LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

1. Concepto:

En el período comprendido entre la interposición de la demanda y el pronunciamiento de la

sentencia de término, que puede ser más o menos largo, según sea la naturaleza del juicio,

puede variar material o jurídicamente la cosa objeto del pleito, o bien la solvencia misma

del demandado.

Con el objeto de evitar estos cambios y que a la postre el demandante no se vea burlado en

sus derechos que pueden ser reconocidos por la sentencia, el legislador ha puesto a su

disposición una serie de resguardos, los cuales se conocen con el nombre de medidas

precautorias. El objeto específico, entonces, de las medidas precautorias esa segurar el

resultado de la acción interpuesta por el demandante.

De ahí que las medidas precautorias se definan como los medios que la ley franquea al

demandante para que asegure el resultado de la acción que ha interpuesto.

Las medidas precautorias tienen como fuente legal inmediata y directa en nuestro Derecho

positivo el título V del libro II del Código de Procedimiento Civil, o sea, los artículos 290

al 302, que se encuentran dentro del juicio ordinario.

Esto ha hecho pensar a algunos que las medidas precautorias sólo proceden en contra esta

clase de juicios, mas, en presencia de lo que dispone el art. 3° del C.P.C., esto es, que el

procedimiento ordinario se aplicará en todas las gestiones, trámites o actuaciones que no

tengan una regla especial diversa, cualquiera sea su naturaleza, podemos sostener que, a

falta de reglas especiales, las medidas precautorias son disposiciones comunes a todo

procedimiento, y que su ubicación hubiera sido más lógica dentro del libro I.

2. Clases de medidas precautorias:

A juicio de los autores existen 3 clases de medidas precautorias:

Las que enumera el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil.

Las demás que autorizan las leyes y que se refiere el art. 300 del C.P.C.

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Las que puede solicitar el actor, que no sean las anteriormente indicadas, y a las que

se refiere el art. 298 del C.P.C., en su parte final.

Las medidas precautorias que señala el art. 290 del C.P.C. son:

1° El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

2° El nombramiento de uno o más interventores.

3° La retención de bienes determinados; y

4° La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

Las demás medidas precautorias que autorizan expresamente las leyes, y a que se refiere el

art. 300, se hallan contempladas en normas de fondo y en las procesales. Ejemplos: el

derecho legal de retención art. 545 y ss. del CPC., el auxilio de la fuerza pública para

impedir que el arrendatario desahuciado burle el derecho de retención que la ley confiere al

arrendador art. 598 del CPC, el nombramiento de administrador pro indiviso art. 654 y ss.

CPC, etc.

Por último, las medidas precautorias que puede solicitar el actor, y que no sean las

anteriormente citadas, son tantas cuantas crea oportuno pedir para asegurar adecuadamente

el resultado de su acción. Se refiere a ellas, el art. 298 en su parte final.

Ahora bien, la importancia de esta triple clasificación consiste en los diversos requisitos

que deben concurrir para concederlas. Así, para decretar las precautorias del art. 290, será

necesario que concurran los requisitos generales y particulares, que luego revisaremos, para

decretar aquellas a que alude el art. 300, será necesario que concurran los requisitos

específicos de la ley especial que las autoriza; y por fin, para decretar las medidas a que se

refiere el art. 298, en su parte final, fuera de la concurrencia de los requisitos generales de

procedencia de las medidas precautorias, podrá también el tribunal, cuando lo estime

necesario, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen.

3. Análisis particular de las medidas precautorias del art. 290 del CPC.

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1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

Para que tenga aplicación, la demanda ha de tener por objeto una cosa. Se define al

secuestro como el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de

otro que debe restituirla al que obtenga una decisión en su favor. El depositario, se llama

secuestre art. 2249 del Código Civil.

El secuestro, a su vez, es de dos clases: convencional o judicial. El convencional se

constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. El

judicial, por decreto del juez y no será necesario presentar otra prueba. Este caso de

carácter judicial.

El secuestro como medida precautoria tiene lugar en 2 casos:

a) En la situación prevista por el art. 901 del C.C., o sea, cuando reivindicándose una

cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos

del poseedor; y

b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya

motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser

poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder. Art 291 CC

En ambos casos, el fundamento determinante de la medida precautoria de secuestro es el

motivo de temer que se pierda o deteriore la cosa mueble en poder del demandado mientras

penda el juicio.

Las reglas legales aplicables a la medida precautoria de secuestro serán, en primer término,

las que el párrafo 2° del título I del libro III del CPC establece respecto del depositario de

los bienes embargados art. 292 del CPC; y en seguida, las contenidas en el CC sobre esta

institución arts. 2249 al 2257 del CC, en cuanto no fueren contrarias a las anteriores.

2. El nombramiento de uno o más interventores.

Interventor judicial es la persona designada por el juez con el objeto de que controle la

administración de los bienes materia del juicio, y que aun se hallan en poder del

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demandado, puede ser una o más, lo que dependerá de la calidad e importancia de los

bienes intervenidos.

