunta de la ley y la Constitución no resul-ta siempre fácil ni para los tribunales de jus-ticia ni para el Tribunal Constitucional. Lostribunales de la jurisdicción ordinaria pue-den incurrir fácilmente en el defecto de redu-cir el esfuerzo interpretativo a las disposicio-nes legales y reglamentarias (con el añadidode otras fuentes, como los convenios colecti-vos si del orden social de la jurisdicción se tra-ta), sin advertir las exigencias de la normasuprema y la doctrina sentada en la jurispru-

dencia constitucional. La tentación de signoopuesto del Tribunal Constitucional es circu-lar sin límite de velocidad por las amplias ycómodas avenidas de los argumentos de cons-titucionalidad, desatendiendo o ignorandolas exigencias de aquellas normas legalesque, por utilizar su propia terminología,«modulan» el ejercicio de los derechos consti-tucionales en las relaciones de trabajo.

Incluso cuando se resuelve atendiendoconjuntamente a los requerimientos de lalegalidad y de la constitucionalidad, el equili-brio entre los dos planos no siempre resultafácil de encontrar. Este equilibrio aconsejaráunas veces al ensamblaje «por vía interpreta-tiva» de las normas constitucionales y legalesimplicadas; éste es el sentido del art. 5.3LOPJ, que exige al juez un esfuerzo interpre-tativo de «acomodación» de la norma que apli-ca «al ordenamiento constitucional»47. Pero elensamblaje unas veces no es necesario y otrasveces no es posible. No es necesario cuando laregulación de una determinada materia estáatribuida con claridad bien a la Constituciónbien a la ley. Y no es posible cuando existeuna incompatibilidad entre norma constitu-cional y norma legal que resulta irreductiblepor vía interpretativa.

En estos supuestos en que no es necesariao no es posible la conjunción de la norma

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47 El modelo de nuestro Derecho ha sido de nuevoen este punto el Derecho alemán. Cfr., por ejemplo, M.KLOEPFER, «¿Es indispensable el recurso de amparo?, en ElTribunal Supremo en el ordenamiento constitucional(coord. R. Trillo, E. Bacigalupo, P. Lucas), Tribunal Supre-mo, Madrid, 2004, que resume el estado de la cuestión,bien conocido por otra parte, en los siguientes términos:«En el Estado de Derecho la protección central de losderechos fundamentales por el poder judicial está enco-mendada a todos los tribunales en virtud de su vincula-ción constitucional, y no sólo a los tribunales constitu-cionales � También los tribunales especializados (civi-les, penales, de trabajo, administrativos, de lo social yeconómicos) protegen en cualquiera de sus instanciaslos derechos fundamentales. Al Tribunal ConstitucionalFederal le corresponde en cualquier caso un derechogeneral de decisión última» (p. 165).

constitucional con la norma legal lo que pro-cede, como es bien sabido, es delimitar conclaridad los planos respectivos de unas yotras. Los jueces y tribunales deberán mante-nerse en el plano de la legalidad que lescorresponde cuando en la aplicación de la leyno hay problema constitucional al que aten-der. En cambio, deberán plantear cuestión deinconstitucionalidad si advierten oposiciónde un precepto legal a un precepto constitu-cional. Cuando se trata del Tribunal Consti-tucional, la delimitación de planos debe lle-var bien al ejercicio de su función de legisla-dor negativo, si entiende que la ley ha vulne-rado la Constitución, bien a la autoconten-ción, si la decisión de la controversia se puedellevar a cabo sin necesidad de salir del planode la legalidad.

Un puesto privilegiado para observar laconducta de autocontención del TribunalConstitucional respecto del ámbito propio dela legislación laboral y social es, ciertamente,el de las sentencias relativas a las condicio-nes de empleo y trabajo que hemos considera-do en el presente estudio. En este campo, elmarco constitucional desempeña, como ya seadvirtió, un papel mucho más limitado que enotras materias, como las relaciones colectivasde trabajo o el procedimiento laboral. Pormandato de la Constitución, es el legisladorel principal artífice de la configuración de lascondiciones de empleo y trabajo; es al legisla-dor a quien la Constitución ha encargadoexpresamente la regulación de un Estatutode los Trabajadores (art. 35.2 CE); y tambiénes al legislador a quien se encomienda enexclusiva el desarrollo de los «principios rec-tores del orden económico y social» (art. 53.3CE).

