NATURALEZA ONTOLÓGICA   DE LA MEDIDA CAUTELAR EDER JUÁREZ JURADO

Las medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen tal propósito el embargo, el secuestro y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia.

NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELARSiendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sólo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. No debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporáneo para una justa y recta impartición de justicia.

La determinación de la naturaleza ontológica de una institución, fenómeno o concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares, dicha determinación no pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cautelar?, ni ¿para qué es la medida cautelar?, sino, básicamente, ¿qué es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una medida cautelar? Así, la naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el “ser” mismo y no con el “deber ser”. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.

En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”, sino también desde la faz del afectado, es decir, a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas.

En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b) afectaciones jurídicas forzadas.

A) LAS AFECTACIONES JURÍDICAS VOLUNTARIAS.-  Son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales, la servidumbre, la conciliación y las transacciones extrajudiciales, etcétera. Estas afectaciones se rigen por el “principio de autonomía de la voluntad privada”, el cual tiene reconocimiento y protección constitucional (artículos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afecta las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres (Art. V del Código Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitución).

B) LAS AFECTACIONES JURÍDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que la afectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha voluntad.Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos:

b.1) afectación legislativa (cuando es el órgano legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera);

b.2) afectación administrativa (cuando proviene de órgano administrativo con potestad para ello. Ejemplo, incautación, decomiso, cierre temporal, etcétera); y, b.3) afectación jurisdiccional (cuando la afectación proviene de órgano competente –juez o árbitro– que ejerce función jurisdiccional y se da a través de las llamadas “medidas cautelares”).

Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre bienes, derechos y/o intereses, el Estado (a través de órganos jurisdiccionales competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso la fuerza pública, si fuera necesario.Siendo ello así, y en tanto a que dicha afectación no proviene de la libre voluntad de su titular; y, siendo a que dicha afectación es de naturaleza distinta a la afectación voluntaria e incluso distinta a la afectación de origen legislativo; ergo, es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores restricciones o limitaciones a la función cautelar que ejercen los órganos jurisdiccionales investidos, incluso de un “poder general de cautela”. Así, verbigracia, en una conciliación extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo en forma mensual; empero, ello no podría permitirse cuando la afectación no provenga del mismo deudor, sino del órgano jurisdiccional, por cuanto este tipo de afectación cautelar se encuentra restringida por el Art. 648 inciso 6 del Código Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: (…) 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Uni dades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte (…).Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la negación de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen derechos y garantías en el proceso cautelar. El Art. 139 de la Constitución Política establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Entonces, en todo proceso jurisdiccional contemporáneo (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los órganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera así, corresponderá al legislador saciar el clamor de los ciudadanos que demandan una mejor, más eficienten y eficaz impartición de justicia, restringiendo más el “poder general de cautela” encargado a los órganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. La introducción de parte del legislador de mayores requisitos y presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad de la contracautela, la oposición en el trámite de las medidas, la precisión de la competencia y la inhabilitación de los jueces suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino por propósito afianzar en mayor grado las garantías que debe tener la parte afectada en el proceso cautelar. Garantías que –en puridad– algunas han estado implícitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3, de la Constitución Política. Sin embargo, algunos jueces no han sabido observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista”.

CONCLUSIONES:

-       Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva.

-       Esta visión tutelar y teólogica de las medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dación, por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia una visión garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontológica, de su ratio scendi.

-       Para tal proposito resulta útil construir una Teoría de las Afectaciones Jurídicas, según la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas a su vez: b.1) afectación legislativa; b.2) afectación administrativa; y, b.3) afectación jurisdiccional. Así, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.

-       Siendo ello así, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la función cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia.

-       Mas en todo proceso constitucional (y por ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional efectiva” y el “debido proceso” constituyen exigencias recíprocas que deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar “tutela cautelar efectiva, pero debida”, caso contrario, corresponderá al legislador restringir más el poder general de cautela. Habiendo sucedido precisamente ello con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la dación del D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384.

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO.ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.

La concesión de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materialización de la prevención que ejerce el órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de las cosas ó modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y que deben ser solucionadas por el Derecho.

Se pretende analizar con meridiana precisión el punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificación interna de la concesión de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la justificación precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer elemento; aún cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis iuris.

Un aporte complementario, es también la reflexión ante la forma como en los últimos tiempos haciéndose una interpretación errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propio en la corrupción.

Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.

Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma normativa en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el cual establece que el Juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los subsiguientes presupuestos formales[1]. Esta cláusula abierta del Código procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de razones justificables en la concesión de la medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobación de certeza, sino solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad [2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible.

La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definición más clara de lo que por verosimilitud debe entenderse en el ámbito jurídico. Así en la Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que constituye requisito sustancial para la dación de cualquier tipo de providencia cautelatoria la verosimilitud del derecho invocado [4].

Peor aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el expediente 230 – 95, estableció que para hacer lugar a una medida cautelar, el Juzgador no necesita de “acreditación meridiana”, solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente puede inferir la “verosimilitud” del derecho invocado y la necesidad de la decisión preventiva”[5]. En esta última ejecutoria, se aprecia una seria contradicción de orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditación meridiana –sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisión preventiva debe ser producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez deberá hacer precisamente un análisis “meridiano” de ambos elementos para arribar a una conclusión; entendiéndose la “meridianeidad” en la conjunción de los juicios de razonamiento del pedido con la prueba aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepción de la verosimilitud, acogiéndose a la escuela del cálculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite. Indica la jurisprudencia platense, que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y justificación interna en la determinación de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la existencia del derecho pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la determinación de certeza de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del derecho reclamado; lo que se determinará en el principal.

Consecuentemente, podemos concluir que la fórmula clásica empleada en este extremo es que las medidas cautelares podrán concederse, siempre que se acredite la certeza de que el derecho que se reclama ó invoca, existe real, legal y jurídicamente; además de la presencia de algún peligro en la demora y la adecuación referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en relación al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta fórmula no nos remite alguna idea de determinación de la certeza de la existencia real ó jurídica de apariencia del derecho que se invoca.

EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.Toda resolución judicial, requiere una base sólida de motivación. No solo en cumplimiento del mandato constitucional[6] sino como exigencia que distingue al debido proceso como principio jurisdiccional de primer orden. La motivación judicial en la vigencia de la nueva doctrina jurídica del neo constitucionalismo, ha pasado de ser un mera formalidad a una exigencia necesaria que garantice la adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea arbitrario. En

un escenario deontológico, Igartúa destaca que el mandato constitucional relativo a la motivación, representa un principio jurídico – político y que, en la profundidad de su sentido, expresa la exigencia de controlabilidad; lo que no significa revalidar simplemente el control institucional (apelación casación), sino la apertura a un control generalizado y difuso[7]. Está claro pues, que cualquier resolución judicial al estar sujeta a su control jurídico, debe tener una alta dosis de convencimiento igualmente jurídico, única manera de garantizar el debido proceso. Con mayor razón, la concesión de medidas cautelares, deberá ser el producto del convencimiento de la verosimilitud.Anuncios Google

Para Espinoza - Saldaña Barrera, la dimensión sustantiva del Debido Proceso ó Debido Proceso Sustantivo, implica impedir el comportamiento arbitrario de quien cuenta con autoridad[8]. Vale decir, que postula la manifestación del razonamiento sustantivo en el derecho procesal a través de las resoluciones judiciales, lo cual indudablemente implica no solo el desarrollo de esta disciplina, sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y evitar la arbitrariedad.

Es importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un ejercicio de razonabilidad, el Juez deberá arribar a un convencimiento básico y sustancial de que existe forma aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben admitirse dudas en la conclusión del razonamiento, ya que de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento y por tanto, se duda también de la certeza; debiéndose rechazar la medida solicitada.

En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en forma positiva, esto es, para la concesión, despejando toda duda probable; sino también en forma negativa; es decir, cuando no existe manera posible de otorgar grado mínimo de certeza aparente al derecho invocado.

FACTORES METODOLÓGICOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA VEROSIMILITUD.

A esta altura, llegamos al convencimiento que la fórmula clásica para la concesión de medidas cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un verdadero ejercicio de razonamiento judicial para determinar los grados de certeza en la existencia del derecho que se invoca.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se trata de resolver una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado anterior, la motivación de las resoluciones judiciales es extensiva a todas aquellas que crean cierto estado de situaciones jurídicas que adquieren un rango de permanencia ó transitoriedad. Por tanto, tratándose de la concesión de medidas preventivas, la exigencia de motivación es igualmente recurrente; aún cuando en todo caso serán de menor grado que las sentencias ó resoluciones que tratan de una mayor extensión de derechos y controversias. Ello sin embargo, no le resta importancia al ejercicio de motivación y razonabilidad; más aún, sin cómo hemos referido en el inicio de este ensayo, la apreciación de verosimilitud, abre la puerta a la tutela procesal efectiva a las medidas cautelares é inicia el debate jurídico de los conflictos de derecho en sede judicial.

En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodológicas que aporte la doctrina, la jurisprudencia ó la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto orden de factores que puedan ser útiles para identificar la presencia de certeza en la existencia de los derechos que se invoquen al solicitar una medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser útiles, tanto para plantear alguna medida, como para los operadores del derecho.

Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado. Es decir, lo sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto, será la adecuación normativa de las situaciones fácticas que den un primer atisbo de la legalidad del derecho invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es eminentemente positivista, no hay que perder de vista el grado de constitucionalidad que contenga la norma específica. Nos referimos pues, a los derechos positivos, todos los cuales están contenidos en cierto marco normativo de derecho positivo.

Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teoría del derecho, se un tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez originan derechos no positivos; esto es, los reconocidos en los tratados internacionales que adquieren la condición de derechos fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, serán tan válidos como los positivos. En tal sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentación de la medida cautelar basada en un derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben determinarse dos posibilidades. Una que se aprecie carácter constitucional en la norma; en cuyo caso la base legal tendrá relación directamente válida para la determinación del proceso para establecer la certeza del derecho invocado. Ello no quiere decir que la medida se otorgará por la sola satisfacción de este presupuesto, sino que servirá para continuar con el proceso de razonamiento. La otra posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional. Este caso no implica mayor complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal sobre la cual se ampara el derecho que se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el proceso de razonabilidad no llegará a impulsarse.

En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos también poseen cierto grado de legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, los que sean consecuencia de la cláusula abierta del artículo Tercero de la Carta Magna, deberán sustentarse en una adecuada base doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el razonamiento jurídico exige una mayor atención, ya que deberá recurrirse a todas las fuentes de los principios constitucionales existentes, que se refieran al derecho invocado.

Determinada adecuación constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al siguiente paso metodológico, cual es la confirmación de la ultima ratio cautelar. Este factor, está referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite ó en todo caso adecue el Juez, es la única existente y posible para la atención de una prevención de orden judicial. La ultima ratio, implica la última razón ó recurso para acceder a algo. En materia constitucional, las acciones de garantía son por eminencia jurídica, la última razón para reparar un derecho vulnerado, siempre que no exista una vía previa y apropiada para ello. En el mismo sentido, las medidas cautelares son el último recurso para adoptar una medida con carácter coercitivo cuando no existe otro medio posible con igual característica. 

Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la función jurisdiccional, se practican en virtud de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el órgano judicial. Estas facultades, son exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el órgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima ratio implicará el impulso del las facultades del coertio y ejecutio que disponga el Estado a través del Poder Judicial.