Tiene lugar esta medida en los siguientes casos:

Art. 902 inc. 2° CC, esto es, si se demanda el dominio u otro derecho real

constituido sobre un inmueble, y hubiere justo motivo de temer que la cosa y los

muebles y semovientes anexos a ella se deterioren en manos del poseedor

demandado, o las facultades pecuniarias de este último no ofrecieren suficiente

garantía.

En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay justo motivo de temor

antes indicado;

En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al

comunero o socio que administra:

Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre

que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados, y

En los demás casos expresamente señalados por las leyes. Art 293.

Las facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos de

los bienes sujetos a intervención art. 294 inc. 1° parte 1ª CPC. En consecuencia, la

administración de los bienes materia de la intervención siempre corre a cargo del

demandado; la labor del interventor es controlar esa administración, llevando una cuenta

particular de entradas y gastos.

Habrá veces en que, para llevar esta cuenta, el interventor judicial necesite imponerse de los

libros, papeles y operaciones del demandado; y entonces la ley lo autoriza expresamente

para imponerse de esos pormenores, sin limitación alguna art 294 inc 1° parte final del

CPC.

El interventor en esta labor de control, puede advertir malversaciones o abusos ( él no tiene

la administración que la posee el demandado). En tal caso, deberá dar aviso al interesado, o

sea, al demandante o al tribunal, de toda malversación o abuso que advierta art. 294 inc. 2°

parte 1ª del CPC.

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En estos casos, pueden extremarse las medidas de precaución en contra del demandado,

pudiendo decretarse el depósito y retención de bienes líquidos en un establecimiento de

crédito o poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las demás medidas

que el tribunal pudiere adoptar. En la actualidad, y de acuerdo al art. 507 del COT, el

depósito y retención de los bienes líquidos de los bienes intervenidos se hará en la cuenta

corriente del tribunal, sin que sea necesario recurrir a los servicios de un establecimiento de

crédito o de un tercero.

Por consiguiente, producida la malversación o abuso en la administración de los bienes

intervenidos, se puede llegar a la aplicación de una doble precautoria ( interventor judicial y

retención de sus productos líquidos)

3. La retención de bienes determinados.

Esta medida recae sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado

de la acción instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas

cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, respondan al cumplimiento de la

sentencia que se dicte.

La acción judicial que se pretende asegurar con la retención de dinero o cosa muebles del

demanda, pues, puede o no decir relación con estos bienes.

En consecuencia, si bien la medida precautoria de secuestro recaen sobre cosas muebles,

difiere de la medida precautoria de secuestro, ya que, éstas recaen sobre el objeto mismo de

la demanda, y en ésta, las cosas retenidas a veces sólo aseguran indirectamente el resultado

de la acción, esto es, cuando dichas cosas no constituyen la materia misma del juicio.

Ahora bie, la retención de bienes determinados puede hacerse en manos del demandante,

del demandado o de un 3°

Esta medida tendrá lugar:

En caso que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.

En caso que haya motivo racional para creer que el demandado procurará ocultar

sus bienes; y

En los demás casos determinados por la ley art. 295 inc. 1° parte final del CPC.

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Una vez decretada la medida precautoria de retención de bienes determinados, o sea, sobre

dinero o cosas muebles, esos bienes se consideran en la misma situación jurídica de los

bienes embargados; es decir hay objeto ilícito en la enajenación, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello.

4. La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

Consiste en que mediante ella se impide al demandado que celebre cualquier clase de acto o

contrato sobre los bienes objeto de la misma.

Esta medida es amplia, por ello, la parte demandante, al solicitar la medida precautoria de

prohibición, tendrá que expresar concretamente que clase de acto o contrato desea que se

prohiba celebrar al demandado; o, por el contrario si estima que la prohibición debe ser

amplia, esto es, no circunscrita a la celebración de determinado acto o contrato. En la

práctica, la más común es la prohibición de gravar y enajenar bienes determinados.

Esta medida puede recaer, según el art. 296 inc. 1° del CPC: a) sobre bienes materia del

juicio; y b) sobre bienes ajenos al juicio.

Este distingo, respecto de la clase de bienes sobre los cuales recae la medida precautoria

que estamos analizando, tiene una importancia capital para los efectos de los diversos

requisitos de procedencia en uno y otro caso de la medida de que se trata.

En efecto, si la prohibición de celebrar actos y contratos se pide sobre bienes materia del

proceso, bastará que el demandante invoque esta circunstancia para que el tribunal pueda

decretarla por ejemplo entablo una demanda reivindicatoria de un inmueble que posee

indebidamente el demandado y, para asegurar el resultado de la acción, solicito la medida

precautoria de de prohibición de gravar y enajenar dicho inmueble.

Por el contrario, si la prohibición de celebrar actos o contratos se solicita sobre otros bienes

determinados del demandado, es decir, sobre bienes que nada tienen que ver con la acción

instaurada, será necesario que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía

para asegurar el resultado del juicio por ejemplo entablo una demanda de cobro de dinero y,

para asegurar el resultado de la acción, solicito la medida precautoria de gravar y enajenar

un inmueble del dominio del demandado. El tribunal para decretarla me exigirá que

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acredite previamente que las facultades económicas del demandado no son suficientes para

asegurar el resultado del pleito, sin perjuicio también la concurrencia de los requisitos

generales.

