TRABAJO JURISPRUDENCIA

5/9/2018 TRABAJO JURISPRUDENCIA - slidepdf.com

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EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDADFRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LAACTIVIDAD PUBLICA

Abog. Erwin Alexi Rodríguez Barreda.

1.- INTRODUCCIÓN.

Los operadores del derecho especializados en Derecho del Trabajo (público o privado)se vienen comportando como si el ejercicio del principio de primacía de la realidadfuera absoluto e ilimitado, e inclusive cuando se aplica en las relaciones laborales que elEstado tiene con sus trabajadores, recordemos:

Art. 2°, inc. 15 de la Constitución Política:

“Toda persona tiene derecho: (…) A trabajar libremente, con sujeción a la ley.”

Aquí se alude directamente al principio de legalidad, que no es otra cosa que laconsagración del obligado e ineludible sometimiento de toda la actividad de laAdministración Pública, al ordenamiento jurídico, es decir, el ordenamientoconstitucional y legal vigente.

2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

En la Constitución del 1993, el principio de legalidad está expresamente normado en elnumeral 3 del art. 139°, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda personael estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 2939-2004-AA/TC haseñalado: “Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad jurídica dela Administración Pública está sometida al principio de legalidad que implica que losentes públicos no puedan entrar en el tráfico jurídico ilimitadamente; por el contrario,sólo pueden enhebrar relaciones allí donde una norma les autoriza a ello”[1], pues alejercer un poder de naturaleza pública, la Administración Estatal debe someterse a loslímites previstos en la Constitución, que señala:

Art. 45° de la Constitución:

“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacionesy responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen .”

Art. 38º de la Constitución:

“Todos los peruanos tienen el deber de (…) proteger los intereses nacionales, así comode respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

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Art. 39º de la Constitución:

“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”.

Estas normas constitucionales nos señalan que le ejercicio del poder público se hace con

las limitaciones que el ordenamiento constitucional y legal imponen, así el principio deprimacía de la realidad no puede desbordar estos marcos, de otro lado, los propiosfuncionarios y servidores públicos deben supeditar los intereses particulares a losintereses de la Nación a la cual sirven para no soslayar los derechos que tiene la Naciónde recibir un buen servicio, y aunque no es absolutamente cierto, ello sólo puedehacerse acatando la normatividad establecida y las normas reglamentaria internas queregulan el funcionamiento de la entidad pública.

El Tribunal Constitucional del Perú en el EXP. Nº 2002-2006-PC/TC, ha señalado: “Elprincipio de ‘vinculación positiva de la Administración a la Ley’ exige que la certezade validez de toda acción administrativa dependa de la medida en que pueda referirse a

un precepto jurídico o que, partiendo de este, pueda derivársele como su cobertura odesarrollo necesario. El marco normativo para la administración es un valorindisponible, motu proprio, irrenunciable ni transigible”.[2]

Entonces, cuando un servidor o funcionario público en defensa de sus derechosindividuales o colectivos invoca la existencia de la Primacía de la Realidad, debeasumirse el caso con mayor cautela que la tenida para un trabajador del régimen deactividad privada o que depende de un particular, pues probablemente su pretensiónentrará en conflicto con los principios de constitucionalidad o legalidad, así por ejemploel Tribunal Constitucional, en el EXP. N° 2160-2004-AA/TC, donde se discutía elderecho los funcionarios y servidores públicos a gozar de la pensión correspondiente almayor nivel remunerativo alcanzado (supuestamente por haberse desnaturalizado elencargo de carácter temporal por más de 2 años), se ha pronunciado por no aplicar laprimacía de la realidad cuando en el Estado da mediante encargo las plazas vacantes, entanto sean cubiertas por concurso, es decir, ha hecho declinar la fuerza del principio deprimacía de la realidad, ante el principio de legalidad.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia a precisado, enaplicación del principio de Primacía de la Realidad, que dar por concluida la relaciónlaboral del demandante, sin observar el procedimiento establecido, resulta violatoria delos derechos al trabajo y el debido proceso consagrados en los artículos 22° y 139°,

inciso 3), de la Constitución Política del Perú[3], por lo que, nadie puede hacerprevalecer una realidad, vulnerando el debido proceso ya establecido, entonces tenemosque también el debido proceso puede hacer decaer la fuerza del principio de primacía dela realidad.

A manera de ilustración, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. de Costa Rica,en el Exp: 94-001674-0214-LA, Res: 2005-00613, ha señalado: “Resulta innegable quelos principios vigentes en el Derecho del Trabajo, se pueden aún aplicar a los servidorespúblicos, pero sólo en aquella medida en que se supla la ausencia de norma expresa,dentro del ordenamiento jurídico administrativo -que es sectorial-, pues han de ser losprincipios, de esta otra rama, los que deben prevalecer en la relación de empleo público,

en atención a que la misma no es contractual, ya que, la función administrativa, debe










resultar acorde con el interés público y, entonces, deben las respectivas potestadesejercerse con estricta sujeción al principio de legalidad.”[4]

En otra causa, en el Exp: 99-300137-0418-LA, Res: 2001-00471 ha señalado: “En elcaso de que un servidor se encuentre nombrado en un puesto determinado; pero, en la

práctica, desempeñe las labores correspondientes a otro de superior categoría; y, porende, mejor remunerado, está legalmente facultado para gestionar una reasignación y elcobro de las respectivas diferencias salariales; para lo cual es necesario que compruebeno sólo que realiza las funciones correspondientes a ese otro puesto, sino, también, -yesto es un presupuesto jurídico fundamental-, que cumple con los requisitos del cargo alcual aspira. Hasta que se dé el respectivo ascenso, podrá entonces el funcionario

percibir el nuevo salario correspondiente”[5]

En la Sentencia 00403 del expediente 03-001247-0166-LA, Sentencia 00567 delexpediente 02-000376-0166-LA, y sentencia 00649 del Expediente 02-002140-0166-LA precisó: “el principio de primacía de la realidad, cuando se confronta con el

principio de legalidad que determina la actuación de la Administración Pública: laaplicación del principio de legalidad impide la aplicación del principio de primacía de larealidad[6].

También, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, tambiéna señalado: “Los principios de las relaciones laborales privadas, como el de primacía dela realidad, pueden verse desplazados en el sector Público, ante las necesidades delservicio público o ante principios, como el cardinal de legalidad; al cual están sujetas,en su actuar, las diferentes administraciones públicas, (…) y por él, todos los actos ycomportamientos de la Administración deben estar previstos y regulados por normaescrita, con pleno sometimiento a la Constitución y a todas las normas del ordenamiento

jurídico sectorial público. En su esencia, conlleva una forma especial de la vinculaciónde las autoridades e instituciones públicas, al ordenamiento jurídico y, en consecuencia,a la Administración sólo le está permitido lo que esté constitucional y legalmenteautorizado, en forma expresa y, todo lo que así no éste regulado o autorizado, le estávedado realizarlo”[7].

3.- CONCLUSIÓN

A diferencia del régimen laboral de actividad privada, dentro de la actividad laboralpública el principio de primacía de la realidad no puede aplicarse mecánicamente, debede ejercerse dentro de los marcos de los principios de constitucionalidad, de legalidad,debido proceso, e inclusive observando las normas reglamentarias internas de la entidadpública donde se intenta aplicar, pues no se trata de un conflicto intersubjetivo entreparticulares, sino de un conflicto donde puede surgir un interés de orden público, y enesos supuestos, la fuerza del principio de realidad puede ceder ante el principio delegalidad que rige la actividad de la administración pública, ello después de analizarcaso por caso.















DOCUMENTACIÓN CONSULTADA

Neves Mujica Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, ARA Editores, 1era edición,1997.

Santamaría Pastor Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, volumen II,

Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, 2002.

García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo,

Tomo I. Madrid: Civitas, 1981, p. 355.

[2] MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del ProcedimientoAdministrativo General”, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 26.

[3] Veáse por ejemplo los expedientes: 2132-2003-AA/TC, 1944-2002-AA/TC y 2387-2002-AA/TC.

[4] www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/Sentencias/Laboral/2005/05-

0613.doc

[5] http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/sentencias/laboral/ 2001/01-0471.doc

[6] http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=OPQ&param2=1&nValor1=1&nValor2=416101&nValor3=122469&strTipM=E1&lResultado=

1&strTem=ReTem

[7] http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_detalle_sentencia.asp?nBaseDatos=1&n Tesauro=5&param2=1&nValor1=1&strTipM=E1&nValor2=295309

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: principio de primacía de la

realidad y derecho fundamental al agua potable

Principio de primacía de la realidad.

EXP. N.° 1944-2002-AA/TC

http://trabajadorjudicial.wordpress.com/wp-admin/#_ftnref2





http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/Sentencias/Laboral/2005/05-0613.doc





http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/sentencias/laboral/%202001/01-0471.doc






http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=OPQ&%20param%202=1&nValor1=1&nValor2=416101&nValor3=122469&strTipM=E1&lResultado=%201&strTem=ReTem







http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_detalle_sentencia.asp?nBaseDatos=1&n%20Tesauro=5&param2=1&nValor1=1&strTipM=E1&nValor2=295309&strTem=&nValor3=72342





















LAMBAYEQUE

EDUARDO ENRIQUE CHINCHAY PUSE

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01944-2002-AA.html

(...)

3. En el caso autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que encaso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos,

debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En

tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación

laboral entre el demandante y la demandada de las características señaladas en el

fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente

y no eventual, como lo manifiesta la demandada.

(...)

EXP. N.° 04691-2006-PA/TC

SANTA EDWIN EDLER JARA SOTELO

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04691-2006-AA.html

(...)

3. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la Municipalidad

emplazada encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral ya que fue contratado

para realizar labores de jardinería y limpieza pública, esto es, labores de naturaleza

permanente; razón por la cual no podía ser despedido sino por una causa relacionada con su

conducta o capacidad laboral contemplada en la ley, y debidamente comprobada, que

justificara tal decisión.

4. En ese sentido, la controversia se centra en determinar si los contratos civiles suscritos

por el demandante encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, pues, de ser

así, resultaría de aplicación el principio de primacía de la realidad.

5. Con relación al mencionado principio, elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico

e impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha

precisado que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye

de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el

terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N.° 1944-2002-AA/TC)

(...)

Derecho fundamental al agua potable

EXP N.º 6546-2006-PA/TC

LAMBAYEQUE

CÉSAR AUGUSTO

ZUÑIGA LÓPEZ

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/06546-2006-AA.html¿Existe un derecho constitucional al agua potable?



3. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, conviene precisar que

aunque lo que reclama el demandante tiene que ver con una supuesta afectación de

derechos como la salud y la propiedad, subyace en tal pretensión un tema mucho más

relevante, a saber, si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derechofundamental autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido elemento. Se

trata, en otros términos, de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por

nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al

agua potable y si tras su eventual vulneración o amenaza, le asiste la protección

constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por

la Constitución.

4. De primera intención y a efectos de responder en primera instancia a la reflexión

planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera

expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no significa ni debe

interpretarse como que tal posibilidad se encuentre elidida o diferida. En efecto, como ha

sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no sólo

pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la

medida en que el ordenamiento jurídico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino

que simplemente se limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo a partir

de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3° de la

Constitución Política del Perú sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo

de una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en

los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo

contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que

incluso ofrecen contenidos mucho mas amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura

constitucional.

El agua potable como derecho constitucional no enumerado.

5) En el caso específico del derecho al agua potable, considero que aunque dicho atributo no

se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que

justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir

dicha premisa supone, sin embargo, perfilar su individualización dentro del contexto que

ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos y en la

medida en que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y

que a nivel internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos

que comprendería dicho atributo, se hace permisible acudir, para tal efecto, principalmente a

la opción valorativa o principialista y la cláusula de los derechos implícitos que le permite

servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización antesdescrita posibilitaría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de



atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a

valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático

de Derecho.

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extrapersonales.

6) El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría, primariamente, un

derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover

fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un

elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de

vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el

medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del

líquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun

aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de

existencia.

7) El agua, en cuanto recurso natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de

los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva extrapersonal

incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las políticas que el Estado

emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el transporte,

la industria, etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que gracias a su existencia y utilización

se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no

se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.

8) Dentro de tal contexto y aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda

claro que la consideración del rol esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad en

su conjunto, permite considerar su estatus no sólo al nivel de un derecho fundamental, sino

de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.

Supuestos mínimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

9) En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua

potable, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas

esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos,

dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del

recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un

conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano

o individuo beneficiario.

10) El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse,directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso



líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe

existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas

residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser

plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben

encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturalezamejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en

su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de

discriminación o distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del

líquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más

vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente

sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso

natural.

11) La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar condiciones plenas

de salubridad en el líquido elemento así como la necesidad de mantener en óptimos niveles

los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por

tanto, resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la

vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas

preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos

o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla

en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones

cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el

líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones

deben ser sustituidas por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.

12) La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda

ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos

satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los

usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de éstas depende

la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia

debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces

incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.

13) En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en la

lógica de protección al ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya

no sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al

servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos igual de trascendentes para

la realización plena del individuo

EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Miguel Ángel Silva Ormeño



En el Derecho Laboral, existen una serie de principios que buscan proteger a la parte desvalida en la relación lab

es decir su fin es lograr el trato justo y equitativo en la misma, la cual a diferencia de la relación civil no parte d

concepción de que las partes son iguales, sino que por el contrario, en ella se encuentra una parte en condicione

desventaja, esto, el trabajador, siendo que con la aplicación de los principios laborales se procura alcanzar la igual

de las partes en dicha relación. Así tenemos que para autores como el profesor Uruguayo PLA RODRÍGUEZ[1]

,principios laborales son: el principio protector, la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad de la relación lab

la primacía de la realidad, la razonabilidad, la buena fe y la no discriminación.

El principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la reali

y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la practica, con éste princ

se establece la existencia o no de una relación laboral y con ello se procede a la protección que corresponde c

tal.

Este principio nos es de mucha ayuda para establecer o determinar cuando nos encontramos frente a una rela

laboral, la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestación personapago de una remuneración y la subordinación. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a e

tres elementos, la relación contractual existente es no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante

se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy

el principio de la primacía de la realidad.

Para ROMERO MONTES el tema de la veracidad (o principio de primacía de la realidad) es un instrumento proc

que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso (entiéndase laboral )[2];

ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez

los hechos son demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna.

No obstante la importancia del principio de la primacía de la realidad, nuestra Constitución no lo rec

directamente, a diferencia de otras constituciones como la colombiana que en su artículo 53 recoge específicam

dicho principio[3]. Sin embargo, este principio es recogido por el Tribunal Constitucional, supremo interprete d

Constitución, el cual en su STC 991-2000[4] establece en su fundamento 3 que “en virtud del principio de la prim

de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido

características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la rela

laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nue

ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, qu

visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículoy, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23°). Dicho de otro modo, el tratami

constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.

Así también en la STC N° 1944-2002-AA/TC[5] se señala en su fundamento 3 que el Principio de Primacía d

Realidad significa que: “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documen

debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” llegando incluso a travé

la aplicación de dicho principio a determinar que un contrato es de naturaleza permanente y no eventual com

pretendía hacer prevalecer por el empleador”.

Del mismo modo en la STC N° 833-2004-AA/TC[6]

se indica en su fundamento 5 que “ en virtud del principio primacía de la realidad – que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto po

http://www.derechoycambiosocial.com/revista014/primacia%20de%20la%20realidad.htm#_ftn2
























propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la reali

y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los he

...”.

En el mismo sentido en la STC N° 008-2005-PI,[7] establece que el Principio de la primacía de la realidad es una r

rectora que informa la elaboración de las normas de carácter laborar, amén de servir de fuente de inspiración dir

o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante interpretación, aplicación o integración normativa; ya

anterioridad.

Hasta antes de la expedición de las sentencias del Tribunal Constitucional que recogen el principio de primacía d

realidad, solo existía reconocimiento doctrinario y jurisprudencial del precitado principio (pleno jurisdiccional lab

del año 2000), más no legislativamente, siendo que es regulada recién a partir del artículo 3 del Decreto Legislativ

910 Ley General de Inspecciones de Trabajo[8], siendo desarrollado en el artículo 3 del Decreto Supremo 020-2

TR[9], y en el artículo 9 Reglamento de la Ley de Inspecciones de Trabajo norma modificada por el D.S. 010-200

recoge dicho principio

[10]

; y actualmente es reconocido por el artículo 2 de la Ley N° 28806 nueva Ley GeneraInspecciones de Trabajo [11] y el artículo 3 de su Reglamento aprobado por D.S. 019-2006-TR.[12]

Para algunos autores el principio de primacía de la realidad es aplicable en los casos en que nos encontramos fren

despidos que se producen en relaciones laborales que tiene la forma de contratos civiles; sin embargo tal com

establece el Tribunal Constitucional también se puede aplicar para casos en los cuales se contrata bajo una rela

laboral a través de un contrato modal con la finalidad de burlar la legislación y no aplicar el contrato que correspo

como regla, esto es el contrato a plazo indeterminado ( ver STC 10777-2006[13] y 2531-07[14]), sino otras modalida

como el contrato de locación de servicios, regidos por el Código Civil, o contratos por servicios no personales, muc

veces regidos bajo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Pero este principio también será de utilidad, para casos como aquellos en los que se da un pago como beneficio n

remunerativo o no pensionable, cuando en realidad es un concepto remunerativo y pensionable, por lo que se pu

decir que su aplicación no es tan limitada como algunos autores señalan.

NOTAS:

[1] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo, 3ra Edición De palma Buenos Aires 1998, p. 1[2] ROMERO MONTES, Francisco Javier, “El Principio de veracidad o principio de la realidad”, en los Principios

Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Editado por Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y Seguridad Social.2004. p. 341

[3] Art. 53. de la Constitución colombiana de 1991 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley corresponditomará en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades paratrabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el emirrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre dereinciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fueformales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; gara la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la matern






















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y al trabajador menor de edad.El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni

derechos de los trabajadores”.

[4] STC N° 991-2000, publicada con fecha 11 de junio de 2001. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00991-2AA.html

[5] STC N° 1944-2002, publicada con fecha 14 de noviembre de 2003. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/012001-AA.html

[6] STC N° 833-2004, publicada con fecha 27 de setiembre de 2004. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00833-2AA.html

[7] STC N° 08-2005-AI, publicada con fecha 14 de setiembre de 2005. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/20052005-AI.html.

[8] Artículo 3 del Decreto Legislativo 910.- En la aplicación de la Ley se observan, especialmente, los siguientes princirectores:

(…) b) Primacía de la reali

(…) [9]

Artículo 3.- Principio de Primacía de la Realidad

En aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos verificados y lose advierte de los documentos o actos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados

[10] Artículo 9.- Aplicación del principio de primacía de la realidad y presunciones en el servicio inspectivo

9.1 Sin perjuicio de la facultad general establecida en el artículo 3º del Reglamento, se presume la existencia de un vín

de naturaleza laboral, salvo prueba en contrario, cuando dentro de un procedimiento de inspección de trabajo se cons

cualquiera de las siguientes situaciones:

a) El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente, a los de otro trabajador registren las planillas de pago de la empresa.

b) Habiendo concluido los convenios de formación laboral juvenil, prácticas pre-profesionales o aprendizaje, o superad

límites legales, la persona continúa prestando servicios a la empresa que lo contrató.

c) La labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa c

laborales o de carácter subordinado.

d) En la prestación de un servicio se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabaj

en el caso especifico de la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamenta

de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma, entre otras, conforme al Artículo 9º del TUO.

9.2. La presunción del numeral anterior también se aplica a las empresas especiales de servicios o cooperativa

trabajadores que destaquen personal en empresas usuarias, independientemente de la denominación que las pa

otorguen al contrato, cuando se constate cualquiera de las siguientes situaciones:

a) El personal destacado es contratado por la empresa especial de servicios o cooperativa de trabajadores bajo un cont

diferente al laboral o asociativo laboral, según corresponda. En este caso, la relación laboral se presume respecto d

empresa o cooperativa que haya destacado a dicho personal.

b) La empresa usuaria no acredita la condición de trabajador destacado por una empresa especial de servici

cooperativa de trabajadores. En este caso, se presume la existencia de una relación laboral entre la empresa usuaria

trabajador destacado.



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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/08-2005-AI.html















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9.3 La infracción a los supuestos de intermediación laboral previstos en la Ley Nº 27626 y en su Reglamento deter

que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicio

respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

[11] Artículo 2º.- Principios ordenadores que rigen el Sistema de Inspección del Trabajo

El funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los servidores que lo integran

regirán por los siguientes principios ordenadores:

(…)

2. Primacía de la Realidad, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en

documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.

(…)

[12] Artículo 3.- Principios ordenadores del Sistema de Inspección del Trabajo

De conformidad con lo establecido por el artículo 2 de la Ley, el funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspec

de Trabajo, así como de los servidores públicos que lo integran, se regirán por los principios de legalidad, primacía d

realidad, imparcialidad y objetividad, equidad, autonomía técnica y funcional, jerarquía, eficacia, unidad de función

actuación, confidencialidad, lealtad, probidad, sigilo profesional y honestidad y celeridad

[13] STC N° 10777-2006, publicada con fecha 30 de junio de 2008. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/102006-AA.html

[14] STC N° 2531-2007, publicada con fecha 20 de agosto de 2008. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/022007-AA.html

* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal.

Asistente de Vocal de la Sexta Sala Civil de Lima.

E-mail: [email protected]

En Derecho laboral, se llama principio de la primacía de la realidad al principio quedicta que, para la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, se

debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente loque las partes han contratado formalmente.

Bajo este principio, no importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de larealidad que reina sobre la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos puedencontratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efectos

jurídicos.

Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden suscribir un contrato de serviciosprofesionales, donde el primero disminuye sus obligaciones bajo el amparo de esecontrato. Sin embargo, comprobada que la realidad de la relación es la de un contratoindividual de trabajo convencional, se aplicarán las reglas de este.







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mailto:[email protected]



http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_laboral



http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_individual_de_trabajo









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[editar] Doctrina y jurisprudencia

El autor Juan Raso Delgue lo ha expuesto de la siguiente forma:

“la proliferación de contratos de arrendamiento de servicios obedece en parte a la

existencia de nuevas modalidades de trabajo en el sector de los servicios que pueden

legitimar este tipo de contrato y en parte a acuerdos simulados tras los cuales se

esconden verdaderos contratos de trabajo. Intuitivamente creemos que esta última

cuota es la más importante en términos porcentuales, pero la ausencia de datos

estadísticos nos impide confirmar la convicción. […] De todos modos debemos ser

categóricos al afirmar que en esta materia como en otras del campo laboral, se impone

el principio de la realidad. […] La verdad prima sobre las formas, por lo que en

definitiva todo pronunciamiento sobre la legitimidad de un contrato de arrendamiento

de servicios se difiere a la comprobación de la presencia o ausencia del elemento

„subordinación‟ en la prestación laboral.”1

Comúnmente, la jurisprudencia ha determinado la diferencia entre un contratoindividual de trabajo y un contrato de servicios profesionales por el elemento de lasubordinación jurídica. Así lo ha expuesto, por ejemplo, la Sala Segunda de la CorteSuprema de Justicia de Costa Rica, al indicar lo siguiente:2

“…los profesionales liberales pueden prestar sus servicios no solo a través de una

relación laboral, sino también mediante un contrato por servicios profesionales (véanse

las sentencias N° 311, de las 14:40 horas del 7 de octubre de 1999 y 365, de las 10:10

horas del 24 de julio del 2002). Por otra parte, en esta materia, también se ha señalado

que el elemento de la subordinación aparece en forma diferente -más si se trata de

servicios especializados-, por cuanto el ejercicio de tales funciones implica,necesariamente, una independencia técnica, que no excluye la existencia de la

contratación laboral (en tal sentido, pueden leerse, entre otros, los fallos números 60,

de las 10:00 horas del 20 de febrero; 365, de las 10:10 horas del 24 de julio y 540, de

las 9:50 horas del 6 de noviembre, todos del 2002). Como se apuntó, la subordinación

sigue siendo el criterio de distinción entre el contrato de trabajo y otras figuras afines.”

Derecho laboral Principio protector (Derecho laboral) Principio de irrenunciabilidad de derechos (Derecho laboral) Principio de continuidad laboral Principio de razonabilidad (Derecho laboral)

Referencias

1. ↑ RASO DELGUE, Juan (2000). La contratación atípica del trabajo. Montevideo:Editorial Amalio M. Fernández S.R.L.

2. ↑ Voto #254 de las 11.05 horas del 20 de abril del 2007, Sala Segunda, Corte Supremade Justicia de Costa Rica.

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Principio_de_primac%C3%ADa_de_la_realidad&action=edit&section=1


http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_primac%C3%ADa_de_la_realidad#cite_note-0






http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Subordinaci%C3%B3n_jur%C3%ADdica&action=edit&redlink=1







http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_protector_(Derecho_laboral)


http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_irrenunciabilidad_de_derechos_(Derecho_laboral)


http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_continuidad_laboral


http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_razonabilidad_(Derecho_laboral)


http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_primac%C3%ADa_de_la_realidad#cite_ref-0



















EXP. N.° 03710-2005-PA/TC

LORETO

ALBERTO DOLCEY

PINTOCATALAO MURGUEITIO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 31 días del mes de enero de 2006, la Sala Primera del Tribunal

Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y

Garcìa Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alberto Dolcey

Pintocatalao Murgueitio contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Loreto, de fojas 143, su fecha 27 de abril de 2005, que declaró infundada la

demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de octubre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo

contra la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Agua Potable y

Alcantarillado de Loreto S.A (EPS SEDALORETO S.A.), solicitando que se deje sin efecto

su despido arbitrario; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporación a su

centro de trabajo, por considerar que se han vulnerado sus derechos constitucionales

al trabajo y a la protecciòn contra el despido arbitrario. Manifiesta que, con fecha 16

de abril de 2004, ingresó en la entidad demandada como Supervisor de Cortes y

Rehabilitaciòn de Servicio de Agua, habiendo sido despido el 14 de agosto de 2004, por

lo que al haber desempeñado labores de manera permanente y subordianda sus

contratos civiles se han desnaturalizado, y por ende, en aplicaciòn del principio de

primacia de la realidad su relación laboral se ha convertido en indeterminada, no

pudiendo ser despedido sino por causa justa.



La emplazada contesta la demanda manifestando que el demandante ingresò a prestar

servicios mediante contratos de locaciòn de servicios, por lo que las labores desempeñadas

por èl no han sido realizadas en forma subordinada; agrega que el puesto que ocupaba el actor

no se encuentra previsto en el Cuadro Orgànico de Puestos (COP).

El Primer Juzgado Civil de Maynas, con fecha 28 de diciembre de 2004, declaró

fundada la demanda, por considerar que con las pruebas aportadas se ha acreditado

que el actor laboró bajo una relación de subordinación y dependencia, por lo que en

virtud del principio de la primacía de la realidad, sus contratos civiles se han convertido

en contratos de trabajo, por lo que no podìa ser despido sin justa causa.