Otro factor identificable, es la confirmación de la alteración del orden natural del derecho invocado, a través de la prueba aportada. Al efecto, una de las características sustanciales de las medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir, que son sustentadas documentariamente en títulos ciertos ó instrumentos que siendo válidos y legales, acrediten dos cosas: el título que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la constancia del acto que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho título ó constancia valida.A tal propósito, precisamente el art. 611º del Código Procesal Civil, se refiere al mérito de las pruebas que se presenten con el petitorio para la determinación de verosimilitud. Sin embargo, no debe entenderse que las pruebas que sean aparejadas al pedido cautelar deberán ser objeto del contradictorio; esto en razón de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es inaudita pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un proceso de ejecución de título – valor, no existirá mayor complejidad, por cuanto bastará la presencia de dicho título con las formalidades y exigencias de la ley de la materia, para establecer la prueba de determinación correspondiente. El problema mayor se presenta en los pedidos no ejecutivos ni de acreencias, sino en aquellos en que los derechos concurrentes sean mayormente de carácter personal ó real.

También se aprecian pruebas instrumentales que den mérito a la prueba en vía cautelar, en la sede contencioso administrativa, en donde el carácter formal que lo distingue, sumado al de la

legalidad, exigen la presencia permanente de instrumentos que determinen la presencia de conflictos de derechos.

Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas cautelares, servirá para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, así como la alteración de su estado natural por acto de tercero, destacándose ello, en el derecho administrativo, dado que la acción de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde, dado su carácter eminentemente formal.

Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concreción del daño aparente ocurrido; esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en cuenta, que las medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurídica, al establecimiento de un estado de situaciones debidamente determinado, que sea identificable y realizable; de ahí su simplicidad. Una medida cautelar, aún cuando el debate de fondo sea complejo, cuando se puede identificar el daño aparente de manera concreta y simple, es fácilmente determinable. Sin embargo, cuando el daño contiene una serie de apreciaciones y su solución se torna compleja, se complicará el grado de identificación del mismo; corriéndose el riesgo de establecer una serie de medidas que desnaturalizarían la simplicidad que debe caracterizar a las medidas cautelares.

Un caso conocido en nuestro medio fue la discusión de la transferencia de acciones de una conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos empresariales igualmente conocidos y que se referían al origen denunciado como ilícito por el transferente, lo que fue materia de posterior conocimiento por este y por el que pretendía la anulación de dicha transferencia para recuperar la empresa. El tema es complejo de por sí, por cuanto se refiere a la nulidad de actos jurídicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban una serie de actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones públicamente conocidas, merecían una atención de fondo en el proceso principal, volviéndose imprecisa la determinación del objeto materia de daño y las características propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente, con lo que la determinación se vuelve imprecisa.

CONCLUSIONES.

Consideramos que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado teóricamente le evolución de la verosimilitud del derecho adquirido para la concesión de medidas cautelares.No existe una identificación claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en cuenta para determinar la verosimilitud del derecho adquirido.La nueva teoría del derecho de la ponderación judicial con la escuela del neo constitucionalismo, exige un elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificación interna de las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su finalidad.La determinación de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el tratamiento de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de modo inmediato sin pasar a las siguientes etapas de calificación.Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura la calificación de determinación de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores, implicarán una fórmula metodológica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del derecho que se invoque.

MEDIDA CAUTELARSe definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.Es así que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfacción. Sólo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de éste.Podemos decir que con respecto a su carácter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los

fines del proceso.Es así que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a petición de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en los fallos. Exp. Nº 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Justicia de Lima.

"La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño."

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

CLASES:

1.- Para una futura ejecución forzada.:El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada.El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor.La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo. El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de LimaLa medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta.3.- Innovativas. Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer éste por sí mismo, en atención a su valor abstracto.Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la

contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requiere también la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene.Consultas bibliográficas:- Código Procesal Civil.- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurídica Nº 19- Enero 2005.

Medidas CautelaresConcepto.Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificación de la situación de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en ése o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulación específica, como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y anotación de la litis, el secuestro, etc., sino que son aún mayores las facultades del juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución.

Mas que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.

Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecución de la sentencia recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen.

Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosímil y que exista un peligro real en la demora.

Embargo Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un proceso de ejecución a fin de asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos se dicten.

El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o bienes individualizados o sobre universalidad de cosas.

Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino que los colocan en la situación de poder ser enejenados con autorización del juez que decretó la medida.

Inhibición general de Bienes.

Es la medida cautelar que impide la disposición de derechos sobre los bienes cuyo dominio conste en Registros Públicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, sólo se aplica a los bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una medida contra la persona, sino una limitación de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el sentido de que no puede constituir ningún escribano actos de disposición sobre ellos, sin orden

judicial de levantamiento total o parcial.

Es una medida de garantía que funciona en resguardo de un mismo interés, cual es el de asegurar al acreedor la efectividad de su crédito. Procede el embargo, sobre los bienes inscriptos en los registros públicos que el acreedor conoce y la inhibición extiende la medida cautelar a los bienes inscriptos que el acreedor desconoce.

Para que proceda la inhibición bastará la manifestaicón del acreedor de que no conoce bienes de propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificación de su aserto.

La inhibición general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su patrimonio , y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones.

En atención a los daños que puede acarrear la inhibición general al limitar la disposicion de bienes, el deudor está habilitado para pedir su sustitución ofreciendo bienes a embargo o caución bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relación al crédito que se reclama y las costas del juicio.

Prohibición de Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecución en ineficaz o imposible.

La prohibición de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempode la promoción del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en ilusoria y con el fin de evitar perjuicios irreparables.

La prohibición de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es indispensable que exista una causa pendiente. Habiéndola puede decretarse tanto al inciarse el proceso como durante su curso

Prohibición de Contratar.

Establece el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición , disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante."

Es decir que procede cuando la prohibición de contratar surge de la ley, cuando ha sido estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio.

Ejemplo de prohibición legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del Código Civil, y ejemplo de prohibición contractual son el mutuo hipotecario la prohibición de locar, en la locación la prohibición de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la prohibición de ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado.

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

1.1 Finalidad de la medida Cautelar

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no sólo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo. 