Ahora, una vez decretada la medida precautoria de prohibición, cualquiera que sea la

naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído, produce efectos entre las partes y

respecto de terceros.

Entre las partes, los efectos se producirán por el solo hecho de decretarse y tan pronto la

resolución judicial respectiva les sea notificada. Frente a terceros, los efectos difieren según

se trate de prohibición que afecte bienes raíces o bienes muebles.

Tratándose de bienes raíces, para que la prohibición surta efecto respecto de terceros será

indispensable que ella se inscriba en el registro respectivo del Conservador de Bienes

Raíces art. 297 inc. 1° CPC; y cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto

respecto de terceros que tenían conocimiento de ella al tiempo del contrato. Art 297 inc. 2°

parte 1ª CPC.

En este último caso, si el demandado ha procedido a sabiendas, será responsable de fraude,

o sea, de estafa art. 297 inc.2° parte final, CPC.

4. Procedimiento

Requisitos para la concesión de las medidas precautorias:

a) De las medidas del art. 290 del CPC: Son 2:

a.1 Que se limiten a los bienes necesarios para responder a los resultados del pleito y

a.2 Que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción

grave del derecho que se reclama art. 298 del CPC.

La equivalencia entre los bienes objeto de la medida precautoria y el monto del juicio es

una condición general e indispensable que debe tomarse muy en cuenta al solicitarse y

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decretarse una medida precautoria, cualquiera que sea ésta. Ejemplo entablo una demanda

por cobro de $10.000.- y solicito una medida precautoria de retención de bienes muebles

que valen $50.000.- El tribunal no puede decretarla en la forma pedida y tendría que reducir

su monto, limitando la medida precautoria a los bienes necesarios para responder a los

resultados del juicio.

La exigencia de que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos

presunción grave del derecho que se reclama, tiende a darle seriedad a la medida

precautoria, pero no implica que deba acompañar elementos de prueba que constituyan

demostración completa de su derecho. Por consiguiente, el tribunal en presencia de estos

comprobantes, tendrá que examinar someramente si la acción tiene probabilidades de ser

acogida en definitiva y, en caso afirmativo, concederá la medida solicitada, siempre que

concurran los demás requisitos específicos de la medida de que se trate.

El tribunal, al pronunciarse sobre una solicitud de medida precautoria, en cierto sentido

prejuzga, vale decir, debe pronunciarse sobre el fondo del juicio; pero no lo hace con pleno

conocimiento de todos sus antecedentes, pues éstos se irán produciendo en el curso de su

tramitación, y será en la sentencia en donde el tribunal resolverá en definitiva el pleito. Por

eso, la concesión de la medida precautoria no siempre significa que el actor tenga que ver

triunfar sus pretensiones, y a la inversa, el rechazo de la medida precautoria no impide que

en definitiva pueda acogerse la acción. Todo esto es relativo y depende de las

circunstancias del hecho y derecho que rodeen al caso en particular.

Los requisitos especiales, o específicos, sobre la concesión de medidas precautorias, son

aquellas que se analizaron en forma precedente ejemplo entablo una demanda exigiendo

rendición de cuentas a mi socio administrador de los negocios sociales y pido el

nombramiento de un interventor. Para que el tribunal me conceda esta medida precautoria,

tendré que sostener que estamos en presencia de uno de los casos en que, según la ley,

procede el nombramiento de interventor ( requisito específico); y, además acompañar

antecedentes que constituyan a lo menos presunicón grave del derecho que reclamo

( requisito general).

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b) Las medidas precautorias contempladas en la parte final del art. 298 son aquellas no

autorizadas expresamente por las leyes, y que, no obstamte, pueden ser solicitadas por el

actor para asegurar el resultado de su acción.

Para decretarlas deben concurrir los mismos requisitos anteriormente vistos ( que se limiten

a los bienes necesarios para responder a los resultados del pleito, y que se acompañen por el

demandante comprobantes que constituyan a lo menos una presunción grave del derecho

que se reclama ( art. 298, parte 1ª, CPC); y además un requisito especial de mucha

importancia, o sea, el otorgamiento de caución para responder al actor de los perjuicios que

se originen, si el tribunal así lo estima necesario ( art. 298, parte final, CPC)

Ejemplo: se litiga sobre un crédito y el demandante pide que mientras penda el juicio, el

título que da constancia de dicho crédito permanezca en la secretaría del tribunal o en

cualquier otro lugar de seguridad.

c) Por último, las medidas precautorias contempladas en el art. 300 son aquellas que

consagran las leyes de fondo o las procesales, y que no dicen relación con las anteriormente

señaladas.

Para decretar esta útlima clase de medidas precautorias creemos que solamente deben

concurrir los requisitos particulares que exija el texto legal especial que las consagra.

Ejemplo: en un juicio de partición de bienes solicito el nombramiento de un administrador

pro indiviso. Para decretar esta medida, el tribunal tendrá que ajustarse sólo a los requisitos

señalados en el art. 654 del CPC.

5. Oportunidad para pedir medidas precautorias.

De acuerdo a lo señalado en el art. 290 éstas pueden ser decretadas durante todo el curso

del juicio ( sea que esté en 1ª ó 2ª instancia o incluso pendiente un recurso de casación).