De las premisas anteriores se desprendesin dificultad que en el enjuiciamiento de losinstitutos jurídico-laborales que articulan laregulación de las condiciones de empleo y tra-bajo la actitud que corresponde al supremointérprete de la Constitución ha de ser, sinmerma del cumplimiento de su función, unaactitud deferente hacia las normas del legis-

lador. Esta actitud deferente exige prestaratención tanto a los enunciados legales comoa las interpretaciones razonables de los mis-mos llevadas a cabo por órganos jurisdiccio-nales «sometidos únicamente al imperio de laley» (art. 117.1 CE). Por razones instituciona-les, la deferencia ha de ser especial cuando setrata de interpretaciones jurisprudencialesdel Tribunal Supremo, «órgano jurisdiccionalsuperior en todos los órdenes, salvo lo dis-puesto en materia de garantías constitucio-nales» (art. 123.1 CE)48.

En buena parte de las sentencias quehemos analizado en este trabajo el TribunalConstitucional ha mantenido este difícil equi-librio entre autocontención y ejercicio de laspropias atribuciones. Pero, en mi opinión, noen todas ha ocurrido así. Entre las decisionesestudiadas hay ejemplos en los que el intér-prete supremo de la Constitución, medianteuno u otro procedimiento, ha resuelto directa-mente sobre cuestiones concernientes en rea-lidad al modelo legal y no al marco constitu-cional. Después de haberlas analizado dete-nidamente en los apartados anteriores, esta-mos en condiciones de intentar un balancesobre este aspecto de la jurisprudencia cons-titucional en nuestro campo de estudio.

La sentencia Profesores de Religión yMoral católicas-I es un buen ejemplo de equi-librio en el enjuiciamiento y de deferencia allegislador en la resolución de la cuestión deconstitucionalidad planteada. El pronuncia-miento de esta sentencia sobre la constitucio-nalidad del sistema de contratación de losprofesores de religión católica se basa en undetenido análisis de las fuentes de regulaciónen la materia. Al hilo de este estudio, se reco-noce expresamente al legislador (y por exten-sión al poder del Estado de concertar normas



48 Ver sobre el tema las ponencias y comunicacionessobre «la posición constitucional del Tribunal Supremo»de A. PIZZORUSSO, J. A. ANTONIO XIOL, J. APARICIO Y J. M.SIEIRA en El Tribunal Supremo en el ordenamiento consti-tucional, cit., p. 17 ss.

internacionales) «un amplio margen de liber-tad en la regulación de las pruebas de selec-ción y en la determinación de los méritos ycapacidades que se tomarán en considera-ción» para el acceso a los empleos públicos,proscribiendo únicamente una regulación delas condiciones de acceso «en términos con-cretos e individualizados que equivalgan auna verdadera y propia acepción de perso-nas» (fundamento jurídico 9º). No faltan en elestudio de la legalidad efectuado por STC38/2007 algunas consideraciones de historianormativa, que ayudan a la comprensión dela cuestión enjuiciada, así como útiles refe-rencias a la jurisprudencia ordinaria en lamateria.

La misma valoración positiva merece, des-de el punto de vista del ensamblaje de distin-tas fuentes, la sentencia J. A. FernándezMartínez c. Obispado de Cartagena y Comu-nidad Autónoma de Murcia, basada también,como la anterior, en el principio de neutrali-dad del Estado. Sentado el criterio, en aten-ción a tal principio, de que en materia deenseñanza de las religiones no se pueden per-der de vista los ordenamientos de las distin-tas iglesias, era necesario en la resolución delcaso tener en cuenta las normas canónicas dela Iglesia católica sobre el celibato de los ecle-siásticos y sobre la habilitación de los mismospara la docencia de la religión. Es de advertir,por otra parte, que los antecedentes y los fun-damentos de esta sentencia incluyen una cla-ra exposición de dichas normas canónicas, sinla cual resultaría bastante difícil a los lecto-res una comprensión cabal de la decisiónadoptada.

