Las Medidas Cautelares en el Proceso ContenciosoADMINISTRATIVO

Dr. Percy Salas FerroMáster en Política y Legislación Bancaria y del Mercado de Valores por la

Universidad deRoma “La Sapienza”. Con estudios en Formación de Jueces en la Escuela

Judicial Española.Juez Titular Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior

deJusticia de Lima

Sumario:Introducción. I. ¿Qué se entiende por medida cautelar? II. Fundamentos de las medidas Cautelares. III. Las medidas cautelares en el Texto único Ordenado (TUO) y el Código Procesal Civil (CPC). IV. Características de las medidas cautelares. V. Requisitos de la solicitud cautelar. VI. Contenido y fundamentos de la decisión cautelar. VII. La contracautela. VIII. Medida cautelar fuera de proceso. IX. Las medidas cautelares especialmente procedentes en el PCA. X. Trámite de la medida cautelar. XI. Cancelación de la medida cautelar. XII. Conclusiones. XIII. Casos prácticos. XIV. Bibliografía.INTRODUCCIÓNEn el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares en el Proceso Contencioso Administrativo (PCA). Ésta constituye una de las instituciones más importantes del proceso, no sólo por su recurrente aplicación y utilidad sino también porque permite la materialización de la tutela jurisdiccional efectiva.

A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las medidas cautelares. En una primera parte nos referiremos a temas de base como el concepto de las medidas cautelares y sus fundamentos; luego, desarrollaremos temas más específicos como las características de las medidas cautelares, los requisitos de la solicitud cautelar, el contenido o fundamentos de la decisión cautelar (verosimilitud, necesidad y adecuación), la contracautela, las medidas cautelares fuera de proceso, las medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA, el trámite, la ejecución y, finalmente, la cancelación de las medidas cautelares.

Como puede observarse, el desarrollo del trabajo comprende tanto los aspectos teóricos como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares en el PCA.

Las siguientes interrogantes facilitarán nuestro acercamiento al tema y nos permitirán asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en la presente contribución. En ese sentido, proceda a leerlas, reflexione sobre ellas, no intente tener una respuesta acabada y téngalas presente a lo largo del estudio del tema.

Las interrogantes son las siguientes:

• ¿Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una sentencia final, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?

• ¿Es suficiente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una medida cautelar?• ¿La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la decisión final del proceso?

I. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR MEDIDA CAUTELAR?

Con el propósito de comprender cabalmente la institución, partiremos presentando algunos conceptos que se han formulado en la doctrina en relación a las medidas cautelares. Manejar desde un inicio un concepto operativo de medida cautelar nos permitirá comprender, analizar y aplicar los diversos tópicos vinculados a ella.

Diversas son las fórmulas que en la doctrina se han planteado para conceptuar la medida cautelar. En seguida reproducimos algunas de ellas.

A finales de la década de los cuarenta, el insigne procesalista italiano Piero Calamandrei, señaló que “…la providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario...” (183).

En nuestro medio, el jurista Mariano Peláez Bardales entiende a la medida cautelar como

“… un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer válidamente que su pretensión o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligación, de los bienes que finalmente pueden garantizar la pretensión”(184).

En un acápite de su libro Peláez Bardalez reproduce un texto de la jurisprudencia argentina que señala lo siguiente:

“…se define a las medidas cautelares, genéricamente consideradas, como aquellos actos procesales dictados por el órgano jurisdiccional en el curso de un proceso o antes de él, a solicitud del interesado o de oficio por el propio juzgador, con la finalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas o situaciones fácticas o jurídicas que tienden a satisfacer necesidades vigentes con el fin primordial de hacer eficaces las sentencias definitivas”(185).

Sin duda, los textos citados nos brindan una noción generalmente aceptada de lo que se entiende como medida cautelar. Sin embargo, es necesario esbozar una fórmula que contenga el concepto de medida cautelar, atendiendo a las particularidades del ordenamiento peruano y a sus últimas modificaciones. En ese sentido, la medida cautelar debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce determinados derechos al solicitante, con el propósito de asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que exista verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida.

II. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Cuando nos referimos a los fundamentos, tratamos de poner en evidencia las razones básicas que explican la existencia de las medidas cautelares. Conocer la razón de ser de la institución, nos va a permitir abordar con propiedad cada uno de los aspectos y temas que la integran.