Para evitar dudas al respecto, el mismo precepto antes indicado dispone que este derecho

podrá ejercitarse aun cuando no esté contestada la demanda; y el art. 433 del CPC también

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establece que, a pesar de que las partes se encuentren citadas a oir sentencia puede pedir el

demandante una o más de las medidas precautorias indicadas en el art. 290.

La petición se formulará ante el tribunal de 1ª instancia; y si no dispone de los autos

prinicipales por encontrarse ante otro tribunal ordenará tenerlos a la vista para pronunciarse

sobre la medida solicitada.

6. Tramitación de la solicitud de medida precautoria.

El legislador se ha colocado en 3 situaciones para reglamentar la tramitación de la solicitud

en que el demandante pide una medida precautoria.

i) Primera situación:

El demandante presenta su solicitud de medida precautoria ante el tribunal que está

conociendo del juicio principal, y en ella pide que, para asegurar el resultado de su acción,

se le concedan una o más de las medidas señaladas en el art. 290. Expondrá además que

esta medida es indispensable para asegurar el resultado de la acción y que concurren los

requisitos generales y especiales para decretarla.

En seguida, el tribunal estudiará la solicitud respectiva y tendrá que pronunciarse sobre ella,

sea concediendo o denegando la medida precautoria; en la afirmativa ordenará la

formación de un cuaderno separado. La resolución se notificará a las partes, y si es

afirmativa, se cumplirá de inmediato, llevándose a efecto la medida precautoria decretada.

El demandado, en conocimiento de ella, podrá oponerse o no. Si se opone, quiere decir que

la medida precautoria de que se trata ha dado origen a un incidente, que se tramitará

conforme a las reglas generales de los incidentes ( art. 302 inc. 1° CPC)

La resolución que falle el incidente declarará si ha lugar o no a la oposición; en otras

palabras, si se mantiene o no la medida precautoria solicitada. Su naturaleza jurídica es de

una sentencia interlocutoria y por ende es apelable. Si la resolución en custión acoge la

oposición del demandado, al mismo tiempo ordenará el alzamiento de la medida

precautoria decretada, y en tal caso la apelación que deduzca el demandante se concederá

en el solo efecto devolutivo. Art 194 n° 4 del CPC.

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ii) Segunda situación:

El demandante presenta su solicitud de medida precautoria ante el tribunal que está

conocimendo de la causa principal, y en ella se pide que para asegurar el resultado de la

acción, necesita se le concedam una o más de las medidas precautorias señaladas en el art.

290; pero agrega que aun le faltan los comprobantes exigidos por la ley para acreditar a lo

menos presunción grave del derecho que se reclama.

El tribunal, para conceder tal medida, tiene que examinar si concurren o no los requisitos

generales, salvo precisamente el relativo a los comprbantes que constituyan a lo menos

presunción grave del derecho reclamado; si concurren o no los requisitos especiales de la

medida precautoria de que se trate; y además si se está o no en presencia de un caso grave y

urgente art. 299 parte 1ª CPC. En caso afirmativo, concederá la medida precautoria por un

término que no exceda de 10 días, mientras se presentan los comprobantes en referencia;

exigirá caución para responder de los perjuicios que resulten art. 299, parte 2ª, CPC.; y

ordenará, a la vez, formación de cuaderno separado. En seguida, esta resolución se

notificará a las partes y, rendida que sea la caución, se llevará a efecto la medida en

referencia.

Ahora bien, dentro del término señalado por el tribunal, la parte demandante tendrá que

acompañar los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho

reclamado y pedir que se mantenga la medida precautoria que ya se había decretado. Si el

demandante no renueva su solicitud en el término indicado, la medida precautoria quedará

de hecho cancelada. Puede suceder que se renueve pero el tribunal la rechace. En ambos

casos, responderá de los perjuicios consiguientes arts. 280 y 299 parte final CPC.

Si el demandante renueva su solicitud en el término fijado por el tribunal, acompañando los

comprobantes del caso, y el tribunal mantiene la medida precautoria, notificado que sea el

demandando, tendrá también derecho a oponerse, y su oposición dará lugar a un incidente

que se tramita conforme a las regla generales y por cuerda separada. Art 302 inc. 1 CPC.

La resolución que falle este incidente declarará si ha o no lugar a la oposición; en otras

palabras, si mantiene la medida precautoria que se había decretado en dos oportunidades

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( cuando se hizo la presentación primitiva y al acompañarse dentro del plazo de 10 días al

tribunal los antecedentes del caso) o si por el contrario ordena alzarla. Esta resolución

también sería una sentencia interlocutoria por lo tanto es apelable.. Si la resolución acoge la

oposición, ordena al mismo tiempo alzar la medida precautoria; y en tal caso, la apelaciónd

del demandante se concederá en el solo efecto devolutivo art 194 n° 4 CPC.

iii) Tercera situación:

El demandante presenta su solicitud de medida precautoria ante el tribunal que está

conociendo del juicio principal, y en ella pide que, para asegurar el resultado de su acción,

necesita se le concedan una o más de las medidas precautorias señaladas en el art. 290 del

CPC. Expondrá además que concurren todos los requisitos generales y especiales para

decretarla; acompañará al efecto los comprobantes que constituyan presunción grave del

derecho que se reclama; y agregará que la medida precautoria debe llevarse a efecto antes

de notificarse al demandado, por las graves razones que también hará valer. Art 302 inc. 2°

CPC.