La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por estimar queexiste controversia en el procedimiento seguido por la emplazada para la terminaciòn de la

relaciòn laboral del actor.

FUNDAMENTOS

1. 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en

materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de laSTC N.º 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidadcon lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código ProcesalConstitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resultaprocedente efectuar la verificación del despido arbitrario.

2. 2. El demandante argumenta que, los contratos civiles suscritos con la demandanteencubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, por lo que en aplicación delprincipio de primacía de la realidad, la relación que mantuvo con la emplazada se convirtióen una relación laboral de naturaleza indeterminada, por lo tanto, no podìa ser despedido

sino por causa justa.

3. 3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos civiles suscritospor el actor con la emplazada han sido desnaturalizados, para efectos de que en aplicaciòndel principio de primacía de la realidad puedan ser considerados como contratos detrabajo de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante sólopodía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

4. 4. Con relaciòn al principio de primacía de la realidad que, es un elemento implícito ennuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva

de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mèrito de este principio “(...)

en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los



documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terrenode los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N.° 1944-2002-AA/TC).

5. 5. Con Acat de Inspección Especial, de fecha 11 de setiembre de 2004, obrantes a fojas11 a 12, se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de Inspector

de los Cortes y Rehabilitación de agua potable, desde el 1 de abril de 2003 hasta el 31 deagosto de 2004; por lo tanto, con los referidos medios probatorios se demuestra que elactor, desde que ingresó en la empresa demandada, siempre realizó las mismas labores,las cuales fueron realizadas en forma subordinada, ya que con elMemorandum N.º 028-2004-EPS SEDAPALORETO S.A.-ARL., de fecha 5 de junio de 2004, obrante a fojas 7, seacredita que el recurrente se encontraba subordinado a las ordenes de un jefeinmediato,él cual le concedio permiso para que se ausente de su puesto de trabajo.

6. 6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos sedebe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, ycualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, sólopodría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamentecomprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como hasucedido en el caso de autos.

7. 7. Finalmente, este Colegiado, considera que la ruptura del vínculo laboral,sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación comola antes descrita, configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta lafinalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la

reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañandoa la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.

2. 2. Ordenar que la emplazada cumpla con reponer a don Alberto Dolcey PintocatalaoMurgueitio en el cargo que venía desempeñando o en otro similar.

Publíquese y notifíquese.



SS.

ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA

GARCÌA TOMA

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD Y FUNCIÓN INSPECTIVA DELMINISTERIO DE TRABAJO

Guillermo Boza Pró

I. I. IDEAS GENERALES (ACTUALIZAR VIEJOS CONCEPTOS).

1. 1. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD?

Concepto: “En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge

de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero” (PLA

RODRIGUEZ).

Origen jurisprudencial: En nuestro país se trata de un principio plenamente aceptadopor la doctrina científica y jurisprudencial. Ha sido precisamente la jurisprudencia delos tribunales de justicia (laborales) la que ha dado carta de ciudadanía a dichoprincipio.

Consagración legal del principio (Ley General de Inspección):

La primacía de la realidad es un principio rector de la función inspectiva delMinisterio de Trabajo (art. 3, inc. b).

En la verificación del cumplimiento de las normas laborales se aplica elprincipio de primacía de la realidad, “el cual determina que se deba privilegiar loshechos vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos formales quedifieran de la naturaleza de tales situaciones, dentro de los límites establecidos enel Reglamento con respecto a las presunciones relativas a la existencia de larelación laboral” (art. 5, inc. f).

Según el Reglamento (D.S. 020-2001-TR): “En aplicación del principio deprimacía de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos



verificados y lo que se advierte de los documentos o actos formales debe siempreprivilegiarse los hechos constatados” (art. 3).

2. 2. NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO.

Aforismo civilista: “las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación

determina”.

Mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral:

El propio ordenamiento jurídico cuenta con un conjunto de reglas y principiosen virtud de los cuales aquél prevalece frente a posibles eventos que pretendendesconocerlo.

Fundamento: Carácter imperativo o indisponible de mayor parte de normaslaborales.

Consecuencia: Actos (del empleador o incluso acuerdo de partes) quepretendan desconocer ordenamiento laboral indisponible o que pretendan encubrirsituaciones vedadas por el propio ordenamiento, carecen de validez.

En estricto, de lo que se trata es de prevenir el fraude en la relación laboral (MARTIN

VALVERDE). Las situaciones de fraude que puede darse son:

Simulación absoluta (Art. 190 C.Civil): las partes crean la apariencia de uncontrato que no tienen intención de celebrar (intención de beneficiarseindebidamente de prestaciones de seguridad social).

Simulación relativa (art. 191 C.Civil): los sujetos ocultan bajo la apariencia deun contrato un propósito negocial distinto (contrato de locación de servicios queoculta contrato e trabajo)

Ocultación de relación: No se trata en estricto de simulación negocial. Laspartes no le han dado apariencia distinta a la relación de trabajo que hanentablado, simplemente se han limitado a encubrirla (trabajo “negro” oclandestino).

Frente a tales situaciones, el propio ordenamiento prevé las solucionescorrespondientes, aunque con diferencias en el ámbito laboral respecto del civil: Elacto simulado es nulo. En caso de distorsión de la figura contractual real o deocultamiento de la relación laboral debería operar la presunción de “laboralidad”

respecto de las prestaciones personales retribuidas (la misma que no se encuentraconsagrada en nuestro ordenamiento).



No se requiere seguir una acción específica de nulidad (se puede hacer valeren el propio proceso laboral).

La simulación sí puede ser opuesta por el trabajador que intervino en ella.

¿Lo anterior significa que las estipulaciones contractuales carecen de valor?

Sin duda que no. Sirven para (PLA RODRIGUEZ):

Probar la existencia de una relación contractual entre las partes. Establecer aquellas condiciones que puedan exceder el nivel mínimo de

protección de las normas laborales.

3. 3. AMBITO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD.

El espacio por excelencia de aplicación del principio de primacía de la realidad ha sidopara develar el ocultamiento de verdaderas relaciones de trabajo, utilizando para ellocontratos de naturaleza civil o mercantil (locación de servicios y comisión mercantil).Es decir, para determinar la existencia o no de ja relación laboral.

Sin embargo, cumple otras funciones o se mueve también en otros ámbitos:

Dentro de la propia relación laboral. En los fenómenos de intermediación En la dinámica de los grupos de empresa. ¿En la función inspectiva de la Administración de Trabajo?

II. II. PRIMACÍA DE LA REALIDAD Y FUNCIÓN INSPECTIVA DE LAADMINISTRACIÓN DE TRABAJO.

1. 1. ASPECTOS GENERALES.

Función del Estado en las relaciones laborales: Disyuntiva abstención intervención.



La consagración de la autonomía colectiva en sede constitucional (Art. 28 Const.)supone un amplio espacio de actuación de los sujetos laborales en la regulación desus intereses en conflicto.

Dentro de una lógica abstencionista del papel del Estado en las relaciones laborales,se ha revalorizado el papel inspectivo de la Administración de Trabajo.

Fundamento normativo: Art. 118, inc. 1) de la Constitución (corresponde al Presidentede la República (Poder Ejecutivo) cumplir y hacer cumplir la Constitución, lo tratados ylas demás disposiciones legales).

Otros fundamentos:

Arts. 22 y 23 Const.: atención prioritaria del trabajo por parte del Estado. Convenio 81 de la OIT (R.Leg. 13284/15.12.59): Inspección de trabajo Decreto Ley 25967 (LOMTPS): supervisión y control del cumpliento de la

normativa laboral.

Finalidad de la Ley de Inspección (y su Reglamento):

Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales enmateria laboral, de promoción y formación para el trabajo, y de seguridad y saluden el trabajo.

Con una finalidad preventiva o de solución de conflictos o riesgos laborales.

Se dota de amplias facultades a los inspectores de trabajo, entre ellas la aplicación delprincipio de primacía de la realidad.

En virtud de este principio se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de unarelación de naturaleza laboral (Art. 9 Rgto):

El trabajador presta servicios en cargo similar a otro trabajador registrado enplanillas.

Se continúa prestando servicios a pesar de haber concluido convenio deformación, prácticas o aprendizaje, o se superen los límites legales.

La labora realizada por una persona se encuentra dentro de los puestos

calificados como laborales por norma expresa.



En la prestación de un servicio se comprueban manifestaciones de loselementos esenciales del contrato de trabajo (según la LPCL).

2. 2. PRÁCTICA ACTUAL DE LA FUNCIÓN INSPECTIVA DEL MTPS.

Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley General de Inspección y suReglamento, se ha venido aplicando el principio de primacía de la realidad y muchosempleadores se han visto obligados a incluir a determinadas personas en las planillasde remuneraciones de la empresa. Esto plantea una serie de problemas jurídicos, queresulta interesante analizar:

a) a) Problema de fondo: ¿La aplicación del principio de primacía de la realidad esuna facultad de la administración de trabajo o es exclusiva del poder judicial?

b) b) ¿Forma parte de las facultades de los inspectores obligar a los empleadores aincorporar a personas respecto de las cuáles se presume la existencia de larelación laboral?

c) c) ¿De ser así, desde cuándo se incorpora a esas personas en las planillas de laempresa?

d) d) ¿Quién tiene legítimo interés para activar la función inspectiva del MTPS?

Un caso de despido arbitrario en donde se aplica el

principio de primacía de la realidad

LA VERDAD PRIMA SOBRE LAS FORMAS.

En el derecho laboral, conforme al principio de primacía de

la realidad, para la interpretación de las relaciones entre

empleadores y trabajadores , se debe tomar en cuenta lo

que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente

lo que las partes han contratado formalmente .

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica

y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a

lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los

hechos.



El 20 de agosto de 2004, Gerardo Enrique Mondragón Silva

, interpuso demanda de amparo contra la Entidad

Prestadora de Servicios de Saneamiento de Agua Potable y

Alcantarillado de Loreto S.A , solicitando se deje sin efecto

su despido arbitrario y que en consecuencia, se ordene su

reincorporación a su centro de labores por considerar que

se había vulnerado sus derechos constitucionales de

trabajo y a la protección contra el despido arbitrario .

Había sido contratado del 5 de mayo de 2003 hasta el 17 de

agosto de 2004 para trabajar como Gestor de Cobranza de

Cartera Pesada, desempeñando labores de manerapermanente ( siempre realizó las mismas labores) y

subordinada( ya que con memorando N° 199-A-2004-EPS

SEDALORETO S.A.-GC , del 30 de junio 2004 se acredita

que el recurrente se encontraba subordinado a las órdenes

de un jefe inmediato , el cual le asignaba las labores que

iba a desempeñar ), pero con el Oficio N° 145-2004-EPS

SEDALORETO, se le comunicó la culminación de sucontrato de localización de servicios por falta de

presupuesto .

Considera que su contrato se había desnaturalizado y por

ende se aplicaba el principio de primacía de la realidad,

porque su relación civil se había convertido en una

relación de naturaleza indeterminada, no pudiendo ser

despedido sino por causa justa .

En el derecho laboral, se denomina principio de primacía

de la realidad al principio que dicta que para la

interpretación de las relaciones entre empleadores y

trabajadores , se debe tomar en cuenta lo que

verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo

que las partes han contratado formalmente .



El Tribunal Constitucional , en el fundamento 3 de la STC

N° 1944-2002-TC/TC , señala que el principio de primacía

de la realidad es un elemento implícito en nuestro

ordenamiento jurídico y concretamente , impuesto por la

propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución , en virtud

del cual en mérito de este principio , en caso de

discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que

fluye de los documentos , debe darse preferencia a lo

primero , es decir, a lo que sucede en los terreno de los

hechos .

Bajo este principio no importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la

relación entre trabajador y empleador . Así ambos pueden

contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta

última lo que tiene efectos jurídicos.

Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden

suscribir un contrato de servicios profesionales , donde elprimero disminuye sus obligaciones abajo el amparo de

ese contrato.

Sin embargo, comprobada que la realidad de la relación es

la de un contrato individual de trabajo convencional ,se

aplicarán las reglas de éste .

La emplazada contesta la demanda manifestando que eldemandante ingresó a prestar servicios mediante contrato

de locación de servicios , por lo que las labores

desempeñadas por él no han sido realizadas en forma

subordinada ; agregó, que el puesto que ocupaba el actor

no se encuentra previsto en el Cuadro Orgánico de

Puestos (COP).

Comúnmente, la jurisprudencia ha determinado la



diferencia entre un contrato individual de trabajo y un

contrato de servicios profesionales por el elemento de la

subordinación jurídica.

El 27 de octubre 2004, el Primer Juzgado Civil de Maynas

declaró fundada la demanda por considerar que con las

pruebas aportadas se había acreditado que el actor laboró

bajo una relación de subordinación y dependencia , por lo

que en virtud del principio de primacia de la realidad , sus

contratos civiles se habían convertido en contratos de

trabajos , por lo que no podía ser despedido sin causa

justa .

La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la

demanda por estimar que existe controversia por el

procedimiento seguido por la emplazada para la

terminación de la relación laboral .

El Tribunal Constitucional , sienta jurisprudencia con lasentencia del 19 de mayo 2005( Expediente N° 01961-PA/TC

.-Loreto , Gerardo Enrique Mondragón Silva) cuando

determina que el contrato civil suscrito debía ser

considerado como un contrato de trabajo de duración

indeterminada porque el demandante había realizado ,

desde que ingresó a trabajar, siempre las mismas labores y

en forma subordinada a las órdenes de un jefe inmediato

que le asignaba las labores que iba a desempeñar , en talsentido, cualquier decisión del empleador de dar por

concluida la relación laboral , sólo podría sustentarse en

una causa justa establecida por la ley y debidamente

comprobada, de los contrario se configuraría una despido

arbitrario .