A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y subsidiaría, y es la actividad cautelar. La misma está dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a la obtención de los fines generales de la jurisdicción.Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un daño específico: el que resultará necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a través del largo desarrollo de unos procedimientos ordinario.

Ottolenghi apunta prácticamente hacia la misma dirección ala afirmar que "la medida precautoria tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales". 1.2 Ejecución Forzada

En primer lugar, hay que señalar que las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligación a que le condenará al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de ejecuciones forzadas se mantienen para su realización.

1.3 Concepto de Embargo

1.3.1 Definición Etimológica

Desde el ángulo etimológico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y éste del latín vulgar embarazar, usado en la Península Ibérica y en la zona de la lengua de oc. Deriva probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o barras`procedimientos originario del embargo".

1.3.2 Definición en su Sentido Lato

En nuestros idioma castellano, la palabra embrago tienen dos aceptaciones: a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar: b) retención de una cosa por mantenimiento judicial, sujetándola a las resultas de un juicio. Así en el idioma latino: praepeditas, embarazado, impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato judicial.

1.3.3 Definición de algunos Juristas

Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurídico la palabra embargo es sinónimo de traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar a unir los bienes designados a la ejecución pendiente"

Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes"

Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hachas de orden de la autoridad judicial competente..."

A decir de Luis Rodríguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin oír a la parte y temporal". El citado tratadista agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyunción, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, específicos en el patrimonio del ejecutado" 

Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitado las facultades de disposición y de goce".

Prieto-Castro conceptúa al embargo como ".... un acto del órgano jurisdiccional, por el cual los bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la satisfacción del crédito del acreedor".

Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimientos de ejecución, con miras a segurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos".

El artículo 642 del Código Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

"Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embrago. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presupuesto obligado, aunque se encuentre en posición de terceros, con las reservas que para este supuesto señala la ley".

1.4 Concepto de Retención

Gramaticalmente retención es la acción y el efecto de retener o sea de detener, convervar, guardar en sí. Tienen además otras aceptaciones que carecen de sentido jurídico. En Derecho se habla también de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago del sueldo, salario u otro haber que uno ha devengado hasta que satisface lo que debe por disposición judicial o gubernativa y asimismo asumir un Tribunal superior la jurisdicción para ejercitarla por sí con exclusión del infierno.

En consecuencia, la retnción puede tener tanto el caraácter de una obliogatoriedad como el de un derecho. Así, por ejemplo, constituye una obligación cuando la ley impone a una persona individual o juridica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle posteriormente el destino que marque la Ley. [3]

La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó esta medida preventiva. Esta medida supone la innovalización de bienes y valores del afecto que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos (no siempre en calidad de deudor).

Alessandri anota que " por la retención se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal". Momroy señala que "a través del embrago en retención se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesión el bien del deudor embrago. Tratándose de una medida cautelar, no encontramos ante mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisión judicial respecto del destino del bien retenido".

Para Casarino Viterbo "... la medida precautoria de retención de bienes determinados recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la acción instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte"

Para Devis Echandía "embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio

una cosa y a órdenes de la autoridad que lo decreta".

Safontas dice del embargo que "... es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el medio de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la justicia.

1.5 Diferencia entre Depósito y R tención

La figura del depósito en el embargo puede parecerse o trasformarse en retenedor y depositario a la vez, pero existe una diferencia importante entre depósito y detención. El primero es una figura de carácter o tipo real según el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla, obligándose a devolver cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el embargo. Si no la devuelva está obligación en todo caso a apagar su valor, intereses, costas e incluso una responsabilidad penal.

En cambio la retención es una obligación que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposición del juez de la causa que ordena esta medida.

El retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor sino que simplemente debido al mandato judicial que se notifica asume la obligación de entregar la cosa retenida desde que le sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigirá.

1.6 Embargabilidad

En línea generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aquélla se configure). La validez y eficacia jurídica de un embargo depende así de una serie de factores como, por ejemplo, que no sea el bien sobre el que se pretende la afectación calificado legalmente de inembargable.

La noción de embargabilidad denota la relación positiva que existe entre ciertos bien, por una parte, y la validez y eficacia jurídica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la hipótesis de que dicho bien pase a ser objeto del embrago.

II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realización de todos los actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.

El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) está conformada no por un acto único sino por una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtención de los fines del proceso.

la actividad procesal compleja que significa el embargo está enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropia la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes.

El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la búsqueda de los bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusión de este primer elemento es discutible por tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la selección de aquellos sobre los que recaerá la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de proporcionalidad), la afección de dichos bienes a la ejecución forzada y las medidas de garantía de la traba (nombramiento de depositario, anotación preventiva, etc) Sin embrago, la elección resulta ser el acto principal. El embrago existe con la declaración respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros actos tiene carácter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida cautelar.[5]

2.1 Efectos del Embargo

El embrago, por razón de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para que sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida o proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su día puede constituir el título ejecutivo hipotético que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si hubiese asumido la legitimación necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los solos efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para responder del pago de las costas y daños y perjuicios causados si no procedía llevar a cabo la traba.

Sólo cuando se ejercite una pretensión de condena podrá solicitarle la práctica de una diligencia de embrago, mientras que ésta deberá rechazarse de plano cuando del Juzgado o Tribunal, al actor, presunto acreedor, sólo pretenda una simple declaración de su derecho o crédito, pues y es por demás sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecución de una sentencia simplemente declarativa.

en cuanto a los efectivos del embrago señala Luis Rodríguez como sustanciales el ".... determinar, individualizar o especificar los bienes de realización" Es otro efecto sustancial del embrago la aprehensión que "... importa la deposición material del bien, aun cuando el deudor o un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actúan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario.

III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

El presupuesto para la ejecución de esta medida es que el bien a embargar se encuentre en posesión de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado. La utilización del vocal deudor en este caso no es excesivamente rígida. Así si mantenemos dinero en nuestra cuenta corriente bancaria, de alguna manera es posible concebir que el banco es nuestro deudor, por ciertos no en la aceptación obligacional del término.