Diversos son los fundamentos que en la doctrina se han identificado para justificar las medidas cautelares. Entre los principales tenemos:

• La tutela jurisdiccional efectiva.• Evitar los perjuicios que podría generar la demora del proceso.• El aseguramiento de la decisión final.

Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional efectiva el fundamento de la medida cautelar, en la medida que éste permite o posibilita la realización objetiva, concreta y oportuna de determinados derechos directamente vinculados con lo que finalmente podría decidirse en el proceso. Al respecto, el reconocido profesor español Eduardo García de Enterría señala… “Es el genérico derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde dimana, por primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar” (186).

Con la medida cautelar se pasa de la abstracción al terreno de los hechos, dado que permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a la efectivización del derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la medida cautelar se erige como uno de los medios procesales más idóneos a través del cual se concretiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

En relación a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio comparativo de la tutela cautelar contencioso administrativa en Europa, concluye: “En España y Alemania las medidas cautelares han sido incluidas en el derecho a una tutela judicial efectiva desde (prácticamente) la primera jurisprudencia de sus tribunales constitucionales” (187).Al respecto, el magistrado español Fernando Luis Ruiz Piñeiro señala que “…Las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva…” (188).Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razón de ser de las medidas cautelares en lanecesidad de evitar los perjuicios y el daño que pueda generar al solicitante la prolongada duración del proceso. Al respecto Jesús Ernesto Peces Morate señala que el fundamento de la medida cautelar es “…evitar prolongadas contiendas judiciales” (189). Ante la evidencia que la prolongada duración de los procesos pueda generar perjuicios, el ordenamiento no ha tenido otra posibilidad que implementar un mecanismo que permita prevenir o evitar el daño.

Esta posición constituye, sin duda, una explicación atendible de la existencia de las medidas cautelares. Sin embargo, no sólo en la necesidad, el posible daño del solicitante o en la prolongada duración del proceso es que debe fundarse una medida cautelar. Atendiendo a la finalidad que cumple la medida cautelar, lo que en realidad corresponde efectuar ante una petición cautelar es evaluar la referida urgencia o posible daño en función al riesgo objetivo que existe respecto

a la sentencia final, riesgo que verdaderamente explica la razón de ser de una medida cautelar.

Otra de las explicaciones que se da a la existencia de las medidas cautelares es la que hace referencia a la decisión final del proceso. En ese sentido se señala que la razón de ser de la medida cautelar es el aseguramiento de la decisión definitiva que se adoptaría en el proceso principal.Ya el profesor Piero Calamandrei refería que “Las medidas cautelares nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”(190).Más recientemente, la profesora Carmen Chinchilla Marín ha señalado que “El fundamento de toda medida cautelar es la garantía de la efectividad de la sentencia”(191). Esta postura atiende al fin objetivo y central de la medida cautelar que es la protección o garantía de la decisión definitiva que se adoptaría en un proceso. Precisamente por ello, la generalidad de ordenamientos incorpora en sus textos normativos como finalidad de las medidas cautelares la garantía de la eficacia de la decisión definitiva a adoptarse dentro de un proceso. Y ello es así por la necesidad existente de garantizar la efectivización de lo decidido en un proceso, por la necesidad de materializar el derecho reconocido luego de él evitando, de este modo, las sentencias simbólicas.

Finalmente, cabe señalar que las tres posturas de ninguna manera son incompatibles. Se trata de análisis que evalúan un mismo fenómeno desde distintos puntos de referencia pero que finalmente terminan estrechamente vinculados. Así, unos efectúan el análisis desde la perspectiva de la efectivización de los derechos; otros, se centran en los perjuicios y finalmente quienes adscriben a la tercera posición, destacan la protección de la decisión definitiva de un proceso. Como no puede ser de otro modo, cada uno de estos puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados y concurren para poder explicar la razón de ser o la existencia de las medidas cautelares.

III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO (TUO) Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL (CPC)

El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene una regulación completa de las medidas cautelares. Lo que el referido texto normativo dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro de un PCA, se aplicarán las reglas contenidas en el Código Procesal Civil (CPC), atendiendo a las especificaciones propias del proceso contencioso administrativo.

Tales especificaciones se refieren fundamentalmente a la finalidad de la medida cautelar, a los requisitos que se deben evaluar para su otorgamiento, a la contracautela y a los tipos de medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA.