El tribunal a continuación examinará la solicitud en referencia, y si concurren los requisitos

o condiciones antes señaladas, concederá la medida precautoria de que se trata y ordenará

la formación de cuaderno separado. Esta resolución se notificará exclusivamente al

demandante; y desde ese momento podrá cumplirse.

Luego, pesa sobre el demandante una importante obligación: debe notificar al demandado

la resolución respectiva en el término de 5 días a contar de la fecha de pronunciamiento,

pudiendo el tribunal ampliar ese plazo por motivos fundados. Art 302 inc. 2° CPC y,

todavía ordenar que esa notificación, se haga al demandando por cédula. Art. 302 inc. 3°

CPC.

Si la notificación no se efectúa en el plazo estipulado queda sin valor alguno las diligencias

practicadas. Si la notificación, en cambio se efectúa en el término señalado, tendrá derecho

a oponerse a la medida precautoria decretada; y su oposición dará lugar a un incidente, que

se tramita conforme a las reglas generales y por cuerda separada.

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La resolución que falle este incidente también sería una sentencia interlocutoria por lo tanto

es apelable.. Si la resolución acoge la oposición, ordena al mismo tiempo alzar la medida

precautoria; y en tal caso, la apelaciónd del demandante se concederá en el solo efecto

devolutivo art 194 n° 4 CPC.

Sin perjuicio de lo anterior en la práctica, las medidas precautorias tienen una tramitación

distinta por nuestros tribunales.

Si bien la ley y la práctica de nuestros tribunales coinciden en que la petición de medidas

precautorias da origen a un incidente, que debe tramitarse conforme a las reglas generales y

por cuerda separada, difieren, fundamentalmente, en que mientras para el primer caso

pueden dar origen a un incidente – lo cual acontecerá cuando el demandado se oponga a

ella una vez decretada-, para el segundo caso, el incidente se plantea tan pronto el

demandante solicita una o más de las medidas precautorias señaladas en la ley.

7. Efectos de las medidas precautorias.

Dispone el art. 301 del CPC que todas estas medidas son esencialmente “provisionales” en

consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha

procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

Una vez, pues, decretada una medida precautoria y cumplida la resolución respectiva,

puede dejarse sin efecto si posteriormente concurren las 2 siguientes circunstancias: que

haya desaparecido el peligro que por medio de ellas se procuró evitar, o bien se otorguen

cauciones suficientes.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

1. Concepto

Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de demandante, sea en

calidad de demandado, es indispensable tener a la mano ciertos datos, determinados

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documentos o algunas pruebas con el objeto de organizar la defensa, cuya falta puede

inducirnos a error, o dejarnos en la imposibilidad de probar nuestro derecho.

Es por eso, que el legisaldor ha creído conveniente, para segurar el derecho de defensa de

ambas partes litigantes, tanto de demandante como de demandado, establecer la institución

de las medidas prejudiciales, que se definen como los medios que la ley franquea a las

partes litigantes para preparar su entrada al juicio.

No cabe, pues, confundir las medidas prejudiciales con las medidas precautorias.

Medidas Precautorias Medidas Prejudiciales

1° Sólo le competen al demandante. Pueden ser solicitadas tanto el demandante

como el demandando.

2° Tienen por objeto asegurar el resultado de

la acción instaurada.

Tienen por objeto preparar la entrada al

juicio.

3° Por su finalidad , se solicitan en cualquier

estado del mismo. de la iniciación del juicio

Por su propia finalidad, deben solicitarse

antes.

Debemos dejar en claro que las medidas prejudiciales en caso alguno constituyen una

verdadera demanda. Se trata de gestiones preparatorias del juicio mismo. Por tanto, su

promoción, no tiene la virtud de producir ninguno de los efectos propios de la interposición

de la demanda, como interrumpir la prescripción, constituir en mora al deudor, etc.

En cuanto a su campo de aplicación, el art. 273 del CPC, alprescribir que el “juicio

ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se

propone dirigir la demanda...” alguna de las medidas que a continuación enumera, parece

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dar a entender que las medidas prejudiciales sólo tienen aplicación en la clase de juicio

antes indicado, o sea, en el juicio ordinario.

Sin embargo, en presencia de lo que dispone el art. 3 del mismo CPC – esto es, que se

aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no

estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera sea su naturaleza-, puede

concluirse que las medidas prejudiciales son disposiciones comunes a todo procedimiento.

En todo caso, de aceptarse esta última tesis, habría que criticar su ubicación dada por el

legislador a los arts. 273 al 289, puesto que su lugar lógico habría sido en el Libro I, que

contiene las disposiciones comunes a todo procedimiento, y no en el Libro II, que versa

exclusivamente sobre el juicio ordinario.