La sentencia Hernáez Ferreras y la senten-cia Sistema de remuneración del Liceo Italia-no Enrico Fermi resuelven litigios más senci-llos, que no plantean problemas particularesde ensamblaje y/o delimitación de los planosde la constitucionalidad y la legalidad.Hernáez Ferreras dedica además la atenciónnecesaria a los problemas legales planteadosen el caso, relativos a la novación modificati-va del contrato de trabajo y a la duplicación

abusiva del pacto de prueba. No se puededecir lo mismo, por el contrario, de las sen-tencias R. García Mateos c. Alcampo S.A. y F.Frechoso c. El Mundo.

A pesar de su homenaje expreso al princi-pio de deferencia al legislador, el propósito yel resultado interpretativo de la sentencia R.García Mateos c. Alcampo S.A. es introduciren el enjuiciamiento de constitucionalidad atoda la legislación sobre conciliación de lavida familiar y laboral. STC 3/2007 sigue porcierto en este punto una línea ya apuntada enotras sentencias precedentes sobre materiasconexas. Ahora bien, habida cuenta de que laConstitución no contiene ninguna normasobre este nuevo principio del Derecho delTrabajo, surgido de la legislación de los añosochenta y noventa49, el Tribunal Constitucio-nal ha tenido que procurar tal resultado porla vía del art. 14 CE. Con ello se fuerza enexceso, a mi juicio, el concepto de discrimina-ción indirecta por razón de sexo, el cual, porrazones ya expuestas, no puede alcanzar a losactos de interpretación y aplicación jurisdic-cional de los preceptos legales «ventajosos»(pro conciliación de la vida laboral y familiar)que forman esta parcela normativa.

Si bien se mira, nos encontramos aquí anteuna operación interpretativa equivalente,pero acaso más tortuosa desde el punto devista operativo, que la llevada a cabo en losaños ochenta con toda la regulación de lalibertad sindical a través de la teoría del «con-tenido adicional» de este derecho50. La conse-

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49 Remito sobre el particular a mi estudio «Principiosy reglas en el Derecho del Trabajo. Aproximación teóri-ca y algunos ejemplos», Revista Española de Derecho delTrabajo, núm. 114 (2002).

50 La elaboración y aplicación de esta doctrina cons-titucional se encuentra, entre otras, en STC 70/1982 de19 de noviembre, STC 39/1986, de 31 de marzo y9/1988, de 25 de enero. Esta línea jurisprudencial, queha sido muchas veces criticada por la doctrina científica,no se ha seguido en cambio, afortunadamente, en elenjuiciamiento del derecho de huelga. Sobre el particu-lar puede verse A. MARTÍN VALVERDE, «Legalidad y consti-

cuencia es en ambos casos la incorporación alplano de la constitucionalidad de la totalidadde un conjunto normativo. En cualquier caso,aunque resolviendo indebidamente en el pla-no de la legalidad, R. García Mateos c. Alcam-po S.A. acierta al menos, por razones queveremos enseguida, en uno de los principalesaspectos legales abordados en la misma, quees el peculiar carácter de la resolución juris-diccional en los procesos especiales de concre-ción horaria de la reducción de jornada porresponsabilidades familiares.

Dejamos para el final la sentencia F. Fre-choso c. El Mundo, que merece, desde la pers-pectiva adoptada en el presente trabajo, lavaloración opuesta a la de las sentenciasanteriores sobre profesores de religión. Laregulación legal del pacto de plena dedicaciónresulta en ella prácticamente ignorada. Y lamodulación del ejercicio del derecho de liber-tad de expresión en el contrato de trabajo bri-lla también por su ausencia. Nos encontra-mos, así, ante una actitud de aparente des-preocupación e indiferencia respecto tanto dela legalidad, como de la doctrina jurisdiccio-nal y de la jurisprudencia sobre la interpreta-ción de la ley. Esta actitud no encuentra jus-tificación en el principio de deferencia, por lasencilla razón de que es la propia Constitu-ción la que encarga al legislador la regula-ción, dentro del marco trazado por aquélla, delas condiciones de empleo y trabajo, y la queencarga a los jueces y tribunales �y en posi-ción «superior» al Tribunal Supremo� la apli-cación de dichas leyes.