Siendo ello así, cuando evalúe una solicitud cautelar, el juzgador tendrá que aplicar las normas del Código Procesal Civil atendiendo a las especificaciones establecidas por el TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen como institución. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artículo 612 del CPC, cuyo texto es el siguiente: “Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”.

En seguida nos referiremos a cada una de estas características para entender su contenido.

IV.1. Prejuzgamiento.

Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento se efectúa un análisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante de la medida. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar una petición cautelar no se efectúa ningún prejuzgamiento o juzgamiento previo. Para conceder una medida cautelar lo que realiza el juez, en función de lo expuesto y sobre todo, de la prueba anexada, es determinar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, más no un juicio anticipado sobre las posturas de las partes contendientes.

IV.2. Provisoriedad.

Se refiere a que la medida cautelar no tiene carácter definitivo sino vigencia temporal. Es una decisión provisional en la medida que no define el proceso sino que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su duración y vigencia está limitada en el tiempo. No es una decisión con vocación definitiva, por ello puede modificarse en cualquier momento, e incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que determinaron su otorgamiento.

IV.3. Instrumentalidad.

Una medida cautelar es instrumental porque depende o está en función del proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonomía o existencia propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan en el proceso principal.

Específicamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente:

• La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se otorga para garantizar la decisión definitiva que se adoptaría en el proceso principal. Puede también cancelarse si en el proceso principal se verifican pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la medida.• Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensión del proceso principal que se pretende cautelar.

IV.4. VariabilidadSe refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada, en función a las necesidades de protección idónea de la decisión definitiva del proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o tipos de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la medida más idónea o adecuada.

La variabilidad también implica la modificación o sustitución de la medida cautelar, siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad hubieren cambiado.

La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar respecto a la originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a cambiar los bienes sobre el que recae la medida, a modificar el monto de la medida y a sustituir al órgano de auxilio, etc.

V. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAREl proceso cautelar se inicia con la formulación de una petición que está contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y complementarios que están establecidos en el artículo 610 del CPC. Estos requisitos son:

• Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.• Señalar la forma de la pretensión cautelar.• Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaerá la medida y el monto de su afectación.• Ofrecer contracautela.• Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y condicionan la redacción del mismo.

Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera específica en el curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introducción, efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos.

V.1. Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar

El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos:

• La verosimilitud del derecho invocado.• La necesidad de la medida cautelar.• La adecuación de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la pretensión.

V.2. Señalar la forma de la pretensión cautelarSe refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso contencioso, en aplicación del criterio de plena jurisdicción, se pueden aplicar las medidas y actuaciones que sean necesarias para garantizar la eficacia de la decisión definitiva; sin embargo, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar.V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaerá la medida cautelar y el monto de su afectación.

Este requisito tiene mayor aplicación en materia civil. Sin embargo, en el proceso contencioso administrativo puede también ocurrir que la medida

cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.

V.4. Ofrecer contracautela

Éste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige que el solicitante ofrezca una garantía a favor del afectado para protegerlo de los eventuales daños que pueda generar la ejecución de la medida cautelar.

V.5. Designar al órgano de auxilio judicial

La ejecución de toda medida cautelar supone la participación de determinadas personas, entidades o especialistas que pueden viabilizarla; el peticionante, en su escrito cautelar, está obligado a precisar el nombre de estos.

VI. CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN CAUTELAR

Sin duda, éste resulta ser uno de los temas centrales de la presente contribución porque nos permitirá conocer cuáles son los aspectos que se deben evaluar para emitir un pronunciamiento cautelar, es decir, para otorgar o rechazar un petitorio cautelar.

Dentro de los fundamentos o requisitos que el TUO exige para el otorgamiento de una medida cautelar se encuentran:

• La verosimilitud del derecho invocado.• La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.• La adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión(192).

Veremos cada uno de ellos de forma detallada.

VI.1. La verosimilitud del derecho invocado

La verificación de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el análisis de toda petición cautelar, en la medida que de ella depende la concesión o rechazo de la medida cautelar.

Pero… ¿qué significa verosimilitud? Verosímil es lo que tiene apariencia de verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para el otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que, por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde. Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha señalado que la verosimilitud se refiere a “lo aparente”, a “lo posible”, a “lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad”, “a la probable correspondencia del derecho invocado”.Enrico Liebman, en relación a la verosimilitud, señala que no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto del proceso principal, sino, de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial(193).No obstante lo señalado, es necesario efectuar algunas precisiones en relación a laverosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera como está regulado en nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar.