El TC se pronuncia de acuerdo a los criterios deprocedibilidad de de las demandas de amparo en material



laboral individual privada , establecida en los Fundamentos

7 20 de la STC N° 0206-2005-PA/TC que constituyen

precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en

el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional , por lo que el TC, considera que en este

caso, resultaba procedente verificar si se ha configurado o

no un despido arbitrario .

Finalmente, el TC resolvió declara fundada la demanda de

amparo y ordenar que la emplazada cumpla con reponer a

don Gerardo Enrique Mondragón Silva en el cargo que

venía desempeñando o en otro similar , porque la rupturadel vínculo laboral, sustentada en una utilización

fraudulenta de una modalidad de contratación , como la

antes descrita, configura un despido arbitrario .

Antecedentes

En tiempos precortesianos, en el Imperio Azteca se llegaron a proteger ciertos derechos,

que actualmente podrían equivaler a las garantías individuales. Así, por ejemplo, la

mujer azteca tenía derecho a la propiedad; además, podía reclamar justicia ante el

Consejo conjunto de calpullis o solicitar el divorcio.80 Por otra parte, existía una suerte

de contratación de servicios, donde se puede reconocer la libertad de trabajo y el

derecho a una justa retribución. 81 Sin embargo, la división de clases era muy marcada

y se aceptaba la institución de la esclavitud. Más tarde, en tiempos coloniales, aun

cuando el absolutismo de los reyes españoles fuera típico, en cuanto a su gobierno de la

Nueva España, la actuación de los soberanos para con sus súbditos llegó a versesuavizada en virtud de 4rincipios religiosos y morrales producto de la evangelización de

los aborígenes de las tierras conquistadas. Esto dio lugar a una tendencia de protección

hacia los habitantes originarios de la Nueva España, que llegó a adoptar formas

preceptivas. Lo anterior lo demuestra el hecho de que las Leyes de Indias contengan

muchos preceptos protectores de los aborígenes.

Con la expedición, en 1812, de la Constitución de Cádiz, el régimen jurídico-político de

la Nueva España cambió. A no dudarlo, lo anterior se debió a la influencia de

documentos tales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.Así, en aquella Constitución se consagraron los cimientos del constitucionalismo



moderno, donde se advierten los principios de la soberanía popular, la división de

poderes y la limitación normativa de la actuación del Estado. La Constitución de Cádiz

propició que España se transformara en una monarquía constitucional; el rey se

convirtió en un mero depositario del poder estatal, cuya titularidad le corresponde al

pueblo, en tanto que las funciones legislativas y jurisdiccionales que antiguamente sereunieran en el monarca — se confirieron, respectivamente, a Cortes y tribunales. En el

primer proyecto de Constitución mexicana, obra de Ignacio López Rayón, se

establecieron diversas instituciones protectoras de derechos humanos, pues se abolió la

esclavitud, se estableció la libertad de imprenta — si bien con restricciones, se suprimió

el tormento y se previó la institución del habeas corpus. No fue sino hasta 1814 cuando

la Constitución contuvo una amplia declaración de derechos humanos, inspirada en los

principios franceses; el título constitucional relativo a ello se llamó “De la Igualdad,

Seguridad, Propiedad y Libertad de los Ciudadanos.” La primera Constitución del

México independiente, es decir, la de 1824, no contuvo propiamente una declaración dederechos humanos, pues dejó que fueran s Constituciones de los Estados las que

presentaran tales documentos. En cambio, las diversas Constituciones mexicanas de

1836, 1843 y 1857 contuvieron amplios catálogos de garantías individuales A partir de

la Constitución mexicana de 1917 inicia la etapa actual de la evolución de los derechos

humanos; se reivindicaron los derechos sociales y se consagraron constitucionalmente.

Es de destacar que la constitución mexicana de 1917 consignó, por vez primera en

historia, las garantías sociales, además de las garantías individuales. Las garantías

sociales se crearon para proteger a la persona humana ya no como individuo, sino como

miembro de un grupo social determinado. Estas garantías suponen una obligación dehacer por parte del Estado, pues es a éste a quien le corresponde realizarlas, a fin de

convertirse en garante del bienestar de todas las personas sometidas a su jurisdicción.

Tales garantías quedaron comprendidas, fundamentalmente, en los artículos 27 y 123

constitucionales, correspondientes, respectivamente, a derechos agrarios, ejidales y

comunales, así como a derechos de los trabajadores.

Conceptos

La palabra garantía proviene del latín garante; entre sus acepciones se encuentran

“efecto de afianzar lo estipulado” y “cosa que asegura o protege contra algún riesgo o

necesidad”.99 En realidad, las nociones de afianzamiento, aseguramiento y protección

son indisociables del concepto de garantías individuales. Clasificación

La clasificación de las garantías individuales responde a criterios académicos, de ahí

que se haga exclusivamente para efectos de estudio. En efecto, la propia Constitución

Federal no agrupa a las garantías bajo determinados rubros, aparte de que dentro de un

solo artículo sea factible encontrar más de una garantía. Pese a lo anterior, el examen de



la doctrina permite clasificar a las garantías individuales en cinco grupos: 1. De

seguridad jurídica; 2. De igualdad; 3. De libertad; 4. Sociales y 5. De propiedad.

1.1.1 Antecedentes:

Principios constitucionales

Los principios constitucionales que rigen a las garantías individuales se ubican en los

artículos 133 y 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.’16 El

artículo 133 consagra el principio de la supremacía constitucional, al establecer que la

Ley Fundamental, así como las leyes que emanen de ella y los tratados internacionales

celebrados por el Estado mexicano constituirán la “Ley Suprema de la Unión”. Como

las garantías individuales se hallan plasmadas en el texto constitucional, son también

supremas, pues se encuentran por encima de cualquier norma secundaria.

Por otra parte, lo que el artículo 135 dispone es que la Constitución mexicana es rígida,

en el sentido de que sólo puede ser reformada o adicionada cuando “el Congreso de la

Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las

reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de

los Estados”. Así, la rigidez de las garantías individuales supone que sólo se les podrá

alterar cuando se cubran los requisitos que especifica el artículo citado.

Naturaleza jurídica de las garantías individuales

Antes de proponer una respuesta a la pregunta de cuál es la naturaleza jurídica de las

garantías individuales, conviene examinar lo que parte de la doctrina ha dicho al

respecto. Así, Ignacio Burgoa afirma, al analizar el concepto de garantía individual, que

en éste se da la concurrencia de los siguientes elementos: “1. Relación jurídica de supra

a subordinación entre el gobernado (sujeto activo) y el Estado y sus autoridades (sujetos

pasivos). “2. Derecho público subjetivo que emana de dicha relación a favor del

gobernado (objeto).

“3. Obligación correlativa a cargo del Estado y sus autoridades, consistente en respetar

el consabido derecho y en observar o cumplir las condiciones de seguridad jurídica del

mismo (objeto). “4. Previsión y regulación de la citada relación por la Ley Fundamental

(fuente).” Por su parte, Gregorio Badeni considera que “… el ordenamiento jurídico, al

consagrar la libertad y su caracterización, ofrece al individuo una amplia gama de

posibles comportamientos normativos para cristalizar aquella libertad. Tales

comportamientos reciben el nombre de derechos subjetivos, mediante cuyo ejercicio la

persona podrá disfrutar de los beneficios de la libertad jurídica. La libertad es la esencia,

y los derechos subjetivos los medios legales para tornarla efectiva en la convivenciasocial.” Para el maestro Jorge Carpizo, son “… límites que los órganos de gobierno



deben respetar en su actuación; es decir, lo que no pueden realizar… Las constituciones

garantizan a toda persona una serie de facultades, y se le garantizan por el solo hecho de

existir y de vivir en ese Estado”. Además, establece la diferencia con los derechos del

hombre, ya que considera que mientras éstos “… son ideas generales y abstractas, las

garantías, que son su medida, son ideas individualizadas y concretas

Ius et Praxis v.9 n.1 Talca 2003

doi: 10.4067/S0718-00122003000100024

Revista Ius et Praxis . Año 9 . Nº 1

II. JURISPRUDENCIA

LA ANULACIÓN DE PROCESOS TRIBUTARIOS POR PARTEDE LA SALA TRAMITADORA DE LA CORTE DE

APELACIONES DE SANTIAGO: ALGUNAS NOTAS EN TORNO

AL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA EN ESTAS

MATERIAS

Diego I. Palomo Vélez (*)

Resumen de la doctrina fundamental de las resoluciones dictadaspor la Corte de Apelaciones: Cuando las autoridades del Servicio deImpuestos Internos resuelven una reclamación, se está frente al

ejercicio de la función jurisdiccional. En la reglamentación delejercicio de la jurisdicción deben observarse normas básicasreferidas a los principios de legalidad, imparcialidad eindependencia del órgano juzgador. La Constitución Políticaestablece principios que deben observarse por el Estado al ejercersu potestad tributaria, tanto al imponer tributos, como alfiscalizarlos y resolver los conflictos, entre los que se cuentan lasgarantías del numeral tercero del artículo 19, además de loprescrito en los artículos 38 inciso segundo, 73 inciso primero y 74inciso primero. Normas del Código Tributario y de la Ley Orgánicadel Servicio de Impuestos Internos, además de resoluciones yoficios circulares, autorizan a los Directores Regionales delegar elconocimiento y fallo de las reclamaciones a funcionarios de su

dependencia, quienes deberán observar en su labor las normasimpartidas por el Director, de quien dependen de manera directa.La única autoridad que puede crear tribunales con carácterpermanente, es la ley. Todo juzgamiento debe emanar de unórgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial,elementos esenciales y definitorios del debido proceso. Entre lasnormas legales citadas y las constitucionales referidas existeevidente antinomia, la cual debe ser resuelta conforme al principiode la temporalidad de vigencia de las leyes o, en todo caso, bajo elimperio del principio de supremacía constitucional. El juicio se hasubstanciado y la sentencia se ha dictado por autoridadesadministrativas que carecen de jurisdicción, vicio que influyesustancialmente en la marcha del juicio y en lo dispositivo de lasentencia. Se invalida la resolución y se declara que, por no habersido dictada por tribunal establecido por la ley (falta de jurisdicción

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del órgano), ella carece de todo efecto y eficacia jurídica. Se reponeel juicio al estado que el juez tributario competente dé el debidotrámite al reclamo interpuesto por el contribuyente. No se emitepronunciamiento respecto de la apelación que venía concedida.

«La independencia e imparcialidad no sólo son componentes de

todo proceso justo y racional, sino que, además, son elementosconsustanciales al concepto mismo de juez» (Sentencia del TribunalConstitucional, Rol N°46, de 21 de diciembre de 1987).

I. ANTECEDENTES

La Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, al declararnulos cientos de procesos tributarios, reposicionó - una vez más - eldebate jurídico en torno a la justicia tributaria que tenemos en elpaís. Ello, con independencia de la objeción procesal que puedeformularse y de la posterior actuación de la Corte Suprema en estamateria (celosa siempre de atribuciones que estima exclusivas)

que, acogiendo una queja disciplinaria presentada por el Consejo deDefensa del Estado y el Servicio de Impuestos Internos, estimó quela Sala referida no contaba con las atribuciones para anular dichosprocesos y - anulando lo actuado por la Corte de Apelaciones -ordenó que cada causa fuera conocida y resuelta por la Salarespectiva siguiéndose el curso normal de las apelacionesinterpuestas en su oportunidad1. Nótese, sin embargo, que se tratade la misma Corte Suprema que, en pleno, antes había declaradoen un caso concreto que la delegación era contraria a laConstitución2. Pero no queremos detenernos en este punto, sinoque centraremos la atención en otro extremo de la cuestión.

La doctrina emanada de las resoluciones dictadas en estos procesos

por la citada Sala de la Corte capitalina trasluce con claridad su hiloconductor base: Según lo establece el artículo 115 del CódigoTributario, el juez natural en ciertas materias tributarias es elDirector Regional del Servicio de Impuestos Internos, sin embargo,los funcionarios del mencionado Servicio, distintos del DirectorRegional, denominados jueces tributarios, se les constituye enmagistrados y se les confiere competencia por un actoadministrativo y no legislativo emanado precisamente del jueznatural, el Director Regional, el que, sobre la base de disposicionesque más adelante se señalan, delega la función jurisdiccional enquién estima pertinente, los cuales ejercerán esta función comodelegados, esto es por orden del Director Regional. En otraspalabras, la determinación de las atribuciones jurisdiccionales de

que ha dotado a los jefes de División, Departamentos o Unidades,todos subordinados al Director Regional del Servicio, emanan deresoluciones por las cuales esta última autoridad se las delega, sinque su competencia se encuentre precisada en normas de rangolegal. ¿Qué es lo grave de todo esto?: Que cuando las autoridadesdel Servicio de Impuestos Internos resuelven una reclamación deun contribuyente, en especial el Director Regional, sobre la base dela competencia atribuida por el artículo 115 citado, se está frente -ni más ni menos - al ejercicio de la función jurisdiccional, concurriendo todas y cada una de las características y elementosque le identifican, léase las exigencias de forma (procedimiento,partes y juez), un contenido (controversia de relevancia jurídica yuna pretensión procesal concreta) y la función (aseguramiento de lapaz social por medio de decisiones justas y eventualmentecoercibles)3.