Refiriéndose a la experiencia de su país, ladoctrina alemana ha señalado varios «ries-gos» de una «Constitución plenamente juridi-zada» (voll verrechtlichte Verfassung) «forta-lecida por una jurisdicción propia», situaciónque, como es bien sabido, comparten los siste-mas jurídicos alemán y español. Entre estos

riesgos se mencionan el de una «constitucio-nalización» desmedida de todo el ordena-miento jurídico, y el de una correlativa «proli-feración» descontrolada de la «ciencia delDerecho constitucional» en detrimento de lasrestantes disciplinas jurídico-positivas51.Pues bien, la sentencia F. Frechoso c. El Mun-do es una muestra del resultado a que condu-ce este desbordamiento de la constitucionali-dad, que arrasa y anula, como tuvimos oca-sión de ver, el plano de la legalidad. La propiaSTC 125/2007 es, por otra parte, y segura-mente una cosa tenga que ver con la otra, unasentencia bastante pobre en la parte dedica-da a la interpretación del derecho constitucio-nal a la libertad de expresión.

7. APORTACIONESDE LA JURISPRUDENCIACONSTITUCIONAL COMENTADAAL DERECHO DEL TRABAJO

Las sentencias constitucionales sobre pro-fesores de religión (38/2007, 80/2007 a90/2007 y 128/2007) aportan una contribu-ción destacada al estatus jurídico de estosprofesores. Se trata de un aspecto muy con-creto, pero especialmente importante, de suscondiciones de empleo, aunque hay que reco-nocer que el ámbito profesional afectado esparticular y reducido. Mayor incidencia creoque tienen estas sentencias, especialmenteProfesores de Religión y Moral católicas-I,pero también J. A. Fernández c. Obispado deCartagena, obligada a la aplicación en uncaso concreto de los criterios sentados en laanterior, en el ordenamiento constitucional, yen particular en la construcción del derecho ala libertad religiosa. Pero no es mi intenciónocuparme aquí de este tema.



tucionalidad en el enjuiciamiento de piquetes intimida-torios y declaraciones de huelga», Revista Española deDerecho del Trabajo, núm. 80 (1996).

51 M. BULLINGER, «Cuestiones de interpretación deuna Constitución», en El Tribunal Supremo en el ordena-miento constitucional (coord. R. Trillo, E. Bacigalupo, P.Lucas), Tribunal Supremo, Madrid, 2004., p. 435 y p.439). El autor apunta además un tercer riesgo que es elde predominio del Tribunal Constitucional en la modifi-cación de la Constitución.

Con el resultado curioso de llegar a unaconclusión acertada a partir de un plantea-miento que no lo es, la sentencia R. GarcíaMateos c. Alcampo S.A. aporta una contribu-ción interesante a la caracterización de lassentencias de los Juzgados de lo Social dicta-das en los pleitos sobre concreción horaria dela reducción de jornada por responsabilida-des familiares. Estas resoluciones judicialesimplican una especie de arbitraje entre inte-reses en tensión que excluyen una fundamen-tación de las mismas en términos exclusiva-mente de «interpretación lógica» o dogmáti-cos. No cabe conformarse aquí con un análisisabstracto meramente gramatical o concep-tual, sino que es preciso valorar también losintereses del trabajador que propone lareducción de jornada, los intereses organiza-tivos del empresario y los intereses de los res-tantes trabajadores del centro o unidad detrabajo.

La sentencia prevista en el art. 138 bisLPL ha de tener, por tanto, un ingrediente dearbitrio judicial para ponderar intereses con-cretos, junto con el ingrediente de estrictaaplicación del derecho. El caso R. GarcíaMateos c. Alcampo S.A. insinúa, además,otro problema específico de esta singularresolución judicial, que es el de si es factibledictarla en contra de la posición del trabaja-dor que propone la reducción de jornada. Larespuesta es seguramente la negativa. Y estoes, al parecer, lo que ocurrió en el caso, dondese habla de una sentencia «desestimato-ria»52.

La sentencia A. Hernáez c. TelefónicaPublicidad e Información S.A consolida lajurisprudencia constitucional precedentesobre el despido discriminatorio durante elperíodo de prueba, ampliando, como era pre-visible, el radio de acción de la doctrina yasentada al supuesto de cese motivado no porel hecho del embarazo y la maternidad, sinopor dolencias ginecológicas.