Al respecto, el artículo 611 del CPC dispone:

“El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficaciade la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considereadecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:1. La verosimilitud del derecho invocado. (…)”En el mismo sentido, el artículo 637 del CPC establece: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud…”

Como fluye de los dispositivos citados, la verosimilitud debe apreciarse de lo expuesto y en la prueba presentada por el solicitante; ello quiere decir que, para determinar la existencia de un derecho aparente, el juzgador debe examinar además de lo alegado, la prueba adjuntada por el peticionante que acredite la probabilidad, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado.

Como se puede apreciar, en el ordenamiento peruano para otorgar una medida cautelar no es suficiente la “simple” apariencia o probabilidad del derecho invocado, sino que es necesario que la verosimilitud o apariencia sea demostrada con lo alegado y, fundamentalmente, con la presentación de una prueba.

Sin duda, ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que tradicionalmente se exigía para el otorgamiento de una medida cautelar. Asimismo, ello difiere del grado de apariencia o verosimilitud que en otros ordenamientos se exige para conceder una medida cautelar. Tanto en el ordenamiento español como en el argentino, por ejemplo, para otorgar una medida cautelar sólo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho a secas, sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia o probabilidad del derecho.

Como puede advertirse, en el Perú no se deja al libre albedrío del juez la posibilidad de darle contenido a la verosimilitud. En efecto, la legislación ha establecido un parámetro objetivo para que el juzgador evalúe la verosimilitud del derecho invocado, y tal parámetro objetivo es la prueba. En consecuencia, cuando el juez examina la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, lo tiene que hacer a la luz de la prueba presentada.Atendiendo a lo señalado, para determinar la existencia de la verosimilitud del derecho invocado, el solicitante de la medida cautelar tiene que presentar una prueba de verosimilitud; el juez debe examinar exhaustivamente esa prueba de verosimilitud y, como consecuencia de ello, advertir la alta probabilidad que el derecho invocado le correspondería al demandante. De otro lado, consideramos oportuno ocuparnos de un tema que según nuestra legislación se encontraría directamente vinculado a la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante cautelar. Nos referimos a la afectación que causaría al interés público el otorgamiento de una medida cautelar.

Al respecto el artículo 39 del TUO dispone:

“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 

1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable”.En relación a lo señalado en el dispositivo reproducido, corresponde de inicio precisar que laverosimilitud no tiene relación con la eventual afectación del interés público o a terceros ni con el perjuicio que causaría al recurrente la eficacia del acto administrativo impugnadocomo consecuencia de la denegatoria de la medida cautelar. En efecto, la verosimilitud tiene que ver con la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al peticionante cautelar, mientras que lo segundo tiene que ver con el análisis de los efectos de una medida cautelar, es decir, con valorar o ponderar los eventuales daños que podría causar al interés público o a terceros el otorgamiento de una medida cautelar, y el perjuicio que causaría al demandante el rechazo de la solicitud cautelar.

Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes, razón por la cual es evidentemente incorrecto que el legislador señale que para determinar la verosimilitud del derecho invocado, el juez deberá ponderar la proporcionalidad entre la afectación que causaría al interés público o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar y el perjuicio que causaría al demandante la denegatoria de la medida cautelar. Es incorrecta tal exigencia legal porque, como se ha señalado párrafos arriba, para determinar la verosimilitud sólo se examina lo alegado y las pruebas presentadas por el peticionante, mas no la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar, ni tampoco los perjuicios que causaría al solicitante el rechazo de la medida cautelar.

Como puede observarse, la determinación de la verosimilitud se agota con el análisis de lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor, resultando totalmente inapropiado exigir que para efectos de la verosimilitud se analice o valore las consecuencias del otorgamiento o del rechazo de una medida cautelar.