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En este sentido, pocas dudas quedan en cuanto a la plenaaplicación que tiene (o debe tener) en la especie la normativaconstitucional, especialmente aquella contenida en el numeraltercero del artículo 19 de la Carta fundamental4 que, en materia dederechos fundamentales procesales reconoce el derecho a ladefensa jurídica, el derecho al juez natural y el derecho al debido

proceso, todos derechos que se vinculan - a juicio del suscrito -bajo un mismo y único concepto: el derecho de acceso a la justicia.

En materia tributaria, la interrogante se traduce en determinar elverdadero contenido de este derecho. O de otro modo, determinara qué clase de justicia es a la cual el contribuyente (presuntoinfractor) tiene derecho de acceso.

II. PLANTEAMIENTO JURÍDICO BÁSICO A PARTIR DE LASRESOLUCIONES REFERIDAS

No obstante lo señalado en el apartado anterior, la Constitución

Política chilena no contiene, en su texto, una consagración generaly explícita del derecho de acceso a la justicia, también llamadoderecho de acceso a la jurisdicción5. Sin embargo, no se crea quefue un derecho omitido por ignorancia de la Comisión de Estudiosde la Nueva Constitución (CENC). Muy por el contrario, la lectura delas actas demuestra que el derecho fue expresamente analizado ydiscutido, llegándose incluso a un proyecto de disposición quecontemplaba un inciso específico referido precisamente a él6. Noobstante, como da cuenta la «historia fidedigna» de la CartaFundamental, la disposición no fue incorporada al texto finalmenteaprobado7.

El derecho de acceso a la jurisdicción (en el ejercicio de los

derechos e intereses legítimos de la persona) constituye - como seha resaltado por la doctrina española - «la primera consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva y el paso previo y necesariopara la prestación jurisdiccional». «No se puede obtener laprestación jurisdiccional, la resolución que pone fin a lacontroversia, si por algún motivo no es posible acceder primero alos jueces y tribunales, acceso que, por tanto, es considerado...como el primer escalón en el ejercicio del derecho a la prestación judicial»8.

De la mano de este derecho debe entenderse - necesariamente - elderecho de libre acceso al proceso. En efecto, como se ha señaladopor alguno, el proceso «es el camino necesario y obligado paraobtener una resolución jurisdiccional, de tal forma que si el órgano judicial prescinde totalmente de él, ello comporta ya unadenegación de tutela judicial efectiva»9. Por lo mismo, lo que nosocupa es un «derecho de carácter instrumental que permite ladefensa jurídica de los derechos, mediante un proceso garantizadoy decidido por un órgano jurisdiccional», «un derecho a exigir laprestación jurisdiccional en un proceso, mediante alegaciones ypruebas pertinentes, según las pretensiones deducidas para laaplicación coercitiva e imparcial de la ley al caso concreto»10.

Ahora bien, de entrada cabe realizar una precisión. Desde laperspectiva de interpretación que ofrece la teoría del bloque de

constitucionalidad de los derechos fundamentales, poco relevanteresulta que nuestro texto constitucional no haya asegurado expresay generalmente el derecho de acceso a la jurisdicción, toda vez que


























se entienden incorporados - con jerarquía constitucional - a nuestroordenamiento los derechos fundamentales contenidos en lostratados internacionales sobre Derechos Humanos (DDHH)ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, los que vienen acomplementar la regulación que en sede interna se realiza de losmismos. En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico sí cuenta

con normas de jerarquía constitucional que aseguran y reconocen elderecho de acceso a la jurisdicción.

De esta forma, el derecho de acceso a la justicia, el derecho a seroído por un tribunal competente, independiente e imparcial, seencuentra incorporado - con la jerarquía aludida - a nuestroordenamiento a través del citado bloque normativo,complementando lo asegurado - de modo expreso - en nuestranorma primaria. De allí la importancia que, en el contextointeramericano, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos como la Convención Americana de Derechos Humanosposeen11 12.

Es en este contexto jurídico, donde cabe situar la evaluación denuestra justicia tributaria. Es bajo estos parámetros de rangoconstitucional que debemos juzgar los extremos que nos propone lamateria, es en esta perspectiva - en definitiva - donde cimentamoseste comentario, a fin de averiguar hasta qué punto nuestra jurisdicción del tributo cumple con las exigencias de garantizar atodos y cada uno de los contribuyentes un verdadero derecho deacceso a la jurisdicción y, por cierto, una efectiva, igualitaria y justatutela judicial.

En fin, so pretexto de las resoluciones emanadas de la Salatramitadora de la Corte de Apelaciones de Santiago, pretendemos

hacer un breve recorrido por los principales cauces de nuestra«jurisdicción tributaria» y, de esta forma identificar los principalesproblemas que arroja desde los puntos de vista que hemospropuesto.

III. EL PODER TRIBUTARIO Y EL INTERÉS GENERAL COMOEXCUSAS

Como alguno destacó en cierta oportunidad, el tema queabordamos tiene que ver, antes que todo, con la relación que seestablece entre el derecho y el poder y, particularmente, «con unareflexión sobre el poder en el ámbito de los tributos y los frenosque una sociedad libre ha de poner a este poder»13. En efecto,introducirse a esta cuestión implica - necesariamente - batirseentre dos grandes posiciones que pretenden explicar el podertributario o financiero. Una de ellas, posiciona al Estado como unente superior respecto de sus súbditos, superioridad que asumiríaespecial énfasis tratándose de las relaciones jurídicas que surgen apropósito de los tributos. En ella, se concibe al tributo como«manifestación esencial, atributo o emanación de un poder políticosuperior sin el que éste no podría cumplir su esencial tarea, sufunción característica, su deber de procurar el interés general»14. Laotra, en cambio, ubica a ambas partes de la relación tributaria enun plano de igualdad, siendo exigencia tanto para el contribuyentecomo para el Estado el ajustarse y someterse al derecho. Pues

bien, esta idea que el Estado descienda de su superior posición y sesometa al derecho, al igual que sus «súbditos», no es otra cosa quela exigencia básica que impone un Estado de Derecho, donde «la
















idea de control jurídico, de regulación desde el derecho de laactividad estatal, de limitación del Poder del Estado por elsometimiento a la ley, aparecen, pues, como centrales... enrelación siempre con el respeto al hombre, a la persona humana y asus derechos fundamentales»15.

En este sentido es dable plantear la siguiente pregunta: ¿De lasdiversas manifestaciones que el Poder del Estado puede tener, y dehecho tiene, el Poder tributario está exento de las exigenciaspropias de un Estado de Derecho?. El problema está justamente enla respuesta a esta pregunta, y - por cierto - ella parte de la baseque estamos buscando algo más que la constatación de laexistencia de un mero sistema de legalidad, en este caso,tributaria16. Parte de la base, en otras palabras, de que «la novedadhistórica del Estado de Derecho respecto a los otros ordenamientosdel pasado radica en el hecho de haber incorporado,transformándolas en normas de legitimación interna normalmente anivel constitucional, gran parte de las fuentes de justificaciónexternas relativas al cuando y al cómo del ejercicio de los poderes

públicos»17.

Decimos que el problema está justamente en la contestación de lapregunta, pues - aún cuando - teóricamente no debiera llamar aduda una respuesta negativa, la realidad - a lo menos la chilena -nos muestra otra cara de la cuestión, más cruda, más atentatoriade los derechos fundamentales de las personas.

Para nosotros, un correcto enfoque de la cuestión pasa porentender que si bien el tributo está al servicio del interés general dela comunidad, el poder tributario debe permanecer - siempre -plenamente sometido al derecho (no sólo a la ley), sitial del cual no

debe salir jamás, ni aún so pretexto de invocaciones al recurridointerés general18. Es esta la crítica de fondo que formulamos encontra de la jurisdicción del tributo criolla, cuya regulación legaltrasluce justamente - en estas materias - la opción por un Estadosuperior, al cual no bastan las reglas jurídicas aplicables a todos ycada uno de nosotros, sino que - «en bien del interés general» - seautobeneficia con una estructura y normativa procesal que dificulta,en extremo, la consecución de una efectiva tutela judicial para losciudadanos contribuyentes que, a su pesar, se encuentran sin una justicia real en materia tributaria o, si se quiere ser menoscategórico, se encuentran con una justicia preocupantementedeficitaria, en la garantía de importantes derechos procesalesfundamentales19.

IV. LA PARADOJA DE LA JURISDICCIÓN DEL TRIBUTO ENCHILE. INEXISTENCIA DE UN SISTEMA DE FRENOS SERIO ALPODER TRIBUTARIO

Se sabe que en la regulación de los procedimientos el legisladornacional debe establecer siempre las garantías que permitanidentificar en ellos racionalidad y justicia. Así lo prescribeclaramente el numeral tercero del artículo 19 de la ConstituciónPolítica.

Lo que la Carta Fundamental dispone, en otras palabras, es la

exigencia de procedimientos que garanticen el «juego limpio» entrelas partes que se enfrentan en un proceso. Con todo, no cabeperder de vista una cosa, cual es, que lo básico que se asegura y


















garantiza es la igualdad de armas, punto esencial a la hora detratar de entender el tipo de justicia tributaria a la que accedemos.Como se ha destacado adecuadamente por algunos, «deberá seradecuadamente tenido en cuenta que ordinariamente el individuoes inferior al aparato estatal, o que en todo caso se siente inferior...El derecho a un proceso en regla debe equilibrar tales

inconvenientes»20

. La pregunta, entonces, resulta de rigor: ¿Elprocedimiento de reclamación tributaria regulado en la legislaciónnacional garantiza esta igualdad de armas?... No queremosresponder de inmediato la pregunta, preferimos tomar sólo algunascaracterísticas del procedimiento de reclamación y con ellas,analizar si efectivamente se garantiza la igualdad de armas para laspartes contendientes: El Estado y el (presunto) contribuyenteinfractor.

Antes que todo, sin embargo, cabe retomar un momento elconcepto y finalidad que posee la jurisdicción. No es del casocomenzar aquí una enumeración de definiciones o características,sólo nos interesa centrar la atención en un punto que nos parece

demasiado relevante: el carácter distintivo de la jurisdicción estádado por su fin, que no es otro «que garantizar la observanciapráctica del derecho objetivo»21. Para ello, se ha subrayado poralguno, es necesaria «la imparcialidad del órgano jurisdiccional, laque sólo será posible si se le otorga la independencia necesaria, ylas suficientes garantías para el desempeño sin cortapisas de laaugusta misión de decir el derecho»22. En otras palabras, «sólocuando el juez es independiente podrá eventualmente servir a la justicia por sí misma; cuando no es independiente podráeventualmente servir a la justicia, pero entonces la sirve por algoque no pertenece a la justicia misma (temor, interés, amor propio,gratitud, honores, publicidad, etc.)23.

Prevenido lo anterior, corresponde preguntarse si la imparcialidad eindependencia son rasgos que caractericen nuestra jurisdicción deltributo. En esta cuestión, la respuesta de la doctrina nacional hasido unánimemente negativa y, por cierto, a ella nos sumamos24. ¿Puede hablarse - seriamente - de independencia e imparcialidadcuando quién hace las veces de juez en estas materias resuelve jerárquicamente y como parte, peor aún, puede hablarse -seriamente - de «tribunal» en estos casos?... De hecho, por un ladose nos presenta al Director Regional del Servicio de ImpuestosInternos como la autoridad máxima del Servicio dentro de loslímites de su jurisdicción territorial (Servicio al que corresponde laaplicación y fiscalización de los impuestos), como un funcionario

público dependiente directamente de la administración del Estado,sujeto al Estatuto Administrativo y, por el otro, como juez tributariodotado de las facultades para conocer y fallar las causas sometidasa su competencia, función en la cual - sin embargo - no sedesprende de su calidad de funcionario administrativo delServicio25.

En efecto, un breve vistazo a algunas de las normas que regulan lamateria demuestra, fehacientemente, lo que estamos señalando. Yael artículo 19 (letra b) de la Ley orgánica del Servicio de ImpuestosInternos (DFL N°7, D.O. del 15 de octubre de 1980) dispone que lecorresponde a los Directores Regionales - dentro de sus respectivas jurisdicciones - resolver las reclamaciones tributarias que presenten

los contribuyentes y las denuncias por infracción a las leyestributarias en conformidad al libro III del Código Tributario y a lasinstrucciones del Director. También se alude a esta «competencia























de los Directores Regionales» en el numeral 6 de la letra b) delartículo 6, y en el artículo 115 del Código Tributario.

En otras palabras, tratándose de juicios tributarios, donde laspartes están constituidas por el Servicio de Impuestos Internos y el(presunto) contribuyente infractor, quién debe resolver la

controversia es uno de los Subdirectores del Servicio (el DirectorRegional que corresponda), es un funcionario de una de las partes,debiendo - además - resolver de conformidad con las instruccionesemanadas del Director. Esto último se encuentra ratificado, comose dijo, en el inciso final del artículo 6 del Código Tributario, dondese prescribe que los Directores Regionales, en el ejercicio de susfunciones, deberán ajustarse a las normas e instruccionesimpartidas por el Director 26.

Con todo, los problemas no terminan con lo anteriormenteexpuesto. El artículo 20 del DFL N° 7 permite a los DirectoresRegionales (de acuerdo a las normas impartidas por el Director),autorizar a funcionarios de su dependencia, para resolverdeterminadas materias o para hacer uso de alguna de susatribuciones, actuando «por orden del Director Regional». Lo propiose colige - aún de forma más explícita - de la norma del artículo116 del Código Tributario: «El Director Regional podrá autorizar afuncionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones ydenuncias obrando por orden del Director Regional». Vale decir, enuna «jurisdicción» tributaria que no asegura - ni siquiera - las másbásicas garantías de independencia e imparcialidad del juzgador, ycomo si no fuera suficiente atentado a una tutela judicial efectiva,se agrega otro elemento: la delegación de funciones jurisdiccionales por parte de los Directores Regionales en los jefes de losDepartamentos Jurídicos, quienes son los que actualmente actúan -

en los hechos - como jueces tributarios

27

.