A través del embargo en retención se solicita a este del deudor mantenga en su posesión el bien del deudor embargado. Tratándose de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la dcisión judicial respcto del destino del bien retenido. [6]

3.1 Concepto

El embrago en forma de retención consiste en la emisión por parte del Juzgado ejecutor de una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado , a fin de que conserve a disposición del órgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros, la improcedencia del depósito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la situación jurídica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno a la ejecución, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la relación jurídica en virtud de la cual el tercero detenta la posesión de los bienes del ejecutado, dicho tercero no podrá devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a disposición del Juzgado ejecutor.

Cono se observa, el retenedor no módica de modo alguno su relación jurídica el obligado, sino que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a través de la notificación respectiva, asume el deber de entrega el bien objeto de retención, desde que le sea impuesta de la manera que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al último sino el Juzgado. Si se trata de dinero, tendrá que depositarlo a la orden de éste en el Banco de la Nación. En caso de bienes distintos, los pondrá a disposición del órgano jurisdiccional que expidió el mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca.

Se acostumbra solicitar embrago en forma de retención, por lo general, sobre los fondos y

valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depósito, custodia o cobranza, ya sea individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. [7]

El embrago en forma de retención ase encuentra normando en el artículo 657 del Código Procesal Civil, el cual preceptúa que:

"Cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el salvo que los ponga a disposición del Juez".

3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor

El embargo en forma de retención procede únicamente cuando el obligado tienen derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros. Son derechos de crédito todas las acreencia por cobrar a terceros.

Son obligaciones del retenedor.

1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes.

2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en retención y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.

3.3 Ejecución de la Retención

El Secretario interviniendo sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien la dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevante. Si se niega a afirmar, dejara constancia de su negativa. Así lo establece el artículo 658 del Código Procesal Civil.

El dicho del retenedor -si efectivamente bienes de por medio-versará acerca de :

-La existencia de créditos o bienes.

-El valor de los mismos.

-La imposición de cargas o gravámenes sobre ellos, si fuere el caso

- Si su entrega se encuentra sujeta a plazo o al simple requerimiento del titular (afectado)

- Si sobre el objeto de la retención hay un régimen de copropiedad o pertenece aquél en su integridad al titular (embargado)

- Cualquiera otro dato importante en relación a los créditos o bienes materiales de retención.

Será a partir de la notificación de la medida cautelar el retenedor que éste ostentará la calidad de depositario y estará en la obligación de retener y poner a disposición del Juzgado que decreto aquélla todo pago a realizarse en razón de los créditos existentes o los bienes del afectado que se encontrase poseyendo. [8]

3.4 Falsa Declaración del Retenedor 

Cuando el intimado para la retención niega falsamente la existencia de créditos o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que consiste en pagar el valor de los créditos o

bienes al vencimiento de la obligación.

3.4.1 Efectos

Es Efecto de la falsa declaración del retenedor respectivo de la existencia de créditos o bienes cuyo titular es el efectuado con la medida, la obligación de pagar el valor de éstos al vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad penal a quien haya lugar. Así lo dispuso el artículo 659 del Código Procesal Civil, el mismo que, advertimos, se contrae únicamente a la falsedad de la declaración del retenedor en cuanto a la existencia de créditos y bienes y no en lo concernientes a otros datos o detalles de la información suministrada por el tercero retenedor. Por lo tanto, la sanción establecida en dicho numeral de pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación su fundará tan sólo en la declaración falsa del retenedor acerca de sus existencia (o inexistencia).

Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor el borde pago impuesto a éste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al efectuado, infligiendo la resolución cautelar, tendrá que realizar nuevamente el pago a la orden del Juzgado que tiene que coincidir con el anterior efectuado, siendo incorrecto pesar que al órgano jurisdiccional tenga que abonarle el doble del valor que originalmente pagó al efectuado. Precisamente el artículo 660 del Código Procesal Civil preceptúa que "si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al efectos será obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo". [9]

3.5 Doble Pago 

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. contra este decisión procede apelación sin efecto suspensivo.

3.5.1 Pago

Cumplimiento de la prestación que constituya el objeto de la obligación, ya sea ésta una obligación de hacer o una obligación de dar. Constituye una forma típica de extinguir las obligaciones. Mas en concreto, abono de un asuma de dinero debido. Reparación de ofensa o agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal convenidos. Recompensa. Sufriendo de condena, sanción o correctivo.

Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligación anterior de hacer o no hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o recíprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferencia el pago de otros negocios en su nombre o por él; e) un acreedor que recibe el pago por sí o persona facultad para aceptar en su nombre y por su cuenta.El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como lugar se estará al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligación cuando ase contrajo y el dominio del deudor.

Con respecto al tiempo se está a lo estipulado o regulado por el alguna disposición imperativa. El plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entenderá fijado a favor del deudor, por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o cláusula. Como efecto más importante, el pago libera al deudor y extingue la obligación.

3.5.2 Recursos

Contra la resolución que ordena nuevos pago procede el recurso de apelación sin efecto suspensivo.COMENTARIODebido al embargo determinados bienes individuales se vincular jurídicamente a la subsiguiente actividad que representa la ejecución forzada. este nexo consiste fundamentalmente en el poder que adquiere el órgano jurisdiccional para desarrollar sobre las bienes materia de embargo actos de disposición que hagan posible la satisfacción de la