En fin, todas las sentencias comentadascoinciden en excluir el trámite del recurso decasación para unificación de doctrina cuandola parte recurrida en amparo no prueba queel mismo hubiera sido viable. No digo que fal-ten razones para sostener esta posición. Perotambién había razones para la posición con-traria. En cualquier caso, la consolidación deesta línea de jurisprudencia constitucionalrefuerza la tendencia a la especialización dela Sala de lo Social del Tribunal Supremo encasos de interpretación de la ley cuya acomo-dación a la norma constitucional no resultaespecialmente problemática, tendencia queno favorece precisamente las operaciones deensamblaje y delimitación de los planos de lalegalidad y la constitucionalidad a que noshemos referido anteriormente.

Este insatisfactorio reparto de papelesentre el Tribunal Constitucional y el Tribu-nal Supremo podría ser corregido, probable-mente, con algunos cambios relativamentesencillos en la legislación procesal laboral.Pero la indicación y explicación de los mismosno cabe en los límites de este trabajo.

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52 Una regla práctica para evitar los problemas deuna sentencia de concreción horaria parcialmente esti-matoria que pudiera no resultar aceptable para el traba-jador sería, quizás, configurar el debate procesal en tér-minos equivalentes a los de un arbitraje de últimas posi-ciones, en el que las partes se comprometen a aceptar ladecisión del tercero que dirime la discrepancia sobreuna u otra de las dos posiciones finales sostenidas. Estaregla práctica induciría normalmente tanto al trabajadorproponente como al empresario a aproximar al máximosus posiciones discrepantes respectivas.



RESUMEN Los tribunales de la jurisdicción ordinaria pueden incurrir fácilmente en el defecto de redu-cir el esfuerzo interpretativo a las disposiciones legales y reglamentarias sin advertir lasexigencias de la Constitución y la doctrina sentada en la jurisprudencia constitucional. Latendencia de signo opuesto del Tribunal Constitucional es circular por las amplias aveni-das de los argumentos de constitucionalidad, no prestando toda la atención necesaria a lasnormas legales y a las obligaciones contractuales que, por utilizar su propia terminología,«modulan» el ejercicio de los derechos constitucionales en las relaciones de trabajo. Inclusocuando los órganos jurisdiccionales resuelven atendiendo conjuntamente a los requeri-mientos de la legalidad y de la constitucionalidad, el equilibrio entre los dos planos nosiempre resulta fácil de encontrar.Un puesto privilegiado para observar la conducta de autocontención del Tribunal Consti-tucional respecto del ámbito propio de la legislación laboral y social es, ciertamente, el delas sentencias relativas a las condiciones de empleo y trabajo que hemos considerado en elpresente estudio. En este campo, por imperativo de la propia Carta Magna, el marco cons-titucional desempeña normalmente un papel mucho más limitado que en otras materias,como las relaciones colectivas de trabajo o el procedimiento laboral. Por tanto, en el enjui-ciamiento de los institutos jurídico-laborales que articulan la regulación de las condicionesde empleo y trabajo la actitud que corresponde al supremo intérprete de la Constitución hade ser, sin merma del cumplimiento de su función, una actitud deferente hacia las normasaprobadas por el legislador y hacia la doctrina jurisdiccional establecida en la interpreta-ción de los preceptos legales.En buena parte de las sentencias analizadas en el presente estudio el Tribunal Constitu-cional ha mantenido el difícil equilibrio entre autocontención y ejercicio de las propias atri-buciones; un buen ejemplo son las sentencias sobre profesores de Religión y Moral católi-cas. Pero no parece que en todas las resoluciones comentadas haya ocurrido así. Entre ellashay ejemplos en los que el intérprete supremo de la Constitución, mediante uno u otro pro-cedimiento, o bien ha conocido de cuestiones concernientes en realidad al modelo legal y noal marco constitucional (STC 3/2007, sobre reducción de jornada por responsabilidadesfamiliares), o bien se ha desentendido prácticamente de la regulación legal y de la «modu-lación» del ejercicio de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo (STC 125/2007,sobre libertad de expresión y pacto de plena dedicación).El estudio se ha propuesto también destacar las aportaciones de la jurisprudencia consti-tucional reciente al ordenamiento de la relación individual de trabajo.

Constitucionalidad y legalidad en la jurisprudencia ... · dio de un aspecto de la jurisprudencia...

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