Al respecto cabe señalar, finalmente, que la incorrecta exigencia legal impuesta por el legislador para la determinación de la verosimilitud, se debe a la inadecuada recepción y adecuación de los artículos 130 y 136 de la ley española que regula la jurisdicción contencioso administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio, cuyos textos son los siguientes:

“Artículo 130.-1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de está pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada”.“Artículo 136.-1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en

dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderará en forma circunstanciada”.VI.2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por cualquier otra razón justificable

Otro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida cautelar es que se demuestre o justifique la necesidad de la medida, es decir, que se demuestre la urgencia o la exigencia para otorgarla. La necesidad de la medida proviene del peligro de la demora del proceso o de cualquier otra razón justificable, tal como lo precisan el artículo 39, numeral 2, del TUO, y el artículo 611, numeral 2, del CPC, cuyos textos son los siguientes:

Artículo 39 del TUO.-“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:(…)2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. (…)”.Artículo 611 del CPC.“El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:(…)2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. (…) ”.¿Qué significa el peligro en la demora? Debe ser entendido como la circunstancia que se presenta antes o en el curso del proceso, que pone en riesgo la eficacia de la decisión definitiva que se adoptaría en el mismo. El peligro en la demora se configura por la presencia de ciertos hechos o situaciones que imposibilitarían la ejecución de la decisión definitiva. Se trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisión definitiva y que imposibilitaría su materialización.

El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva demora del proceso, sino en el peligro que éstos representan para decisión definitiva del proceso. En efecto, mucho se confunde en nuestro medio la necesidad de garantizar la decisión definitiva con la necesidad o los apremios que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las necesidades, los apremios, las circunstancias difíciles por las que atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora del proceso. Otorgar una medida cautelar sólo en base a las necesidades o apremios de los solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. Es necesario determinar si tales necesidades se vinculan a la decisión final del proceso y si, efectivamente, configuran un peligro para ésta; recién en tal circunstancia se entendería justificado el requisito de necesidad de la medida.

Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar la necesidad de la medida es cuando se presenta alguna razón que la justifique. Con ésta fórmula genérica el artículo 39, numeral 2, del TUO ha dejado en la responsabilidad del juzgador la constatación de un hecho, una circunstancia, una situación que justifique la necesidad de la medida. Diversas son las posibilidades y difieren mucho según la pretensión principal planteada.

Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por cualquier razón justificable, se configura por el riesgo que se cierne sobre la posibilidad de lograr la eficacia de la decisión definitiva.

De otro lado, cabe puntualizar que en aplicación de los artículos 611 y 637 del CPC y 39 del TUO, la necesidad debe apreciarse a través de las alegaciones, las circunstancias, el análisis, pero también a través de las pruebas presentadas por el solicitante.

Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinación de la necesidad de la medida. Tampoco considera como suficientes sólo las alegaciones o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una medida cautelar la ley considera que la necesidad tiene que ser evaluada por el juez a la luz de los hechos y las pruebas anexadas.

VI.3. Adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar, la ley establece la adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

Al respecto el artículo 39 del TUO dispone:

“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:(…)3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. (…)”

Como puede observarse del texto reproducido, la adecuación significa la idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisión definitiva. La adecuación pone en evidencia la vinculación directa que existe entre el tipo o la forma de la medida cautelar a dictarse y la decisión definitiva que se adoptaría. En ese sentido, la medida cautelar solicitada o aquella que finalmente termina concediendo el juez debe ser la medida apropiada o útil para garantizar o viabilizar la decisión definitiva a adoptar.

En base a la adecuación, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la medida propuesta y, en caso ello no se presentara, concederá la medida que él considere que es la apropiada para garantizar la decisión definitiva del proceso (194).

En relación a la adecuación, cabe finalmente realizar una observación. En el texto del artículo 39 nótese que la norma se refiere a la decisión definitiva pero también a la pretensión. Ello, que puede parecer un inconcordancia, puede explicarse señalando que cuando se va evaluar una petición cautelar se hace

una prognosis de la decisión definitiva en base a la pretensión, es decir, la decisión definitiva se proyecta en base a la pretensión. Siendo ello así, cuando la norma señala que la medida cautelar debe ser la adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión debe entenderse que tiene que ser la adecuada para garantizar la eficacia de la decisión definitiva.

VII. LA CONTRACAUTELA

La contracautela es una especie de garantía que se adopta a favor de la parte afectada por una medida cautelar. Se encuentra regulada en el artículo 39 del TUO y en los artículos 613 y 614 del CPC.

La contracautela tiene como finalidad asegurar al afectado de una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. Puede ser real o personal; por lo general, los solicitantes ofrecen contracautela personal en la modalidad de caución juratoria pero el artículo 39, sexto párrafo del TUO, efectúa una precisión y dispone que tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el juez podrá requerir una contracautela distinta a la caución juratoria. La contracautela real se constituye con el mérito de la resolución que la admite.