2. Clasificación de las medidas prejudiciales

2.1 Según la parte que puede solicitar las medidas prejudiciales, se clasifican en: medidas

prejudiciales del futuro demandante y medidas prejudiciales del futuro demandado. No son

las mismas, las que puede solicitar uno y otro; las que puede pedir el demandante se hallan

consagradas en los arts. 273, 279, 280, 281, 282, 282, 285 y 286 del CPC, y las que pude

solicitar el futuro demandando, en cambio las contemplan los artículos 273 N° 5, 281, 284,

286 y 288 del CPC.

2.2 Según la finalidad de las medidas prejudiciales, se pueden clasificar en: medidas

prejudiciales destinadas a preparar la demanda ( ejemplo declaración jurada del futuro

demandando acerca de su capacidad para comparecer en juicio); medidas prejudiciales

destinadas a procurarse pruebas que puedan desaparecer ( ejemplos: inspección ocular del

tribunal, informe de peritos, examen de testigos, etc.), y medidas prejudiciales destinadas a

asegurar el resultado de la acción que se va a instaurar ( ejemplo: medidas prejudiciales

precautorias)

2.3 Según su naturaleza, también pueden clasificarse en: medidas prejudiciales

propiamente dichas y medidas prejudiciales precautorias. La primera de ellas constituye la

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regla general; la segunda es aceptada por el legislador en forma extraordinaria y previa

observancia de ciertas formalidades.

3. Requisitos para solicitar las medidas prejudiciales.

Para determinar los requisitos de procedencia debemos distinguir entre las medidas

prejudiciales propiamente tales y las medidas prejudiciales precautorias.

1.- Medidas prejudiciales propiamente tales:

Los requisitos para pedirlos son dos y están señalados en el art.287:

Se deberá expresar la acción que se desea deducir.

Debe expresar someramente sus fundamentos. A través de esta exigencia se debe

demostrar al tribunal que realmente se precisa de la medida que se pide.

Estos son dos requisitos del art.287, generales, aplicables a toda medida prejudicial, y son

generales porque también existen requisitos especiales y propios de cada medida prejudicial

y que debe concurrir para decretar la medida prejudicial particular.

2.- Medidas prejudiciales precautorias:

La regla general es que ellas se decretan sin audiencia de la parte contra quien se pide.

Así lo dice el art. 289 y 273 inc. final. De este modo el tribunal la concede o deniega de

plano, sin oír a la parte contra quien se piden, y teniendo solo en consideración los

antecedentes que se expongan por el solicitante.

Hay que tener presente que de acuerdo al art.273 inc.2º el reconocimiento jurado de firma,

el tribunal lo decreta en todo caso.

4. Tribunal competente para conocer de estas medidas.

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La ley no señala cual es el tribunal competente, pero ante este silencio hay que recurrir al

tribunal que sería competente para conocer del juicio. Tiene importancia en esta materia lo

establecido en el art.178 COT.

Si la medida se presenta ante un tribunal relativamente incompetente, se produce una suerte

de prórroga de competencia, pero prórroga que sólo la alcanza a ella y no se extiende al

juicio futuro, esto según la jurisprudencia, porque la prórroga debe producirse respecto del

juicio y en el juicio mismo.

El art. 465 inc.1º resuelve el problema a propósito del juicio ejecutivo.

5. Tramitación de una medida prejudicial.

El art.289 señala que el juez puede decretar estas medidas con o sin oír a la parte contra la

que se pide, salvo que la ley exija su intervención. La expresión “pueden” implica facultad,

atribución, quedando al arbitrio del juez si hay audiencia o no de la parte contra quien va

dirigida.

Si opta por ordenarla sin audiencia, presentada la petición estudiara el caso y declarara

de plano si la acepta o no. Decretada esta medida habrá que notificar a la contraparte de

esta medida, para que luego sea cumplida. La notificación se hará de acuerdo al art. 40.

(art.38).

Si opta por pronunciarse con audiencia de la parte a la que afecta deberá decretar

traslado.

Hay una situación en la que no hay posibilidad de elección para el juez, y es cuando la ley

exige que primero haya audiencia (art.289). Por ejemplo 286 y 281.

6. Veamos las medidas prejudiciales que contempla el título IV del libro II del CPC.

Medidas Prejudiciales Preparatorias

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Art. 273 (263). El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de

aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

N° 1 Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en

juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes;

Declaración jurada acerca de un hecho relativo a la capacidad del futuro demandado para

comparecer en juicio o a su personería, o al nombre y domicilio de sus representantes (art.

273 N° 1).

Consiste en que si el futuro demandante tiene dudas respecto de que si la persona a quien

pretende demandar no tiene plena capacidad. La solicita básicamente para saber a quien

demandar. También puede pasar que el representante del demandado no sepa la extensión

de su mandato. El futuro demandante realizará una presentación al tribunal competente, se

hará mención de que se cite al futuro demandado al tribunal para efectos u objeto de que

preste una declaración jurada sobre los hechos señalados, debiendo siempre el futuro

demandante justificar la necesidad de esta medida.