pretensión principal del embargo. De lo expuesto se desprende como función esencial del embargo, además de la conservativa, el concretar el objetivo sobre el cual recaerá la actividad de ejecución forzada que pueden sufrir variaciones hasta tanto ésta no se realice. El auto de embargo se caracteriza por contener un mantenimiento en forma que impone obligaciones no sólo a la persona que va a ser embargada, sino también a los que de algún modo pueden oponerse a la diligencia respectiva a facilitar su ejecución. En el artículo 657 del nuevo Código Procesal se dispone que procede el embrago en forma de retención cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el retener el pago a la orden del Juzgado, depositado el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidad del deposito, salvo que los ponga a disponer del Juez. Adaptándose la medida cautelar a la naturaleza de los bienes que se efectúen cuando, se trata de derechos de créditos u otros bienes "en posesión de terceros" tienen lugar el embargo en forma de retención mediante orden del Juez para que el poseedor "retenga el pago a la orden del Juzgado y depositando el dinero en el banco de la Nación". Si se trata de dinero sino de otros, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario. En todo caso será el Juez quien decida lo conveniente. A Raíz del D. Ley N1 25903 y 25907 (El Peruano 4-XII-1992) que reestructurar al Banco de la Nación y se permite que empresas del Estado otras efectúen depósitos de fondos en "cualquier entidad bancario o financiera, el Juez podrá autorizar que el depósito de dinero se haga en cualquier entidad o financiera. El monto a dejar constancia del acto en que se "ejecuta la retención", por el secretario de Juzgado interviniente. Puede presentarse dos situaciones; Que en retenedor acepte quedar como tal o que se niegue a ello y a afirmar el acta. En ambos casos la "constancias" es el acto que formalizar a la diligencia de embargo. Hay responsabilidad civil y penal, cuando el intimado para la retención "niega falsamente la existencia de créditos y bienes". En este caso éstos al vencimiento de la obligación sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que se deroga, regulada el embargo en forma de retención en varios disposiciones entre los cuales, al respecto se destaca el artículo 622 "Cuando se embargan sueldos, pensiones, rentas o frutos devengados o por devengarse, ordenándose a quien debe pagarlos que los entregue al deposito o los retenga en su poder, apercibido de "doble pago" en caso de desobediencia.

Esta deposición es aplicable el embargo o de cualquier otro crédito. El nuevo C.P.C según el artículo 660 si bien repite en gran parte lo que disponía el código anterior aclara que se tratará de un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelación sin efecto suspensivo , contra la resolución que ordena el nuevo pago, por haber incumplido en retenedor con la orden del Juez. 

CONCLUSIONES

- La medida cautelar tiene, pues, asegurar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación de daño producido.

- El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la innovación jurídica de los bienes de obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo reconozca y ordene su pago.

- El embrago en forma de retención se configura cuando la medida cautelar recae sobre un crédito del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentra en poder de terceros, ordenando su retención, examinamos en este punto.

- Además de la sanción el retenedor responde penalmente según sea el caso.

UN TERCERO AJENO AL PROCESO, AFECTADO CON MEDIDA CAUTELAR NO EJECUTADA, ¿TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADO?

UN TERCERO AJENO AL PROCESO, AFECTADO CON MEDIDA CAUTELAR NO EJECUTADA, ¿TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADO? –Precisiones sobre la intervención de terceros

por JohanCamargo Como primera premisa, debemos señalar que la lógica regular prescribe que una medida cautelar puede recaer sobre los bienes de un tercero, cuando se acredite la relación o interés de éste con la pretensión principal, con la salvedad de que el tercero haya sido previamente citado con la demanda (Base legal. Art. 623º CPC); es decir, que sobre los bienes de un tercero que a pesar de tener relación o interés sobre la pretensión que se demanda, no podrá recaer medida cautelar si es que no ha sido debidamente emplazado con la demanda interpuesta, asimismo, tampoco podrá verse afectado con medida cautelar aquel tercero que no tiene relación o interés sobre la pretensión que se demanda.Es por ello que cuando se ejecuta una medida cautelar sobre los bienes de propiedad de un tercero -sin relación o interés con la pretensión demandada o que teniéndolo no ha sido emplazado con la demanda-, éste se encuentra legitimado por el ordenamiento jurídico para intervenir en el proceso -sea el principal o el cautelar-, a fin que -sin interponer una demanda de tercería de propiedad- se reconozca su derecho de propiedad en oposición al peticionante de la medida cautelar y del demandado, y con ello se logre la desafectación de sus bienes, invocando para ello su interés legitimo sobre los bienes afectados con medida cautelar, anexando los medios probatorios correspondientes -llámese el titulo de propiedad de los bienes "registrado"- y cumpliendo con las formalidades prescritas por el propio ordenamiento (Base legal. Art. 100º, 101º y 539º CPC).Asimismo, cuando quede fehacientemente acreditado que los bienes afectados con medida cautelar son de propiedad de un tercero -que no es el demandado- y que además de ello éste no tiene relación o interés con la pretensión demandada o que teniéndolo no ha sido emplazado con la demanda, el Juez debe disponer la inmediata desafectación de los bienes afectados indebidamente con medida cautelar aun cuando la medida no se hubiera formalizado o ejecutado (Base legal. Art. 624º CPC), respecto a este ultimo supuesto cabe señalar que la intervención procesal señalada precedentemente, no se encuentra permitida taxativamente por el ordenamiento jurídico al tercero afectado con medida cautelar cuando ésta no ha sido ejecutada.Como resarcimiento de la indebida afectación a los bienes del tercero, el juez de modo discrecional indemnizara a éste con la contracautela ofrecida por el peticionante de la medida cautelar; sin perjuicio de la indemnización a que tuviere derecho el tercero afectado, el juez impondrá como sanción al peticionante de la medida cautelar el pago de costas y costos del proceso cautelar, además de imponérsele una multa cuyo limite alcanza las treinta Unidades de Referencia Procesal y de oficiarse al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar, todo ello en el supuesto que se acredite la mala fe del peticionante de la medida cautelar.Como segunda premisa, debemos precisar que la contracautela tiene un carácter indemnizatorio, es decir, que busca asegurar que el afectado con una medida cautelar indebida o innecesaria obtenga el correspondiente resarcimiento de los daños y perjuicios originados como consecuencia de la ejecución de la medida cautelar (Base legal. Art. 613º CPC).Corresponde al juez la labor de aceptar la contracautela ofrecida por el peticionante de la medida cautelar, en cuanto a su naturaleza -que puede ser una de naturaleza real o una de naturaleza personal- y monto, asimismo de acuerdo a las circunstancias de hecho le corresponde -en cualquier momento- graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente (es decir, que podrá pasar por ejemplo de una de naturaleza personal a una de naturaleza real).Ahora bien, para dilucidar el planteamiento formulado en el titulo del presente ensayo, citaremos un supuesto de hecho bastante sencillo. Supongamos que en un proceso ejecutivo de obligación de dar suma de dinero, el ejecutante antes de interponer su demanda, realizo una búsqueda de bienes del ejecutado en el registro publico, encontrando que éste ultimo era propietario de un inmueble "X" (el ejecutante obtiene un certificado de gravamen); luego de interpuesta y admitida la demanda, el ejecutante con el certificado de gravamen que tiene en su poder, solicita se le conceda una medida cautelar en forma de inscripción sobre el bien de propiedad del ejecutado -o que al menos, según el certificado de gravamen obtenido con anterioridad a la interposición de demanda, el ejecutado era el propietario- ofreciendo como contracautela: Caución Juratoria; el juzgador concede la medida cautelar y remite los partes dobles respectivos al registro, recibido el oficio remitido por el juzgador, el registrador realiza una observación; el bien -ahora- es de propiedad de un tercero que adquirió su derecho en el periodo comprendido entre la búsqueda realizada por el ejecutante -en la que aparecía que el ejecutado era el propietario del bien- y la interposición de la demanda, en atención a ello y en