El peticionante debe ofrecer o proponer la contracautela en su escrito o solicitud cautelar. En caso de tratarse de una contracautela pecuniaria debe precisar su monto.

El juez decide la admisión de la contracautela en cuanto a su naturaleza y a su monto. Puede aceptar la propuesta del solicitante, graduarla, modificarla, o incluso, cambiarla por la que sea necesaria para cumplir su finalidad.

La contracautela no es un requisito o presupuesto para otorgar la medida cautelar, perosí una condición para disponer su ejecución.

Resumiendo lo señalado, el peticionante propone la contracautela en su escrito cautelar, el juez la evalúa, la gradúa de ser necesario, y establece su naturaleza y su monto en la resolución que resuelve el petitorio. Una vez que se ha cumplido con el otorgamiento de la contracautela, el juez dispone la ejecución de la medida cautelar. En caso se haya concedido la medida cautelar y hubiera causado daños y perjuicios al afectado, éste puede pedir su ejecución al juez que dispuso la medida, quien resolverá lo conveniente, previo traslado a la otra parte.

Un tema final que corresponde abordar en relación a la contracautela es aquel referido a los privilegios que en esta materia goza el Estado. En efecto, según dispone el artículo 614 del CPC, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, están exceptuadas de prestar contracautela. También está exonerado de ofrecer contracautela la parte a la que se le ha concedido a auxilio judicial.

VIII. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO

Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prevé la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso (artículo 608 del CPC).

En su redacción anterior el artículo 608 disponía que cualquier juez, a pedido de parte, podía dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso (195). Ello generó muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro país. Los peticionantes recurrían a cualquier juez de la República (preferirían a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso. Además de ello se planteaban múltiples, simultáneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. Esta práctica casi se había generalizado y dio lugar a una serie de escándalos en sede judicial.

Ante tal irregular situación y con el propósito de frenar los excesos, mediante la Ley N° 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas modificatorias en relación a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces.

Lo que específicamente se dispuso fue lo siguiente:

• Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas.• El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal.• Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma pretensión, deben presentarse ante un mismo juez bajo sanción de nulidad.• El peticionante debe, en su solicitud cautelar, señalar claramente la pretensión que demandará en el proceso principal.• La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condición resolutoria de presentar la demanda dentro del plazo de 10 días; de lo contrario caduca de pleno derecho.• El juez provisional o suplente sólo puede conceder los pedidos cautelares dentro de proceso (196).IX. LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES EN EL PCAEl artículo 40 del TUO dispone que: “son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”. Ello no significa que ante la solicitud de una medida de innovar o de no innovar el juez, como caso especial, está obligado a concederla.

Lo que dispone el artículo citado es que entre la gama de medidas existentes los que particularmente corresponde solicitar y conceder en el PCA son las medidas cautelares de innovar y no innovar.

¿Qué significan innovar y no innovar? Para dar respuesta a esta interrogante podemos ayudarnos con los artículos 682 y 687 del CPC. Del artículo 682 del CPC se desprende que la medida de innovar es aquella destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración será o va a ser el sustento de la demanda (197). Cuando por ejemplo se solicita que se deje sin efecto una sanción impuesta, se está invocando una medida innovativa; igualmente cuando se solicita la reincorporación al centro de trabajo.De otro lado, del artículo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella medida destinada a conservar la situación de hecho o de derecho que vaya a

ser o sea invocada en la demanda(198). Cuando, por ejemplo, se solicita que no se impida el uso de una marca pretendida por otra impresa se está invocando una medida de no innovar; igualmente cuando se solicita el mantenimiento de la vigencia de una concesión eléctrica.X. TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

El trámite es el siguiente:

• El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de su derecho.• El juez evalúa los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con los requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez procede al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el cumplimiento de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la medida y la adecuación de la misma. Este análisis lo efectúa inaudita parte.• De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida cautelar, en caso contrario la rechaza.• Una vez concedida la medida, dispone la ejecución de la misma. Para ello notifica la resolución que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario, adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales.• Oposición. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposición dentro del plazo de cinco días, contados desde la toma de conocimiento de la resolución cautelar, a fin de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo (artículo 637 del CPC).