Sobre este último punto en particular, las resoluciones emanadasde la Sala Tramitadora de la Corte de Santiago precisan: «Ladeterminación de las atribuciones jurisdiccionales de que se hadotado a los jefes de División, Departamentos o Unidades, todossubordinados al Director Regional del Servicio, emanan deresoluciones por las cuales esta última autoridad se las delega, sinque su competencia se encuentre precisada en normas de rangolegal. La circunstancia anotada ha permitido que una autoridadadministrativa regional, por medio de resoluciones exentas y oficioscirculares conceda, delegue, amplíe, restrinja o derogue, segúnestime pertinente, la atribución de competencias jurisdiccionales a

funcionarios subordinados a ella, carácter discrecional y precarioque se contrapone con la estabilidad y certidumbre que inspiran elestablecimiento de los tribunales y precisión de su competencia,que deviene en la inexistencia del principio de legalidad y,consecuencialmente, en la transgresión de la garantía individual deldebido proceso, en lo relativo a la estabilidad, certidumbre,independencia e imparcialidad del juzgador».

Pues bien, el escenario procesal descrito no puede ser máscontrario a los derechos fundamentales de las personas, y sóloresulta comparable con el sistema procesal penal del Código de1906 que, en todo caso, ya se bate en retirada según elcronograma establecido por la reforma implementada alenjuiciamiento criminal nacional. Debemos reconocer que toda estamateria nos trae a la mente el recuerdo de un fallo del Tribunal











Constitucional chileno, ya clásico en estas aguas de laindependencia e imparcialidad, que en 1987 se pronunció de lasiguiente forma: «Este Tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamenteindependiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales deldebido proceso que consagra toda la doctrina procesal

contemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la independenciae imparcialidad no sólo son componentes de todo proceso justo yracional, sino que, además, son elementos consustanciales al concepto mismo de juez »28.

Lamentablemente, como ha señalado alguno, es la mismainstitucionalidad de la justicia tributaria nacional la que «incorporaabiertamente la parcialidad del juez como parte del sistema»29. Nootra respuesta permite la constatación de tratarse de un funcionariode una de las partes que, además de sus labores administrativas,debe fallar y hacerlo conforme a las instrucciones del Director. En elmismo sentido se ha señalado: «Es evidente que el DirectorRegional (el funcionario delegado en los hechos, no obstante su

calidad de tribunal, pudiera de antemano tener mayor lealtad ypreferencia por la parte por cuyos intereses normalmente vela ensu calidad de funcionario. Pero de esta promiscuidad no sóloresultan confusiones de lealtades - la del juez y la del funcionario -sino también conflictos de intereses. En efecto, la ley número19.041 establece en su artículo 12 un incentivo monetario paratodos los funcionarios del servicio de Impuestos Internos cuando larecaudación neta en moneda nacional exceda de una recaudaciónbase fijada para el mismo año. Este incentivo beneficia, entre otros,al Director Regional y al juez tributario. El juez, entonces, podríatambién tener de antemano preferencia por el Fisco ya que elresultado a favor de éste mejora su remuneración»30.

Estos son los elementos que permiten ir configurando el exactoperfil de lo que es la jurisdicción del tributo en Chile, una jurisdicción con serias deficiencias y falencias en los aspectos másbásicos de lo que conocemos bajo el nombre de garantía procesalde la tutela judicial efectiva o debido proceso. La mayor paradoja, sin embargo, radica en la conformidad que el Gobierno ha mostradorespecto a esta situación, centrando su pretensión reformadora noen la primera instancia de la justicia tributaria, sino en elfortalecimiento técnico de la segunda instancia. De hecho, ya en elMensaje (N° 178-342) del proyecto de ley para combatir la evasióntributaria al respecto se señaló: «Una materia que no correspondea las ideas matrices de esta iniciativa, pero que interesa seriamente

al Gobierno, es la que se refiere a la organización y atribuciones delos tribunales encargados de conocer las causas tributarias. Es untema de la mayor envergadura y complejidad, porque involucra elanálisis y estudio de la estructura, especialización, eficiencia,acceso y oportunidad de la justicia tributaria... El sistema reseñadoha resultado, en general, eficiente. Así, en los reclamos deliquidaciones, en el curso del año 1999, los tribunales tributarios,en un 58% de los casos han aceptado parcial o totalmente laposición del contribuyente. En cuanto a los reclamos de denunciosle han dado lugar al 24% de ellos. De los reclamos de liquidacionesy denuncios en que el tribunal tributario no ha dado lugar alreclamo del contribuyente, aproximadamente el 10% han sidoapelados ante las Cortes de Apelaciones. De estos casos la Corte ha

fallado parcial o totalmente a favor del contribuyente en un 53% delos casos de denuncios y 26% de los casos de liquidaciones. Elsistema ha originado diversas ventajas en la primera instancia.














Desde luego, nos encontramos en presencia de un tribunal dederecho que debe ceñirse estrictamente a la ley 31 en susprocedimientos y resoluciones y que es servido por un juez letrado,respaldado por conocimientos especiales y relevantes de aspectos jurídicos-tributarios y contables. Se entrega, además, una justiciade acceso gratuito, pues para reclamar no se requiere de patrocinio

de abogado32

, pudiendo comparecer y actuar el contribuyentepersonalmente. No obstante lo anterior, un adecuado sistema de justicia tributario requiere de instancias de revisión que garanticenplenamente los derechos del contribuyente. En la actualidad, lasCortes de Apelaciones cuentan con algunas limitacionesimportantes para ejercer ese rol por verse obligadas a resolversobre materias de alta complejidad, sin contar con unaespecialización y un respaldo técnico adecuado...»33.

Es con este diagnóstico, que estimamos parcial y - en ocasiones -derechamente apartado de la realidad, que el Gobierno secompromete a propiciar una iniciativa legal que permitaperfeccionar la justicia tributaria de nuestro país. Se han publicitado

algunas de sus ideas centrales que, al parecer, apuntan a corregirel sistema de justicia tributaria vigente, principalmente en lo que serelaciona con la independencia e imparcialidad que le son exigiblesa quienes les corresponde resolver estos delicados asuntos. Entreellas, destaca la designación de jueces independientes del Servicio como tribunal de primera instancia, los cuales no tendrán queaplicar obligatoriamente las interpretaciones administrativas de eseServicio. Sin embargo, aún no está claro cual será el mecanismo dedesignación de estos jueces, punto esencial a la hora de asegurarverdadera independencia y autonomía, como asimismo dotarlos depersonal e instalaciones que no pertenezcan al Servicio. En lo quese vincula con la segunda instancia, la iniciativa que actualmente seestudia postula salas especializadas en materias tributarias de lasCortes de Apelaciones. En definitiva, de lo que se trata es lograr lacombinación entre la independencia e imparcialidad - necesarias entodo juzgamiento - y la capacidad técnica y especialización, que eneste tipo de materias adquieren un rol fundamental.

Para nosotros, no es otra cosa que intentar extender a la justiciatributaria las mínimas exigencias de un Estado de Derecho, con lafinalidad de respetar - a todos - las garantías procesales básicasque aseguran la Constitución Política y los Tratados Internacionalessobre DDHH ratificados por Chile y que se encuentren vigentes34. Ahora, claro está, mientras no se apruebe la iniciativa legalpropuesta los atentados reseñados seguirán materializándose en

perjuicio, generalmente, de los contribuyentes y empresas demenores recursos, sin capacidad económica para afrontar los costosde una defensa jurídica en segunda instancia. En fin, en el íntertanto seguiremos con la aparente justicia tributaria que se ofrece alos contribuyentes, en otras palabras, una justicia del tributo queno constituye un sistema de frenos y contrapesos serio frente alPoder tributario estatal, una justicia que no permite el juego limpio,en definitiva, una justicia donde no existe verdadera igualdad dearmas entre las partes35.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

Coincidimos con aquellos que destacan la importancia de biencomún o general que sostiene la recaudación de los tributos porparte del Estado. Coincidimos también con los que denuncian la




















especial dificultad que comprende la búsqueda de un efectivoequilibrio en materias como las que propone la jurisdiccióntributaria.

Sin embargo, ante la evidente tensión de derechos e intereses quenos propone esta cuestión, la decisión - a estas alturas del

desarrollo de los derechos fundamentales de las personas - debieraser más o menos clara en favor del establecimiento de un efectivosistema de control o frenos al Poder Tributario que debe situarseprimero en la ley, pero luego - y no con menor importancia - en la jurisdicción, actividad integrada no sólo por un aspecto objetivo, elenjuiciamiento en sí, sino también por otro subjetivo que exige quedicho enjuiciamiento se desarrolle por un órgano enteramenteindependiente que forme parte del Poder Judicial, siendoclaramente ajeno a la Administración.

Pues bien, es patente que esta independencia orgánica y jerárquicano la posee nuestro Tribunal tributario nacional (Director Regionaldel Servicio y funcionarios delegados) que, a pesar de sudenominación de tribunal, no reúne los elementos básicos yconsustanciales que permitan identificar allí - en rigor - a untribunal de verdad. Decir que no se afecta el derecho de acceso a la jurisdicción y a un proceso justo por parte de los contribuyentes esderechamente faltar a la verdad; un mero cumplimiento formal degarantías procesales no basta para los efectos de asegurar -realmente - el acceso de las personas a una jurisdicción quepermita el desarrollo de un proceso tributario justo, donde ambaspartes posean igualdad de armas, donde se permita el juego limpio,donde - en definitiva - se brinde efectiva tutela judicial a aquellaparte que, a priori, se manifiesta como la más débil en este tipo deprocesos36: El contribuyente (presunto) infractor de la ley

tributaria.

Se trata, a nuestro juicio, de adoptar una decisión, cual es, el situarel tema de la dignidad de la persona humana y sus derechosfundamentales por encima de cualquier otra consideración, inclusofrente a requerimientos que pudieran resultar tentadores a la horade imponer - el Estado - limitaciones a los derechos de loscontribuyentes o al momento de estatuir procedimientos legalesque no garantizan la efectiva igualdad de armas entre las partes deun proceso tributario, como lo es sin duda el problema del interéspúblico general comprometido en la recaudación de tributos.

Trata también, como olvidarlo, de obtener que el Estado de

Derecho y sus exigencias se extiendan por toda actuación delEstado, sin dejar aspectos exentos o liberados. En fin, se trata decombinar - adecuadamente - lo que es el interés de la comunidadcon el interés del sujeto contribuyente lo que, al igual que lo queacontece en materia procesal penal, exige el establecimiento deprocedimientos que reflejen objetivamente un juego limpio eigualdad de armas, donde el Estado - de hecho superior - no seaproveche de esa superioridad al momento de enfrentarse judicialmente con sus ciudadanos.

Lo que se exige en esta materia, entonces, es el ejercicio correcto yconstitucional de las funciones jurisdiccionales, nada más ni nada

menos. No basta, por tanto, con la existencia de órganos que -bien, mal o regular (con buena o mala intención) - ejerzanactividades que puedan - sin rigor - denominarse «jurisdiccionales o







judiciales», sino que lo que se exige por el derecho de acceso a la jurisdicción y a un proceso justo es que dicha función sea asumidapor «órganos efectivamente jurisdiccionales», integrantes del PoderJudicial, cuyos miembros - letrados - sean inamovibles, que tenganla misión de conducir, conocer y resolver un proceso ajeno, dondese discutan intereses distintos a los propios, donde quién deba

decidir no comparta las calidades de juez y de parte, en fin, dondese asegure la mínima igualdad procesal y los jueces - como dijoCouture - sirven efectivamente a la justicia por sí misma y no enbase a otros intereses o motivaciones.

De allí la importancia que la reforma que se estudia a la normativatributaria nacional se haga cargo de estos serios problemas; de locontrario, la seriedad seguirá presente sólo en los problemas y noen los frenos y límites que se deben imponer a los Poderes delEstado en general y al Poder Tributario en particular en unverdadero Estado de Derecho. En otras palabras, lograr que enmateria tributaria la efectividad de la tutela judicial no se ponga enentredicho por la falta de independencia del juzgador, asegurar el

concurso e intervención de un tribunal independiente e imparcialque refleje la vigencia del derecho. Para ello, se debe comenzar deuna base: la función jurisdiccional debe estar reservada a órganos judiciales, que estén ubicados dentro del Poder Judicial, de maneraque sean efectivamente independientes de la Administración la queya no estará facultada para conocer las controversias en calidad de juez37. Por cierto, los jueces que deban conocer y resolver estosconflictos deberán estar dotados del conocimiento técnico yespecialización que requieren estas materias.

Sólo respetando estas mínimas garantías de independencia eimparcialidad (integrantes del concepto de debido proceso)38

podremos hablar de verdaderos mecanismos de protección jurisdiccional del contribuyente que garanticen la efectiva vigencia yrealización del derecho, tarea en la cual el Estado (en el ejercicio dela actividad jurisdiccional), se sustituye a la voluntad de las partesen conflicto39, sustitución que para ser efectiva y real requiere deun órgano jurisdiccional independiente e imparcial designadoconforme a texto legal expreso. En fin, de allí la importancia (comoseñal de alerta) de las resoluciones de la Corte de Santiago quesirvieron de excusa a estas líneas y permiten imaginar (a pesar delretroceso que significa la posición de la Corte Suprema) a la justiciacomo el principal límite jurídico al Poder Tributario: sin la garantíadel acceso a ella, en las condiciones expuestas, la potestad delEstado en estas materias no tendrá frenos más allá de los

meramente formales.