El tribunal frente a esta solicitud va a actuar de plano, la acoge o rechaza. Para que la

acoja debe cumplir con los requisitos generales de las medidas prejudiciales, esto es,

indicar la acción que se pretende deducir y señalar someramente los fundamentos de la

medida. Luego de examinarla va a citar al futuro demandado a una audiencia especial con

día y hora para que exprese de su capacidad.

Las actitudes del futuro demandado son:

1. Comparecer y declarar al tenor de la presentación. En este caso la diligencia concluye.

2. Comparecer y negarse a declarar, o presentar declaraciones evasivas. En este caso el

tribunal podrá imponerle multas y arrestos hasta que emita pronunciamiento.

3. El futuro demandado se niega a comparecer. Se sanciona igual que en el caso anterior.

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Art. 273 N° 2

Art. 273 (263). El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar

de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

N° 2 La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;

La pretensión dice relación con alguna cosa corporal. Puede acontecer que para el futuro

demandante sea necesario que se exhiba la cosa para saber en qué condiciones materiales se

encuentra, así cuantificar los daños y reclamar la respectiva indemnización, se tramita de

igual forma que la primera.

Situaciones que pueden presentarse:

La cosa está en poder del futuro demandado, si el tribunal accede a esta solicitud se va a

cumplir con esta obligación cuando el demandado concurra a la audiencia y exhiba el

estado de la cosa.

Puede acontecer también que la especie esté en poder de una tercera persona. La

persona cumplirá su obligación expresando el nombre y residencia de los terceros, o

señalando físicamente el lugar donde se encuentra el objeto.

Sanciones por incumplimiento

Si se niega la exhibición por el futuro demandado o por un tercero que detente la cosa

podrán aplicarse las multas y arrestos como el caso anterior, sin perjuicio que el futuro

demandante pueda solicitar el allanamiento del lugar donde se encuentra la especie.

También en este caso se debe pedir que se levante un acta para determinar el estado

material de la especie objeto de la futura demanda.

Art. 273 (263). El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar

de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

N° 3 La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad

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u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas

personas;

Al igual que en casos anteriores, el futuro demandante debe hacer una solicitud donde

cumpla con los requisitos generales y además una justificación del porqué requiere que se

acceda a esta solicitud. Si el tribunal la acogiere citará al futuro demandado para que

proceda a exhibir los documentos de que se trate, de los cuales se dejará copia si así lo

solicita el futuro demandante.

Si los documentos se encuentran en poder del futuro demandado y este se negare a la

exhibición, podrá ser apremiado con los mismos casos vistos (multas y arrestos) pero

además puede ser sancionado con la pérdida del derecho de hacerlos valer como medios de

prueba en su favor a menos que justifique la no exhibición por tratarse de documentos que

no dicen relación con la futura o eventual demanda.

Art. 273

Art. 273 (263). El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar

de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

N° 4 Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el

solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y

Diferencia en relación con las ya estudiadas:

a. Debe tratarse de libros de contabilidad correspondientes a negocios en que tenga parte

el solicitante.

b. Si se trata de libros de contabilidad de un comerciante, no procede la exhibición general

sino que debe concretarse a los asientos que tengan relación directa con los hechos.

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c. Tratándose de libros de contabilidad mercantil, en caso de negativa de exhibición,

además de las sanciones generales será juzgado con los libros de contabilidad de su

contraparte sin que se pueda admitir prueba en contrario.

Art. 273 (263). El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar

de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

N° 5 El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

A diferencia de las otras medidas que pueden ser solicitadas sólo por el futuro demandante

en este caso puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro

demandado.

Esta diligencia se decretará en todo caso ( art. 273 inc. final CPC); es decir, basta que se

pida para que el tribunal la ordene, sin que tenga que calificar si es o no necesaria para

entrar en el juicio. Será asimismo indispensable que el tribunal, al decretarla, fije una

audiencia para que ella se lleve a efecto.}

Si se rehúsa el reconocimiento de firma, puesta en instrumento privado, como medida

prejudicial, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento

judicial de documentos en el juicio ejecutivo ( art. 278 CPC); esto si el citado no comparece

o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma ( art. 435 inc. 2 CPC)

Constitución del Mandato Judicial

Art. 285 (275). En el caso del inciso 1 del artículo anterior podrá también pedirse que

aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio

apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado,

bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.

Cuando existe temor fundado de que una persona se ausentará del país en breve tiempo, el

futuro demandante podrá solicitar una medida prejudicial: que se constituya mandato

judicial en el lugar donde se seguirá el juicio. Esto para que el futuro mandatario judicial

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represente y responda de las multas y costas que irroguen el juicio bajo sanción que si así

no se hace se designará un defensor de ausentes.

Esta solicitud se resuelve de plano, pero debe cumplir con los requisitos generales.

Medidas Prejudiciales Probatorias

El objeto fundamental es realizar determinadas diligencias antes de entrar al juicio con el

fin de evitar que éstas se frustren en la oportunidad procesal que corresponde.

Las medidas probatorias que tienen este carácter: art. 273 N°5 ( analizada a propósito de las

medidas prejudiciales preparatorias) – 281 – 284 – 286.