• Apelación. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y sólo será notificada con los actuados una vez que se haya verificado su cumplimiento.• Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro del plazo de tres días. Una vez verificado los requisitos se concede la apelación y se eleva al superior.• Rechazo, apelación y casación. Como se ha indicado, si del análisis de la solicitud cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede a rechazarla.• Contra esta resolución procede apelación dentro del plazo de tres días; cumplidos los requisitos se concede la apelación y se elevan los actuados al superior.• El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida cautelar y decide lo correspondiente.• Contra esta decisión procede recurso de casación.

XI. CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del derecho invocado, razón por la cual cuando se emite la sentencia declarando infundada la demanda del beneficiario de la medida cautelar, ésta queda cancelada.

Ello ocurre así debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que con la sentencia el juzgador ha llegado a la convicción de que el derecho invocado por el demandante no le corresponde. Sin embargo, cabe precisar que no obstante ello el legislador ha previsto la posibilidad de mantener la medida cautelar si se apela la sentencia contraria al actor, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Ello evidencia que al establecer esta regla, el legislador ha optado por una postura práctica en lugar de mantener un criterio coherente con uno de los fundamentos por los que se otorgó la medida cautelar (la verosimilitud del derecho).

XII. CONCLUSIONES

1. La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la decisión definitiva de un proceso.

2. La medida cautelar se fundamenta en tres ideas básicas: la tutela jurisdiccional efectiva; el riesgo existente para la ejecución o cumplimiento de la decisión definitiva y el aseguramiento de la decisión definitiva.

3. Son fundamentos de la medida cautelar:

• La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en función de lo expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.• La necesidad de la medida. Se debe evaluar en función al riesgo que existe para la eficacia de la decisión definitiva, ya sea por la demora del proceso, o por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la medida no surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el demandante o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible determinar si tales apremios o la demora en la tramitación se vinculan a la decisión final del proceso y si efectivamente configuran un peligro para ésta; recién en tal circunstancia se entendería justificado el requisito de necesidad de la medida.• La adecuación de la medida. Se refiere a que el juzgador adoptará la medida más idónea en función a la pretensión y las particularidades del caso para garantizar la eficacia de la decisión definitiva.

4. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a través de la Ley N°29384 para frenar algunos excesos en la presentación y el otorgamiento de medidas cautelares. Entre las medidas más idóneas destacan:

• Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El juez competente es aquel que debe conocer el proceso principal.• Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensión deben presentarse ante un mismo juez.• El solicitante debe especificar su pretensión principal y debe presentar su demanda dentro del plazo de 10 días de presentada la solicitud cautelar.

XIII. CASOS PRÁCTICOS

Lea detenidamente los siguientes casos prácticos, responda las preguntas planteadas y luego proceda a resolver cada uno de ellos.

Caso 1.Multiservicios y Seguridad SA. es una empresa proveedora de servicios de seguridad. Cuando se presentó a un concurso público, entre los documentos que adjuntó a su propuesta se encontraba el curriculum vitae de uno de sus supervisores (Humberto Lazo Valdivia), documento que fue firmado, con el consentimiento éste, por el Gerente Administrativo de la empresa, quien reprodujo la firma de aquel. La empresa gana el concurso para prestar servicios de seguridad ante la Dirección General de Seguridad Minera y se encuentra ejecutando la prestación.

Como consecuencia de un procedimiento de verificación posterior, la administración descubre que la firma del supervisor Humberto Lazo Valdivia no coincidía plenamente. Ante ello, la Dirección General de Seguridad Minera pone en conocimiento los hechos al Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales (OSCE), entidad que considera que la empresa Multiservicios y Seguridad SA. presentó un documento falso por lo que la sanciona con 24 meses de suspensión para contratar con el Estado.

Antes de la referida suspensión, la empresa había vuelto a ganar otra licitación por S/. 2’000,000 y cuando va a proceder a la firma del contrato, la entidad licitante toma conocimiento de la sanción impuesta por OSCE, suspende la firma del contrato y se apresta a convocar a un nuevo concurso.