(*) Profesor instructor de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la Universidad de Talca, Chile. Cursa créditos en Programa de Magíster ycursos de Doctorado en la misma universidad en convenio con la Facultad de Derechode la Universidad Complutense de Madrid.

1Esta anulación de procesos también invita a hundir las raíces del debate en la yatradicional discusión de los constitucionalistas nacionales en torno a la aplicacióndirecta de la Carta Fundamental por los jueces del fondo, y el juego de los artículos 6y 7 de la misma en relación con la nulidad de derecho público.

2De hecho, si se analizan los argumentos que sirvieron de sostén a este fallo yaquellos contenidos en las resoluciones dictadas por la Corte de Apelaciones, sepuede constatar que son fundamental y esencialmente similares.














3Couture, Eduardo, 1974, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires,Ediciones Depalma, p. 34 y sgtes. [ Links ]

4De hecho, el inciso 5º del referido numeral alude a la exigencia de fundarse en unproceso previo legalmente tramitado respecto de «toda sentencia de un órgano queejerza jurisdicción». Incluye, por tanto, al Director del Servicio de ImpuestosInternos.

5Manifestaciones parciales y específicas de este derecho se pueden encontrar en losartículos 20, 21 y 38 inciso 2 de la Constitución nacional.

6El inciso propuesto prescribía: «Toda persona puede ocurrir a los tribunales parahacer valer sus derechos y dispondrá de un recurso efectivo contra los actos que losviolen».

7En efecto, en la sesión Nº 103, puede encontrarse intervenciones del siguiente tenor:«El señor Ortúzar (presidente) señala que lo dicho por el señor Diez, coincideplenamente con las observaciones que hizo en sesiones anteriores, en el sentido deque un precepto de esta naturaleza permite recurrir directamente a los tribunales sinque éstos puedan excusarse ni por razones de competencia, ni porque no exista unaley que resuelva el conflicto o establezca otro procedimiento... El señor SilvaBascuñán, declara, que esta es una de las reformas más importantes que se puedan

concebir, porque se establecen el derecho a la acción y, además, de que no puedehaber excusa en el ordenamiento jurídico de que un derecho no tenga protección, porno existir en un momento dado el órgano o el recurso correspondiente... El señor Diezsolicita dejar constancia de que si no existe el Órgano competente para resolver sobreel atropello de un derecho, corresponde decidir a los tribunales ordinarios de justicia... «. Sin embargo, bastó una intervención (la del comisionado Guzmán) paraechar por tierra la consagración de este derecho, argumentándose en torno a lainconveniente y peligroso que resultaría para la autonomía de las sociedadesintermedias que todo conflicto debiera derivar - necesariamente - en los tribunales de justicia. Huelgan los comentarios frente a semejante justificación.

8Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva, Barcelona, Editorial JoséMaría Bosch, 1994, p. 18. [ Links ] En el mismo sentido encontramos al profesorFernández Segado que, aprovechando un fallo del Tribunal Constitucional español(STC 115/1984, de 3 de diciembre), señala: «El derecho a obtener la tutela judicialefectiva como primer contenido, en un orden lógico y cronológico, el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso, pudiendo deesta forma promover una actividad jurisdiccional que desemboquen una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas» (Fernández Segado, Francisco, 1999, «Elderecho a la jurisdicción y las garantías del proceso debido en el ordenamientoconstitucional español», Ius et Praxis, Derecho en la Región, Universidad de Talca,Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, año 5, N°1, p. 71). [ Links ]

9Chamorro Bernal, Francisco, «La tutela judicial...», Op. cit., p. 41 (citando el fallo delTribunal Constitucional español: STC 69/1983 de 26 de julio).

10Almagro, Nosete, citado en: Pita Grandal, Ana María, La prueba en elprocedimiento de gestión tributaria, Barcelona, Editorial Marcial Pons, 1998,p.63. [ Links ]

11Sobre el particular el lector puede revisar un artículo de autoría del suscrito,publicado en esta misma revista. Palomo, Diego, 2002, «La aportación de laConvención Americana de Derechos Humanos a la perspectiva chilena de ladogmática procesal del derecho a la tutela judicial : Un apoyo en dos fallos, casoBarrios Altos y Castillo Petruzzi», en Revista Ius et Praxis, Derecho en la Región, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Año 8,N°2. [ Links ]

12Nótese la similitud de las expresiones empleadas en el sistema internacional pararecoger este derecho. El artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanosprescribe: «Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oídapúblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial...». En el mismosentido, el artículo 6 de la Convención Europea: «Toda persona tiene derecho a quesu causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por untribunal independiente e imparcial...». Por su parte, el artículo 14 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra: «Todas las personas soniguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a seroída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,



independiente e imparcial...». La Convención Americana, en su artículo 8, expresa:«Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de unplazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...».Sólo la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre cambia en parte laterminología, pero mantiene intacta la idea: «Toda persona puede ocurrir a lostribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de unprocedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de laautoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales

consagrados constitucionalmente».

13Ferreiro Lapatza, José, 2001, «Lección Inaugural del curso académico 1997-1998 enla Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona: Poder tributario y tutela judicial efectiva», en Apuntes para el curso de Derecho Tributario, Universidad deChile, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Económico, p.56. [ Links ]

14Ferreiro Lapatza, José, Op. cit., p. 58.

15Díaz, Elías, 1966, Estado de Derecho y Sociedad Democrática, Madrid, EditorialCuadernos para el Diálogo, Primera edición, p. 7. [ Links ]

16En otras palabras, nos apartamos aquí de la clásica concepción kelseniana delEstado de Derecho, donde - formalmente - todo Estado es un Estado de Derecho.

17Ferrajoli, Luigi, 2000, Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Madrid,Editorial Trotta, cuarta edición, p. 354. [ Links ] El autor destaca el paso de unEstado Legislativo de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho, aportando unanueva dimensión «sustancial», que limita y vincula a la legislación, una especie de«derecho sobre el derecho». De esa forma, el derecho contemporáneo no programasolamente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre laformación de las leyes (vigencia), sino que, además, programa sus «contenidos»sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a las valoracionesinscritos en sus Constituciones (validez), específicamente a los derechosfundamentales.

18Así se ha dicho (a propósito de la creación de un modelo de Código Tributario paraAmérica Latina): «La obtención de un equilibrio adecuado entre ambas partes es unproblema de difícil solución, pero a juicio de la Comisión, el debe emanar de laaplicación de los principios fundamentales de la legalidad y la jurisdiccionalidad, esdecir, que el Fisco y el contribuyente estén sometidos por igual a la ley y a la jurisdicción, que no hay tributos sin ley que lo establezca y que nadie puede ser juezen su propia causa» (Valdés Costa, Ramón, 1996, Curso de Derecho Tributario, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2ª edición, p. 256). [ Links ]

19 Como lo han señalado los autores alemanes: «El Estado de Derecho materialcomienza a existir a partir de la garantía de los derechos fundamentales sobre todoen la clásica acepción de derechos de defensa frente al Estado -. Los derechosfundamentales troquelan materialmente el Estado de Derecho... De los derechosfundamentales - y también de los límites contenidos en los mismos para el ejerciciode las libertades - resultan los valores a los que debe orientarse un Estado que tienecomo misión realizar la justicia. Simultáneamente, puede el individuo que invoca susderechos fundamentales someter a control constitucional la acción estatal, y de esa

forma poner en marcha el sistema de frenos de los poderes. La garantía de tutela judicial... es uno de los instrumentos más importantes para hacer realidad el Estadode Derecho (Benda, Ernst; Maihofer, Werner; Vogel, Hans-Jochen; Hesse, Konrad; yHeyde, Wolfgang, 1996, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Marcial Pons,Instituto Vasco de Administración Pública, Edición, prolegómeno y traducción deAntonio López Pina, p. 505). [ Links ]

20 Benda, Ernst; Maihofer, Werner; Vogel, Hans-Jochen; Hesse, Konrad; y Heyde,Wolfgang, Op. cit., p. 506.

21 Calamandrei, citado en: Quezada Meléndez, José, 1984, La jurisdicción, derechoprocesal civil chileno, Santiago, Editorial Ediar Conosur, p. 38. [ Links ]

22 Spila García, Rubén, 1978, Principios de Derecho Procesal Tributario, Buenos

Aires, Editorial Depalma, p. 37. [ Links ] Agregaba el autor: «No compartimos,pues, la opinión de Miguel Fenech cuando se refiere al estado de la legislaciónespañola en esta materia a la época de escribir su obra, 1949, en el sentido de queno puede afirmarse en manera alguna que la independencia sea una nota



característica de la función jurisdiccional como lo es la imparcialidad... que la funciónde garantía de la observancia de las normas tributarias no sea tan eficaz comodebiera, es un defecto que debe corregirse, pero en manera alguna puede lo que noes más que un grado de intensidad en el contenido del ejercicio de una funcióncaracterizar o alterar su naturaleza jurídica. No compartimos precisamente suopinión... porque de lo que aquí se trata es precisamente de una garantía, que nopuede ser en manera alguna proclamada, si no se otorga a los custodios del orden jurídico la seguridad suficiente como para que puedan constituirse en vigías de la

legalidad ante los concretos requerimientos de las partes en el proceso. Se trata,además... de la necesidad de que un tercero (que, por tanto, no puede ser parte)garantice la efectiva vigencia del derecho, para lo cual es menester que se sitúefrente - o mejor, por encima - de las partes, asegurando la igualdad de ambas en elproceso. Es imprescindible, para que esto ocurra, que los órganos jurisdiccionalesgocen de independencia» (Loc. cit.).

23 Couture, Eduardo, 1989, Estudios de Derecho Procesal Civil: La Constitucióny el proceso civil, Buenos Aires, Tomo I, tercera edición, reimpresión, p.88. [ Links ]

24 Así lo reconoce también Eugenio Evans E. Véase: Evans, Eugenio, «La igualdadante la justicia: Desafío modernizador de algunas jurisdicciones especiales», p. 189 -197. En: Navarro, Enrique (Editor), 2001, 20 años de la Constitución Chilena:1981-2001, Santiago de Chile, Ed. Jurídica ConoSur, 672 p. [ Links ]

25 Hasta el cansancio se ha denunciado los problemas que aparejan estasvinculaciones tan estrechas entre el juez tributario y la administración. Lasresoluciones de la Corte de Apelaciones de Santiago citan un recordado fallo de lamisma Corte 30 de noviembre de 1979: «La dificultad del sentenciador de primerainstancia estriba en su doble condición de miembro del Servicio, dentro de una jerarquía y obediencia interna, y de Tribunal de primera instancia que resuelvereclamaciones. Como funcionario administrativo el Director Regional debe cumplir lasinstrucciones, normas y órdenes de su superior, acatando dentro de ese plano lasinterpretaciones administrativas del Director del Servicio; pero, como Tribunal, supapel jurisdiccional lo desliga de la dependencia administrativa y lo obliga a aplicar lasreglas de hermenéutica que establecen los preceptos legales sobre la materia en elpárrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil, para que soberanamente y cómointérprete fiel aplique una ley en su genuino sentido. Si al fallar un reclamo tributariose acoge sin más a una interpretación administrativa otorgándole la calidad de norma

con valor igual o superior a la ley, estaría renunciando a su función fundamental de juzgador y, al mismo tiempo, reconocería su falta de independencia para impartir justicia ya que acataría la posición de uno de los contendientes con el sólo argumentode autoridad jerárquica superior»(En Revista Gaceta Jurídica, N°29,p.5).. [ Links ]

26 El literal b) del artículo 7 de la ley orgánica del Servicio faculta al Director Nacionalpara interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas,impartir instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de impuestos.Para el Director regional que no lo entienda así, se le recuerda lo prescrito en elartículo 22: «Todos los funcionarios del Servicio son de la exclusiva confianza delDirector, quien los nombrará por resolución, y permanecerán en sus cargos mientrascuenten con dicha confianza, sin perjuicio de las facultades del presidente de laRepública». Por último, no se puede olvidar lo dispuesto en el artículo 45: «Losinformes que importen un cambio de doctrina o que se refieran a materias sobre lascuales no haya precedentes, deberán ser sometidos a la aprobación del Director».

Sobran los comentarios.

27 Véase Resolución Nº136 de 24 de julio de 1981 y Oficio Circular Nº3832 de 19 deagosto de 1981.

28 Sentencia de fecha 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46.

29 Valenzuela Cori, Rodrigo, 2001, «Justicia Tributaria en Chile», Santiago, Revista deDerecho Económico, p. 19. [ Links ] Disponible en:http://www.derecho.uchile.c l. Consultado el 12 de mayo de 2003.

30 Valenzuela Cori, Rodrigo, Op. cit., p. 17.

31

Es de público conocimiento que las múltiples instrucciones del Servicio deImpuestos Internos han dejado de ser meras interpretaciones administrativas,llegando a constituir un conjunto de normas que sobrepasan la ley, varias vecescontrariándola, asumiendo el Servicio un rol legislativo que no le corresponde de

http://www.derecho.uchile.c/





acuerdo a la ley y la Constitución. Instrucciones que, por lo demás, deben sernecesariamente acatadas por el «juez tributario».