cumplimiento de sus funciones, el registrador solicita las aclaraciones respectivas al juzgador, procediendo además a observar la partida registral del bien colocando la anotación "Existen títulos pendientes de inscripción" (cabe señalar que la medida cautelar, pese a la anotación efectuada por el registrador en la partida registral del bien, no se encuentra ejecutada). De modo paralelo, antes de que el registrador reciba los partes dobles remitidos por el juzgado, el tercero, recibe una oferta -escrita- de compra de una inmobiliaria dedicada a la compra y venta de bienes inmuebles; sin embargo, luego de efectuada la anotación del registrador, la inmobiliaria obtiene un nuevo certificado de gravamen del bien y advierte que en la misma "Existen títulos pendientes de inscripción", razón por la que se desiste -por escrito- de su oferta de compra y decide acudir a otro vendedor y negociar con él.Atendiendo al ejemplo citado, nos corresponde determinar: ¿Cuál debe ser el proceder el tercero afectado con la medida cautelar? Y si éste tiene derecho a una indemnización por los probables daños y perjuicios ocasionados con la concesión de la medida cautelar. De lo expuesto precedentemente, se desprende que todo tercero afectado indebidamente con una medida cautelar que recae sobre sus bienes, tiene dos alternativas para operar, en el supuesto que la medida cautelar se hubiere ejecutado ha de intervenir en el proceso (Base legal. Art. 100º, 101º, 539º y 623º CPC) a fin de hacer prevalecer su derecho de propiedad sobre los bienes afectados, permitiéndosele solicitar la obtención de una indemnización por los probables daños y perjuicios ocasionados por la ejecución de la medida cautelar y en el supuesto que la medida cautelar NO se hubiere ejecutado solicitar una mera desafectación de sus bienes.Según hemos precisado en líneas precedentes, la medida cautelar que afecta al tercero, no llegó a inscribirse -formalizarse o ejecutarse-, razón por la que de aplicar literalmente lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, éste no podría intervenir en el proceso amparándose en las normas citadas; sin embargo, aparentemente la medida cautelar -pese a no haberse ejecutado- habría ocasionado un perjuicio al tercero -que daría lugar a obtener una indemnización- derivado de la frustración de compra venta a ser suscrita con la inmobiliaria, transacción en la que probablemente el tercero tenia depositadas sus expectativas económicas -quizás de supervivencia-; en tal sentido, el tercero -a pesar de no haberse formalizado la medida cautelar- se encuentra plenamente facultado para intervenir en el proceso y con ello facultado a solicitar que se le indemnice, con la única limitación que toda su actuación debe encaminarse a lograr la desafectación de sus bienes y una vez obtenida, carecerá de todo sentido su intervención en el proceso; debe anotarse que será el juez quien fije el monto de la indemnización teniendo en cuenta la valoración de los daños y perjuicios ocasionados al tercero.De otro lado, aparece del ejemplo citado que el ejecutante ofrece como contracautela: Caución Juratoria, la misma que haría inviable el otorgamiento de una indemnización al tercero afectado; así también se ha señalado que corresponde al juez de acuerdo a las circunstancias de hecho -en cualquier momento-, la labor de aceptar la contracautela ofrecida así como graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente (variando una de naturaleza personal a una de naturaleza real), en tal sentido, el tercero al intervenir en el proceso -en los términos indicados en el párrafo precedente- deberá solicitar además al juzgador, que éste disponga la variación de la contracautela ofrecida por una que permita hacer efectivo el cobro de la indemnización a que hubiere lugar.

DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS ¿PROCEDEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIÓN DE DEMANDA?octubre 28, 2009DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS ¿PROCEDEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIÓN DE DEMANDA? –Algunas precisiones acerca del proceso cautelar-por JohanCamargo Sin lugar a dudas, sí proceden. Según lo explicaremos en líneas posteriores, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa (en la causa Nº 2004-5298-00-2SC) durante el año 2005 emitió un fallo a través del cual; fija una posición finalista del proceso y no formalista como suelen asumir un gran numero de juzgadores; y del mismo modo establece algunos supuestos que harían posible que durante la tramitación de un proceso de Ejecución de Garantías (en el que existe una garantía hipotecaria que "asegura" el cumplimiento de la obligación reclamada), pueda; a fin de mejor cautelar la pretensión demandada; trabarse una medida cautelar de Anotación de Demanda en los Registros Públicos.