Estas diligencias pueden ser solicitadas tanto por el futuro demandante como por el futuro

demandado. El demandado eventual podrá solicitarlas cuando tema que se dirigirá una

acción en su contra y requiere de la realización de estas diligencias para preparar su

defensa.

Medida Prejudicial Probatoria Art. 281

Art. 281 (271). Puede pedirse prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe

de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista

peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente

desaparecer.

Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien

se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o

donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de

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ausentes.

Habla de la inspección ocular, informe pericial y del certificado otorgado por un ministro

de fe. En estos casos el interesado en alguna de estas diligencias deberá señalar en su

escrito o solicitud los motivos o fundamentos del porqué solicita esta diligencia en forma

previa y además deberá indicar la acción que pretende deducir.

En relación a la inspección ocular: si el juez accede a dicha diligencia en la misma

resolución que accede a esta medida señalará el día y hora en que se llevará a cabo. Siendo

un informe pericial el juez en la misma resolución designará a él o los peritos. Es distinto

al informe pericial común, ya que acá cita a una audiencia a las partes para tachar a algún

perito.

Para la práctica de estas diligencias es necesario que se notifique a la contraparte la

resolución que accede a estas diligencias. Esta notificación va a ser necesaria cuando la

contraparte se encuentre en el asiento del tribunal donde se está tramitando el asunto o en

aquel tribunal donde deba practicarse la diligencia probatoria. En caso contrario, deberá

notificar esta resolución a un defensor de ausentes.

Medida Prejudicial Probatoria Art. 284

Art. 284 (274). Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve

tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre

hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso,

señalará día y hora para la práctica de la diligencia.

Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin

absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes

para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo

que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del

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tribunal.

Absolución de posiciones. Esta medida será concedida en caso que existan motivos

fundados para temer que una persona que se pretende demandar o de quien se teme va a

deducir demanda se ausentará del país en breve tiempo.

Frente a ésta solicitud, hecha al juez respectivo, la contraria puede asumir las siguientes

actitudes:

1. Concurrir a la audiencia y responder a todas las preguntas del pliego de posiciones

2. Que se ausente dentro de los 30 días de notificado dejando apoderado con instrucciones

y poder suficiente para absolver posiciones. En este caso la diligencia se llevará a cabo

durante el proceso mismo y las preguntas del pliego deberán ser absueltas por el

apoderado

3. Que se ausente del país sin dejar apoderado y sin prestar la confesión. En este caso la

sanción es que se le tendrá por confeso de todas las preguntas planteadas en el pliego de

posiciones a menos que su ausencia sea justificada en el proceso.

Medida Prejudicial Probatoria Art. 286, Declaración de Testigos

Art. 286 (276). Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos

testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de

que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que

indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal.

Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se

trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde

deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del

defensor de ausentes.

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Procede cuando existen motivos graves para temer que las declaraciones de los testigos no

podrán ser recibidas en la oportunidad procesal correspondiente. Opera de una manera

similar al art. 284, debe ser notificada a la contraparte y en caso que no se apersone o

designe apoderado debe notificarse al defensor de ausentes.

Medidas Prejudiciales Precautorias

Tienen por objeto asegurar el resultado de la acción deducida, pero en este caso son

diligencias anteriores a la entrada del juicio mismo, son para asegurar su resultado. Si

existe temor que el futuro demandado va a ocultar los bienes por la presentación de la

demanda (Importa el principio de la bilateralidad, si la concede hay que demandar, en 10

días caducan).

Estas medidas son las mismas que las precautorias que señala el art. 290 y ss CPC. Dentro

de éstas esta el secuestro de la cosa objeto de la demanda, nombramiento de uno o más

interventores, retención de bienes determinados y prohibición de celebrar actos o contratos

sobre bienes determinados. Por su naturaleza quien tiene la legitimación para pedirlas es

sólo el futuro demandante, no el futuro demandado.

Tramitación

Al ser medidas prejudiciales se exigirá iguales requisitos: debe señalar la acción que

deducirá y luego indicar someramente los fundamentos de que se trata. En este caso

además debe señalar motivos graves y calificados que la hagan procedente. Para ello

deberá acompañar los antecedentes que justifiquen su concesión. Luego deberá determinar

el monto de los bienes para hacer efectiva la medida. Tiene que determinar claramente

cuales son los bienes que el quiere someter a la medida.

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Por último, el tribunal debe fijar la caución o garantía para rendir o responder de los

eventuales perjuicios que se pueden causar por la concesión de esta medida, y se

pronunciará de plano, ordenando que en forma previa se rinda una caución.

Esta medida se concede por un plazo de 10 días que se cuentan desde la fecha en que ésta

es concedida, debiendo el solicitante deducir su demanda dentro de este plazo y debe pedir

en ese momento la mantención de las medidas dispuestas. En caso de no presentar la

demanda en el plazo señalado o de no solicitar la mantención de tales medidas, ésta o éstas

caducarán de pleno derecho y en ambos casos se hará responsable al solicitante de los

perjuicios que se pudieron haber generado con la ocasión de haber acogido las medidas. En

todo caso, el futuro demandante podrá solicitar al tribunal la ampliación del plazo para

presentar la demanda de 10 a 30 días invocando motivos fundados.

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