32 Es la verdadera paradoja del derecho a no contar con la asesoría y representaciónde un abogado en materias tan técnicas y complejas como las tributarias y,conformarse con la de un contador, situación que, dicho sea de paso, compromete -seriamente - las posibilidades de obtener resultados favorables en la segunda

instancia, pues los defensores letrados se ven - en la segunda instancia - atados alíneas argumentativas de fondo deficientes, planteadas en primera instancia. En estecontexto, no es poco común leer en fallos pronunciados por Cortes de Apelaciones denuestro país, frases como la que sigue: «Las alegaciones del apelante reseñadasdeben desestimarse por los sentenciadores por cuanto estas no fueron incluidas en elprimitivo reclamo». En otras palabras, es la reclamación - según este criterio jurisprudencial - el momento procesal preciso en el cual se fijan irrevocablemente lasexcepciones opuestas por el reclamante.

33 Disponible en http://www.sii.cl/pagina/actualizada/noticias . Consultado el 12 demayo de 2003.

34 Así se ha señalado: «No hay lugar, en el Estado de Derecho, para un podersoberano, es decir, para un poder sustraÌdo a toda regla...; de forma que en unEstado de Derecho el poder financiero, al igual que cualquier otra manifestación delpoder político, debe ejercitarse en el marco del Derecho, esto es, del Ordenamiento jurídico en su conjunto (y no sólo en el de las concretas normas jurídicas, conforme alos postulados del hoy definitivamente superado positivismo legalista). Es, pues, elOrdenamiento jurídico en su totalidad el que debilita el ejercicio del poder financieroen sus múltiples manifestaciones. Siendo cometido esencial del derecho Financiero...el de hacer posible la sujeción del Poder al Derecho, asegurando su efectiva juridificación y control, el estudio de los límites jurídicos del poder financiero seconfunde... con el estudio del derecho financiero en su totalidad» (Martín Queralt,Juan; Lozano Serrano, Carmelo; Casado Ollero, Gabriel y; Tejerizo López, José M.,1995, Curso de Derecho Financiero y Tributario, Madrid, Editorial Tecnos, Sextaedición revisada y puesta al día, p. 228). [ Links ]

35 Dejamos expresa constancia que no hemos querido realizar una enumeraciónexhaustiva de todos los defectos que contiene nuestro sistema de justicia tributaria.Sólo nos hemos centrado en el problema surgido a propósito de la falta deindependencia e imparcialidad que le afecta. En este sentido se ha señalado por la

doctrina constitucional: «Este cuerpo legal (refiriéndose al Código del Tributario), auncuando señala normas de procedimiento que atestiguan cierto cumplimiento a losrequerimientos del debido proceso, a saber, notificación de la acción tributaria,emplazamiento, recepción de la prueba, su análisis y revisión de la sentencia por untribunal ordinario, dista de establecer una relación judicial en que las partes seencuentren en un plano de igualdad real, todo ello desde el momento que el jueztributario de primera instancia depende de una de tales partes»(Véase: Evans,Eugenio, Op. cit. p. 194).

36 Si uno pone atención en las resoluciones anulatorias de los procesos tributarios,repiten una y otra vez los elementos que se identifican en un debido proceso,elementos entre los cuales ciertamente se incorpora aquel que exige elestablecimiento de los tribunales en forma permanente por el legislador y conanterioridad a la iniciación del juicio, el que deberá ser seguido ante un juezimparcial, dentro de un procedimiento contradictorio, bilateral y con igualdad dederechos para las partes, que permita exponer adecuadamente las pretensiones,

defensas y oposiciones, en su caso, haciendo posible el ofrecimiento, aceptación yrecepción de los medios de prueba en que aquellas se fundan, obteniendo unadecisión por un juzgador imparcial e independiente.

37 «La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, tal como se encuentraformulada en la carta fundamental, exige de parte del legislador instituir tribunalestributarios independientes queden garantía de objetividad e imparcialidad a las partesque ante ellos litigan. Hoy existe la percepción generalizada en el sentido de que lostribunales tributarios son meros ejecutores judiciales de los criterios interpretativosde la Administración central del Estado y, por lo tato, el acceso igualitario y laresolución justa de los conflictos de esa especie sólo comienza cuando ellos sonrevisados por los magistrados de los Tribunales superiores de justicia» (Evans,Eugenio, Loc. cit).

38 Véase Tavolari, Raúl, 2000, El proceso en acción, Santiago de Chile, Ed. Libromar, .

537. 39 Spila García, Rubén, Op. cit., p. 36.

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Columnas de Opinión : Oswaldo Carpio

domingo, 27 de febrero de 2011

Elecciones presidenciales y agenda municipal

Lo que se espera del próximo Gobierno Nacional y del Congreso

Oswaldo Carpio.-

El Estado moderno debe garantizar la defensa nacional, la seguridad ciudadana, lasalud, la educación y una justicia independiente. En el Perú, dadas sus características

geográficas, se requiere un papel activo del Estado en vialidad, haciendo uso de todoslos medios necesarios para el transporte: carreteras, vías ferroviarias, navegaciónmarítima, fluvial y lacustre. Se necesitan puertos y todos los medios modernos para eltransporte humano y de carga. Sin infraestructura para transporte y el tránsito, no haymodernidad.

Garantizar significa que el Estado es el responsable pero que no debe ser el gestor.Casi todo lo señalado arriba se puede concesionar al sector privado o hacer alianzaspúblico-privadas. Se trata de garantizar eficacia, eficiencia, resultados y calidad devida de la gente. El país debe ser competitivo. El país requiere un Estado moderno,fuerte, del tamaño que el país necesita. Fuerte es un Estado que cuenta con

funcionarios de alta calidad, bien remunerados que pongan lo mejor de su capacidadal servicio de la sociedad, pues el Estado sirve a la sociedad. Si no, éste no tienesentido.

Se ha expresado desde el Gobierno central como desde los partidos políticos y deinstituciones de la sociedad civil que el Perú debe avanzar al desarrollo. La sociedadcivil, como sabemos, la forman entidades como CONFIEP, ADEX, CAPECO, Cámarade Comercio de Lima y las organizaciones de madres, sindicatos, instituciones engeneral que no son parte del Estado ni son partidos políticos. La mayoría de losrepresentantes de estas instituciones señalan que el Perú debe tener como meta

alcanzar el desarrollo. Si ese es el objetivo se trata que el Perú se encuentre entre los30 o 35 países más avanzados del mundo. Una meta extraordinaria que requiereresolver temas estratégicos así como otros relacionados con las competencias yfunciones de las municipalidades:

Primero, el Perú debe contar con un sistema nacional de recolección de los

residuos sólidos y su disposición final. No hay país avanzado que no hayaconvertido este asunto en una oportunidad para reciclar, producir gases, fertilizantes,entre otros, impidiendo que contaminen el ambiente. En el Perú ni siquiera Lima hasolucionado este problema. El 90 por ciento de los residuos sólidos no tienendisposición final y tratamiento técnico. Simplemente se arrojan a un botadero. Todos

los demás residuos se arrojan a los ríos, a las acequias, a los arenales, a las calles ose queman, con lo que se contamina el agua, el aire y el suelo. Este tema debe ser

http://www.sanjuandelurigancho.com/noticias/columnista.asp?id=18

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resuelto en cinco años en todo el país. Se requiere acciones concretas, financiamientoy una modernización de la ley de recolección de residuos sólidos así como sancionespenales.

Segundo, sistema nacional de agua y desagüe, con disposición final de las aguas

crudas tratadas técnicamente. La mayoría de las empresas de agua en manos delGobierno Central y de las Municipalidades no tienen adecuado manejo técnico. Casitodas están quebradas técnicamente. Los alcaldes influyen en los directorios y lasconsecuencias son nefastas. En el Perú el 75 por ciento de las aguas residuales noson tratadas, van al mar o a los ríos contaminándolos. Un país desarrollado tieneresuelto este tema fundamental. La meta debe ser de diez años. En el 2021 todosdeben tener agua y desagüe y el 90 por ciento de las aguas residuales deben sertratadas.

Tercero, seguridad ciudadana. Un país avanzado es un país seguro. El Perú es unpaís inseguro. Las autoridades nacionales, la PNP y las Municipalidades deben

resolver este problema antes que el Perú se convierta en un escenario como el deMéxico, Colombia, El Salvador, Guatemala y Brasil. Las municipalidades se esfuerzany hacen lo que el presupuesto y la ley les permiten, lo que es poco. La PNP no haresuelto el problema. El gobierno actual ha fracasado en este tema. Tiene que haberun acuerdo, que resuelva el tema definiendo competencias y funciones y, quemodernice, reorganice, capacite y que otorgue recursos. Hoy el gasto municipal esinsuficiente e ineficiente.

Cuarto, Educación. Todos los países desarrollados destinan un alto porcentaje de supresupuesto destinado a educación e investigación científica. Esa es una de las

mayores diferencias entre desarrollo y subdesarrollo. Pero no se trata sólo detransmisión de conocimientos. Se trata de valores y buenas costumbres. Lasmunicipalidades tienen un papel en este rubro, pues hay que desechar ideas absurdascomo las de implantar el servicio militar para los pandilleros como si la actividad militarfuera un reformatorio. La experiencia es terrible. Los pandilleros aprenden a usararmas de guerra y de lucha cuerpo a cuerpo, con lo cual adquieren nuevascapacidades que los vuelven más agresivos y violentos. Se trata que el GobiernoCentral y los Gobiernos Locales trabajen juntos en educar en valores y buenascostumbres. Veracidad, disciplina, honradez, honestidad, lealtad, transparencia,cooperación, no violencia, solidaridad son claves para avanzar al desarrollo. Eso tiene

que ser considerado en la Agenda nacional. El Perú requiere transmisión deconocimientos y un rearme moral sin el cual no habrá desarrollo.

Quinto, modernización del Estado. El Estado peruano debe modernizarse,empezando por los Gobiernos Locales. La reforma y modernización del Estado esurgente. Uno de los temas es el de la carrera municipal. Las municipalidades nocuentan con un sistema civil municipal que les permita contar con funcionariosestables como en el las FFAA o en el servicio diplomático. En todos los paísesavanzados, el 90 % de los funcionarios municipales son de carrera, incluidos lostrabajadores. En el Perú cuando se elige un nuevo alcalde en una municipalidad, losfuncionarios valiosos y los nuevos que han realizado un aprendizaje, son cambiados,

removidos por la nueva administración y en su lugar son ubicadas personas “queapoyaron en la campaña”. Este tema tiene que ser resuelto, si queremos tener



municipalidades eficiente, competitivas y al servicio de la gente. Esta es una de lasreformas claves.

Sexto. Reforma y modernización de las municipalidades. Avanzar en la meta de unpaís desarrollado requiere, municipalidades que apunten al mismo objetivo. Hoy

muchas municipalidades se han convertido en feudos manejadas por caciques quedeciden todo. Hay una centralización y concentración del poder que debe corregirsepara alcanzar eficiencia y resultados. Hay que redefinir competencias y funciones deacuerdo a los cambios en la sociedad. Se debe aprobar una nueva tipología municipal.Lima, por ejemplo, tiene municipalidades como San Juan de Lurigancho y Ate, queunidas suman más de un millón de habitantes y casi un millón de electores frente aotras como La Punta y Santa María, que unidas no suman más de 30 mil personas yno más de 7 mil electores. Se tiene que modificar la ley para hacer que lasmunicipalidades cumplan mejor el objetivo de avanzar al desarrollo.

Séptimo. Sistema de administración tributaria municipal de carácter nacional. El

Perú requiere, si desea avanzar al primer mundo, un país de ciudadanos y no desúbditos. Eso implica el cumplimiento de deberes y derechos, poniendo fin alpopulismo paternalista que crea súbditos, pedigüeños dependiente y no ciudadanos.El ciudadano paga impuestos. Las municipalidades se deben sostener con sus propiosrecursos por ello, se tiene que lograr que los ciudadanos-vecinos paguen por losservicios que se les brinda para que éstos sean sostenibles. Hoy las municipalidadesviven de las transferencias o de los diversos tipos de canon, resultado de precios altosde los minerales. Si la situación económica internacional cambiara los ingresosmunicipales y regionales caerían dramáticamente, pues en la mayor parte de lasciudades no se cobra ni el impuesto predial ni los tributos por los servicios.

Octavo, sistema de ciudades. El 75 por ciento de la población del Perú vive en algúntipo de ciudad. Sin embargo, las urbes se construyen sin planificación ni criterio. Sehan construido y se siguen construyendo ciudades inhumanas, con un promedioinsignificante de espacios verdes y en los que los habitantes actúan cada vez conviolencia y prepotencia. Son ciudades-guetos que condicionan conductasagresivas. Es preciso crear un sistema de ciudades con altos niveles de calidad y nocomo está ocurriendo hoy en el que se impone el caos, la contaminación del aire,visual, sonora, paisajística, en la que no hay espacios urbanos y mucho menos para laactividad cultural y artística, lo que da paso al “achoramiento” y a diversas formas de

conducta violenta. Un sistema de ciudades se construye entre el Gobierno Nacional ylos Gobiernos Locales.

Noveno, sistema de transporte. Todas las ciudades del Perú deben contar con unsistema de transporte de acuerdo a su realidad pero con criterios nacionales. Elsistema de transporte en el país es un caos que genera pérdidas de vida, económicasy empobrece la calidad de vida de la gente.

Y un tema de la coyuntura económica: cuánto afectará al FONCOMUN la

disminución del 1% del IGV a las municipalidades. Los alcaldes no se hanpronunciado aún sobre este asunto que, de todas maneras, afectará sus ingresos. Los

especialistas sostienen, además, que la disminución del IGV beneficiará a los



comerciantes y productores pero no a los consumidores. ¿Cuánto la disminución de unpunto del IGV en el FONCOMUN?

En todos estos temas, como en otros, se requiere que coordinación y trabajoconjunto entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Locales. Los candidatos

que aspiran a la presidencia de la república deben plantear soluciones a estosgrandes retos estratégicos si es que se trata, en serio, de conquistar eldesarrollo.

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