Debe tenerse en cuenta que para iniciar un proceso de Ejecución de Garantías deben concurrir los siguientes requisitos: Primero.- La existencia de una obligación garantizada con una garantía de naturaleza real (Hipoteca) y Segundo.- El incumplimiento -por cuenta del obligado- de la obligación garantizada con la garantía real. Asimismo, nuestro ordenamiento jurídico prevé que cuando el monto obtenido del remate del bien dado en garantía no alcanza el valor de la obligación reclamada, el saldo deudor será exigible mediante proceso ejecutivo (Base legal. Art. 724º, CPC). En este sentido, si la obligación cuyo cumplimiento se pretende en vía judicial se encuentra plenamente garantizada (en cuanto a su monto) con la garantía que sirve de titulo de ejecución para este proceso, ¿Qué necesidad existe de afectar el bien ejecutado con una medida cautelar de anotación de demanda y, cual seria su utilidad?.A continuación un ejemplo que nos permitirá dilucidar el cuestionamiento formulado. Asumamos que A (una persona dedicada a otorgar mutuos con garantía hipotecaria) en el año 1995 otorga un crédito a B que debía ser pagado en dos armadas, siendo el vencimiento de la ultima armada en el mes de enero del año 1996 constituyendo este ultimo una garantía hipotecaria a favor del primero. B incumple con el pago a que se encontraba obligado, por lo que A promueve en su contra un proceso de ejecución de garantías, el mismo que por diversas razones ajenas a la voluntad de A (nulidades, apelaciones y otras incidencias procesales), hasta el mes de enero del 2006 no logra obtener un resultado en primera instancia (supuesto ocurrido en la causa referida). Haciendo un paréntesis y teniendo en cuenta la situación del proceso iniciado por A, precisamos que en materia de medidas cautelares la Ley Nº 26639 (Ley que precisa la aplicación del plazo de caducidad de las medidas cautelares previsto en el artículo 625º del Código Procesal Civil) en su artículo 3º establece en forma específica los plazos de caducidad para las hipotecas y demás gravámenes inscritos. La citada norma establece que tratándose de gravámenes que garantizan créditos (como las hipotecas), la caducidad se produce a los 10 años del vencimiento del plazo del crédito garantizado. A al ser informado sobre el contenido del articulo 3º de la ley 26639 y atendiendo a los antecedentes del proceso de ejecución de garantías que sigue, considera que su pretensión se ve peligrar toda vez que presume que B podría hacer un uso indebido de lo regulado por la ley 26639. ¿Y cual seria el uso indebido que podría efectuar B?, podría ocurrir que B sabiendo que la hipoteca constituida a favor de A estaría próxima a caducar, conspire con un tercero que para estos efectos seria C, a fin que una vez caducada la hipoteca, éste simule una compra del bien sobre el que pesa el gravamen, alegando buena fe bajo la consideración que la hipoteca que pesa sobre el bien, se encontraba caducada al momento de su adquisición, y de ocurrir este supuesto, A no podría proseguir el proceso de ejecución de garantías contra C (ni ejecutar el bien) debido a que este ultimo no tendría la calidad de sucesor de B, o el supuesto que B o C (luego de adquirir el bien) inicien un proceso de caducidad de constitución de hipoteca, produciéndose con ello una grave e irregular afectación al derecho de A.Encontrándonos en este estado, con el temor que B pueda hacer un uso indebido de lo regulado por la ley 26639 ¿Cuál seria el mecanismo mas idóneo para cautelar la pretensión de A y evitar el indebido proceder de B demandando la caducidad de constitución de hipoteca o transfiriendo el bien a un tercero que alegando buena fe en su adquisición, demande la caducidad de constitución de hipoteca que pesa sobre el bien ejecutado?Lo anterior tiene respuesta en nuestro ordenamiento jurídico que establece que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (Base Legal. Art. 608º y 611º, CPC).El mecanismo apropiado para cautelar los intereses de A, seria el formular una solicitud de medida cautelar, para la cual notoriamente éste, daría cumplimiento a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, toda vez que por un lado pretende cobrar la obligación contenida en el mutuo con garantía hipotecaria, constituida en un instrumento publico que goza de presunción de validez con lo que estaría ampliamente acreditada la existencia o verosimilitud del derecho y por otro lado, se tiene el probable proceder de B que al concretarse afectaría los intereses de A, máxime si tenemos en cuenta que el proceso iniciado por A, en casi 10 años de tramitación no obtuvo aun un pronunciamiento en primera instancia.Ahora corresponde hacernos la siguiente pregunta: ¿Qué tipo de medida cautelar solicitar?, en definitiva, una medida cautelar en forma de inscripción no procedería debido a que ésta se encuentra destinada a garantizar una obligación -no garantizada- en función al monto de su

probable futura ejecución, resultando redundante con la hipoteca constituida, toda vez que la obligación se encuentra suficientemente garantizada -en cuanto a su monto- con la garantía hipotecaria, pero no se encuentra claramente cautelada la decisión final del proceso.Es por ello, que alternativamente, la medida cautelar idónea sería la de Anotación de Demanda en Registros Públicos resultando ser el complemento perfecto a la garantía hipotecaria existente, dado que la hipoteca tiende a garantizar la obligación y la medida cautelar de Anotación de Demanda tiende a cautelar -para este caso- la decisión judicial, en tal sentido, sin entrar en contradicción con la hipoteca, se aseguraría el cumplimiento de la pretensión de A y se evitaría el probable proceder indebido de B, en el sentido de que una vez inscrita la medida cautelar de Anotación de Demanda en los Registros Públicos, se podrá evitar que surja un tercero que adquiera el bien ejecutado alegando buena fe al amparo de la ley 26639 y contra quien A no podría proseguir el tramite del proceso de ejecución de garantías pues al tercero no podría considerársele como sucesor procesal del obligado, o que B o C (una vez adquirido el bien) demanden la caducidad de constitución de hipoteca.