Ante ello, Multiservicios y Seguridad SA interpone una medida cautelar fuera de proceso ante el 18° JECA de la CSJLI para que se deje sin efecto la suspensión de 24 meses que le impide contratar con el Estado. Siendo usted el juez del referido juzgado debe resolver el caso respondiendo previamente las siguientes preguntas:

1. ¿Puede la empresa presentar una medida cautelar sin haber iniciado un proceso principal?2. ¿Cumple la petición cautelar con el requisito de necesidad de la medida?3. ¿Cumple la medida cautelar con el requisito de verosimilitud?4. ¿Identifique la prueba de verosimilitud alegada por el solicitante?

Redacte el auto correspondiente.

Caso 2.Julio Peñaranda Yañez trabajó en la Municipalidad Provincial de Islay. Efectuó prestaciones bajo el régimen de Servicios No Personales (SNP) por 2 años y 9 meses. En febrero del año 2009 fue despedido y, considerando incausado el mismo, interpone una demanda contencioso administrativa. Luego solicita una medida cautelar, la misma que es concedida en los siguientes términos: “Incorpórese al demandante como servidor público, dentro de la carrera administrativa, bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 con derecho a vacaciones e inscripción en planilla”.

En enero del año 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorgó la medida y la parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar argumentando que no se ha cumplido con el requisito de verosimilitud debido a que, conforme al Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, para que un trabajador se incorpore a la carrera administrativa se requiere la permanencia de 3 años y además haber aprobado un concurso público.

Usted tiene que resolver el caso y antes de hacerlo debe responder a las siguientes interrogantes:

1. ¿Es cierto que para el ingreso a la carrera administrativa se requiere de la permanencia de 3 años y haber superado un concurso público?2. ¿Se ha cumplido con el requisito de verosimilitud del derecho invocado por parte del peticionante de la medida cautelar?3. ¿Fue correcto el otorgamiento de la medida cautelar? 4. ¿Puede usted reexaminar la medida cautelar otorgada y resolver conforme al marco normativo correspondiente?5. ¿Cuál sería el sentido de su resolución en relación al pedido formulado por la parte afectada por la medida?

Redacte el auto correspondiente.

XIV. BIBLIOGRAFÍA

CALAMANDREI, Piero. (1997). Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Buenos Aires, El Foro.

CHINCHILLA MARÍN, Carmen. (1999). “Los Criterios de Adopción de las Medidas Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 8 (Las Medidas Cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). 1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial.

DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo. Navarra, Aranzadi.

(2001). “Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo”. En: Diario Oficial “El Peruano”. Edición del 05 de julio del 2001.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas Cautelares. Madrid, Civitas.

LEDEZMA NARVÁEZ, Marianella. (2008). Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Lima, Gaceta Jurídica.

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PELÁEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edición. Lima, Grijley.

PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Cuarta Edición. Lima, Ara Editores.

RUIZ PIÑEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas Cautelares en la Ley 29/1998, del 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Segunda Edición. Navarra, Aranzadi.

 

 

(183). CALAMANDREI, Piero. (1997). Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Buenos Aires, El Foro, pp. 58-59.(184).PELAEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edición. Lima, Grijley, p. 4.(185). Íbidem, p. 7.(186). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas Cautelares. Madrid, Civitas, p. 196.(187). DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo. Navarra, Aranzadi, p.123.(188). RUIZ PIÑEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas Cautelares en la ley 29/1998, del 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Segunda Edición. Navarra, Aranzadi, p. 14.(189). PECES MORATE, Jesús Ernesto. (1999). “La Tutela Cautelar y Ejecución Provisional de Sentencias”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 8 (Medidas Cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), 1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 145-146.(190). CALAMANDREI. (1997). Op.Cit., pp. 44-45.(191.) CHINCHILLA MARÍN, Carmen. (1999). “Los Criterios de Adopción de las Medidas Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 8 (Las Medidas Cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). 1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 20.(192). Estos requisitos de la medida cautelar se encuentran precisados en el artículo 39 del TUO, cuyo contenido es el siguiente: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión; 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión…”(193). LIEBMAN, Enrico. Citado por LEDEZMA NARVÁEZ, Marianella. (2008). Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Lima, Gaceta Jurídica, p. 27.

(194). PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Cuarta Edición. Lima, Ara Editores, p. 262.(195). El texto anterior del referido artículo 608 es el siguiente: “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”(196). Como se ha señalado, todas estas reformas están contenidas en el nuevo texto del artículo 608 del CPC que es el siguiente: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”.(197). El texto del artículo 682 es el siguiente: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un Estado de Hecho o de Derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.”(198). El texto del artículo 687 es el siguiente: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”